一、規(guī)制間接性別歧視的必要性及相關概念界定
《公民權利和政治權利國際公約》規(guī)定，平等和不受歧視的權利是一項基本的公民權利和政治權利。①現(xiàn)代各國憲法也普遍賦予平等權以基本權利的性質。這充分說明平等權是一項不可剝奪的基本人權?！毒S也納宣言》確認了女性的人權是普遍性人權中不可缺少的組成部分，因此全面反對歧視女性，促進男女平等，是保障基本人權的題中之義。工作是謀生的基本手段，工作權是最基本的經濟權利，也是人全面發(fā)展、維持尊嚴所必需的。作為享有平等權的人，女性理應與男性平等地享有工作權。但是，當今全球范圍內的女性在工作場所都面臨著形形色色的性別歧視，導致其平等的工作權不能實現(xiàn)。只有消除各種形式的性別歧視，女性的平等工作權才可能實現(xiàn)。因此，性別歧視成了國內法與國際法上都禁止的對象。
《消除對婦女的一切形式歧視公約》第1條規(guī)定，以下措施構成對婦女的歧視：任何以性別為理由、目的在于或在結果上導致婦女被認可能力、獲取工作的權益被損害或被剝奪的差別、排斥和限制措施，而不管她們的婚姻地位如何；任何破壞男女平等基本原則的差別、排斥和限制措施；任何損害婦女政治、經濟、社會、文化、公民權利等基本人權和自由的差別、排斥和限制措施。②歧視的種類很多，如性別歧視、年齡歧視、疾病歧視、國籍歧視、種族歧視等。
關于性別歧視，本文不否認男性也可以成為性別歧視的受害者。但是，眾所周知，由于歷史和文化的原因，女性面臨的性別歧視更為廣泛和嚴重。本文中所言“性別歧視”特指“女性”在“工作”場所面臨的性別歧視，這種歧視又可分為直接性別歧視與間接性別歧視，前者是明顯基于自然性別或與自然性別不可分割的特征產生的，后者是指一項措施、標準或做法，表面上看是中立、性別無涉的，但產生了與前者一樣的對女性不利的后果，導致女性實際上仍然不能與男性平等的情況。例如，招聘單位在招聘廣告中公然聲稱某職位(男、女都能勝任)不要女性的做法構成對女性求職者的直接性別歧視；而針對同樣的職位，雖不公然聲稱不要女性，但實際招聘結果顯示在男女工作技能、個人素質相同的情況下，被錄用的大部分是男性，沒有或只有很少女性被錄用，而招聘單位又不能說出“性別”之外的正當理由，則它的招聘行為涉嫌對女性求職者的間接性別歧視。
在歐盟，因為反歧視法的普遍和強力推行，明顯的、直接的性別歧視逐漸演變?yōu)殡[蔽的、間接的性別歧視。表面看來男女在工作場所享受平等的權益，但實際上并非如此。這在事實上違反了男女平等的基本原則，侵犯了女性在社會、經濟方面的基本人權。對此，歐盟運用判例法和制定法兩套制度做了規(guī)制。
二、歐盟規(guī)制間接性別歧視的判例法
在歐洲共同市場建立的過程中，非歧視原則起到了關鍵作用，歐洲法院的判決能夠作為“先例”據以審判后來的案件。建立在《羅馬條約》第6條和第119條基礎之上的歐洲法院的非歧視判例法，在歐盟法律中居于規(guī)范核心的地位。歐盟反工作場所的間接性別歧視的實踐最早也開始于判例法。為了避免對同一規(guī)定的解釋出現(xiàn)分歧，成員國法院可以、有時候必須，先請求歐洲法院對歐盟法律的某一規(guī)定作出解釋。之后歐洲法院會做出裁判、給出意見，成員國法院會據此對國內法庭上的案件作出判決。這就是歐洲法院的“先行裁判”。③從20世紀70年代開始，歐洲法院通過“先行裁判”陸續(xù)審判了一些涉及“間接性別歧視”的案件，包括求職、工資、退休金、病假待遇、晉升與培訓、職業(yè)保險等多方面，以下將重點剖析兩個典型判例。
1、關于工資的反間接性別歧視判例
1981年英國的詹金斯訴金絲蓋特服裝公司案(以下簡稱“詹金斯案”)是關于工資的反間接性別歧視的典型案例，由英國勞動上訴法庭按照《歐洲共同體條約》第177條在訴訟期間提請歐洲法院進行先行裁判，請求法院解釋與男女同工同酬有關的《歐洲共同體條約》第119條和共同體理事會1975年頒布的《同工同酬指令》第1條。④
金絲蓋特的男工中只有1個從事非全職工作，女工則有5個。法院查明，在男女同工同酬的法律出臺之前，金絲蓋特給女性支付較低的小時工資，之后它調整了工資標準：全職工人(每周工作滿40個小時)不論男女，小時工資都一樣；非全職工人小時工資低10%。理由是：全職工作與非全職工作之間有根本差別，這跟性別沒關系。
詹金斯夫人是金絲蓋特的一個機械工，每周工作30個小時左右。與同樣從事機械工工作的全職男同事相比，她每小時的工資低了10%。詹金斯認為這損害了她的權利，但勞動法庭駁回了她的訴訟請求，支持了金絲蓋特。她不服，上訴到英國勞動上訴法庭，勞動上訴法庭認為本案的爭議引起了與解釋共同體條約有關的問題，因此就以下兩個問題向歐洲法院提請先行裁判：第一個問題是，男女同工同酬原則是否要求在每周工作時間不同的情況下，小時工資應該相同？是否要求，即便支付給全職工人更高的小時工資能鼓勵工人更長時間的工作并因此給雇主帶來更大的商業(yè)效益，小時工資也應該是相同的？第二個問題是，如果有證據表明只有相當小比例的女工人每周可工作40小時以獲取全額小時工資，那么答案會有什么不同？
詹金斯夫人認為，如果同工同酬原則不適用于非全職工作者，那么就背離了公約的經濟、社會目的，并且會造成對女性的歧視。因為受限于家庭責任，女性通常很難與男性一樣擁有充裕的工作時間，很多都會從事非全職工作。小時工資的差別只能基于工作的性質和勞動者的技能，不能基于每周工作時間。她還認為歧視行為不但包括“有意識的”歧視女性的行為，而且也包括對女性產生歧視性“影響或后果”的行為，她雇主的工資標準給女性帶來了歧視性的影響和后果，應該被禁止。
歐洲法院的先行裁決是：全職工人與非全職工人在小時工資上的差別“一般”來說不構成《歐洲共同體公約》第119條所禁止的性別歧視，除非這種差別基于非全職工作者全部或大多數(shù)由女性組成的事實，且以間接的方式對女性造成了不利影響。法院認為第119條的目的在于確保男女同工同酬，全職工作者與非全職工作者小時工資上的差別理由不能是“性別”，而應該是“客觀、正當?shù)慕洕枰?rdquo;。如果相比男工，僅有相當小比例的女工可以達到全額小時工資要求的周工作時數(shù)，考慮到女性因為家庭和孩子的緣故可能會遇到困難，雇主如沒有與性別無關的客觀、正當?shù)睦碛?，把小時工資與每周工作時間掛鉤就構成了性別歧視。
2、關于退休金的反間接性別歧視判例
1986年德國的哈茨夫人訴巴卡案是關于退休金的反間接性別歧視判例。⑤巴卡是一個百貨商店，哈茨曾是它的一個雇員。巴卡對它的員工有一個退休金計劃，內容是雇員至少15年從事全職工作才能獲得退休金。哈茨夫人在1961年至1972年曾在巴卡從事全職工作，之后至1976年從事非全職工作。因為她只從事了11年全職工作，不足15年，巴卡拒絕給予她退休金。哈茨夫人在德國勞工法院提起了訴訟，提出巴卡的退休金計劃違背了男女同工同酬的原則，強化了使女性經濟不能獨立的傳統(tǒng)的性別角色分工。巴卡則認為它的行為正當。
一審敗訴后，哈茨夫人向德國聯(lián)邦最高勞工法院提起了上訴。最高勞工法院認為本案涉及到共同體公約的解釋問題，決定中止訴訟，就與案件有關的、涉及到《歐洲共同體條約》第119條的兩個問題，向歐洲法院提請先行裁判。第一，大多數(shù)工人都是女性的百貨商店將非全職工人排除在退休金計劃之外，并因此影響了更多女工的行為是否構成違反《歐洲共同體條約》第119條的間接性別歧視？第二，如果雇主說上述待遇標準是為了減少雇傭非全職工人，但是又無證據顯示這種政策確有維護商業(yè)利益的“必要性”，那么此種將更多女性置于不利地位的待遇標準能否被認為是正當?shù)模?/p>
對于第一個問題，歐洲法院認為必須要援引1981年詹金斯案的判決。在那個判決中，法院考慮的問題是支付給非全職工人較低的小時工資是否違反了《歐洲共同體條約》第119條。本案與詹金斯案具有某種可比性：雖然在不計退休金的情況下，巴卡給全職工人與非全職工人的小時工資沒有差別。但是將退休金加入得出每個工人的總報酬，再算出每個人的總工作時數(shù)，求每小時的平均工資，就會發(fā)現(xiàn)非全職工人的報酬還是較低。所以，法院在詹金斯案中的解釋對于本案同樣有效。因此，如果一項計劃使非全職工人不能獲得退休金，且從事非全職工作的女工的比例比男工高很多，考慮到女工可能會因為家庭和孩子的緣故更多的從事非全職工作，故這項計劃的存在如果沒有性別之外的“客觀、正當?shù)慕洕碛?rdquo;，那么它就違背了男女同工同酬的原則。
對于第二個問題，歐洲法院認為成員國法院實際上想知道，本案中經營狀況還不錯的百貨商店，在沒有“必要性”(不這么做企業(yè)可能會破產)的情況下，將從事非全職工作的人排除在退休金計劃外的做法，能否因有“客觀、正當?shù)慕洕碛?rdquo;，而被免責？對此，歐洲法院的判決是：第一，“退休金”屬于《歐洲共同體條約》第119條中的“報酬”范圍。百貨商店將非全職工人排除在退休金計劃之外的做法，使更多的女工人受到了影響。除非它能夠證明這種做法是基于與性別無關的客觀、正當?shù)慕洕碛?，否則它就違背了第119條的同工同酬原則。第二，根據公約第119條，如果百貨商店能夠證明它不分性別的、將非全職工人排除在退休金計劃之外的措施，僅是為了盡可能少的雇傭非全職工作人員，為達到這個目的的措施也是出于企業(yè)的“真實”需要，且措施對于達到這個目的來講是“適當”且“必要”的，那么它的做法就有可能被免責。
關于可作為免責事由的客觀經濟理由，歐洲法院在巴卡案中做了更為詳細的說明，限制了客觀經濟理由的范圍，即經濟理由只有在滿足以下三個條件時，才能被認為是正當?shù)模菏紫?，必須客觀存在著一種與性別無關的經濟因素；其次，雇主必須有做差別安排的“真實”需要；最后，為達到雇主正當經濟目的所采取的措施應該是適當且必要的(符合“比例原則”)。前兩個因素是有關差別待遇的目的的，第三個是有關達到目的的手段的。但歐洲法院的表述還是比較抽象，需要由成員國法院在法律適用中具體解釋雇主什么樣的業(yè)務目的是正當?shù)?，所采取的措施是否適當，以及在多大程度上是必要的。需要注意的是，第三個因素中所包含的“比例原則”并非首次出現(xiàn)，它是貫穿于歐盟法各領域的一般原則。
三、歐盟規(guī)制間接性別歧視的制定法
歐盟規(guī)制間接性別歧視的制定法包括作為歐盟基本法的條約、涉及性別歧視的一般指令和專門規(guī)定間接性別歧視的指令。
1、條約和一般指令
條約是歐盟法的基礎，也是最早規(guī)制性別歧視的法律。1957年的《羅馬條約》第119條最早規(guī)定了男女同工同酬的原則，1992年《馬斯特里赫特條約》對第119條進行了修訂，倡導用積極行動來糾正以往使女性處于不利情況的措施。1997年的《阿姆斯特丹條約》也有反對性別歧視的規(guī)定。2000年的《歐盟基本權利憲章》，規(guī)定平等權是公民的基本權利，并規(guī)定各成員國對于基于性別、種族等因素產生的各種歧視應該通過立法來禁止。指令也是歐盟規(guī)制性別歧視的重要法律淵源。依據《羅馬條約》第141條，歐盟已制定了20多個直接關涉性別歧視的指令，如《平等待遇指令》、《關于農業(yè)從業(yè)人員、個體經營者在妊娠和撫育子女方面男女平等的指令》、《育兒假指令》等。
2、《舉證責任指令1997》
長期以來，在歐盟的成文法中，都沒有出現(xiàn)對“間接性別歧視”的明確法律定義，一般都是由歐洲法院通過對歐盟條約進行解釋，給出對間接性別歧視案件的意見。
《舉證責任指令1997》在歐洲法院判例法的基礎上，最早給出了“間接性別歧視”的定義。其中，第2條第2款規(guī)定，為了落實平等待遇原則，間接性別歧視在以下情況下成立：一個表面上中立的規(guī)定、標準或做法使較高比例的女性相比男性處于更不利的境遇，并且這個規(guī)定、標準或做法不具備業(yè)務必要性，且不能被與性別無關的客觀因素證明為正當。第3條規(guī)定，在有關間接性別歧視的訴訟中，實行舉證責任倒置的原則，即如果被告(一般指雇主)拿不出充足、有效的證據證明存在免責事由，它就要承擔舉證不能的責任即敗訴。鑒于在勞動關系中，雇主與女性勞動者所掌握的資源和信息嚴重不對稱，尤其是在勞動力市場供大于求的情況下，女性勞動者相比用人單位處于更加弱勢的地位。因此，這一程序設計有利于平衡勞資關系，促進男女平等，保障女性工作權的實現(xiàn)。
3、《平等待遇指令二》(修訂本)
《舉證責任指令1997》之后，在越來越多的法律中都出現(xiàn)了“間接性別歧視”的法律概念。2002年的《平等待遇指令二》(修訂本)就是其中之一，它由1976年的《平等待遇指令二》(涉及在獲取工作、職業(yè)培訓、晉升、工作條件等方面的性別歧視)修訂而來。
它的第2條第2款規(guī)定：表面上中立的規(guī)定、標準或做法將一種性別的人置于較為不利的地位，除非這種規(guī)定、標準或做法在客觀上能夠被合法的目的證明為正當，并且為達到目的所運用的手段是適當且必要的，否則這種規(guī)定、標準或做法構成間接性別歧視。這個定義與《舉證責任指令1997》中“間接性別歧視”的最大不同在于提到了“合法目的”。這樣在成文法領域就產生了兩個同時有效、但不盡相同的規(guī)定。并且，這兩種規(guī)定與歐洲法院的判例也有所不同。
4、醞釀中的一般指令
歐盟規(guī)制間接性別歧視的法律文件錯綜復雜，要想全面、清晰地了解，不僅要翻閱各種公約、指令，而且要查找卷帙浩繁的判例。這對專業(yè)法律人士來說都不是一件簡單的事，對于普通公眾更是如此。并且，法律適用過程中有時會出現(xiàn)法規(guī)競合與沖突的問題。因此，歐盟正在通過法典編纂等方式對這些規(guī)范性法律文件進行系統(tǒng)化處理。
2004年4月，歐盟委員會認為對于工作場所的男女機會平等與待遇平等問題，需要制定一個一般指令，以簡化性別平等領域的立法。在這個指令中要規(guī)定明確、統(tǒng)一的直接性別歧視與間接性別歧視的概念。統(tǒng)一的概念要全面適用于獲取工作、獲得薪酬、職業(yè)培訓、晉升、職業(yè)保險等多種事項，不僅包括實體事項，也要包括程序事項。一般的指令生效后，先前的專門指令都要被廢除。但是，很遺憾，歐盟委員會的建議還沒有被歐洲議會和歐盟理事會采納?？梢姡瑲W盟反間接性別歧視的統(tǒng)一立法要想得以通過，必須要經過各方力量多輪的利益博弈。
四、歐盟法對反間接性別歧視的作用及意義
雖然歐盟對間接性別歧視的法律規(guī)制措施并非完美，但其作用和意義也不容忽視。它有利于建立和發(fā)展男女平等的社會關系，恢復、彌補、救濟被侵害的女性的平等工作權。⑥在法的創(chuàng)制階段，它有利于宣示男女平等的價值原則；在法的實施和實現(xiàn)階段，它有利于保障男女平等原則在社會生活中反復實踐、貫徹執(zhí)行，使人們逐漸認同這一原則和理念。進而，它可以促進女性平等工作權的實現(xiàn)，保障女性的基本人權，維護女性的人格尊嚴和人格自由。具體來說，它可以深化人們對性別歧視的認識。它會使人們認識到，判斷一項措施是否具有歧視性，不僅要關注措施的“形式”，更要關注它所產生的實際“結果”。它也提醒人們要注意正確處理各種價值沖突。例如，要正確處理發(fā)展、效率與平等、公平之間的沖突，要在經濟發(fā)展與社會公平之間尋找一個恰當?shù)钠胶恻c。實現(xiàn)男女平等、消除歧視需要付出一定成本，無論這個成本是由企業(yè)還是由國家承擔，短期內，都會在一定程度上放慢經濟發(fā)展的速度。但是，女性勞動力是寶貴的人力資源，在許多方面有著男性勞動力不可比擬的優(yōu)勢，應該得到實現(xiàn)個人價值和社會價值的工作機會。
歐盟對間接性別歧視的法律規(guī)制可為中國提供一些經驗。一方面，要注意立法的多層次性，即中國的反歧視立法既要有基本法作為框架和一般統(tǒng)帥，又要有專門法作為具體支撐和操作手段，還要充分發(fā)揮最高法院案例指導制度的積極作用。歐盟就充分注意到了這一點，其反間接性別歧視法遍布條約、法院判例和專門指令。另一方面，歐盟實踐中的法規(guī)競合和法律沖突問題，提醒中國今后進行反歧視立法要注意法律體系的協(xié)調性和統(tǒng)一性。
總之，消除對女性勞動者的“間接”性別歧視，為她們提供一個平等、和諧的工作環(huán)境，有利于在更深層次上保障女性的基本人權，維護其法律主體、社會主體地位，對社會、國家與民族也都有著深遠的影響。
(作者系中國人民大學法學院博士研究生)
主要參考文獻：
1、Christa Tobler , Indirect Discrimination, Oxford：Intersentia Publisher，2005.
3、朱景文主編《法理學》，中國人民大學出版社2008年版。
4、胡錦光、韓大元：《中國憲法》，法律出版社2004年版。
5、周偉、李薇薇等：《禁止就業(yè)歧視的法律制度與中國的現(xiàn)實》，法律出版社2008年版。
注釋：
?、?參見朱景文主編：《法理學》，中國人民大學出版社2008年版，第258頁。
?、?考慮到針對婦女的歧視違反權利平等和尊重人的尊嚴的原則，并使婦女很難充分發(fā)揮為國家和人類服務的潛力，聯(lián)合國大會1979年12月18日通過了《消除對婦女的一切形式歧視公約》。
?、?參見朱景文主編《法理學》，中國人民大學出版社2008年版，第55-57頁。
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