一、法理學(xué)中的“告密者難題”
1944年，一個德國士兵在奉命出差執(zhí)行任務(wù)期間，回家短暫探親。他私下里向他的妻子說了一些對希特勒及納粹黨其他領(lǐng)導(dǎo)人物不滿的話。他的妻子因?yàn)樵谒L期離家服兵役期間已投向另一個男子的懷抱，所以想除掉她的丈夫，就把他的言論報告給了當(dāng)?shù)氐募{粹黨頭目。結(jié)果，她的丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑，但是未被執(zhí)行，后又送到了前線。納粹政權(quán)倒臺后，他的妻子因設(shè)法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。在法庭上，她的抗辯理由是：根據(jù)當(dāng)時有效的法律，她的丈夫?qū)λf的關(guān)于希特勒及納粹黨的言語已構(gòu)成犯罪。因此，當(dāng)她告發(fā)她丈夫時，她僅僅是使一個罪犯歸案受審。這個案件以及類似的一系列案件，使得第二次世界大戰(zhàn)后針對有關(guān)戰(zhàn)爭問題的審判在法律上陷入了一個困境：是依據(jù)德國納粹當(dāng)局的法律還是依據(jù)戰(zhàn)后西德政府的法律對該名婦女進(jìn)行審判？如果依據(jù)前者，類似告密者這樣的人就不能受到法律的懲罰，這不符合實(shí)體正義的要求；如果依據(jù)后者，雖然可以使告密者受到法律的懲罰，但是卻違反了法律不溯既往的原則，不符合程序正義的要求。這就是法理學(xué)中著名“告密者難題”。
后來，聰明的德國法官們援引德意志王國《1871年刑法典》的規(guī)定，于1949年7月27日判決該婦女非法剝奪他人自由罪。這是適用事前法進(jìn)行的判決，因此沒有違反法律不溯既往的原則，符合程序正義。班貝格上訴法院的終審判決指出了為什么要適用《1871年刑法典》而不適用納粹政府的法令：被告犯有罪行，縱然其丈夫是按照納粹政府的一項(xiàng)法令被判刑的，但該法令本身“違反了一切正直人的正當(dāng)良知和正義感”。妻子的告發(fā)導(dǎo)致丈夫的自由被剝奪，雖然丈夫是被法院以違法的理由被宣判的，但是，這種法律“違背所有正常人的健全良知和正義觀念，不能夠被看作是法”。 這一案件的判決結(jié)果也實(shí)現(xiàn)了實(shí)體正義，使犯罪者得到了應(yīng)有的懲罰。這一案件的判決和這一難題在西方法學(xué)界引發(fā)了新分析實(shí)證主義法學(xué)著名代表人物哈特和新自然法學(xué)著名代表人物富勒之間的論戰(zhàn)，從而使西方法理學(xué)有了長足的發(fā)展。①
二、法律不溯既往原則的新闡述
關(guān)于“告密者難題”在中外許多法學(xué)名著中皆有論述，本文擬僅從法律不溯既往的原則及其人權(quán)價值進(jìn)行一些新的闡述。
載入1804年《法國民法典》第2條規(guī)定的古羅馬法律格言曰：“法律僅僅適用于將來，沒有溯及力。”這一格言涉及的是法的溯及力問題。在法律實(shí)踐中，當(dāng)一部新法律（包括對原有法律修改后的新法律）生效后，對其生效以前發(fā)生或正在發(fā)生的法律事件和法律行為可否適用，即法的溯及力問題，是經(jīng)常發(fā)生的。從法理上講，如果可以適用新法，即是指該法有溯及力；如果不能適用，則是指該法沒有溯及力。近代以來，特別是到了現(xiàn)代，關(guān)于法的溯及力，現(xiàn)代國家一般采取的原則是：首先，法律不溯及既往。因?yàn)閲也荒苡矛F(xiàn)在生效的法律去規(guī)范其生效前的法律行為和法律事件，更不能由于人們過去進(jìn)行了某種當(dāng)時合法而新法生效后違法的行為，以新法去進(jìn)行追究和處罰。法律不溯及既往，是法治原則的體現(xiàn)。其次，作為對法律不溯及既往原則的補(bǔ)充，許多國家在法律上還規(guī)定新法可以有條件地適用于既往行為，即實(shí)行“有利追溯”。法律不溯既往已從格言被確認(rèn)為是法治的原則之一，并被規(guī)定在許多國家憲法之中。這些規(guī)定大體可以分為兩類：
一是作為刑法的原則而在憲法中予以規(guī)定。例如，1789年法國的《人權(quán)宣言》第8條宣布：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的且系依法施行的法律外，不得處罰任何人。”法國現(xiàn)行憲法雖然未用文字具體表述這一原則，但是在其序言中開宗明義寫到：“法國人民莊嚴(yán)宣布忠于1789年人權(quán)宣言所肯定的以及為1946年憲法的序言所確認(rèn)并加以補(bǔ)充的各項(xiàng)人權(quán)和關(guān)于國家主權(quán)的原則。”又如，意大利憲法第2條第二款規(guī)定：“不根據(jù)犯罪以前業(yè)已生效之法律，不得對任何人科以刑罰。”再如，作為英國不成文憲法組成部分的1679年的《人身保護(hù)律》也規(guī)定：“監(jiān)禁在1679年6月1日以前者，不適用本法。”
二是作為立法的原則而在憲法中予以規(guī)定。例如，美國憲法第1條第九款規(guī)定：“追溯既往的法律不得通過之。”第十款規(guī)定：“任何一州都不得通過剝奪公民權(quán)利的法案、追溯既往的法律或損害契約義務(wù)的法律。”
法國和意大利等國之所以在憲法中做此規(guī)定的歷史背景主要是：為反對封建的罪刑擅斷主義而必須實(shí)行罪刑法定主義，即“法無明文規(guī)定不為罪”。這是法律不溯及既往原則的人權(quán)價值所在。而美國憲法進(jìn)行這一規(guī)定的歷史背景主要是：1766年英國議會取消了印花稅，但同時宣布英國議會有權(quán)通過任何有關(guān)殖民地事務(wù)的法律，并且頻繁頒布新的稅法，對殖民地進(jìn)口的玻璃、顏料和茶葉等征稅，以幫助陷入經(jīng)濟(jì)危機(jī)的東印度公司起死回生。這些溯及既往的新法案使殖民地人民背負(fù)了沉重的負(fù)擔(dān)，以至于在美國爆發(fā)了“波士頓傾茶事件”，并進(jìn)而導(dǎo)致了“獨(dú)立戰(zhàn)爭”的爆發(fā)。在美國人民反對英國殖民者的斗爭中，學(xué)者們認(rèn)識到反復(fù)無常的溯及既往的立法的危害性，因此認(rèn)為有必要將溯及力條款寫進(jìn)憲法。此外還有一個原因就是由于美國剛剛獲得獨(dú)立，為了防止英國殖民者對國會施加壓力，以法律的形式達(dá)到繼續(xù)奴役美國人民的目的，因此需要以憲法的形式禁止溯及既往的立法，限制英國議會有可能通過事后立法損害美國民眾的利益。美國學(xué)者認(rèn)為：美國憲法中的禁止溯及條款實(shí)際上具有三個功能：第一，它提請公眾注意：確保立法對各種行為的影響給予足夠清楚的警示；第二，它保障了公民能夠依據(jù)現(xiàn)存法律選擇自身行為的權(quán)利，使得他們不必?fù)?dān)心法律會被惡意地或反復(fù)無常地改變；第三，它維護(hù)了“三權(quán)分立”的體制，確保立法機(jī)關(guān)不會干預(yù)應(yīng)由司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行有罪或無罪判斷的職權(quán)。限制公權(quán)力的濫用，這同樣是法律不溯及既往原則的人權(quán)價值所在。
在我國現(xiàn)行法律中，《憲法》沒有法律不溯及既往原則的規(guī)定，而是分別規(guī)定在《刑法》和《立法法》中。《刑法》第12條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”我國《刑法》實(shí)行的不溯既往是“從舊兼從輕”原則，也就是新法原則上不溯及既往，應(yīng)當(dāng)適用舊法，即“從舊”；但是新法不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕的，應(yīng)當(dāng)適用新法，即“從輕”?！读⒎ǚā返?4條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”《立法法》的這一規(guī)定，不僅確立了除《刑法》以外的其他法律規(guī)范在立法上所要求的在法律溯及力問題上的“從舊兼有利”原則，而且也從更廣泛的范圍上涵蓋了《刑法》的“從舊兼從輕”原則。所謂的“有利追溯”，即對公民、法人和其他組織等私權(quán)利主體的權(quán)利、利益有利。
三、法律不溯既往原則與人權(quán)保障
值得指出的是，無論是分析實(shí)證主義法學(xué)，還是自然法學(xué)，現(xiàn)在都將法律不溯及既往列為法治的原則之一。筆者認(rèn)為原因之一，就是法律不溯及既往原則具有重要的人權(quán)價值。因?yàn)殛P(guān)于這一原則的規(guī)定已經(jīng)成為國際人權(quán)公約中不可缺少的內(nèi)容。
例如，《世界人權(quán)宣言》第11條第二款規(guī)定：“任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時依國家法或國際法均不構(gòu)成刑事罪者，不得被判為犯有刑事罪。刑罰不得重于犯罪時適用的法律規(guī)定。”我國政府已經(jīng)簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15條第一款規(guī)定：“任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時依國家法或國際法均不構(gòu)成刑事罪者，不得據(jù)以認(rèn)為犯有刑事罪。所加的刑罰也不得重于犯罪時適用的規(guī)定。如果在犯罪之后依法規(guī)定了應(yīng)處以較輕的刑罰，犯罪者應(yīng)予減刑。”
又如，《歐洲人權(quán)公約》第7條規(guī)定：“任何人之行為或不行為，在其發(fā)生時根據(jù)國家法或國際法并不構(gòu)成刑事犯罪，不應(yīng)認(rèn)為犯任何刑事罪。所處刑罰不得重于犯罪時所適用的刑罰。”《美洲人權(quán)公約》第9條第一、二款規(guī)定：“不受有追溯力的法律的約束。”“任何人的行為或不行為，在其發(fā)生時按現(xiàn)行的法律并不構(gòu)成犯罪者，不得將該人宣判為有罪。所施加的刑罰不得重于發(fā)生犯罪時所適用的刑罰。”“如果在犯罪之后，法律規(guī)定應(yīng)處以較輕的刑罰，犯罪者應(yīng)從中得到益處。”《非洲人權(quán)和民族權(quán)利憲章》第7條第二款也將禁止刑法溯及既往的原則與被告人的其他權(quán)利放在一起加以規(guī)定。
從上可見，法律不溯既往原則已經(jīng)成為一項(xiàng)重要的國際人權(quán)原則。這是因?yàn)椋悍刹凰菁凹韧瓌t從產(chǎn)生時起，就承載著尊重和保障人權(quán)的訴求。近現(xiàn)代以來，每次因?yàn)樗菁凹韧姆蓭Ыo人類深重的人權(quán)災(zāi)難后，都會引起人們對法律不溯既往原則的重新重視。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，國際社會在反思納粹德國和日本軍國主義的暴行的同時，特別強(qiáng)調(diào)人權(quán)的保障。重申罪刑法定主義和法律不溯既往原則的1948年《世界人權(quán)宣言》，就是在這一背景下產(chǎn)生的。此后，聯(lián)合國有關(guān)的人權(quán)公約和區(qū)域性人權(quán)公約，也都規(guī)定了罪刑法定原則，而法律不溯既往則是通過罪刑法定原則體現(xiàn)出來的。尤其是在人權(quán)、民主、法治成為時代精神和文明標(biāo)志的當(dāng)代社會，法律不溯既往原則更是為世界上大多數(shù)國家所重視，其在世界范圍內(nèi)人權(quán)原則的地位日益彰顯。所以我們應(yīng)當(dāng)這樣認(rèn)識：法律要致力于維護(hù)人的價值和尊嚴(yán)，基于這樣的目的組成政治社會，即法治社會，而法律不溯既往原則也會因以人權(quán)保障為自己的終極價值目標(biāo)，具有了更厚重的思想底蘊(yùn)。所以我們還應(yīng)當(dāng)從人權(quán)價值的角度來認(rèn)識法律不溯既往原則。當(dāng)然，《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《歐洲人權(quán)公約》對法律不溯既往原則的規(guī)定，是側(cè)重于刑事方面的，但是歐洲各國在民法中通常對這一原則還另有規(guī)定。而《美洲人權(quán)公約》的規(guī)定則是綜合的，即除了刑事方面，還有立法方面的；這與前述美國憲法的相關(guān)規(guī)定是一致的。
四、法律不溯既往原則的局限性及人道主義補(bǔ)充
第二次世界大戰(zhàn)后審判戰(zhàn)爭罪犯和法西斯分子的實(shí)踐，包括前述對那位婦女審判和關(guān)于“告密者難題”的討論，使西方各國法學(xué)界對法律不溯及既往原則的局限性有了充分認(rèn)識，并認(rèn)為法律不溯及既往必須服從更高的人道主義原則；所以立法的發(fā)展趨勢是更重視刑法不溯既往的例外，即以“從輕”對“從舊”的必要補(bǔ)充和完善。例如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15條第二款規(guī)定：“任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時依照各國公認(rèn)的一般法律原則為犯罪者，本條規(guī)定并不妨礙因該行為或不行為而對任何人進(jìn)行的審判或?qū)λ┘拥男塘P。”意大利政府在1955年、1977年分別批準(zhǔn)《歐洲人權(quán)條約》第7條和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15條時，都在確認(rèn)法律不溯既往原則的同時強(qiáng)調(diào)：不得用該原則阻礙處罰“違反文明國家”或所有國家“公認(rèn)的一般原則”的犯罪行為，如反和平罪、反人道罪。這些規(guī)定對人權(quán)保護(hù)有了更高更廣泛的意義，即法律不溯既往是對犯罪嫌疑人或犯罪被告人的人權(quán)保護(hù)；而在發(fā)生反人類罪、反和平罪等例外情況下，法律是可以溯及既往的。這是更高層次的人權(quán)保護(hù)。所以，有“原則”就可能有“例外”，而上述國際人權(quán)公約關(guān)于法律不溯及既往原則及其例外的規(guī)定，看似矛盾，但是卻從人權(quán)保護(hù)的角度有機(jī)地結(jié)合在了一起。因此，談及法律不溯及既往原則，必須包括對它的例外；“從舊”原則，必然包括“從新”的補(bǔ)充。
五、對“告密者難題”的思考及認(rèn)識
最后，本文結(jié)合“告密者難題”和德國班貝格上訴法院的前述判決還可以再說上幾句。對法律不溯既往原則我們還可以這樣來認(rèn)識：第一，這一原則是法的可預(yù)測性和可訴性的體現(xiàn)。第二，這一原則是對公權(quán)力，即對立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)和司法權(quán)的有效制約，是現(xiàn)代法治的原則之一，也是憲法產(chǎn)生和存在的重要原因。第三，這一原則是對私權(quán)利的有效保護(hù)；在私法領(lǐng)域，法律不溯既往實(shí)際上是受到另一個更高原則──“新法不害既得權(quán)”的支配，它意味著已經(jīng)獲得的權(quán)利應(yīng)該得到尊重，不應(yīng)該被輕易剝奪；而保護(hù)既得權(quán)的目的在于保護(hù)人民的利益。第四，這一原則是平衡公權(quán)力和私權(quán)利的需要。第五，這一原則是對人權(quán)的一種具體的尊重和保障。因此，筆者認(rèn)為，我們是否可以考慮在憲法的層面上規(guī)定法律不溯及既往原則，這不僅可以體現(xiàn)對“國家尊重和保障人權(quán)”具體落實(shí)和貫徹，也是與我國簽署或批準(zhǔn)的有關(guān)國際人權(quán)公約的“接軌”。
“告密者難題”的爭論和德國班貝格上訴法院的前述判決已經(jīng)過去六七十年了，這些爭論和判決，也在很大程度上反映了國際社會在第二次世界大戰(zhàn)后對德國和日本的戰(zhàn)爭罪犯所進(jìn)行的“紐倫堡審判”和“東京審判”的人權(quán)反思。其實(shí)，審判那位婦女事小，而審判戰(zhàn)爭罪犯事大。君不見，那些戰(zhàn)爭罪犯對自己所犯下的反人類的暴行，所持的抗辯理由之一不是與那位婦女很類似嗎？——“我的所有行為都是執(zhí)行德國和日本的法律，是服從上級的命令，因而是合法的”。好在國際社會在這兩大“世紀(jì)審判”中既符合了程序正義，也實(shí)現(xiàn)了實(shí)體正義，使那些“大規(guī)?；蛳到y(tǒng)性侵犯人權(quán)”的戰(zhàn)爭罪犯得到了應(yīng)有的懲罰。在日本社會極少數(shù)右翼分子力圖否認(rèn)日本在二戰(zhàn)中的戰(zhàn)爭罪和反人類罪的今天，重溫“告密者難題”， 進(jìn)一步認(rèn)識法律不溯既往原則及其人權(quán)價值，還是很有意義的。
?。ㄗ髡呦抵袊嗣翊髮W(xué)法學(xué)院教授）
注釋：
?、賲⒁姟斗ɡ韺W(xué)學(xué)習(xí)小詞典》，中國法制出版社2006年版，第94頁。
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