人權，即人之為人所應享有的權利。作為一個抽象的概念，人權所指涉的權利是一種具有多維度指向的權利的集合，并可劃分為三個層級：首先，人權是一種道德意義上的權利，屬于應有權利的范圍，是指作為人應享有的權利；其次，人權就實質而言，是國內管轄的問題，又是一種法律權利；最后，人權還必須是一種實有權利。①一般認為人權分為三類，即以傳統(tǒng)的自由權與平等權為核心的第一類人權；以保障生存權、發(fā)展權等積極權利為核心的第二類人權；以及以特定群體，如老年人、婦女兒童、少數(shù)族裔等為核心的第三類集體人權。
改革開放以來，人權在中國已經逐漸從一個敏感的政治問題轉化成為一個熱點的法律問題。2004年“人權入憲”曾引起國人廣泛關注，而2012年全國人民代表大會將“尊重和保障人權”明確寫入修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》，使得與人權保障和法律之治相伴而生的人權法迎來了又一個里程碑。在人們的希冀中，“人權入法”已經開始擔當人權法治化的重任。
“人權入法”往往具有一種信號功能或者自我承諾功能，具有極大的積極作用。②但目前的情況是，人們似乎困入“言必稱‘入法’”的路徑依賴中，不可避免地陷入艱難的境地。
其一，當代社會是一個三類人權并存的社會，在這樣一個“權利的時代”，③眾多權利之間也有著顯著的分別，甚至存在著對沖與博弈的緊張關系，因此將所有的權利都納入立法似乎是一種不切實際的想法?，F(xiàn)實的情況也告訴我們，由于人權概念所呈現(xiàn)出的諸種面相，與之相應的，不同類型的人權也需要不同的保障方式，權利的法定化其實是一個極度審慎的過程。④
其二，即使是那些進入立法的應然權利，也不一定能夠與嚴格清晰的責任制度與懲戒制度相連，獲得真正意義上的國家強制力保護。很多痼疾難除的重點領域，一刀切的“命令-服從”式規(guī)定在面對錯綜復雜的現(xiàn)實情況時顯得捉襟見肘。硬法很難對每一項法定權利都規(guī)定嚴格的法律責任，使其獲得真正意義上的國家強制力保護。不少情況下，硬法要么寥寥數(shù)語，要么泛泛而談，并不能保障每一項權利都能獲得充分的司法救濟。也正因為如此，以“治理過程”而不是以“司法審查”為中心的軟法工具，就在硬法根本無法一力扛起人權保障大旗的情況下越來越為人們所倚重。
其三，那些已然在硬法中規(guī)定以國家強制力為后盾保障的權利，通過硬法之治也只能獲得最低限度的正義。如若每個人都僅以“不違反硬法規(guī)定”為行為準則，那么人權就只能徘徊在“底線競爭”的最低水平上。
因而，將人權保障全部寄希望于硬法，是根本行不通的。面對當今復雜交錯與多元并存的權利類型與權利主體，作為權利集合的人權，對規(guī)范多樣化的需求越來越大。人權法治，既包括硬法之治，也包括軟法之治，雖然在人權保障領域，軟法之治還沒有引起足夠的關注，但現(xiàn)實告訴我們，承載了過多的人權保障和社會治理義務的硬法，已經無力將保障人權的任務大包大攬，可以說，作為權利集合體的人權，是軟法生發(fā)的沃土。從宏觀的角度觀察，現(xiàn)實中，軟法對消極人權、積極人權、集體人權的保障程度呈現(xiàn)遞增的態(tài)勢，而硬法在三類人權的保障上呈現(xiàn)角色重要性遞減的態(tài)勢，而三類人權作為不可割裂的政府義務，為軟法之治的勃興提供了極好的契機。從微觀的角度審視，在權利沖突與交錯的領域（譬如經濟發(fā)展權與環(huán)境權沖突的時刻），利益平衡難度越大，硬法的形成越趨于困難，而軟法的作用力則越強。
一、軟法之治與第一類人權
第一類人權——消極人權，可以理解為英國學者以賽亞·伯林提出的消極自由，即“一個人能夠不被別人阻礙地行動的領域”，⑤是一種主體不受他人控制干涉而自由支配是否行使其權利的自由。消極人權是最早進入硬法的實定化的權利：傳統(tǒng)的民法通過具體的法律規(guī)則保障民事活動中公民的人身權和財產權，傳統(tǒng)的刑法運用國家公權力對嚴重侵犯公民權利的行為給予刑事處罰，傳統(tǒng)的行政法保障了公民權利免受國家公權力的侵害，而訴訟法則保障了訴訟過程中人權得到充分實現(xiàn)。
愛心媽媽與留守兒童一對一認領結對
硬法對自由權的保障基于以下邏輯：公民權利的自由支配不受其他任何主體的干涉。在這一命題中，公民主體與公民以外的他者構成一種針鋒相對的對立關系，而國家扮演守夜人的角色，每一個權利主體以自我為核心構成一個個權利孤島，防止他者的干涉與入侵。因此，硬法對傳統(tǒng)自由權的保障更多地是排除他者的干涉。但是現(xiàn)代國家在堅持不僭越公民權利、政治權利這些消極人權的同時，卻不能對生命權、財產權、言論自由、政治自由等等采取消極的態(tài)度，國家在遵守底線的同時，也需要更好地保障這些權利。
其一，軟法對生命權的保障。生命權可分為三個維度，分別是生命安全維護權、防止生命危害發(fā)生以及改變生命危險環(huán)境的權利。⑥刑法與刑事訴訟法是保障生命權的堅實屏障，行政法也起到了重要的作用。以意見或指南等形式出現(xiàn)的軟法，在生命權保障，尤其是改變生命危險環(huán)境的領域也發(fā)揮了重要作用。如國務院針對所有行業(yè)發(fā)布的《關于進一步加強企業(yè)安全生產工作的通知》；黑龍江省安全生產監(jiān)督管理局《關于印發(fā)2007年全省非煤礦山及相關行業(yè)安全執(zhí)法檢查工作指導意見的通知》，等等。
其二，軟法對財產權的保障。從基本人權的角度來理解財產權，它既是任何公民平等地享有對于財產的權利，同時又要求國家公權力負有不得任意侵犯財產權的義務和積極維護、保障財產權的責任。⑦在我們的傳統(tǒng)印象中，財產權的保護僅僅依靠民法和刑法，而事實上，軟法早已經進入了財產權保護的領域之中。歐盟通過以行業(yè)協(xié)會為主導制定的行為規(guī)范、自律規(guī)則、協(xié)同行動以及經由消費者和供應商代表協(xié)商制定的標準合同等軟法形式來保護消費者權益。⑧中國《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》等一系列鼓勵民間投資的意見或指南，也是典型的集激勵性與指導性于一身的軟法規(guī)范。
其三，軟法保障政治權利。通常認為政治權利包括選舉權和被選舉權，言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由以及監(jiān)督權，及公民對國家機關及其工作人員批評、控告、申訴或者檢舉的權利。政治權利通常是由硬法保障的，但軟法也發(fā)揮了重要的作用。
二、軟法之治與第二類人權
隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)上單純的主觀性自由權已經無法單獨構成人權的核心范疇，人權呈現(xiàn)出社會化的趨勢，作為積極人權的第二類人權開始成為各國政府人權保障的重點。
“關愛老人，溫暖行動”為主題的志愿服務活動，為老年人的日常生活增添一些不同的色彩
較之排除他人干涉的傳統(tǒng)自由權，社會權利體系中包括經濟權利、狹義的社會權力、文化權利等，呈現(xiàn)出更強的多樣性。如以勞工保障為核心的經濟權利根本上屬于雇主與雇員的契約自由范疇，英國社會學家安東尼·吉登斯即認為，與其將經濟權利、公民自由和政治權利視為公民身份權利發(fā)展的三個階段，不如將其理解為“斗爭或沖突的三個舞臺”，而“經濟權利的斗爭所集中的場所是工作場所”。與之相比，以社會保障、社會福利為核心的社會權利和以受教育權為核心的文化權利更多地來源于實質平等的要求。社會保障、教育權、勞動權已經充分參與文化生活，因此這些都需要國家提供必要的支出來創(chuàng)造相應的條件，這也是社會權利較之傳統(tǒng)的自由權利而獨自構成一類權利體系的原因。
對于國家公權力通過積極作為來實現(xiàn)人權與自由的觀點，以哈耶克、波普爾、伯林為代表的一批古典自由主義政治學者和經濟學者持謹慎和否定的態(tài)度。哈耶克在分析計劃經濟與法治時提出，“任何旨在實現(xiàn)公平分配的重大理性的政策，必定會導致法治的破壞”，“只有在自由主義時代，法治才被有意識地加以發(fā)展”。⑩伯林在論述積極自由時提出，“就‘積極的’自由的自我而言，這種實體可能膨脹成某種超人的實體……被視為比經驗的自我更真實的屬性主體。”克勞斯•奧菲則在一系列研究中指出福利國家內部存在著“盡管資本主義不能與福利國家共存，然而資本主義又不能沒有福利國家”的矛盾。實踐中，20世紀70年代資本主義國家經濟全面衰退、凱恩斯主義失??；政府從積極作為，廣泛參與國內經濟、文化和社會事務，到“規(guī)制緩和”運動中政府從上述領域中撤出；以及政治上自由主義黨派重新上臺執(zhí)政，則都驗證了哈耶克等人的觀點。
此時，面對市場失靈與政府失靈同時發(fā)生的難解困境，國家和社會必須有新的保障手段來承擔起保證公民社會權利的責任，不能因為任何困境就從社會權利領域中撤出，否則人權保障將出現(xiàn)“真空地帶”。那么，既然傳統(tǒng)的政府通過硬法來加強對社會政體的計劃與規(guī)制的方法已經證明不可行，以指導性和激勵性規(guī)則為主導的軟法之治的興起也就在情理之中了。例如，在勞動權保障領域，一套完整的國際層面、區(qū)域層面、國家層面的軟法保障機制業(yè)已成型，軟法已經初步構建了一個“共擔的責任”體系，其中包括：雇主、私人企業(yè)、消費者、國家以及國際機構。有學者將這種錯綜復雜的權利義務關系體系稱為“多重的勞工聯(lián)系”。國際層面的軟法規(guī)范以國際勞工組織發(fā)布的標準為代表，國際勞工標準可以分為正式標準與非正式標準兩大類。正式標準即狹義的國際勞工標準，包括公約和建議書兩種形式。國際勞工公約具有國際條約的性質，但其法律約束力則源于成員國的自愿批準，而建議書作為各國立法和采取行動的參考，并不具有法律約束力，也無需批準。歐盟和美洲是區(qū)域層面軟法規(guī)范的引領者。歐盟發(fā)布了數(shù)量眾多的雇傭指南、社保指南以及經濟政策指南，其大多數(shù)成員國都遵從歐盟軟法穩(wěn)步地降低失業(yè)率，增加就業(yè)率，增加婦女就業(yè)率；在北美，《北美自由貿易區(qū)勞工與環(huán)境協(xié)定》對于各方主體都無法設置具有約束力的義務，是典型的軟法規(guī)范，綜合了政治策略與法律策略的公眾的抱怨機制，對其發(fā)揮動員效力起到了重要作用。中國保護勞動權的軟法規(guī)范更是貫穿了從中央到地方的各個層級。在就業(yè)權方面，我們可以舉出很多的例子，如國務院發(fā)布的《關于批轉促進就業(yè)規(guī)劃（2011-2015年）的通知》、《關于進一步做好普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作的通知》、《關于加強職業(yè)培訓促進就業(yè)的意見》。而勞動條件權方面，中央更側重于安全，如國務院發(fā)布的《關于堅持科學發(fā)展安全發(fā)展促進安全生產形勢持續(xù)穩(wěn)定好轉的意見》，國務院辦公廳轉發(fā)發(fā)展改革委、安全監(jiān)管總局《關于進一步加強煤礦瓦斯防治工作若干意見的通知》，等等。中國地方政府在關注安全的同時，已經開始關注和諧勞動關系的建構，如《深圳經濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》以及浙江省杭州市蕭山區(qū)政府發(fā)布的《中共蕭山區(qū)委、蕭山區(qū)人民政府關于深入發(fā)展和諧勞動關系的實施意見》。
與第一類人權相比，硬法對第二類人權的保護已經不夠有力。硬法在面對社會權之時，必須卸下強有力又冷冰冰的臉譜，接納軟法帶給這個社會的多元治理和對社會權的全面保護。
三、軟法之治與第三類人權
區(qū)別于將人權社會化的第二類人權，以和平權、發(fā)展權、環(huán)境權與食物權為代表的第三類人權強調人權的人類化。戰(zhàn)爭、貧困、環(huán)境污染、食品風險……當這些超越地域與國界的難題一再拷打世人的神經之時，軟法義不容辭地擔負起保護第三類人權的重任。這是多重因素促成的結果：
其一，集體人權往往具有超越國界和超越地區(qū)的性質，與強調對話性與協(xié)商性的軟法之治相契合。在世界范圍內，集體人權的保障不能僅僅依靠某一個國家或某一個地區(qū)的力量。面對復雜的平衡、對話、協(xié)商和妥協(xié)過程，僵化的、自上而下的硬法規(guī)范的訂立或許永遠遙遙無期。譬如，在國際氣候治理領域，軟法就是一個達成協(xié)議的必要工具，靈活的、自下而上的軟法路徑更有利于達成共識。
其二，集體人權的保障措施需要根據(jù)社會發(fā)展不斷調整，這與強調動態(tài)性與回應性的軟法之治相契合。譬如，在食品領域，我國政府近兩年發(fā)布了《2010年食品安全整頓工作安排的通知》、《關于進一步加強乳品質量安全工作的通知》、《關于嚴厲打擊食品非法添加行為切實加強食品添加劑監(jiān)管的通知》、《2012年食品安全重點工作安排的通知》等文件，這些軟法規(guī)范的共同特點是針對性強、回應性強，能夠區(qū)分不同階段和問題保護食品權益。
其三，集體人權并沒有嚴格的界分，集體本身的多樣性與組合性與更為靈活自由、針對性強的軟法之治相契合。譬如，國務院辦公廳印發(fā)的《農村殘疾人扶貧開發(fā)綱要（2011-2020年）》關注的就是農民與殘疾人兩個集體的競合人群的權益，硬法之中則鮮見類似的規(guī)定。
其四，在應對嚴重侵害集體人權的重大突發(fā)事件方面，軟法保障的快速性更加彰顯其價值。譬如，國務院發(fā)布的《關于做好玉樹地震災后恢復重建工作的指導意見》以及《關于支持玉樹地震災后恢復重建政策措施的意見》都是對震后人權嚴重受損狀態(tài)的迅速回應。
其五，在以食品權、環(huán)境權為代表的新興人權保護領域中，技術性要求和治理主體多元化需求顯著提高，多中心的治理模式亟需軟法之治。在風險社會的背景下，行業(yè)標準、行業(yè)自律準則這些軟法規(guī)范猶如雨后春筍般迅速生長。國家固然在人權保障中占據(jù)主導地位，但其他參與者也積極投入進來，如很多企業(yè)就以承擔社會責任的方式，承擔了高于硬法要求的勞動權和環(huán)境權保障義務。
正是由于這些原因，保護第三類人權的軟法規(guī)范不勝枚舉。
殘疾人就業(yè)咨詢
其一，以老年人、婦女兒童、少數(shù)族群等為核心的特定群體人權保護的軟法規(guī)范數(shù)量眾多。譬如，《中華人民共和國老年人權益保障法》就是一部充滿了軟性條款的法律，我們可以將之稱為硬法文本中的軟規(guī)則，其中的“?；丶铱纯?rdquo;入法，受到了社會和學界的大量關注。
其二，以克服貧困、保障落后地區(qū)集體發(fā)展權的軟法，近年來不斷增加。譬如，國務院近年來發(fā)布了《關于中西部地區(qū)承接產業(yè)轉移的指導意見》、《關于支持云南省加快建設面向西南開放重要橋頭堡的意見》、《關于進一步促進貴州經濟社會又好又快發(fā)展的若干意見》等文件，不斷調整扶持戰(zhàn)略，加速西部欠發(fā)達地區(qū)科學發(fā)展。
其三，關于環(huán)境權保障的軟法規(guī)范蔚為大觀。環(huán)境權是第三類人權的核心權利，有學者認為，人權發(fā)展的歷史進入升華期的標志就是1972 年的人類環(huán)境會議?！堵?lián)合國人類環(huán)境宣言》和在這之后形成的《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》都是軟法規(guī)范。國內法層面也開始越發(fā)重視通過軟法保障環(huán)境權。目前，阻礙環(huán)境權從“人的權利”走向“人的責任”的最重要因素就是經濟利益。無論是既得利益集團，抑或是潛在利益相關者，取得共識的基礎都必須是妥協(xié)與商談。如果缺少激勵、引導、對話協(xié)商與妥協(xié)，即使具有強制約束力的硬法出臺，其得到有效貫徹的可能性也令人堪憂。
四、結語
通過分析軟法如何保障不同類型的人權，可以看出，在依靠硬法構建一套剛性的人權保障行為模式的同時，必須充分發(fā)揮軟法的作用，真正形成一個剛柔相濟的混合法結構和一個軟硬并舉的人權法體系，才能真正促進人權保障的更好實現(xiàn)。
?。ㄗ髡呦当本┐髮W法學院博士研究生）
注釋：
?、偕蜃陟`主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版，第190-191頁。
?、?郁光華:《經濟增長與正式法律體系的作用》，《中外法學》2011年第1期。
③ 現(xiàn)今，“權利的時代”似乎已經成為一個約定俗成的通行說法，美國哥倫比亞大學教授、著名憲法學家路易斯·亨金所著《權利的時代》，以及夏勇教授主編的《走向權利的時代：中國公民權利發(fā)展研究》，都是對其極好的注解。參見[美]L·亨金：《權利的時代》，信春鷹、吳玉章等譯，知識出版社1997年版；夏勇主編，高鴻鈞、賀衛(wèi)方、劉廣安、張志銘副主編：《走向權利的時代：中國公民權利發(fā)展研究》，中國政法大學1997年版（后1999年修訂版，并有社會科學文獻出版社2007年版）。
④ 羅豪才、宋功德：《人權法的失衡與平衡》，《中國社會科學》2011年第3期。
?、?[英]以賽亞·伯林：《自由論》，胡傳勝譯，譯林出版社2003年版，第189頁。
?、?李步云主編：《人權法學》，高等教育出版社2005年版，第123頁。
?、?楊海坤 金亮新:《公私法視野中的財產權分析》，《法治研究》2007年第4期。
?、?杜志華，陸寰：《歐盟消費者保護的新工具——軟法》，《法學評論》2010年第4期。
?、?[英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元譯，中國社會科學出版社1997年版，第79頁、第82頁。
[英]以賽亞·伯林：《自由論》，胡傳勝譯，譯林出版社2003年版，第200-203頁。
[德]克勞斯·奧菲：《福利國家的矛盾》，郭忠華等譯，吉林人民出版社2006年版，中文版序言第2頁。
?。?3）Yossi Dahan, Hanna Lerner and Faina Milman-Sivan, Mapping the Hard law/Soft Law Terrain: Labor Rights and Environmental Protection: Labor Rights and Environmental Protection: Global Justice, Labor Standards and Responsibility, 12 Theoretical Inq. L. 439,2011.
?。?4）Mariely Lopez-Santana, The Differential Influences of European Soft Law on Employment Policies, Processes, and Institutional Configurations in EU Member States, University of Michigan, 2006.
（15）Jonathan Graubart，The Intersection of Transnational Activism and Soft Law: How Activists Exploit NAFTA' labor and environmental accords, University of Wisconsin--Madison, 2002.
（16）蕭山區(qū)政府發(fā)布的《企業(yè)和諧勞動關系標準（試點版）》采用的企業(yè)主動申請、政府予以認證的模式，試圖擺脫了強制、處罰的傳統(tǒng)治理模式，轉向柔性的、自愿的、廣泛認同的軟法機制。獲得勞動報酬權、福利權、平等協(xié)商權都是勞動權的重要內涵，而勞動權又是生存權、發(fā)展權的核心權利，蕭山區(qū)政府頒布的《和諧勞動關系標準》，作為一項軟法實踐，為保障勞動權權益提供了一道屏障，如果企業(yè)損害勞動者利益，將被取消“勞動關系和諧企業(yè)”的資格，這項機制能夠有效激勵企業(yè)切實保障勞動者權益。
（17）蔣建湘：《企業(yè)社會責任的法律化》，《中國法學》2010年第5期。
?。?8）Hiers, Rebecca H., Water: A Human Right or a Human Responsibility, 47 Willamette L. Rev. 467.
京公網安備 11010102003980號