近年來，隨著中國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)快速增長和國際地位的提高，中國的就業(yè)和投資市場對外國人的吸引力與日俱增。各種不同類型的外國人來到中國，尋求就業(yè)和更好的生活，同時也產(chǎn)生了各種問題和矛盾。但是由于外國人的居留身份等特殊情況，我國現(xiàn)有的法律在處理這些問題時常常力不從心，特別是在勞動法和外國人管理相關(guān)法規(guī)的協(xié)調(diào)方面還沒有理順，在技術(shù)移民和難民問題上的立法基本還處于起步階段。與很多作為移民接收國的歐美國家相比，我國移民立法可以說是相當(dāng)滯后。而移民管理與人權(quán)保護(hù)是密切相關(guān)的。
2013年7月1日我國新修訂的《中華人民共和國出境入境管理法》生效，同時廢止了1986年的《中華人民共和國外國人入境出境管理法》。這部法律正是為了適應(yīng)變化了的外國人在華情況而出臺。①而1996年制定的《外國人就業(yè)管理?xiàng)l例》也正處在修訂的準(zhǔn)備階段。與1996年相比，中國在經(jīng)濟(jì)和社會領(lǐng)域發(fā)生了巨大的變化，外國人急劇增多，類型也更復(fù)雜多樣。1996年《外國人就業(yè)管理?xiàng)l例》出臺時，來華就業(yè)的外國人人數(shù)較少，且多為所謂的高端就業(yè)者。為吸引更多的外國專家來華工作，當(dāng)時制定的管理?xiàng)l例相對寬松。但近20年來，來華就業(yè)的外國人的構(gòu)成已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。除了專家、高級技術(shù)人員和高層管理人員之外，多了很多中低端外國就業(yè)者，比如公司的普通職員，在外語培訓(xùn)學(xué)?；螂p語幼兒園的外教，甚至并不具備就業(yè)資格的外國保姆和小商販等等。另外，外國人的就業(yè)形式也多樣化了：除全日制的常規(guī)就業(yè)外，還有兼職、靈活就業(yè)時間、外派、獨(dú)立合同人、自由職業(yè)者等等。我國現(xiàn)有的勞動法以及與外國人相關(guān)的法律已經(jīng)無法應(yīng)對各種不同的情況，并且這種多樣化及其產(chǎn)生的問題的復(fù)雜性對我國相關(guān)立法的修訂也構(gòu)成了很大的挑戰(zhàn)：比如外國外派到中國的員工適用外派國勞動法還是我國的勞動法？外派的員工是否只要符合我國的勞動基準(zhǔn)法就可以，而我國的勞動合同法可以不適用？社會保險(xiǎn)在兩國都應(yīng)該繳納還是可以只在其中一國繳納？外國勞動者的退休年齡是按其母國的還是我國的退休年齡計(jì)算？退休年齡到了勞動合同是否就自動終止了？醫(yī)療期期間外國人是否享有和我國勞動者一樣的勞動合同自動順延的權(quán)利，如果順延期間居留許可到期了怎么辦？②對于這些問題，不僅現(xiàn)有的法律法規(guī)中缺少明確規(guī)定，而且對于法律的修訂者來說也不是很容易找到既符合法理又符合實(shí)際的解決方案。
本文的目的并不是要討論這些勞動法的技術(shù)性問題具體應(yīng)該如何解決，而是從人權(quán)保護(hù)的角度談?wù)勏嚓P(guān)立法修訂時應(yīng)該遵循的原則和要注意的問題。
《外國人就業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)范的是外國人在我國就業(yè)的問題，因此不僅僅涉及國內(nèi)法，也涉及國際關(guān)系和國際法。 筆者認(rèn)為首先需要厘清的是哪些問題是純粹的國內(nèi)法問題，哪些需要參考相關(guān)的國際法，尤其是國際人權(quán)法。
首先，外國人入境事務(wù)一般屬于純粹的國家主權(quán)范圍內(nèi)的事情，除非涉及到難民問題時才需要考慮我國的國際法義務(wù)。所以在是否準(zhǔn)予外國人入境和頒發(fā)簽證的問題上，在一般情況下是可以適用對等原則的?？紤]到我國就業(yè)市場的狀況，基于保護(hù)我國國民的就業(yè)權(quán)，維護(hù)公共秩序等正當(dāng)理由，我國可以在頒發(fā)簽證和就業(yè)許可時對外國人加以必要的合理的限制。比如要求用人單位為外國人申請就業(yè)許可時證明本職位無法在中國公民中找到合適人選。 這也是很多其他國家的做法。
但需要注意的是在發(fā)放就業(yè)許可時不能以國籍區(qū)別對待申請人，而只能根據(jù)其他客觀合理的標(biāo)準(zhǔn)來決定，比如是否為我國就業(yè)市場所需要，申請人是否符合職位要求，否則可能構(gòu)成國籍歧視。這些客觀標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上已經(jīng)足夠?qū)ξ覈蜆I(yè)市場進(jìn)行有效保護(hù)，沒有必要使用對等原則。因?yàn)榫蜆I(yè)許可和入境許可性質(zhì)不同。就業(yè)許可涉及工作權(quán)這個基本人權(quán)，所以不能適用對等原則，不能因?yàn)槠淠竾窃鯓拥淖龇ㄎ覈筒扇⊥瑯拥淖龇āＲ驗(yàn)樵诒Ｗo(hù)人權(quán)這個問題上，我國直接對個人負(fù)責(zé)而不是對其母國負(fù)責(zé)。而入境許可一般不涉及個人權(quán)利，則可以適用對等原則。因?yàn)樽杂蛇w徙權(quán)并不包括跨國遷徙的權(quán)利，這個權(quán)利只適用于一國境內(nèi)的自由遷徙。我國可以自由決定針對外國人的入境政策。
其次，雖然我國可以在入境和就業(yè)準(zhǔn)入的環(huán)節(jié)合理的限制外國人，但入境以后如何對待外國人則需要符合我國的國際法義務(wù)，尤其是尊重人權(quán)的義務(wù)。我國憲法含有人權(quán)保護(hù)條款，并且我國也批準(zhǔn)了大部分的國際人權(quán)公約，因此負(fù)有人權(quán)保護(hù)的國際義務(wù)。其中很重要的一項(xiàng)義務(wù)即是使國內(nèi)法符合相關(guān)國際公約的要求。
外國人就業(yè)問題涉及到一個基本人權(quán)——工作權(quán)。 這是一項(xiàng)受國際法認(rèn)可和保護(hù)的基本人權(quán)。我國2002年批準(zhǔn)的《經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利公約》中的工作權(quán)利總體上也適用于外國人。我國批準(zhǔn)的1951年聯(lián)合國《難民地位公約》也對難民的就業(yè)權(quán)利作了規(guī)定。因此，我國相關(guān)法律法規(guī)的修訂必須參考相關(guān)的國際公約和慣例。另外，我國雖然還沒有批準(zhǔn)聯(lián)合國《移民工人及其家庭成員權(quán)利公約》，但其中的一些關(guān)于移民工人權(quán)利，尤其是合法的移民工人的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)還是可以參考的。
2013年中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會提出了“完善人權(quán)司法保障制度”的重要目標(biāo)。 另外我國的《國家人權(quán)行動計(jì)劃（2012-2015年）》在導(dǎo)言中也提到要“更有效的保障全體社會成員的工作權(quán)利”等等。人權(quán)并不只限于公民權(quán)利，這里的“全體社會成員”也應(yīng)當(dāng)包括在我國境內(nèi)或由我國管轄的外國人。所以，在外國人就業(yè)問題上，既需要從管理角度考慮很多實(shí)際問題，也要注意尊重和保護(hù)外國就業(yè)者的權(quán)利，符合國際人權(quán)法的要求。
參考國際人權(quán)法的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，本文對外國人就業(yè)管理需要注意的問題提出以下具體的建議：
首先，立法需要強(qiáng)調(diào)對外國人的平等不歧視原則，例如可以增加禁止用人單位進(jìn)行國籍歧視的條款。實(shí)踐中常有用人單位對外國人進(jìn)行種族歧視的現(xiàn)象，比如有的幼兒園在招聘中公然要求應(yīng)聘者為白種人，金發(fā)碧眼尤其受歡迎。這點(diǎn)非常影響我國的國際形象。法律有正確引導(dǎo)公眾的作用，增加此類條款在短期內(nèi)不一定能減少實(shí)質(zhì)性的歧視，但可以對改變觀念起到一定作用，使用人單位意識到這樣做是錯誤的，是法律所禁止的。
另外，對外國人就業(yè)應(yīng)該強(qiáng)調(diào)“平等”待遇而不是“同等”待遇或國民待遇。平等原則允許合理的區(qū)別對待，對外國人就業(yè)可以做出合理限制。比如對永久居留權(quán)人或難民可以因?yàn)閲野踩仍蛳拗破渖暾埳婕皣覚C(jī)密的崗位。
其次，應(yīng)該審慎使用對等原則。對等原則是傳統(tǒng)國際法的一項(xiàng)原則，適用于一般性的國家間交往，如關(guān)稅、貿(mào)易等，但不適用于個人權(quán)利保護(hù)。人權(quán)法主要調(diào)整國家和國家管轄范圍內(nèi)的個人之間的關(guān)系，主要是由國家對其管轄權(quán)內(nèi)的自然人承擔(dān)國際法義務(wù)，而這個自然人也包括生活在這個國家的外國人。假設(shè)人權(quán)法也適用對等原則的話，美國如果侵犯了一個在美國生活的德國人的權(quán)利，則德國也可以侵犯生活在德國的美國人的權(quán)利，這顯然不符合國際人權(quán)公約的宗旨。所以在外國人工作準(zhǔn)入和工作權(quán)利保障問題上不能適用對等原則，否則會造成對不同國籍的外國人的歧視。
第三，應(yīng)該根據(jù)外國人在中國不同的居住權(quán)分類規(guī)定其權(quán)利義務(wù)，進(jìn)行合理的區(qū)別對待，如永久居留者原則上應(yīng)享有和公民同樣的權(quán)利；非法移民仍應(yīng)享有緊急醫(yī)療救助等最基本權(quán)利等。但對權(quán)利的限制都應(yīng)符合國際法標(biāo)準(zhǔn)：有合理的目的，如國家安全、公眾利益、工作性質(zhì)的需要等；采取的限制措施與目的相符并符合比例原則。獲得長期居留權(quán)的外國人應(yīng)獲得和我國公民基本相同的就業(yè)權(quán)。根據(jù)2012年出臺的《外國人在中國永久居留享有相關(guān)待遇的辦法》，有“綠卡”的外國人在中國就業(yè)可免辦就業(yè)證，原則上和中國公民享有相同權(quán)利，承擔(dān)相同義務(wù)。
第四，對難民就業(yè)問題應(yīng)有更加細(xì)致的規(guī)定，并參考國際公約的要求和國際上通常的做法。1951年聯(lián)合國《難民地位公約》規(guī)定：難民在就業(yè)方面應(yīng)享有同等情況下外國人所享有的最優(yōu)惠待遇；而出于保護(hù)國內(nèi)勞動力市場而對外國人所設(shè)的限制不能適用于已經(jīng)在避難國居住了三年以上的難民，或配偶或子女是所在國公民的難民。③也就是說，在我國已獲得認(rèn)可的難民，應(yīng)該至少允許其在中國申請《外國人就業(yè)證》。而已經(jīng)在中國居住了三年以上的難民應(yīng)該基本不受我國對外國人就業(yè)準(zhǔn)入的限制，除非是出于國家安全等正當(dāng)理由的限制。
而我國目前能找到的相關(guān)法律法規(guī)只有《出境入境管理法》第46條的規(guī)定：避難申請人可以憑臨時身份證明在中國停留；已被認(rèn)定的難民，可憑難民身份證件在中國停留居留。但是難民是否有就業(yè)的權(quán)利？避難申請人能否申請就業(yè)？如果不允許就業(yè)，是否可以獲得基本生活救助？如果對就業(yè)準(zhǔn)入做出限制，是出于何種理由，以什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制？這些重要的涉及難民和避難者生存權(quán)的問題法律都沒有規(guī)定，不得不說是立法上的一個很大的漏洞。另外，避難申請人和難民都需要足夠的生活來源，如果國家不提供救助會違反國際法義務(wù)，但提供救助也是國家財(cái)政的負(fù)擔(dān)，不如放開勞動力市場，對符合條件的人員發(fā)放就業(yè)證。這樣準(zhǔn)予他們?nèi)谌肷鐣?，減少社會不安定因素，并且充分發(fā)揮人的能動性，提供條件使其能主動實(shí)現(xiàn)權(quán)利的享有，而不是被動的靠國家供給，這也是國際人權(quán)法所強(qiáng)調(diào)的實(shí)現(xiàn)權(quán)利的有效途徑。
我國目前難民問題雖然還不像歐美國家那么突出，但隨著我國經(jīng)濟(jì)地位的不斷提高，這個問題可能會越來越突顯。
第五， 新制定的《出境入境管理法》加大了防范和打擊“三非”（非法入境、非法居留和非法就業(yè)）外國人的力度，界定了外國人非法就業(yè)的情形，并規(guī)定可以將非法就業(yè)者遣送出境。④但是對于國際法上規(guī)定的非法就業(yè)的外國人的一些基本權(quán)利，如獲得報(bào)酬的權(quán)利、勞動安全保護(hù)的權(quán)利、緊急醫(yī)療救助的權(quán)利等，則沒有說明。非正規(guī)移民對任何一個國家的法律和管理制度都是一個挑戰(zhàn)。我國對此需要積極應(yīng)對，并加以規(guī)范。為了體現(xiàn)公平和人道主義原則，修訂中的《外國人就業(yè)管理?xiàng)l例》應(yīng)該包含對這些基本權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的條款，這也是符合國際慣例的。并且在必須遣送時，要注意個案審理的程序性權(quán)利，避免集體遣送。⑤
第六，應(yīng)該建立更統(tǒng)一的外國人就業(yè)管理制度。目前多頭管理的體制影響了對外國人的有效管理和對其權(quán)利的保護(hù)。⑥可以參考一些歐洲國家作法，建立外國人事務(wù)管理局，統(tǒng)一主管審核發(fā)放工作許可、居留證和就業(yè)證，由人社部門主管外國人就業(yè)的具體權(quán)利保護(hù)及糾紛解決事務(wù)。目前我國有一些中低端就業(yè)市場，比如培訓(xùn)學(xué)校等雇傭的外國人也領(lǐng)外國專家證，走不同的管理渠道，似乎沒有必要，完全可以納入一般的勞動合同管理體系。
以上是從人權(quán)保護(hù)的角度分析外國人就業(yè)管理需要改進(jìn)的幾個主要方面。需要強(qiáng)調(diào)的是，移民本身并不是一個“問題”,移民只是一個需要被管理的現(xiàn)象。但這種管理并不簡單，因?yàn)檫@涉及到人的基本權(quán)利，涉及到對公民和外國人的區(qū)別對待是構(gòu)成歧視還是出于保護(hù)國家利益的合理需要，涉及到我國對他國和國際社會的法律義務(wù)，涉及到人道主義的基本原則。從這個意義上講，我國的移民法必須與國際接軌，必須與國際法相符合。但是，也不能簡單地移植其他國家的法律，必須在充分考慮我國自身的法律體系的特點(diǎn)和社會經(jīng)濟(jì)條件等國情的基礎(chǔ)上，考察國際法標(biāo)準(zhǔn)，并比較其他國家的法律設(shè)計(jì)，建立和發(fā)展我國自己的移民法。
雖然我國目前的外國人規(guī)模還無法與歐美國家相比，但隨著我國國力的不斷增強(qiáng)，可以預(yù)見將來會有越來越多的外國移民，尤其是勞務(wù)移民。隨之而來的與移民相關(guān)的問題也會越來越突出，而立法需要有一定的前瞻性才能避免處于被動的局面。如何合理合法地對外國人進(jìn)行管理并保證他們的正當(dāng)權(quán)益，對我國作為一個負(fù)責(zé)任的大國形象有著重要影響，也對我國繼續(xù)吸引外資，創(chuàng)造良好的投資和法治環(huán)境有重要意義。
?。ㄗ髡呦抵袊嗣翊髮W(xué)法學(xué)院人權(quán)教育與研究中心人權(quán)項(xiàng)目主任）
注釋：
?、訇P(guān)于這部法律出臺的過程和背景，參見《公安部負(fù)責(zé)人就出境入境管理法答問》，中國新聞網(wǎng)， 2012年6月30日。
②文中列舉的問題很多來自北京市勞動和社會保障學(xué)會于2014年5月5日舉辦的“外國人在華就業(yè)涉及的勞動法律適用問題研討會”上的討論，是法官、勞動仲裁員、律師以及人力資源和社會保障部門工作人員實(shí)踐中遇到的法律問題。
?、垡娐?lián)合國《難民地位公約》第17條。
?、芤姟冻鼍橙刖彻芾矸ā返?3條和第62條。
?、菀娐?lián)合國《難民地位公約》第32條關(guān)于難民遣返的救濟(jì)程序；《歐洲人權(quán)公約》第4號議定書禁止集體遣返外國人。
?、迏⒁娙~氫：《走向有序統(tǒng)一：三非外國人治理研究》，載《政法學(xué)刊》，第28卷第2期，2011年4月，第90-96頁。
2013年7月1日我國新修訂的《中華人民共和國出境入境管理法》生效，同時廢止了1986年的《中華人民共和國外國人入境出境管理法》。這部法律正是為了適應(yīng)變化了的外國人在華情況而出臺。①而1996年制定的《外國人就業(yè)管理?xiàng)l例》也正處在修訂的準(zhǔn)備階段。與1996年相比，中國在經(jīng)濟(jì)和社會領(lǐng)域發(fā)生了巨大的變化，外國人急劇增多，類型也更復(fù)雜多樣。1996年《外國人就業(yè)管理?xiàng)l例》出臺時，來華就業(yè)的外國人人數(shù)較少，且多為所謂的高端就業(yè)者。為吸引更多的外國專家來華工作，當(dāng)時制定的管理?xiàng)l例相對寬松。但近20年來，來華就業(yè)的外國人的構(gòu)成已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。除了專家、高級技術(shù)人員和高層管理人員之外，多了很多中低端外國就業(yè)者，比如公司的普通職員，在外語培訓(xùn)學(xué)?；螂p語幼兒園的外教，甚至并不具備就業(yè)資格的外國保姆和小商販等等。另外，外國人的就業(yè)形式也多樣化了：除全日制的常規(guī)就業(yè)外，還有兼職、靈活就業(yè)時間、外派、獨(dú)立合同人、自由職業(yè)者等等。我國現(xiàn)有的勞動法以及與外國人相關(guān)的法律已經(jīng)無法應(yīng)對各種不同的情況，并且這種多樣化及其產(chǎn)生的問題的復(fù)雜性對我國相關(guān)立法的修訂也構(gòu)成了很大的挑戰(zhàn)：比如外國外派到中國的員工適用外派國勞動法還是我國的勞動法？外派的員工是否只要符合我國的勞動基準(zhǔn)法就可以，而我國的勞動合同法可以不適用？社會保險(xiǎn)在兩國都應(yīng)該繳納還是可以只在其中一國繳納？外國勞動者的退休年齡是按其母國的還是我國的退休年齡計(jì)算？退休年齡到了勞動合同是否就自動終止了？醫(yī)療期期間外國人是否享有和我國勞動者一樣的勞動合同自動順延的權(quán)利，如果順延期間居留許可到期了怎么辦？②對于這些問題，不僅現(xiàn)有的法律法規(guī)中缺少明確規(guī)定，而且對于法律的修訂者來說也不是很容易找到既符合法理又符合實(shí)際的解決方案。
本文的目的并不是要討論這些勞動法的技術(shù)性問題具體應(yīng)該如何解決，而是從人權(quán)保護(hù)的角度談?wù)勏嚓P(guān)立法修訂時應(yīng)該遵循的原則和要注意的問題。
《外國人就業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)范的是外國人在我國就業(yè)的問題，因此不僅僅涉及國內(nèi)法，也涉及國際關(guān)系和國際法。 筆者認(rèn)為首先需要厘清的是哪些問題是純粹的國內(nèi)法問題，哪些需要參考相關(guān)的國際法，尤其是國際人權(quán)法。
首先，外國人入境事務(wù)一般屬于純粹的國家主權(quán)范圍內(nèi)的事情，除非涉及到難民問題時才需要考慮我國的國際法義務(wù)。所以在是否準(zhǔn)予外國人入境和頒發(fā)簽證的問題上，在一般情況下是可以適用對等原則的?？紤]到我國就業(yè)市場的狀況，基于保護(hù)我國國民的就業(yè)權(quán)，維護(hù)公共秩序等正當(dāng)理由，我國可以在頒發(fā)簽證和就業(yè)許可時對外國人加以必要的合理的限制。比如要求用人單位為外國人申請就業(yè)許可時證明本職位無法在中國公民中找到合適人選。 這也是很多其他國家的做法。
但需要注意的是在發(fā)放就業(yè)許可時不能以國籍區(qū)別對待申請人，而只能根據(jù)其他客觀合理的標(biāo)準(zhǔn)來決定，比如是否為我國就業(yè)市場所需要，申請人是否符合職位要求，否則可能構(gòu)成國籍歧視。這些客觀標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上已經(jīng)足夠?qū)ξ覈蜆I(yè)市場進(jìn)行有效保護(hù)，沒有必要使用對等原則。因?yàn)榫蜆I(yè)許可和入境許可性質(zhì)不同。就業(yè)許可涉及工作權(quán)這個基本人權(quán)，所以不能適用對等原則，不能因?yàn)槠淠竾窃鯓拥淖龇ㄎ覈筒扇⊥瑯拥淖龇āＲ驗(yàn)樵诒Ｗo(hù)人權(quán)這個問題上，我國直接對個人負(fù)責(zé)而不是對其母國負(fù)責(zé)。而入境許可一般不涉及個人權(quán)利，則可以適用對等原則。因?yàn)樽杂蛇w徙權(quán)并不包括跨國遷徙的權(quán)利，這個權(quán)利只適用于一國境內(nèi)的自由遷徙。我國可以自由決定針對外國人的入境政策。
其次，雖然我國可以在入境和就業(yè)準(zhǔn)入的環(huán)節(jié)合理的限制外國人，但入境以后如何對待外國人則需要符合我國的國際法義務(wù)，尤其是尊重人權(quán)的義務(wù)。我國憲法含有人權(quán)保護(hù)條款，并且我國也批準(zhǔn)了大部分的國際人權(quán)公約，因此負(fù)有人權(quán)保護(hù)的國際義務(wù)。其中很重要的一項(xiàng)義務(wù)即是使國內(nèi)法符合相關(guān)國際公約的要求。
外國人就業(yè)問題涉及到一個基本人權(quán)——工作權(quán)。 這是一項(xiàng)受國際法認(rèn)可和保護(hù)的基本人權(quán)。我國2002年批準(zhǔn)的《經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利公約》中的工作權(quán)利總體上也適用于外國人。我國批準(zhǔn)的1951年聯(lián)合國《難民地位公約》也對難民的就業(yè)權(quán)利作了規(guī)定。因此，我國相關(guān)法律法規(guī)的修訂必須參考相關(guān)的國際公約和慣例。另外，我國雖然還沒有批準(zhǔn)聯(lián)合國《移民工人及其家庭成員權(quán)利公約》，但其中的一些關(guān)于移民工人權(quán)利，尤其是合法的移民工人的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)還是可以參考的。
2013年中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會提出了“完善人權(quán)司法保障制度”的重要目標(biāo)。 另外我國的《國家人權(quán)行動計(jì)劃（2012-2015年）》在導(dǎo)言中也提到要“更有效的保障全體社會成員的工作權(quán)利”等等。人權(quán)并不只限于公民權(quán)利，這里的“全體社會成員”也應(yīng)當(dāng)包括在我國境內(nèi)或由我國管轄的外國人。所以，在外國人就業(yè)問題上，既需要從管理角度考慮很多實(shí)際問題，也要注意尊重和保護(hù)外國就業(yè)者的權(quán)利，符合國際人權(quán)法的要求。
參考國際人權(quán)法的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，本文對外國人就業(yè)管理需要注意的問題提出以下具體的建議：
首先，立法需要強(qiáng)調(diào)對外國人的平等不歧視原則，例如可以增加禁止用人單位進(jìn)行國籍歧視的條款。實(shí)踐中常有用人單位對外國人進(jìn)行種族歧視的現(xiàn)象，比如有的幼兒園在招聘中公然要求應(yīng)聘者為白種人，金發(fā)碧眼尤其受歡迎。這點(diǎn)非常影響我國的國際形象。法律有正確引導(dǎo)公眾的作用，增加此類條款在短期內(nèi)不一定能減少實(shí)質(zhì)性的歧視，但可以對改變觀念起到一定作用，使用人單位意識到這樣做是錯誤的，是法律所禁止的。
另外，對外國人就業(yè)應(yīng)該強(qiáng)調(diào)“平等”待遇而不是“同等”待遇或國民待遇。平等原則允許合理的區(qū)別對待，對外國人就業(yè)可以做出合理限制。比如對永久居留權(quán)人或難民可以因?yàn)閲野踩仍蛳拗破渖暾埳婕皣覚C(jī)密的崗位。
其次，應(yīng)該審慎使用對等原則。對等原則是傳統(tǒng)國際法的一項(xiàng)原則，適用于一般性的國家間交往，如關(guān)稅、貿(mào)易等，但不適用于個人權(quán)利保護(hù)。人權(quán)法主要調(diào)整國家和國家管轄范圍內(nèi)的個人之間的關(guān)系，主要是由國家對其管轄權(quán)內(nèi)的自然人承擔(dān)國際法義務(wù)，而這個自然人也包括生活在這個國家的外國人。假設(shè)人權(quán)法也適用對等原則的話，美國如果侵犯了一個在美國生活的德國人的權(quán)利，則德國也可以侵犯生活在德國的美國人的權(quán)利，這顯然不符合國際人權(quán)公約的宗旨。所以在外國人工作準(zhǔn)入和工作權(quán)利保障問題上不能適用對等原則，否則會造成對不同國籍的外國人的歧視。
第三，應(yīng)該根據(jù)外國人在中國不同的居住權(quán)分類規(guī)定其權(quán)利義務(wù)，進(jìn)行合理的區(qū)別對待，如永久居留者原則上應(yīng)享有和公民同樣的權(quán)利；非法移民仍應(yīng)享有緊急醫(yī)療救助等最基本權(quán)利等。但對權(quán)利的限制都應(yīng)符合國際法標(biāo)準(zhǔn)：有合理的目的，如國家安全、公眾利益、工作性質(zhì)的需要等；采取的限制措施與目的相符并符合比例原則。獲得長期居留權(quán)的外國人應(yīng)獲得和我國公民基本相同的就業(yè)權(quán)。根據(jù)2012年出臺的《外國人在中國永久居留享有相關(guān)待遇的辦法》，有“綠卡”的外國人在中國就業(yè)可免辦就業(yè)證，原則上和中國公民享有相同權(quán)利，承擔(dān)相同義務(wù)。
第四，對難民就業(yè)問題應(yīng)有更加細(xì)致的規(guī)定，并參考國際公約的要求和國際上通常的做法。1951年聯(lián)合國《難民地位公約》規(guī)定：難民在就業(yè)方面應(yīng)享有同等情況下外國人所享有的最優(yōu)惠待遇；而出于保護(hù)國內(nèi)勞動力市場而對外國人所設(shè)的限制不能適用于已經(jīng)在避難國居住了三年以上的難民，或配偶或子女是所在國公民的難民。③也就是說，在我國已獲得認(rèn)可的難民，應(yīng)該至少允許其在中國申請《外國人就業(yè)證》。而已經(jīng)在中國居住了三年以上的難民應(yīng)該基本不受我國對外國人就業(yè)準(zhǔn)入的限制，除非是出于國家安全等正當(dāng)理由的限制。
而我國目前能找到的相關(guān)法律法規(guī)只有《出境入境管理法》第46條的規(guī)定：避難申請人可以憑臨時身份證明在中國停留；已被認(rèn)定的難民，可憑難民身份證件在中國停留居留。但是難民是否有就業(yè)的權(quán)利？避難申請人能否申請就業(yè)？如果不允許就業(yè)，是否可以獲得基本生活救助？如果對就業(yè)準(zhǔn)入做出限制，是出于何種理由，以什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制？這些重要的涉及難民和避難者生存權(quán)的問題法律都沒有規(guī)定，不得不說是立法上的一個很大的漏洞。另外，避難申請人和難民都需要足夠的生活來源，如果國家不提供救助會違反國際法義務(wù)，但提供救助也是國家財(cái)政的負(fù)擔(dān)，不如放開勞動力市場，對符合條件的人員發(fā)放就業(yè)證。這樣準(zhǔn)予他們?nèi)谌肷鐣?，減少社會不安定因素，并且充分發(fā)揮人的能動性，提供條件使其能主動實(shí)現(xiàn)權(quán)利的享有，而不是被動的靠國家供給，這也是國際人權(quán)法所強(qiáng)調(diào)的實(shí)現(xiàn)權(quán)利的有效途徑。
我國目前難民問題雖然還不像歐美國家那么突出，但隨著我國經(jīng)濟(jì)地位的不斷提高，這個問題可能會越來越突顯。
第五， 新制定的《出境入境管理法》加大了防范和打擊“三非”（非法入境、非法居留和非法就業(yè)）外國人的力度，界定了外國人非法就業(yè)的情形，并規(guī)定可以將非法就業(yè)者遣送出境。④但是對于國際法上規(guī)定的非法就業(yè)的外國人的一些基本權(quán)利，如獲得報(bào)酬的權(quán)利、勞動安全保護(hù)的權(quán)利、緊急醫(yī)療救助的權(quán)利等，則沒有說明。非正規(guī)移民對任何一個國家的法律和管理制度都是一個挑戰(zhàn)。我國對此需要積極應(yīng)對，并加以規(guī)范。為了體現(xiàn)公平和人道主義原則，修訂中的《外國人就業(yè)管理?xiàng)l例》應(yīng)該包含對這些基本權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的條款，這也是符合國際慣例的。并且在必須遣送時，要注意個案審理的程序性權(quán)利，避免集體遣送。⑤
第六，應(yīng)該建立更統(tǒng)一的外國人就業(yè)管理制度。目前多頭管理的體制影響了對外國人的有效管理和對其權(quán)利的保護(hù)。⑥可以參考一些歐洲國家作法，建立外國人事務(wù)管理局，統(tǒng)一主管審核發(fā)放工作許可、居留證和就業(yè)證，由人社部門主管外國人就業(yè)的具體權(quán)利保護(hù)及糾紛解決事務(wù)。目前我國有一些中低端就業(yè)市場，比如培訓(xùn)學(xué)校等雇傭的外國人也領(lǐng)外國專家證，走不同的管理渠道，似乎沒有必要，完全可以納入一般的勞動合同管理體系。
以上是從人權(quán)保護(hù)的角度分析外國人就業(yè)管理需要改進(jìn)的幾個主要方面。需要強(qiáng)調(diào)的是，移民本身并不是一個“問題”,移民只是一個需要被管理的現(xiàn)象。但這種管理并不簡單，因?yàn)檫@涉及到人的基本權(quán)利，涉及到對公民和外國人的區(qū)別對待是構(gòu)成歧視還是出于保護(hù)國家利益的合理需要，涉及到我國對他國和國際社會的法律義務(wù)，涉及到人道主義的基本原則。從這個意義上講，我國的移民法必須與國際接軌，必須與國際法相符合。但是，也不能簡單地移植其他國家的法律，必須在充分考慮我國自身的法律體系的特點(diǎn)和社會經(jīng)濟(jì)條件等國情的基礎(chǔ)上，考察國際法標(biāo)準(zhǔn)，并比較其他國家的法律設(shè)計(jì)，建立和發(fā)展我國自己的移民法。
雖然我國目前的外國人規(guī)模還無法與歐美國家相比，但隨著我國國力的不斷增強(qiáng)，可以預(yù)見將來會有越來越多的外國移民，尤其是勞務(wù)移民。隨之而來的與移民相關(guān)的問題也會越來越突出，而立法需要有一定的前瞻性才能避免處于被動的局面。如何合理合法地對外國人進(jìn)行管理并保證他們的正當(dāng)權(quán)益，對我國作為一個負(fù)責(zé)任的大國形象有著重要影響，也對我國繼續(xù)吸引外資，創(chuàng)造良好的投資和法治環(huán)境有重要意義。
?。ㄗ髡呦抵袊嗣翊髮W(xué)法學(xué)院人權(quán)教育與研究中心人權(quán)項(xiàng)目主任）
注釋：
?、訇P(guān)于這部法律出臺的過程和背景，參見《公安部負(fù)責(zé)人就出境入境管理法答問》，中國新聞網(wǎng)， 2012年6月30日。
②文中列舉的問題很多來自北京市勞動和社會保障學(xué)會于2014年5月5日舉辦的“外國人在華就業(yè)涉及的勞動法律適用問題研討會”上的討論，是法官、勞動仲裁員、律師以及人力資源和社會保障部門工作人員實(shí)踐中遇到的法律問題。
?、垡娐?lián)合國《難民地位公約》第17條。
?、芤姟冻鼍橙刖彻芾矸ā返?3條和第62條。
?、菀娐?lián)合國《難民地位公約》第32條關(guān)于難民遣返的救濟(jì)程序；《歐洲人權(quán)公約》第4號議定書禁止集體遣返外國人。
?、迏⒁娙~氫：《走向有序統(tǒng)一：三非外國人治理研究》，載《政法學(xué)刊》，第28卷第2期，2011年4月，第90-96頁。
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