民事案件審判現(xiàn)場
訴訟法有一條重要的基本原則：以事實為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩。這個“事實”在法庭上通常以“證據(jù)”的形式表現(xiàn)出來。“證據(jù)是訴訟的脊梁”， 可以說民事訴訟的過程、結(jié)果與證據(jù)都有很密切的關(guān)系。早在最高人民法院制定的《人民法院五年改革綱要》（1999）中就提出，“要在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對證據(jù)適用規(guī)則作出規(guī)定。”2001年，最高人民法院出臺《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），第一次對我國民事訴訟證據(jù)問題作出較為系統(tǒng)的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說《證據(jù)規(guī)定》的制定是及時的，但其施行至今，雖有正面意義，卻也有諸多不足之處。
《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“完善人權(quán)司法保障制度……嚴(yán)格實行非法證據(jù)排除規(guī)則”。然而，非法證據(jù)排除的邊界何在？是要優(yōu)先保護(hù)人權(quán)還是要先考慮當(dāng)事人在訴訟中的實體權(quán)利？因此，很有必要在我國民事非法證據(jù)排除之規(guī)定的框架下，從我國民事非法證據(jù)的實施現(xiàn)狀和趨勢出發(fā)，結(jié)合國內(nèi)立法和司法實踐，探討人權(quán)保障語境下建立我國民事非法證據(jù)排除之衡平，實現(xiàn)和諧司法。
一、檢視：民事非法證據(jù)排除規(guī)則評析
?。ㄒ唬┖沃^民事非法證據(jù)
毋庸置疑，證據(jù)在民事訴訟中占有很重要的地位。所謂非法證據(jù)有廣義和狹義之分。狹義的非法證據(jù)指違反法定程序、以非法手段取得的證據(jù),即收集證據(jù)的程序不合法。本文即以狹義的民事非法證據(jù)為視角。相應(yīng)地，本文所研究的民事非法證據(jù)排除是指對因違反法律規(guī)定，侵犯他人特定合法權(quán)利而收集的證據(jù)，由人民法院在民事訴訟中排除，使其不被采納為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。
?。ǘ┪覈袷路欠ㄗC據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容及不足
之所以會在司法實踐中出現(xiàn)民事非法證據(jù)的“同”案不同判，是因為雖然我國在民事訴訟中初步確立非法證據(jù)排除規(guī)則，但是無論對非法證據(jù)排除的具體操作、民事審判中法官應(yīng)當(dāng)把握的原則，還是救濟措施等均存在立法上的模糊不清和不盡合理，法官在對人權(quán)保障與訴訟權(quán)利保護(hù)進(jìn)行抉擇時面臨兩難。對我國民事非法證據(jù)排除的考量，應(yīng)當(dāng)在整體正義觀下尋求訴訟價值的衡平與最優(yōu)化組合，解決實體公正與程序正義的價值沖突。
1．《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）等法律規(guī)定未明確排除民事非法證據(jù)
《民訴法》并沒有明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，但原則和精神還是存在的?！睹裨V法》第50條規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人必須依法行使訴訟權(quán)利”；第64條規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù),人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”；第65條規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕”。這些法條隱含著禁止當(dāng)事人及其訴訟代理人非法取證的意思。盡管如此，這種推斷離真正確立民事非法證據(jù)排除制度仍然有本質(zhì)上的區(qū)別和遙遠(yuǎn)的距離。
2．《證據(jù)規(guī)定》等關(guān)于民事非法證據(jù)的規(guī)定之缺陷
《證據(jù)規(guī)定》是民事司法改革最重要的成果之一。其對英美法特別是美國證據(jù)規(guī)則進(jìn)行了創(chuàng)造性地吸收，第68 條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)” 。在此之前, 我國對民事非法證據(jù)排除的規(guī)定是最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）。
《批復(fù)》存在幾個缺陷：一是規(guī)定過于絕對。法官面對民事審判中各種理由的私錄資料，一律予以排除，這雖然看似保障了人權(quán)，卻必然會影響到案件的審理；二是規(guī)定過于狹隘?！杜鷱?fù)》只是對“未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話”做出規(guī)定,而未對偷拍取證、陷阱取證等各種民事非法取證行為做出規(guī)定；三是規(guī)定不具可操作性?，F(xiàn)實生活中，對方當(dāng)事人一般是不會同意對其錄音的，即使同意，也不大可能做出對其不利的陳述。至于《證據(jù)規(guī)定》第68條，該規(guī)定有以下問題：第一，規(guī)定過于原則化、抽象化，實踐中難以把握。什么是“侵犯他人合法權(quán)益”，“合法權(quán)益”是一個非常寬泛的概念，它包含哪些權(quán)益，合法權(quán)益有無大小之別，侵權(quán)造成的后果有無嚴(yán)重之分，是否只要侵犯了他人合法權(quán)益就一定適用排除規(guī)則；第二，“違反法律禁止性規(guī)定”中的“法律”也是概念外延不清。“法律”可以有多種理解。①
總的來說，我國關(guān)于民事非法證據(jù)排除的立法仍十分匱乏，由于存在上述缺陷，司法實踐中往往導(dǎo)致法官處于尷尬狀態(tài)，故在個案中，會出現(xiàn)對同一類證據(jù)認(rèn)定的不統(tǒng)一，甚至導(dǎo)致“同”案不同判。
二、運作：我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則之實務(wù)運用
民事非法證據(jù)可能的常見表現(xiàn)形式主要有偷拍偷錄、“偵探”取證、懸賞取證、陷阱取證等（限于篇幅，本文主要以前兩種形式為例）。
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案例一：在一起侵權(quán)案中，某酒店訴某報社的報道失實。庭審中，被告提供了暗訪時做的錄音資料。法院以錄音資料要征得對方同意才能作為有效證據(jù)為由對此錄音不予采納。
案例二：在一起繼承案中，原告訴被告乘養(yǎng)父病危神志不清之際，脅迫其立下遺囑繼承了本應(yīng)由原告繼承的房屋。庭審中，被告提交了錄音資料，經(jīng)當(dāng)庭播放，表明被告養(yǎng)父雖病重，但神志清醒。法院最終采納了該錄音作為證據(jù)。
對于偷拍偷錄，不同法院出現(xiàn)的是兩種并不一致的認(rèn)定證據(jù)方法和判決結(jié)果。雖然，公民享有言論自由，這也是憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利之一。但是，我們究竟是保護(hù)實實在在的權(quán)利受到在先侵犯的一方，還是以公民享有言論自由的人權(quán)為理由保護(hù)在先侵犯他人合法權(quán)利的另一方？在實際生活中，私錄視聽資料合法性的認(rèn)定通常涉及個人隱私的情形，應(yīng)聯(lián)系現(xiàn)代高科技的迅速發(fā)展和社會文明不斷進(jìn)步的社會大背景，考察和正確認(rèn)識兩者的關(guān)系以及各自的標(biāo)準(zhǔn)合理界限。②筆者認(rèn)為，如果當(dāng)事人及其訴訟代理人除了曝光對方當(dāng)事人及其訴訟代理人的私生活別無它法，并且他所想要保護(hù)的權(quán)益相較隱私權(quán)等人權(quán)而言確實是更迫切更為重要的，法官可以根據(jù)生活經(jīng)驗，在充分考慮雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人的實際情況下，謹(jǐn)慎地認(rèn)可其證明力。廣義上的的偷拍偷錄可區(qū)分為兩種情形：未經(jīng)同意但未侵害他方合法權(quán)益的私自拍錄（如銀行攝像頭的音像材料）；未經(jīng)同意且又侵害他方合法權(quán)益的私自拍錄（如到他人家中安裝竊聽器）。筆者認(rèn)為，前者可以作為證據(jù)使用，后者若屬情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)予排除。
（二）“偵探”取證
案例三：每年的2月14日，是情人節(jié)；然而，情人節(jié)有點變味了，有怨婦雇用了“私人偵探”，將情人節(jié)變成“擒人節(jié)”。這一天，丈夫剛出門，溫州的李女士就來到某咨詢調(diào)查事務(wù)所，要求“偵探”幫忙查一下情人節(jié)丈夫在忙什么？“偵探”通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)她丈夫并沒有出差，而是和一名女子進(jìn)出賓館，關(guān)系曖昧，這一切均被“偵探”通過安裝在她丈夫小車內(nèi)的針孔攝像頭所掌握。類似的案例引發(fā)社會熱議，“偵探”的調(diào)查取證行為是否合法？是維護(hù)了自身利益，補充調(diào)查證據(jù)，還是危害了個人隱私等人權(quán)和國家、企業(yè)的安全？
根據(jù)公安部于1993年發(fā)布的《關(guān)于禁止開設(shè)“私人偵探所”性質(zhì)的民間機構(gòu)的通知》，“私人偵探”性質(zhì)的民間機構(gòu)都是違法的。《中華人民共和國刑法》第284條還專門規(guī)定了“非法使用竊聽、竊照專用器材罪”。因此，“私人偵探所”、“私人偵探”以及“私人偵探”的調(diào)查取證行為都是違法的。但是，國家工商總局、商標(biāo)局于2002年將“偵探公司”列入新的《商品和服務(wù)商標(biāo)注冊區(qū)分表》。退一步講，即使尚未出現(xiàn)明確的“偵探公司”，在不少已經(jīng)出現(xiàn)的信息咨詢、調(diào)查公司中，“私人偵探”的業(yè)務(wù)是現(xiàn)實存在的。顯然，“偵探”調(diào)查收集的證據(jù)也許能夠擴張當(dāng)事人及其訴訟代理人取證的途徑，增加當(dāng)事人及其訴訟代理人勝訴的可能，因此，對“偵探”調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)區(qū)別對待：若其取證行為侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)予排除，并可以追究其法律責(zé)任（例如，案例三提到的“偵探”通過安裝在李女士丈夫小車內(nèi)的針孔攝像頭所拍攝的視頻就不能作為證據(jù)使用）；反之，則不因取證主體是“偵探”而受到排除（例如，攝像頭安裝在自己家里的臥室），應(yīng)視為合法證據(jù)。
綜上，參加民事訴訟的雙方當(dāng)事人是平等的民事主體,而民事訴訟的最終目的就是使原本發(fā)生傾斜的天平重新恢復(fù)平衡,其中權(quán)利受到侵害的一方又往往處于相對弱勢的地位,因此,對于其所提供的“非法證據(jù)”就不能簡單地以“人權(quán)之上”為由完全予以否定。所以，對于偷拍偷錄、“偵探”取證、懸賞取證、陷阱取證等這些民事非法證據(jù)可能的常見表現(xiàn)形式,是否予以排除應(yīng)該具體問題具體分析。應(yīng)結(jié)合我國國情，對民事非法證據(jù)的排除采取規(guī)制與平衡，而非一律絕對地不予采納。
三、規(guī)制：建立我國民事非法證據(jù)排除之衡平
實體公正和程序公正都是民事訴訟所追求的價值目標(biāo),因此在具體制度的設(shè)計上,必須對兩者進(jìn)行兼顧，簡單地一律排除的做法很可能導(dǎo)致片面強調(diào)程序公正而損害了實體公正。筆者認(rèn)為，建立我國民事非法證據(jù)排除之衡平，不能對外國民事非法證據(jù)排除制度簡單引入、照搬全抄，必須符合我國的基本國情并能夠滿足我國司法實踐需求，還離不開相關(guān)配套制度的完善。
正如前文所述，《證據(jù)規(guī)定》存在固有缺陷，而且《民訴法》并未明確規(guī)定民事非法證據(jù)排除制度，僅僅依靠《證據(jù)規(guī)定》顯然過于單薄。另外，以司法解釋的形式來確立民事訴訟的非法證據(jù)排除規(guī)則有越權(quán)立法之嫌。前階段的司法改革大多限于技術(shù)操作層面和工作管理層面，未觸及體制層面，缺乏應(yīng)有的深度和廣度。③筆者認(rèn)為，在時機成熟時有必要出臺專門的法律——《民事證據(jù)法》，非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)該是一套完備的制度體系，僅憑一條司法解釋不足以建立起這個體系。當(dāng)然，制定法律需要較長的時間周期，在目前的情況下，可通過對《證據(jù)規(guī)定》進(jìn)行修改、補充、完善來明確我國民事非法證據(jù)排除的邊界。
?。ㄒ唬┚唧w內(nèi)容之設(shè)計——《證據(jù)規(guī)定》第68條的完善
尋求公正與效率的最佳平衡點是當(dāng)今各國司法改革的潮流。何謂“合法利益”？現(xiàn)實生活錯綜復(fù)雜，與其確定一個精確表述的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不如給予法官在具體案件中的適度自由裁量權(quán)。如果僅僅因為取證手段不合法就敗訴，表面上似乎是對程序正義的維護(hù)，但是判決結(jié)果很可能有違實體公正。穿行于民事非法證據(jù)排除規(guī)則的不是法律自身（“徒法不足以自行”），而是法官。應(yīng)當(dāng)明確的是，對違反禁止性規(guī)范、嚴(yán)重侵犯人權(quán)的情形是不容裁量的。在沒有禁止性規(guī)范約束，又涉及證據(jù)是否侵害合法權(quán)益、侵害程度輕重的情形下，才允許法官行使裁量權(quán)。法官裁量不是規(guī)避法律，歪曲法律，更不是創(chuàng)造法律，而是法治語義下實現(xiàn)公正司法的智慧。具體而言，重大違法的民事證據(jù)顯然應(yīng)當(dāng)予以排除適用，對于其他的一般違法的民事證據(jù)，法官在自由裁量時應(yīng)當(dāng)引入利益衡量的判斷方法（兩害相較取其輕），綜合考慮如下因素:（1）非法取證人過錯的大?。ɡ缜拔乃?，陷阱取證有惡意和非惡意兩種類型）,（2）非法取證人行為的性質(zhì)、方式、情節(jié)（例如通過搶劫的方式比通過跟蹤的方式獲得證據(jù)顯然嚴(yán)重得多，在私人領(lǐng)域偷拍比在公眾場合偷拍嚴(yán)重得多）,（3）非法取證人所要保護(hù)的自身合法利益與非法取證行為給他方造成的損害的輕重衡量（例如憲法保護(hù)的利益層次高于刑法保護(hù)的利益，人身權(quán)層次高于財產(chǎn)權(quán)），以期實現(xiàn)程序公正和實體公正的價值協(xié)調(diào)。
?。ǘ﹩又黧w之設(shè)計——民事非法證據(jù)排除請求的主體
對非法證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人及其訴訟代理人的申請而非法院依職權(quán)進(jìn)行，否則有違“不告不理”之嫌。法官應(yīng)當(dāng)保持中立和消極，不得主動予以排除。需要特別指出的是，非法取證行為可能沒有損害到另一方當(dāng)事人及其訴訟代理人的利益，而是損害到了案外人的利益，此時應(yīng)如何處理？筆者認(rèn)為，這種情況可由案外人另行起訴。④
值得注意的是，民事紛爭歸根到底是當(dāng)事人利益的對立和沖突。因此，對于民事非法證據(jù)的排除，應(yīng)考慮證據(jù)交換中的認(rèn)可、庭審中對方當(dāng)事人的承認(rèn)、調(diào)解與和解等對非法證據(jù)處理方式的影響（限于篇幅，本文不詳細(xì)展開）。
?。ㄈ┫鄳?yīng)程序之設(shè)計——民事非法證據(jù)排除的階段
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在審前階段就將非法證據(jù)排除。作為例外，如果提出排除非法證據(jù)的一方的請求未能得到審前法官的許可(尤其是對某些法官有自由裁量的非法證據(jù)的排除)，或申請人由于意志以外的原因而未能及時提出排除的請求，在審理過程中，如果一方繼續(xù)使用該證據(jù)，則另一方還可以在審理中提出排除請求，并由審理法官決定是否排除且在判決書中說明理由。當(dāng)事人及其訴訟代理人提出排除民事非法證據(jù)請求的時間最遲應(yīng)在案件評議前。這樣做有利于法官做出公正的裁判，也有利于訴訟效率的提高。應(yīng)當(dāng)考慮完善我國庭前證據(jù)交換制度：（1）應(yīng)規(guī)定除簡易程序外的所有民事案件都必須進(jìn)行庭前證據(jù)交換；（2）應(yīng)規(guī)定將主持庭前證據(jù)交換的預(yù)審法官與案件的審理法官分離，以避免審理法官受“先入為主”思想的影響。
（四）配套制度之設(shè)計——相關(guān)保障和救濟措施的建立
保障人權(quán)與保護(hù)當(dāng)事人訴訟中的實體權(quán)利之間是相互影響、相互作用的。要實現(xiàn)二者的衡平，以期達(dá)至個案正義、司法公正，離不開配套制度的設(shè)計。
1．明確并拓寬當(dāng)事人及其訴訟代理人合法收集證據(jù)的渠道。隨著民事審判方式改革的推進(jìn)，法院依職權(quán)取證在減少，更多的是由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。比如,使“私人偵探”合法化。因此，除建立民事非法證據(jù)排除規(guī)則外，還應(yīng)明確并拓寬當(dāng)事人及其委托代理人的合法取證方式。
2．建立例外規(guī)定制度。民事非法證據(jù)排除應(yīng)當(dāng)注重與民事訴訟發(fā)現(xiàn)案件真相實現(xiàn)實體公正目標(biāo)的平衡?？梢栽谝韵聨讉€方面納入例外規(guī)定的范圍：國家利益與社會公共利益例外；緊急情況例外；善意取得例外；對方自認(rèn)的例外。
3．建立法院調(diào)查令制度?？煽紤]由當(dāng)事人及其訴訟代理人提出申請，法院做出提供證據(jù)的命令，一方持該調(diào)查令向?qū)Ψ交虻谌绞占C據(jù)。如果對方或第三方拒絕提供證據(jù)，則持調(diào)查令的一方關(guān)于證據(jù)的主張可視為已得到證實。
4．建立證人強制出庭作證制度。證人本就有出庭作證的義務(wù)?？煽紤]由法院對無正當(dāng)理由拒不出庭的證人給予罰款。
5．建立法官“心證公開”制度。對于證據(jù)是否排除，可考慮由法官在庭前證據(jù)交換中以及在裁判文書中說明理由，接受民眾監(jiān)督。通過溫和的司法能動，有利于法官在非法證據(jù)排除中平衡司法能動與司法克制。
6．完善針對法官裁量權(quán)的制衡措施。對于法官是否排除證據(jù)，法律應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人可以以法官裁量不當(dāng)為理由提起上訴或者再審，檢察院也可以依法進(jìn)行監(jiān)督。通過這種程序上的制衡，可以在一定程度上避免法官裁量的任意性。
7．對“毒樹之果”的排除。所謂“毒樹之果”是指通過民事非法證據(jù)獲得的證據(jù)。針對我國的司法實際，對“毒樹之果”應(yīng)加以排除。其理由在于，如不排除“毒樹之果”，就會使非法證據(jù)排除的功能受到損害，也就會使當(dāng)事人非法收集證據(jù)的行為受到變相的鼓勵。
8．完善中國特色的案例指導(dǎo)制度。應(yīng)當(dāng)說，我國已經(jīng)建立了與英美法系判例法相區(qū)別的具有中國特色的案例指導(dǎo)制度。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對其加以完善，以期在民事非法證據(jù)排除中能盡量做到同案同判、類案類判、異案異判，減少爭議和誤判，實現(xiàn)公正司法。
9．完善針對非法取證行為的救濟措施。如果法院采信了民事非法證據(jù)，那么受到該非法取證行為損害的一方如何得到救濟？筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定非法取證方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事、行政甚至刑事的侵權(quán)責(zé)任（例如強化《中華人民共和國刑法》對提供民事非法證據(jù)的懲罰作用），對該行為制裁。這樣也會使更多的理性的當(dāng)事人選擇合法的取證方式而無形當(dāng)中限制和避免了非法取證行為的發(fā)生。
（作者系福建省龍海市人民法院法官）
注釋：
?、偻跽A著：《論民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《行政與法》2009年第3期，第97頁。
?、跅钫齽僦骸秾γ袷路欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的思考》，載《人民司法.應(yīng)有》2010年第23期，第102頁。
?、埤R樹潔著：《<民事證據(jù)規(guī)定>》的困境及其啟示》，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第17卷（第2期），第25頁。
?、芩拇ㄊ〕缰菔蟹ㄔ簩徖淼囊黄鸢讣C實了筆者的想法。在該案中，丈夫提起離婚訴訟，妻子明知丈夫與他人有不正當(dāng)關(guān)系，為獲取證據(jù)，妻子率人強行闖入第三者租住的房屋，并拍攝了丈夫與第三者的裸照，作為證據(jù)提交給法庭。這一取證行為，不能說不違法，但丈夫在訴訟中非但沒有要求法院排除這一證據(jù)，而且對照片中的事實做出了承認(rèn)。盡管第三者在事發(fā)的第二天就以侵害名譽權(quán)為由把妻子告上法院，法院并沒有把照片作為非法證據(jù)排除。法院在判決離婚的同時，判決原告賠償被告精神損害賠償金3000元。參見王鑫等著:《“捉奸”惹出名譽權(quán)官司》，載《人民法院報》2005年8月24日第4版。
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