中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)
一、問題的提出
“自由貿(mào)易區(qū)”是指兩個(gè)以上的主權(quán)國家或單獨(dú)關(guān)稅區(qū)通過簽署協(xié)定，在世貿(mào)組織最惠國待遇基礎(chǔ)上，相互進(jìn)一步開放市場(chǎng)，分階段取消絕大部分貨物的關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘，改善服務(wù)和投資的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件，從而形成的實(shí)現(xiàn)貿(mào)易和投資自由化的特定區(qū)域。自由貿(mào)易區(qū)所涵蓋的范圍是簽署自由貿(mào)易協(xié)定的所有成員的全部關(guān)稅領(lǐng)土，而非其中的某一部分。 在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，自由貿(mào)易區(qū)制度和世界貿(mào)易組織（WTO）多邊貿(mào)易體制在促進(jìn)貿(mào)易與投資增長(zhǎng)的同時(shí)，帶動(dòng)了勞動(dòng)力跨國流動(dòng)的迅猛發(fā)展。多年來, 美國和歐盟等主要經(jīng)濟(jì)體一直在力推將貿(mào)易政策與勞工標(biāo)準(zhǔn)掛鉤。這種企圖雖然在WTO多邊貿(mào)易體制下未能實(shí)現(xiàn)，但在美國和歐盟主導(dǎo)的自由貿(mào)易區(qū)制度中得到了充分發(fā)展。隨著世界范圍內(nèi)自由貿(mào)易區(qū)數(shù)量的穩(wěn)步增長(zhǎng), 越來越多的國家在與美歐簽訂自由貿(mào)易協(xié)定時(shí)被迫接受其主張的勞工標(biāo)準(zhǔn)。從我國現(xiàn)實(shí)看，中國自由貿(mào)易區(qū)自2004年啟動(dòng)建設(shè)以來，已簽署自由貿(mào)易協(xié)定12個(gè)，涉及20個(gè)國家和地區(qū)，①取得了積極的成就。在應(yīng)對(duì)國際貿(mào)易與勞工標(biāo)準(zhǔn)問題上，我國已在與智利、②新西蘭、③秘魯、④和瑞士⑤簽署的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中納入勞動(dòng)、社會(huì)保障和就業(yè)合作的內(nèi)容，這種積極的實(shí)踐切合我國的重大現(xiàn)實(shí)需求。目前，我國不接受美歐要求的勞工標(biāo)準(zhǔn)，而自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定將貿(mào)易政策與勞工標(biāo)準(zhǔn)掛鉤正在成為一種難以阻擋的趨勢(shì)，在這種背景下，在自由貿(mào)易區(qū)制度中構(gòu)建我國主張的勞工標(biāo)準(zhǔn)并借此增強(qiáng)貿(mào)易談判籌碼和力量或許是一個(gè)戰(zhàn)略思路。
在自由貿(mào)易區(qū)談判中納入我國主張的勞工標(biāo)準(zhǔn)，必須依據(jù)我國的實(shí)際情況和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，選擇我國可接受的勞工標(biāo)準(zhǔn)。從現(xiàn)實(shí)情況看，我國已經(jīng)制定了較為完善的社會(huì)保險(xiǎn)制度，對(duì)在華就業(yè)外國人提供平等的社會(huì)保險(xiǎn)待遇，所以，將跨國就業(yè)者社會(huì)保險(xiǎn)納入自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定也許是一個(gè)可行的方案。
二、跨國就業(yè)者社會(huì)保險(xiǎn)作為一項(xiàng)國際勞工標(biāo)準(zhǔn)，在我國及相關(guān)國家的法律保護(hù)現(xiàn)狀
社會(huì)保障（社會(huì)保險(xiǎn)）⑥是國際勞工組織確立的一項(xiàng)國際勞工標(biāo)準(zhǔn)。但由于不同國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平的差異和各國批準(zhǔn)的國際勞工公約有所不同，因此，它們?yōu)榭鐕蜆I(yè)者提供的社會(huì)保險(xiǎn)保障水平也各不相同。
?。ㄒ唬┰谥袊硟?nèi)就業(yè)的外國人的社會(huì)保險(xiǎn)受中國法律保護(hù)
本文討論的跨國就業(yè)者，不僅包括我國法律規(guī)定的在華合法就業(yè)的外國人，也包括在中國境外就業(yè)的中國員工。在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會(huì)保險(xiǎn)，受我國法律保護(hù)。2011年7月1日，中國《社會(huì)保險(xiǎn)法》正式生效實(shí)施。該法第97條規(guī)定，外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照該法規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)。同年，我國頒行《在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會(huì)保險(xiǎn)暫行辦法》（《暫行辦法》），明確規(guī)定在華就業(yè)外國人的范圍、參保內(nèi)容、繳費(fèi)、社會(huì)保險(xiǎn)待遇和爭(zhēng)議解決的途徑。《社會(huì)保險(xiǎn)法》和《暫行辦法》是規(guī)范在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會(huì)保險(xiǎn)的直接法律依據(jù)：在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人，依照中國法律規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)，依法登記并繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，享有相關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)待遇；社會(huì)保險(xiǎn)范圍包括職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)五個(gè)險(xiǎn)種；社會(huì)保險(xiǎn)待遇水平實(shí)行國民待遇。上述法律規(guī)定表明，我國法律為在華就業(yè)的外國人提供與國民待遇平等的社會(huì)保險(xiǎn)。
?。ǘ┰谥袊惩饩蜆I(yè)的中國員工的社會(huì)保險(xiǎn)現(xiàn)狀
依據(jù)在中國境外就業(yè)的中國員工的不同類型，其社會(huì)保險(xiǎn)受法律保護(hù)的水平不同：
第一是對(duì)外援助人員，其社會(huì)保險(xiǎn)適用《援外出國人員生活待遇管理辦法》，保障水平較高。
第二是派駐海外企業(yè)人員，第三是其他因公在外人員。這兩類人員一般情況下與派出企業(yè)建立有固定的勞動(dòng)關(guān)系，屬于外派企業(yè)的正式職工。如果就業(yè)國的法律要求外籍就業(yè)者參加當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保險(xiǎn)，外派勞務(wù)員工應(yīng)當(dāng)參加當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保險(xiǎn)；如果當(dāng)?shù)胤刹辉试S外籍就業(yè)者參加社會(huì)保險(xiǎn)的，則外派企業(yè)在境內(nèi)對(duì)外派勞務(wù)人員繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)不終止。因此，如果屬于前者，則應(yīng)按照當(dāng)?shù)厣鐣?huì)保險(xiǎn)法律享有社會(huì)保險(xiǎn)待遇；如果屬于后者，則適用我國《社會(huì)保險(xiǎn)法》等相關(guān)法律的規(guī)定處理。
第四是自行到海外謀生的其他勞務(wù)人員，其在境外社會(huì)保險(xiǎn)自行負(fù)責(zé)。
第五是對(duì)外勞務(wù)人員，是指經(jīng)政府批準(zhǔn)經(jīng)營對(duì)外勞務(wù)合作業(yè)務(wù)的企業(yè)派往境外從事各類服務(wù)的人員。2012年8月1日生效的《對(duì)外勞務(wù)合作管理?xiàng)l例》是我國對(duì)外勞務(wù)合作領(lǐng)域的首部專門立法。該條例第21條以勞務(wù)合作合同所應(yīng)列明的違約責(zé)任來確保對(duì)外勞務(wù)人員的社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)利。
以上五類人員中除第一類和第四類人員外，其他三類人員在社會(huì)保險(xiǎn)方面都可能會(huì)面臨以下困境：
1．社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)雙重繳納問題。在沒有簽署社會(huì)保險(xiǎn)互免協(xié)議的情形下，由于各個(gè)國家社會(huì)保障自成體系，跨國就業(yè)者有時(shí)可能會(huì)被兩個(gè)國家的社會(huì)保障制度覆蓋，因而被要求向兩個(gè)國家分別繳納基于同一份工資的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。此外，在簽訂社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)互免雙邊協(xié)議的情形下，如果宣傳不到位，很多公司及其員工不知道中德、中韓社會(huì)保險(xiǎn)互免協(xié)定的存在，也會(huì)發(fā)生雙重繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)問題。⑦
2．我國對(duì)外勞務(wù)人員社會(huì)保險(xiǎn)待遇求償不力。對(duì)外勞務(wù)合同是我國對(duì)外勞務(wù)合作企業(yè)與境外雇主建立勞務(wù)合作關(guān)系的法律形式，也是對(duì)外勞務(wù)爭(zhēng)議處理的法律依據(jù)。對(duì)外勞務(wù)人員與境外雇主之間不存在直接的合同關(guān)系。因而，當(dāng)社會(huì)保險(xiǎn)規(guī)定的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)如年老、失業(yè)、疾病、工傷、生育發(fā)生時(shí)，只能按照對(duì)外勞務(wù)合同尋求救濟(jì)。求償?shù)慕Y(jié)果一方面在某種程度上取決于對(duì)外勞務(wù)合作企業(yè)解決爭(zhēng)議的態(tài)度和行為；另一方面也取決于對(duì)外勞務(wù)合同中關(guān)于社會(huì)保險(xiǎn)條款的具體制定。另外，法律適用問題也具有特殊性。根據(jù)我國法律規(guī)定和對(duì)外勞務(wù)合同的約定，適用的法律既可能是中國國內(nèi)的法律，也可能是國外雇主所在地法律，還可能是與合同有密切聯(lián)系的國家的法律。而各國法律法規(guī)中關(guān)于社會(huì)保險(xiǎn)的范圍、處理規(guī)制和待遇標(biāo)準(zhǔn)千差萬別，這也增加社會(huì)保險(xiǎn)待遇求償?shù)碾y度。
?。ㄈ榭鐕蜆I(yè)者提供社會(huì)保險(xiǎn)保護(hù)的途徑
勞動(dòng)力的跨國流動(dòng)，使得原本在一國境內(nèi)管理的社會(huì)保險(xiǎn)越出國境，致使勞動(dòng)力流動(dòng)過程中的社會(huì)保險(xiǎn)很難單靠一個(gè)國家實(shí)現(xiàn)。因此，從關(guān)心本國勞動(dòng)者利益出發(fā)，為避免出現(xiàn)兩國企業(yè)及其員工重復(fù)參保繳費(fèi)或者無法參加社會(huì)保險(xiǎn)的情況發(fā)生，國際上通行做法是開展雙邊或多邊談判，通過簽署政府間包括社會(huì)保險(xiǎn)雙邊協(xié)議或其他類型的雙邊協(xié)議加以解決。
首先，簽署雙邊社會(huì)保險(xiǎn)協(xié)定為跨國就業(yè)者提供社會(huì)保險(xiǎn)是國際上的一種慣常做法。比如，中國已分別與德國、韓國和丹麥簽署社會(huì)保險(xiǎn)雙邊互免協(xié)議。但是它們所規(guī)定的保險(xiǎn)范圍過窄，比如中德互免的險(xiǎn)種包括養(yǎng)老和失業(yè)，而中韓互免的險(xiǎn)種只限于中國的養(yǎng)老保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)及韓國的國民年金和雇傭保險(xiǎn)，中丹為中國的職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，丹麥的社會(huì)養(yǎng)老金、勞動(dòng)力市場(chǎng)補(bǔ)充養(yǎng)老金。⑧工傷保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)都沒有納入，不能給跨國就業(yè)者提供充分的保護(hù)。
其次，我國通過簽署勞務(wù)輸入國與勞務(wù)輸出國之間的雙邊條約保護(hù)跨國就業(yè)者的社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)利。如，2002年中國與俄羅斯簽訂《關(guān)于中華人民共和國公民在俄羅斯聯(lián)邦和俄羅斯聯(lián)邦公民在中華人民共和國的短期勞務(wù)協(xié)定》。該協(xié)定對(duì)勞動(dòng)者參加養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)作出具體規(guī)定；并進(jìn)一步規(guī)定勞動(dòng)者的強(qiáng)制性醫(yī)療保險(xiǎn)以及勞動(dòng)者在勞動(dòng)期間發(fā)生的和由于勞動(dòng)直接造成的工傷、職業(yè)病及其他健康損害的賠償,由雇主按照接受國的法律規(guī)定辦理（第12條）。截至2012年10月，我國已經(jīng)與英國、俄羅斯、約旦、馬來西亞、韓國、毛里求斯、塞班等多個(gè)國家或地區(qū)簽訂了雙邊勞務(wù)合作協(xié)議或備忘錄。⑨此類協(xié)定為特定類型的外派勞務(wù)人員提供了較好的社會(huì)保險(xiǎn)。
再次，在自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議中納入社會(huì)保障內(nèi)容。如，2005年11月18日我國與智利簽署的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中納入了社會(huì)保障合作的內(nèi)容，⑩雙方同意在社會(huì)保障問題上進(jìn)行合作,但并沒有在協(xié)議中規(guī)定社會(huì)保障標(biāo)準(zhǔn),更沒有將勞工社會(huì)保障的實(shí)施與貿(mào)易制裁相掛鉤。至于雙方社會(huì)保障合作的內(nèi)容和效果，由于缺乏相關(guān)資料，有待進(jìn)一步求證。不過，從協(xié)議文本看，雙方在社會(huì)保障方面的合作應(yīng)依據(jù)雙方協(xié)商的結(jié)果。
上述三類雙邊協(xié)議從不同的層次保護(hù)跨國就業(yè)者的社會(huì)保險(xiǎn)，保險(xiǎn)范圍、待遇水平、資格要求、糾紛解決的渠道各不相同，不利于跨國就業(yè)者的平等保護(hù)。盡管如此，它充分說明了我國通過雙邊協(xié)議保護(hù)跨國就業(yè)者社會(huì)保險(xiǎn)已發(fā)展了相關(guān)制度并積累了有益的經(jīng)驗(yàn)。在全球范圍內(nèi)自由貿(mào)易區(qū)將勞工標(biāo)準(zhǔn)與貿(mào)易掛鉤的背景下，我們對(duì)上述制度進(jìn)行整合完善，依據(jù)國際勞工標(biāo)準(zhǔn)提出我們自己作為發(fā)展中國家的勞工標(biāo)準(zhǔn)主張，并將其納入自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定，或許是一個(gè)策略，有助于破解我國在貿(mào)易和勞工標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系上的困境。
三、將跨國就業(yè)者社會(huì)保險(xiǎn)納入我國自由貿(mào)易區(qū)制度的必要性
（一）應(yīng)對(duì)來自美歐等國家的壓力
目前，WTO談判停滯不前，美歐等主要經(jīng)濟(jì)體紛紛繞開WTO和聯(lián)合國，構(gòu)建自由貿(mào)易區(qū)體系并利用該體系爭(zhēng)奪時(shí)代新格局和新秩序的主導(dǎo)權(quán)，尤其是國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的制定權(quán)。在發(fā)展自由貿(mào)易區(qū)過程中，美歐一直在推行其主張的勞工標(biāo)準(zhǔn)。在其影響下，越來越多的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定納入勞工條款。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1995年僅有4個(gè)自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定納入勞工條款，到2005年該數(shù)字上升到21個(gè)，2011年增加到47個(gè)。（11）除此之外，美國正在積極推進(jìn)的兩個(gè)最大的自由貿(mào)易區(qū)談判“跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定”（12）和“歐美跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)議”，勞工標(biāo)準(zhǔn)也是重要的談判內(nèi)容。由于美歐的協(xié)議伙伴在勞工標(biāo)準(zhǔn)問題上沒有多少發(fā)言權(quán)，一些比較發(fā)達(dá)的發(fā)展中國家接受美歐自由貿(mào)易協(xié)議后，開始在他們與其他發(fā)展中國家的自由貿(mào)易區(qū)談判中推行類似美歐國家的理念，要求將勞工問題納入自由貿(mào)易區(qū)談判范圍內(nèi)。由此可見，我國在自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議談判中如何應(yīng)對(duì)勞工保護(hù)問題，正面臨著來自發(fā)達(dá)國家與某些發(fā)展中國家的雙重壓力。如果這種趨勢(shì)長(zhǎng)期發(fā)展下去，發(fā)達(dá)國家將貿(mào)易與勞工標(biāo)準(zhǔn)掛鉤的各種目的幾乎都可以通過區(qū)域或雙邊貿(mào)易協(xié)定實(shí)現(xiàn)，而且可以繞過國際勞工標(biāo)準(zhǔn)，推行其自己主張的勞工標(biāo)準(zhǔn)。在這種情勢(shì)下，中國要擴(kuò)大自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)和發(fā)展，無法回避這個(gè)問題。我們應(yīng)該在自由貿(mào)易區(qū)制度中提出我國主張的勞工標(biāo)準(zhǔn)，并通過對(duì)話、協(xié)商的方式積極向我們的貿(mào)易伙伴推行該勞工標(biāo)準(zhǔn)，增加我們?cè)谫Q(mào)易方面的談判籌碼和力量。
（二）是建設(shè)貿(mào)易強(qiáng)國和發(fā)展海外投資的需要
中國一直是貿(mào)易大國，現(xiàn)今中國在保有資本輸入大國地位的同時(shí)，也成為資本輸出大國。中國如何成為貿(mào)易強(qiáng)國并如何提升我國資本赴外投資的力度并保障我國企業(yè)順利進(jìn)入外國市場(chǎng)，創(chuàng)造一個(gè)更加公平公正的國際投資環(huán)境已成為一個(gè)十分現(xiàn)實(shí)的問題。因而，在美歐等國紛紛利用自由貿(mào)易區(qū)推行其主張的勞工標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)下，有必要在我國自由貿(mào)易區(qū)談判中納入我國主張的勞工標(biāo)準(zhǔn), 彰顯我國在貿(mào)易過程中對(duì)跨國就業(yè)者權(quán)利的保護(hù)，并更好地保護(hù)在中國境外就業(yè)人員的社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益。
（三）是保護(hù)跨國就業(yè)者既得權(quán)利的需要
目前，我國法律已為在華就業(yè)的外國人參加社會(huì)保險(xiǎn)提供平等保護(hù)，而在中國境外就業(yè)的中國員工參加就業(yè)國社會(huì)保險(xiǎn)并享有同等社會(huì)保險(xiǎn)待遇卻面臨重重困難，有的無法參加就業(yè)國的社會(huì)保險(xiǎn)，有的則面臨在國內(nèi)與就業(yè)國繳納雙重社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的問題，還有的社會(huì)保險(xiǎn)待遇求償如工傷損害的賠償問題，在實(shí)踐中難以得到有效解決、或是久拖不決，嚴(yán)重?fù)p害在中國境外就業(yè)的中國員工的合法權(quán)益。（13）因而，在我國為在華就業(yè)的外國人提供平等社會(huì)保險(xiǎn)待遇的條件下，將我國主張的勞工標(biāo)準(zhǔn)——社會(huì)保險(xiǎn)納入自由貿(mào)易區(qū)制度中，并通過雙邊或多邊協(xié)議保護(hù)在中國境外就業(yè)的中國員工的社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益，是解決這一問題的一個(gè)戰(zhàn)略思路。
四、將跨國就業(yè)者社會(huì)保險(xiǎn)納入我國自由貿(mào)易區(qū)制度中的可行性
以美歐主導(dǎo)的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議，把貿(mào)易政策和勞工標(biāo)準(zhǔn)在法律上建立聯(lián)系，并利用它們?cè)陔p邊或區(qū)域談判上的優(yōu)勢(shì)，在全球范圍內(nèi)大力推行其主張的勞工標(biāo)準(zhǔn)。如果我們用戰(zhàn)略眼光看待這個(gè)問題，用納入我國主張的勞工標(biāo)準(zhǔn)來解決談判中的勞工問題,就不必為了解決這個(gè)問題作出貿(mào)易上的讓步，反而有可能換取更多的貿(mào)易和投資方面的利益。比如類似《中國—智利自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議》中的解決模式，并沒有給我們帶來單方面的額外的義務(wù)或負(fù)擔(dān),未來的勞工合作內(nèi)容取決于雙方在這些領(lǐng)域的談判結(jié)果。這也是本文提出的將社會(huì)保險(xiǎn)納入自由貿(mào)易區(qū)談判中的要義之一。其可行性包括以下四個(gè)方面：
（一）法理基礎(chǔ)：依據(jù)國際法原理, 我國可自主接受和實(shí)施國際勞工標(biāo)準(zhǔn)
國際勞工標(biāo)準(zhǔn)是指國際勞工組織確立的處理全球范圍勞工事務(wù)的各種原則、規(guī)范和準(zhǔn)則，（14）它們以國際勞工公約或建議書的形式出現(xiàn)。國際勞工公約屬于國際條約，成員國一旦批準(zhǔn)即對(duì)其具有法律約束力。建議書是具有軟法性質(zhì)的文件，在嚴(yán)格意義上不具有法律約束力。關(guān)于核心勞工標(biāo)準(zhǔn)的效力，盡管1998年國際勞工組織《關(guān)于工作中的基本原則與權(quán)利宣言及其后續(xù)措施》（《宣言》）（15）明確要求所有國際勞工組織成員國，無論是否批準(zhǔn)與四項(xiàng)核心勞工標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的公約，均負(fù)有國際勞工組織成員國的義務(wù)：尊重、促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)基本勞工權(quán)利。但是核心勞工標(biāo)準(zhǔn)是否能當(dāng)然適用于國內(nèi)，仍在于其效力的分析。依據(jù)國際法基本原理，確立核心勞工標(biāo)準(zhǔn)的《宣言》屬于軟法范疇，對(duì)成員國沒有約束力。（16）因此，就核心勞工標(biāo)準(zhǔn)而言，八項(xiàng)核心勞工公約只對(duì)批準(zhǔn)國具有強(qiáng)制約束力。這表明，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的接受和實(shí)施以主權(quán)國家批準(zhǔn)條約為前提，勞工標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)國內(nèi)法管轄事項(xiàng)。因此，我國可以自主選擇社會(huì)保險(xiǎn)這一國際勞工標(biāo)準(zhǔn)并將其納入自由貿(mào)易區(qū)制度中。當(dāng)然，自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議中的社會(huì)保險(xiǎn)的具體內(nèi)容還需和協(xié)議伙伴達(dá)成一致。
?。ǘ┓苫A(chǔ)
我國現(xiàn)行法律對(duì)跨國就業(yè)者的社會(huì)保險(xiǎn)作出了詳細(xì)規(guī)定。首先，《社會(huì)保險(xiǎn)法》和《暫行辦法》對(duì)在華就業(yè)的外國人參加社會(huì)保險(xiǎn)作出明確規(guī)定。其次，我國簽署的中外雙邊社會(huì)保險(xiǎn)互免協(xié)議、勞務(wù)輸入國與勞務(wù)輸出國之間的雙邊條約、以及自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定，通過雙邊協(xié)議規(guī)范跨國就業(yè)者社會(huì)保險(xiǎn)。這些規(guī)定都為把社會(huì)保險(xiǎn)納入自由貿(mào)易區(qū)制度提供了法律基礎(chǔ)。
?。ㄈ┈F(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)
關(guān)于社會(huì)保險(xiǎn)，我國已經(jīng)在全國范圍內(nèi)建立起相當(dāng)完善的社會(huì)保險(xiǎn)管理機(jī)制、社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)制、社會(huì)保險(xiǎn)基金管理機(jī)構(gòu)和社會(huì)保險(xiǎn)監(jiān)督機(jī)制。
同時(shí)，我國已有將勞工標(biāo)準(zhǔn)納入自由貿(mào)易區(qū)制度的相關(guān)實(shí)踐，如在中國與智利簽訂的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定中，已經(jīng)納入社會(huì)保障合作內(nèi)容。雙方同意在勞工和社會(huì)保障問題上進(jìn)行合作,但并沒有在協(xié)議中載入強(qiáng)制性的勞工保護(hù)標(biāo)準(zhǔn),更沒有將有關(guān)的勞工義務(wù)的履行與貿(mào)易制裁相掛鉤。鑒于我國作為發(fā)展中國家在社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域所做出的努力,我們完全有在勞工標(biāo)準(zhǔn)議題下進(jìn)行談判的資本。更何況談判并不意味我們必須接受對(duì)方的標(biāo)準(zhǔn)或者其他標(biāo)準(zhǔn)。（17）
值得注意的是，在國際上美歐在其主導(dǎo)的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定中所推行的勞工標(biāo)準(zhǔn)各不相同，且與國際勞工組織確立的核心勞工標(biāo)準(zhǔn)也不完全一致。如在美國—澳大利亞自貿(mào)區(qū)協(xié)議中，所要求保護(hù)的勞工標(biāo)準(zhǔn)與國際勞工組織《宣言》所宣示的核心勞工標(biāo)準(zhǔn)相比，多出了“與最低工資、工作時(shí)間和職業(yè)安全、健康相關(guān)的可接受的工作條件”這一項(xiàng)，同時(shí)缺少“消除就業(yè)和職業(yè)歧視”。
就歐盟而言，在其簽訂的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議中對(duì)勞工標(biāo)準(zhǔn)的要求也各不相同。比如，在歐盟與地中海國家之間簽訂的協(xié)議中，有成員國應(yīng)該遵守國內(nèi)法和《世界人權(quán)宣言》關(guān)于保護(hù)人的基本權(quán)利的規(guī)定，但并沒有要求締約國參加國際勞工組織的相應(yīng)條約或遵守國際勞工組織的核心勞工標(biāo)準(zhǔn)。（18）而2000年歐盟15個(gè)成員國和77個(gè)非洲、加勒比和太平洋國家之間簽訂的《科都努伙伴協(xié)議》則對(duì)勞工問題做出以下規(guī)定：（1）締約國重申尊重國際勞工組織公約中確定的國際公認(rèn)的核心勞工標(biāo)準(zhǔn)，特別是自由結(jié)社、集體談判、禁止強(qiáng)迫勞動(dòng)、廢除童工和反對(duì)就業(yè)和職業(yè)中的歧視；（2）在某些特定的領(lǐng)域內(nèi)加強(qiáng)合作；（3）勞工標(biāo)準(zhǔn)不得被用于貿(mào)易保護(hù)的目的。（19）
上述分析表明，在美國和歐盟主導(dǎo)的自由貿(mào)易區(qū)制度中所要求的勞工標(biāo)準(zhǔn)各不相同，且和《宣言》所宣示的核心勞工標(biāo)準(zhǔn)也不完全一致，而是有選擇性的，其深層原因有待進(jìn)一步探究。這提醒我們，在我國自由貿(mào)易區(qū)制度中選擇性地納入我國主張的勞工標(biāo)準(zhǔn)是有現(xiàn)實(shí)依據(jù)的。
五、幾點(diǎn)建議
在自由貿(mào)易區(qū)制度中把貿(mào)易政策與勞工標(biāo)準(zhǔn)掛鉤的趨勢(shì)日漸增強(qiáng)的背景下，我國有權(quán)主張我國可接受的勞工標(biāo)準(zhǔn)，并就該勞工標(biāo)準(zhǔn)與協(xié)議伙伴進(jìn)行談判，進(jìn)而將達(dá)成一致的勞工標(biāo)準(zhǔn)納入我國自由貿(mào)易區(qū)制度中，這可能是積極應(yīng)對(duì)貿(mào)易與勞工標(biāo)準(zhǔn)掛鉤問題的一個(gè)策略。為此，筆者提出以下建議：
首先，在自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定談判中采取更為積極的立場(chǎng)，提出我國主張的可接受的勞工標(biāo)準(zhǔn)，即跨國就業(yè)者社會(huì)保險(xiǎn)，并就該項(xiàng)勞工標(biāo)準(zhǔn)與協(xié)議伙伴進(jìn)行談判。在談判中可以承諾在各自的法律制度框架內(nèi)促進(jìn)社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)利。
其次，國際勞工組織確立的國際勞工標(biāo)準(zhǔn)，其出發(fā)點(diǎn)在于促進(jìn)勞工權(quán)利的保護(hù)，因此它不能被用于貿(mào)易保護(hù)主義的目的。提倡通過政府間的友好協(xié)商解決爭(zhēng)議，反對(duì)采用貿(mào)易制裁的方式促進(jìn)勞工權(quán)利保護(hù)。
再次，對(duì)自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定、社會(huì)保險(xiǎn)互免協(xié)議和雙邊勞務(wù)合作協(xié)議中有關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)的規(guī)定進(jìn)行整合和統(tǒng)一，以消除將跨國就業(yè)者社會(huì)保險(xiǎn)納入我國自由貿(mào)易區(qū)制度可能面臨的制度性障礙。
?。ㄗ髡邌挝唬褐袊鐣?huì)科學(xué)院國際法研究所）
注釋：
?、龠@20個(gè)國家和地區(qū)，分別是中國與東盟、新加坡、巴基斯坦、新西蘭、智利、秘魯、哥斯達(dá)黎加、冰島和瑞士的自貿(mào)協(xié)定，內(nèi)地與香港、澳門的更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排（CEPA）, 以及大陸與臺(tái)灣的海峽兩岸經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議（ECFA）。參見：中國自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng)。
②2006年10曰1日起開始實(shí)施的《中智自由貿(mào)易協(xié)定》第108條。
?、?008年10曰1日起開始實(shí)施的《中新自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》第177條。
④2010年3月1日起開始實(shí)施的《中國-秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》第161條。
?、?014年7月1日生效的《中國-瑞士自由貿(mào)易協(xié)定》第13.5條。
⑥無論在理論上還是在各國的現(xiàn)行制度中，社會(huì)保障都包括社會(huì)保險(xiǎn)和社會(huì)救助等內(nèi)容。
?、邊⒁娡跹又校?ldquo;社會(huì)保障國家合作值得關(guān)注”，《中國社會(huì)科學(xué)院院報(bào)》2008年7月31日第1版。
?、鄥⒁娙肆Y源和社會(huì)保障部網(wǎng)站。
⑨參見姣艷范：《海外勞工權(quán)益保護(hù)邁出重要一步》，《法治日?qǐng)?bào)》2012年10月8日。
?、?《中智自由貿(mào)易協(xié)定》第108條規(guī)定：“締約雙方應(yīng)該通過勞動(dòng)和社會(huì)保障合作諒解備忘錄和環(huán)境合作協(xié)定增加締約雙方在勞動(dòng)、社會(huì)保障和環(huán)境方面的交流和合作”。
（11）陳志陽：《多雙邊貿(mào)易協(xié)定中的國際核心勞工標(biāo)準(zhǔn)分析》，《國際貿(mào)易問題》2014年第2期，第60頁。
?。?2）“跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定”目前參與的談判方包括美國、澳大利亞、文萊、加拿大、智利、日本、馬來西亞、墨西哥、新西蘭、秘魯、新加坡、和越南。
（13）姜愛麗、朱顏新：《我國外派勞務(wù)人員工傷損害求償法律適用問題研究》，《東岳論叢》2011年第2期，第180—183頁。
?。?4）余云霞、王祎：《國際勞工標(biāo)準(zhǔn)》，中國勞動(dòng)和社會(huì)保障出版社2007年版，第1頁。
?。?5）1998年《宣言》確立了四項(xiàng)核心勞工標(biāo)準(zhǔn)，它們體現(xiàn)在八項(xiàng)核心勞工公約中。參見國際勞工組織網(wǎng)站。
?。?6）軟法是指在嚴(yán)格意義上不具有法律約束力、但又具有一定法律效果的國際文件。參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第456頁。
（17）參見邊永民：《以美國和歐盟為主導(dǎo)的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議中的勞工保護(hù)問題研究》，載《國際商法論叢》第10卷，沈四寶、王軍主編，法律出版社2010年版，第13—14頁。
?。?8）參見邊永民：《以美國和歐盟為主導(dǎo)的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議中的勞工保護(hù)問題研究》，沈四寶、王軍主編：《國際商法論叢》第10卷，北京：法律出版社2010年，第16頁。
?。?9）參見Article 50 of the Conotou Partnership Agreement. 轉(zhuǎn)引自：邊永民：《以美國和歐盟為主導(dǎo)的自由貿(mào)易區(qū)協(xié)議中的勞工保護(hù)問題研究》，沈四寶、王軍主編：《國際商法論叢》第10卷，北京：法律出版社2010年，第17頁。
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