過去幾十年，中國經(jīng)濟(jì)取得了巨大發(fā)展，在人權(quán)推動方面也有長足進(jìn)步。中國曾經(jīng)將人權(quán)視為資產(chǎn)階級思想，當(dāng)時(shí)某些西方國家總是批評中國的人權(quán)狀況，但這些批評的基礎(chǔ)更多的卻是偏見。
幸運(yùn)的是，在政治家、外交家、學(xué)者以及人權(quán)領(lǐng)域所有人的共同努力下，經(jīng)常性的跨文化交流使相互理解成為可能，我自己就是受益者。通過對中國的幾次訪問和與中國學(xué)者的定期討論，我們更加深切地意識到，在面對共同的問題以及努力改善人權(quán)等方面我們有很多相似之處。因此，永遠(yuǎn)都不應(yīng)低估跨文化交流的重要性。
中國和西方關(guān)于人權(quán)的傳統(tǒng)和理念有一些明顯的不同之處。首先，中國關(guān)于人權(quán)的理念源自于“禮”，而歐洲的理念始自于“法”的建立；其次，中國的人權(quán)理念以義務(wù)為本，而歐洲的人權(quán)理念以權(quán)利為本；中國更注重團(tuán)體的權(quán)利，歐洲更關(guān)注個(gè)人的權(quán)利。
跨文化交流并不意味著我們可以否認(rèn)這些差別；正如孔子所說，“君子和而不同”，我完全同意他的觀點(diǎn)，我們應(yīng)該在改善人權(quán)的同時(shí)還要考慮到不同國家各異的傳統(tǒng)和條件。
實(shí)際上，這與歐洲的情形也十分類似。我想在本文中與各位分享歐洲是如何處理這一問題的，即我們法學(xué)界的裁量余地原則。
《歐洲人權(quán)公約》和歐洲人權(quán)法院
《歐洲人權(quán)公約》的源頭可以追溯到自古代以來人權(quán)的發(fā)展路線，不過第二次世界大戰(zhàn)以及其間發(fā)生的大屠殺事件是促成該公約的直接因素。二戰(zhàn)以后，歐洲人權(quán)運(yùn)動在所有歐洲民主國家同時(shí)、自發(fā)地得以崛起，應(yīng)對戰(zhàn)爭期間籠罩整個(gè)歐洲大陸、針對人權(quán)和政治自由的威脅。歐洲理事會于1948年5月5日設(shè)立，其各締約國于1950年11月4日通過了《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》，即后來廣為人知的《歐洲人權(quán)公約》。自1998年11月1日始，新成立的永久性機(jī)構(gòu)——歐洲人權(quán)法院，取代了原來的委員會和法院機(jī)制。
在大多數(shù)情況下，《歐洲人權(quán)公約》保障公民權(quán)利和政治權(quán)利。但是第一議定書的第一條對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)以及第二條對教育權(quán)的保障均是這一原則的有限例外?！豆s》第一部分更加詳細(xì)地闡述了《世界人權(quán)宣言》中涵蓋的大部分基本公民及政治權(quán)利，同時(shí)第一、第四、第六、第七、第十二和第十三議定書則保障了其它權(quán)利和自由。其它議定書對《公約》的程序規(guī)定進(jìn)行了修訂。第十四議定書則為改善《公約》的執(zhí)行方法奠定了基礎(chǔ)。雖然《公約》以及各議定書中所規(guī)定的權(quán)利源自《人權(quán)宣言》，它對這些權(quán)利的內(nèi)容及合法限制做了更加明確的規(guī)定。
公約機(jī)制的適用體現(xiàn)為個(gè)案性，案件可能由公約成員國管轄區(qū)內(nèi)的任何個(gè)人或法人實(shí)體向法院提交，因此其數(shù)量十分巨大：大歐洲區(qū)的居民以及第三國在此居住或暫住的人口總數(shù)為八億，有數(shù)以百萬計(jì)的協(xié)會、基金會、政治黨派、公司等，此外還有因?yàn)楣s締約國在其領(lǐng)土以外地區(qū)從事域外法權(quán)行為但服從其管轄權(quán)的人員。
國家裁量余地的概念
冷戰(zhàn)結(jié)束以后，歐洲理事會接納了更多成員國，至今已有47個(gè)成員國，它們?nèi)渴恰稓W洲人權(quán)公約》的締約國，因?yàn)楹炇鸸s是加入理事會的先決條件。這些國家的文化和法律傳統(tǒng)迥異：有些共和國已有數(shù)百年的歷史，有些則剛剛獨(dú)立；有些國家擁有普通法傳統(tǒng)，更多國家則采用民事法律制度……更不用說在政治制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及宗教信仰等方面也存在著巨大差異。那么，我們的人權(quán)法院是如何在這一背景上進(jìn)行運(yùn)作的呢？
為了回答這一問題，值得注意的一點(diǎn)是，訴諸法院是保護(hù)人權(quán)的最后手段，因?yàn)槿藱?quán)保護(hù)的最主要責(zé)任仍在各成員國身上，因此只有當(dāng)申請人窮盡所有國內(nèi)方法以后才能求助人權(quán)法院。
裁量余地這一概念就是根據(jù)這一原則發(fā)展起來的，指歐洲人權(quán)法院給各國政府留出空間，以期這些國家能夠履行《歐洲人權(quán)公約》所規(guī)定的義務(wù)。這就意味著在斯特拉斯堡的監(jiān)管之下，成員國在公約權(quán)利領(lǐng)域采取立法、行政、或司法行動的時(shí)候被授予一定程度的自由裁量權(quán)。
這一原則使法庭將以下事實(shí)納入考量范圍，即鑒于不同成員國法律和文化傳統(tǒng)不同，它們對《公約》的闡釋也會有所不同。此外，這一原則還賦予法庭必要的靈活性，以平衡各成員國的主權(quán)及其履行《公約》規(guī)定義務(wù)之間的關(guān)系。
該原則最早起源于1958年，即歐洲人權(quán)法院設(shè)立的前一年。前歐洲人權(quán)委員會于1958年9月26日關(guān)于希臘與英國就塞浦路斯之爭所作決議中指出，根據(jù)《公約》第十五條之規(guī)定，就其減損措施，相應(yīng)國家應(yīng)能行使“一定的自由裁量權(quán)”。第十五條第一段文字如下：
“如果發(fā)生戰(zhàn)爭或其它威脅國家生活的公共緊急情況，任何締約國均可采取不受本《公約》規(guī)定之義務(wù)限制的減損措施，但其程度必須嚴(yán)格限制在形勢的迫切需要基礎(chǔ)之上，且這些措施不得與國際法規(guī)定的其它義務(wù)相抵觸。”
人權(quán)法院第一次明確使用“裁量余地”這一詞匯是在愛爾蘭與英國的案件中，關(guān)于英國對愛爾蘭共和軍被捕成員的一些審問行為，其中包括靠墻站立、帶頭罩以及剝奪睡眠和食物。法院判決，就緊急狀況的判別與必要減損應(yīng)對措施的性質(zhì)及范圍而言，各國政府更有決定權(quán)。
人權(quán)法院法理學(xué)中的裁量余地原則
正如大家注意到的那樣，本原則最早用于第十五條案件緊急狀況下的減損措施。法院在這些案件中認(rèn)定，法院有權(quán)裁定成員國的行為是否基于“形勢的迫切需要”，是否應(yīng)授予更大的裁量余地，考量因素包括受影響的權(quán)利性質(zhì)、背景情況以及緊急情況的延續(xù)時(shí)間。這也表明人權(quán)法院一般情況下都會尊重各國政府所做的決定。
隨著人權(quán)法院法學(xué)理論的發(fā)展，裁量余地原則的應(yīng)用也逐漸延伸到《公約》規(guī)定的其它權(quán)利上。以下是幾個(gè)有趣的實(shí)際案例。
在“比利時(shí)語言案”（2號）（1968年7月23日）中，比利時(shí)政府規(guī)定住在荷蘭語地區(qū)、說法語的學(xué)生不得申請參加國家補(bǔ)貼的法語教育項(xiàng)目，因而被控侵犯了《公約》第八條規(guī)定的教育權(quán)、尊重個(gè)人及家庭生活權(quán)以及第十四條規(guī)定的禁止歧視權(quán)利。受到起訴的法案規(guī)定說荷蘭語地區(qū)的教育語言必須是荷蘭語，說法語地區(qū)的教育語言必須是法語，說德語地區(qū)的教育語言必須是德語。
《公約》第八條第一段明確規(guī)定：“每個(gè)人都有權(quán)要求尊重其個(gè)人和家庭生活、尊重其家園與通信。”
第十四條禁止歧視，明確規(guī)定“本《公約》所規(guī)定的權(quán)利與自由不受任何基于性別、種族、膚色、語言、地區(qū)，政治或其它意見，國家或社會起源，或與國家少數(shù)族裔、財(cái)產(chǎn)、出生及其它狀態(tài)相關(guān)的任何歧視。”
最后，法院認(rèn)為教育權(quán)并不意味著用父母選擇的語言提供教育的權(quán)利，教育權(quán)僅限于在特定時(shí)間獲得在現(xiàn)有教育機(jī)構(gòu)接受教育的權(quán)利，是根據(jù)每個(gè)成員國的規(guī)定對已完成學(xué)業(yè)獲取官方認(rèn)可的權(quán)利。人權(quán)委員會指出，關(guān)于采取哪些措施保證人民享有權(quán)利，允許各國有 “一定的自由裁量權(quán)”，法庭認(rèn)為政府補(bǔ)助的性質(zhì)符合這一原則。
此外，法院還將該原則運(yùn)用在有關(guān)《公約》第十條的案例中。該條規(guī)定保障言論自由：“每個(gè)人都享有言論自由。該項(xiàng)權(quán)利包括不受公共權(quán)威機(jī)構(gòu)干擾、不分國界持有意見的自由以及接受和傳播信息與觀念的自由。本條款規(guī)定不阻止各國要求廣播電視及影劇院企業(yè)必須持照經(jīng)營。”
在“漢迪賽德訴英國”的訴訟案中，出版人在《紅色的小教科書》中敦促年輕人對性愛持更加開放的態(tài)度，因此根據(jù)《淫穢出版物法案》對英國提出訴訟，主張這種行為違反了《公約》第十條的規(guī)定。
法庭最后裁決英國政府并未違反第十條之規(guī)定，因?yàn)閲矣辛x務(wù)保護(hù)道德規(guī)范。因?yàn)?ldquo;對道德的要求隨時(shí)間地點(diǎn)不同而有所變化”，相比國際法官，各國政府更有權(quán)決定這些要求的具體內(nèi)容，因?yàn)樗鼈?ldquo;和國內(nèi)的各方重要力量有直接和持續(xù)的接觸”。根據(jù)對成員國進(jìn)行比較研究，人權(quán)法院還認(rèn)為不存在“歐洲共識”可使各成員國擁有更大的裁量余地。
與上面例子相反的是，人權(quán)法院在另一個(gè)第十條款案例“《星期日泰晤士報(bào)》訴英國”的案件中，判定違反第十條規(guī)定的行為成立。本案中，英國法庭禁止《星期日泰晤士報(bào)》報(bào)道未裁決的沙利度胺訴訟案。政府認(rèn)為，根據(jù)第十條第二段“維護(hù)司法權(quán)威性和公正性”之規(guī)定，法庭禁令是必要的。
執(zhí)行“裁量余地”原則的時(shí)候，人權(quán)法院重申其比較方法和“歐洲共識”途徑，將此案同“道德保護(hù)”的“漢迪賽德案”區(qū)別對待，因?yàn)閷Φ赖碌谋Ｗo(hù)需視具體情況而定，而一個(gè)國家的司法權(quán)威相比更為客觀，并不適用這一原則，各締約國的國內(nèi)立法及執(zhí)法均存在相當(dāng)程度的共識。因此，法庭認(rèn)為相對裁量余地應(yīng)配合更加寬泛的歐洲監(jiān)管。
最近“SAS訴法國案”中，人權(quán)法院裁定未違反第八及第九條款尊重個(gè)人及家庭生活的權(quán)利以及享有思想、意識和宗教自由之規(guī)定。
案件涉及一位法國國民，她是一位穆斯林，指控自2011年4月11日出臺的法律規(guī)定禁止在公共場所遮掩面部以后，就不被允許在外出時(shí)候戴面紗。
法院強(qiáng)調(diào)，該爭議立法規(guī)定的宗旨是尊重“人與人共存”的條件，關(guān)于這種大眾意見出現(xiàn)嚴(yán)重分歧的一般性政策，各國政府擁有寬泛的裁量余地，因此出臺法律禁令并不違反《人權(quán)公約》。
如上所述，雖然有第8-11條及第14-15條之規(guī)定，第一議定書第一條明確規(guī)定保護(hù)財(cái)產(chǎn)，第六條保障公平權(quán)利，法院仍在有關(guān)案件的審理中使用了這一原則。
但是，在與以下權(quán)利有關(guān)的案件中，該原則從未被使用過，其中包括受第二條規(guī)定保護(hù)的生命權(quán)，第三和第四條中禁止酷刑、奴役和強(qiáng)制勞動以及第五條規(guī)定的自由和安全的權(quán)利。這些權(quán)利通常被認(rèn)為是絕對權(quán)利，因此保障它們是所有成員國的絕對義務(wù)，必須不打折扣地加以執(zhí)行。
該原則的使用和闡釋，其理論根據(jù)是在整個(gè)歐洲地區(qū)平衡國家主權(quán)和人權(quán)保護(hù)之間的關(guān)系。這是因?yàn)闅W洲人權(quán)法院是一個(gè)國際性機(jī)構(gòu)，建立在締約國的共識這一基礎(chǔ)之上，而這一基礎(chǔ)有時(shí)十分脆弱。此外，法院裁決的具體執(zhí)行取決于歐洲理事會部長委員會的工作，改善人權(quán)仍需經(jīng)各成員國的國內(nèi)流程方可最終實(shí)現(xiàn)。因此，我們的工作并非宣布某項(xiàng)行為違反《公約》規(guī)定這么簡單，我們還必須保證這些違反《公約》的行為能夠得到糾正，并且在將來不會再次出現(xiàn)。
此外，在接受人權(quán)概念具有普遍性的同時(shí)，我們也尊重歐洲各成員國的差異。我們的成員國中沒有一個(gè)否認(rèn)人權(quán)具有普遍性，這一點(diǎn)不僅體現(xiàn)在《歐洲人權(quán)公約》，還體現(xiàn)在無數(shù)國際公約中，其中包括《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》、《聯(lián)合國消除一切形式種族歧視宣言》、《禁止酷刑公約》、《兒童權(quán)利公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》等，中國政府簽署了所有這些公約。
但是，正如中國一位前國家領(lǐng)導(dǎo)人說過，看待一個(gè)國家人權(quán)狀況的時(shí)候，不能將其與這個(gè)國家的歷史和文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會體制割裂開來。人權(quán)法院相信，就某個(gè)特定問題而言，與國際法官相比，各國政府更有權(quán)判斷歐洲各成員國是否存在共識。
如上所述，該原則的應(yīng)用因《公約》條款不同而不同，需視具體案件而定。正如人權(quán)法院在“Schalk & Kopf訴奧地利”一案中指出的那樣，“裁量余地的適用范圍視具體環(huán)境、問題及其背景而定。”不少學(xué)者對我們的判例法進(jìn)行的研究，總結(jié)出一些基本原則，其中包括：
1．取決于所涉及條款的性質(zhì)、權(quán)利類別以及相關(guān)利益。正如我們之前所觀察到的，如果是危及某個(gè)國家生存的例外情況，出現(xiàn)第15條規(guī)定的國家緊急狀況，人權(quán)法院一般會賦予較大的裁量余地。如果涉及第一議定書第一條國家自由裁量權(quán)的問題，法院也會給予同樣寬泛的裁量余地。但是，如果涉及不可克減的權(quán)利，如生命權(quán)以及禁止酷刑等絕對權(quán)利，則不會賦予國家政府任何裁量余地。
2．此外還取決于就該問題是否存在“歐洲共識”。對《星期日泰晤士報(bào)》和漢迪賽德這兩個(gè)案件的裁決說明，如果締約國的國內(nèi)法律和執(zhí)法顯示在該領(lǐng)域存在充足的共識，則該國的自由裁量度就相對較為狹窄；反之亦然。
3．此外法院還會考慮被控干涉行為的目的和背景條件，并按比例性原則審視案件，參考國家高級法院對被控違反《公約》行為是否做過綜合分析。
除此以外，根據(jù)法院的判例法，我們還能總結(jié)出幾種成員國僅被賦予很小裁量余地的情況，其中包括個(gè)人的身份或生存受到威脅（伊萬斯訴英國案）、牽涉種族或民族歧視（D.H.訴捷克共和國）、第八條規(guī)定的“私生活最隱秘部分”遭遇危險(xiǎn)（達(dá)基恩訴英國案）。
不過當(dāng)涉及國家安全（克拉斯訴德國案）、道德保護(hù)（漢迪賽德）以及社會經(jīng)濟(jì)政策的立法（哈頓訴英國案）等領(lǐng)域時(shí)，成員國一般都會被賦予較為寬泛的裁量余地。
人權(quán)的跨文化交流
通過上述，人們可能對歐洲人權(quán)法院的裁量余地原則有了一個(gè)大概的了解?！稓W洲人權(quán)公約》體制據(jù)說是世界上保護(hù)個(gè)人人權(quán)最有效的國際體制，這主要得益于其設(shè)計(jì)良好的機(jī)制，其中就包括這個(gè)原則。不過有人可能會問：“這跟我們有什么關(guān)系？這跟歐洲以外的地區(qū)有什么關(guān)系呢？”
筆者認(rèn)為這一原則的價(jià)值還在于它能夠?qū)θ藱?quán)領(lǐng)域跨文化交流的某些原則和指引產(chǎn)生啟迪作用。當(dāng)然，這些原則和指引已在全球范圍內(nèi)被公認(rèn)是國際關(guān)系的規(guī)范；盡管如此，裁量余地原則已被證明可以運(yùn)用在人權(quán)問題上，讓我們了解它在國際人權(quán)實(shí)踐中的作用，并對保障人權(quán)的事業(yè)帶來積極的貢獻(xiàn)。
首先，我們應(yīng)在人權(quán)議題上進(jìn)行開誠布公、誠懇積極的交流與合作。我們的機(jī)制尊重國家主權(quán)，同時(shí)相信歐洲體系是人權(quán)保護(hù)的最后保障。另一方面，我們的成員國尊重人權(quán)法院的裁判，并在國家層面積極執(zhí)行裁決。不僅如此，人權(quán)是歐洲理事會的基本價(jià)值之一，是會議及日常工作的主要議題。
更廣泛地說，歐洲與中國以及整個(gè)亞洲之間開誠布公的交流也是必不可少的。盡管有很多的差異和誤解，我們擁有作為人的共同本質(zhì)，這是人權(quán)最內(nèi)在的依據(jù)。這就是長久以來一直深深植根于人類本質(zhì)的人性。這是大家相互溝通的起點(diǎn)和最堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
此外，我們還面臨一些共同的問題，努力平衡各種權(quán)利，比如平衡保護(hù)公民權(quán)和保障國家安全之間的關(guān)系，一起探索實(shí)現(xiàn)這些平衡的可能途徑?？鬃釉?jīng)說過，“獨(dú)學(xué)而無友，則孤陋而寡聞”。彼此學(xué)習(xí)借鑒，我們就能為這些人權(quán)問題找到更好的解決方法，就能因此改善國內(nèi)的人權(quán)保護(hù)狀況。同時(shí)，國際社會的對話與合作對改善全球范圍內(nèi)的人權(quán)也有很大幫助。
不論是所面臨問題的不同還是處理方法的不同，我們絕對不能對彼此的差異視而不見，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。沒有哪個(gè)國家能夠?qū)⒆约旱捏w制強(qiáng)加給任何別的國家，因?yàn)檫@與保障人權(quán)的初衷背道而馳。盡管如此，這并不是說某個(gè)國家能夠以國家主權(quán)為借口避開整個(gè)國際社會。我們的體制中為成員國留出的裁量余地通常都不大，其根本原因就在于，盡管實(shí)際應(yīng)用有細(xì)小差別，每個(gè)國家都必須在某個(gè)層面保障人權(quán)。
在此，也絕對不是建議大家拒絕來自西方的一切。我們應(yīng)深信歐洲與中國有很多共同點(diǎn)，都應(yīng)該尊重人權(quán)，應(yīng)該在國內(nèi)立法和執(zhí)法領(lǐng)域努力改善人權(quán)狀況。通過修訂憲法并增加諸如“國家尊重并保障人權(quán)”這樣的句子，中國已步入正軌。從現(xiàn)在開始，更為重要的是要將其付諸實(shí)施，保證人權(quán)不受侵犯，并嚴(yán)懲侵犯人權(quán)者。
當(dāng)然，說永遠(yuǎn)比做容易。保護(hù)和改善人權(quán)是一個(gè)漫長、漸進(jìn)的過程。想一下我們在歐洲花了多長時(shí)間才最終形成共識，一致認(rèn)為人權(quán)應(yīng)該得到保障。一個(gè)國家永遠(yuǎn)都不應(yīng)該批評另外一個(gè)國家進(jìn)展緩慢，當(dāng)然也不應(yīng)該這樣批評中國，因?yàn)槊總€(gè)人都知道你們遭受了多少年的戰(zhàn)爭和貧困，知道你們擁有如此眾多的人口和復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會環(huán)境，發(fā)展會有多困難。
最重要的一點(diǎn)是永遠(yuǎn)都不應(yīng)該停止改善人權(quán)，應(yīng)該根據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展持續(xù)不斷地提高對人權(quán)的保護(hù)。歐洲人權(quán)法院也在做同樣的努力。1955至1957年間，人權(quán)委員會曾經(jīng)拒絕接受同性戀者提出的幾起訴訟。1981年，人權(quán)法院裁決北愛爾蘭的這些反雞奸法律違反了《公約》第八條關(guān)于私生活權(quán)利的規(guī)定，認(rèn)為隨著道德價(jià)值觀的發(fā)展，各成員國已對同性戀合法化達(dá)成共識。（達(dá)基恩訴英國案）
不管多么微不足道，每個(gè)努力都很重要。大家應(yīng)該投入到對人權(quán)的改善中；立法以及每個(gè)案件都有可能改善人權(quán)保護(hù)。
結(jié)論
最后，我們應(yīng)該在人權(quán)議題上進(jìn)行開誠布公的交流與合作。在承認(rèn)差異的前提下，最重要的是相互學(xué)習(xí)、從長遠(yuǎn)意義上逐漸改善人權(quán)保護(hù)狀況。
我相信中國一定能夠根據(jù)自己的傳統(tǒng)、文化和社會發(fā)展最終建立起自己的人權(quán)保護(hù)機(jī)制。中國的人權(quán)保護(hù)一定會有更加光明的未來。
?。ㄗ髡呦禋W洲人權(quán)法院法官）
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