內(nèi)容提要：在全球化的今天，勞務(wù)移民是一個世界各國都必須面對的普遍現(xiàn)象。在充分尊重移民權(quán)利的前提下進行有效管理并不是一件容易的事情。本文在中國于2013年出臺了新的《出境入境管理法》和即將修訂《外國人來華就業(yè)管理條例》之際，全面梳理和分析保護移徙工人權(quán)利的相關(guān)公約、案例和解釋性法律文件，厘清移徙工人權(quán)利保護的國際法標準，希望藉此為我國相關(guān)立法提供參考。
關(guān)鍵詞：移徙工人 人權(quán)保護 外國人 非法移民 工作權(quán)
一、引言
國際勞務(wù)移民隨著全球化的發(fā)展已經(jīng)成為一個非常普遍的現(xiàn)象。據(jù)國際勞工組織的統(tǒng)計，大概有兩億多人居住在他們國籍以外的地方，大約占到世界總?cè)丝诘?.1%，而其中約有一億多人處在就業(yè)年齡。①今天的移民主要是為了通過工作尋求更為體面的生活，因此國際移民主要是一個勞工問題。而勞工問題的核心就是如何保護移徙工人的權(quán)利。對此，多個國際和地區(qū)性條約設(shè)立了國際法上的最低標準，而其他的國際法律文件則給出了一些旨在規(guī)范國家行為的指導(dǎo)性意見。因此，如何對待在本國就業(yè)的外國勞動者，并不完全是一個國家主權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)。該國的做法必須符合其所承擔的國際法義務(wù)的要求。
我國批準了包括《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》在內(nèi)的大部分國際人權(quán)公約和多個國際勞工組織公約。這些公約也都適用于移徙工人。因此，保護移徙工人的基本權(quán)利也是我國的國際法義務(wù)。而與在我國的移徙工人權(quán)利保護密切相關(guān)的勞動法及其適用更需要符合國際法的要求。
近年來，隨著我國經(jīng)濟社會發(fā)展和國際交流不斷擴大，外國人來華就業(yè)不斷增多，在就業(yè)許可管理和勞動法律適用方面，出現(xiàn)了不少亟需解決的問題。1996年，原勞動部、公安部、外交部和外經(jīng)貿(mào)部等四部委發(fā)布《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，確立了外國人來華就業(yè)的行政許可與勞動管理基本制度。但此規(guī)定早已不能適應(yīng)今天的外國人來華就業(yè)的形勢，也無法為很多實踐中產(chǎn)生的問題提供解決途徑。
為了更好的貫徹依法治國的理念，適應(yīng)新形勢的需要，我國于2013年7月1日起施行新的《中華人民共和國出境入境管理法》。目前國務(wù)院有關(guān)部門也正在抓緊研究起草新的《外國人來華就業(yè)管理條例》。本文旨在全面梳理和分析保護移徙工人權(quán)利的相關(guān)公約、案例和解釋性法律文件，厘清和分析移徙工人權(quán)利的國際法標準，希望能藉此為相關(guān)立法提供參考。
二、移徙工人權(quán)利的國際法淵源
一般性的國際人權(quán)公約都適用于移徙工人：比如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》、《消除一切形式種族歧視公約》和《消除對婦女一切形式的歧視公約》等等。但是有些國際人權(quán)文件特別關(guān)注了移徙工人的權(quán)利問題，因為“他們遠離祖國，在接受國可能遭遇重重困難，因此極為脆弱”②專門保護移徙工人的公約或者有專門條款保護移徙工人權(quán)利的公約主要有以下幾項：國際勞工組織ILO第97號《移民就業(yè)公約》；ILO第143號《關(guān)于在惡劣條件下移民與提高移徙工人平等權(quán)利和待遇公約》；《關(guān)于移民工人地位的歐洲公約》；《歐洲社會憲章》第18條等等。其中，1990年由聯(lián)合國大會通過的《保護所有移徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》(以下簡稱《移徙工人公約》)是迄今為止關(guān)于移民工人權(quán)利的最為全面細致的國際條約。③
值得注意的是，與聯(lián)合國其他人權(quán)公約不同，到目前為止，《移徙工人公約》的締約國中還沒有任何工業(yè)化國家。聯(lián)合國網(wǎng)站顯示，到2014年12月18日為止，公約的18個簽署國和47個批準國都是移民輸出國，而非接收國。④而作為移民輸出大國的中國既沒有批準也沒有簽署這項公約。這些都對公約的實效性和普遍約束力構(gòu)成了挑戰(zhàn)。但是作為聯(lián)合國的一個人權(quán)國際條約，《移徙工人公約》所設(shè)立的權(quán)利和標準還是具有很強的參考意義的，在將來應(yīng)該會有更多的國家，包括移民接收國批準這項公約。
三、移徙工人的定義
本文所討論的“移徙工人”的概念采用《移徙工人公約》中的定義?！兑漆愎と斯s》第2條第1款對“移徙工人”的定義是：“在其非國籍的國家將要、正在或已經(jīng)從事有報酬的活動的人。”這個定義非常寬泛。如果按照其居留身份來劃分，移徙工人可以包括各類非本國國民，包括長期居留者、合法勞務(wù)移民以及非法移民。如果按照其就業(yè)類型劃分，可以包括邊境工人、季節(jié)性工人、行旅工人、項目工人和自由職業(yè)者。⑤需要特別說明的是，國際公約里的“工人”，在英文中是worker的意思，包含一切腦力和體力勞動者，并沒有我國語境下的工人/干部二分法中的藍領(lǐng)工人之意。
公約也對合法與非法移徙工人做了區(qū)分，二者在實體權(quán)利享有方面有所不同。與非法或“無合法證件的”(undocumented)移徙工人相比，合法移徙工人享有更多的權(quán)利及保護。
《移徙工人公約》第三部分第8條至第35條賦予了移徙工人及其家庭成員非常廣泛的權(quán)利，而且不論其移民身份是合法的還是非法的。其中包括大部分《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中的權(quán)利，如生命權(quán)、免于酷刑的自由、免于奴役和強迫勞動的自由、言論和宗教自由、尊重隱私和家庭生活的權(quán)利等等。也包括很多《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》中的權(quán)利，如享有公正和良好的工作條件的權(quán)利、社會保障權(quán)、受教育權(quán)等等。此外還有很多其他核心人權(quán)公約中闡明的權(quán)利也都適用于移徙工人。另外《移徙工人公約》還針對移徙工人及其家庭成員特殊情況和脆弱性提供了額外保障，如第15條規(guī)定移徙工人的財產(chǎn)不受任意剝奪。第22條規(guī)定不得對移徙工人及其家庭成員采取集體驅(qū)逐措施。⑥以上權(quán)利適用于合法的和不合法的移徙工人。而對于有合法證件的移徙工人，公約的第四部分第36條至第56條則賦予了額外的權(quán)利。
本文的主要目的是為我國修訂外國人在華就業(yè)管理條例提供國際法的視角，因此將討論的重點放在與就業(yè)相關(guān)的權(quán)利上，即平等就業(yè)權(quán)、就業(yè)安全權(quán)、享有公正和良好的工作條件的權(quán)利和參加工會的權(quán)利。
(一)平等就業(yè)權(quán)
《移徙工人公約》第7條規(guī)定了在權(quán)利方面不歧視原則：“締約國依照關(guān)于人權(quán)的各項國際文書，承擔尊重并確保所有在其境內(nèi)或受其管轄的移徙工人及其家庭成員，享有本公約所規(guī)定的權(quán)利，不分性別、種族、膚色、語言、宗教或信念、政治見解或其他意見、民族、族裔或社會根源、國籍、年齡、經(jīng)濟地位、財產(chǎn)、婚姻狀況、出身或其他身份地位等任何區(qū)別”。但是，《移徙工人公約》并沒有包含一項獲得工作的權(quán)利(right of access to work)。這是國家主權(quán)原則的體現(xiàn)，因為除了接受難民等特殊情形外，一國并沒有必須接受外國人入境的義務(wù)，更沒有為境外的外國人提供就業(yè)機會的義務(wù)。而作為一項人權(quán)的自由遷徙權(quán)也并不包括跨國境自由遷徙的權(quán)利?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12 條明確規(guī)定：國家可以按照自己的法律，出于公共秩序、國家安全、公共利益和健康、道德等方面的需要，限制外國人進入其領(lǐng)土。
而《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第6條保護的工作權(quán)也是適用于移徙工人的。經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會在第18號一般性意見中明確指出：“締約國有義務(wù)尊重工作權(quán)(right to work)，不應(yīng)當拒絕或者限制任何人平等地獲得工作機會，尤其是弱勢個人和群體，包括移徙工人”⑦。經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會還專門列明“移徙工人和工作權(quán)”(migrant workers and the right to work)，并強調(diào)《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第2條第2款中的平等不歧視原則和《移徙工人公約》第7條應(yīng)當適用于移徙工人及其家庭成員就業(yè)機會(employment opportunities)方面的權(quán)利。⑧
既然一個國家并無義務(wù)讓外國人進入本國就業(yè)，那么移徙工人的平等就業(yè)權(quán)又意味著什么呢？
這里平等的就業(yè)機會并不意味著移徙工人必須得到和接受國國民完全相同的待遇，即可以不受限制的進入該接受國的就業(yè)市場。對移徙工人進入本國勞動市場做出多多少少的限制是被普遍認可的一種做法，事實上各國也是如此實踐的?！秶H勞工組織第143號公約》第14條e款和《移徙工人公約》第52條第2款都允許各國“根據(jù)本國利益的需要和國家立法的規(guī)定，限制從事某些特定種類的工作、職務(wù)、服務(wù)或活動”。也就是說，對外國人就業(yè)準入設(shè)各種限制，原則上是接收國主權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，屬于國家的自由裁量權(quán)。這種限制也得到了國際和地區(qū)人權(quán)監(jiān)督機構(gòu)的支持。例如，聯(lián)合國消除種族歧視委員會在審理B.M.S v.Australia案中，指出限制外國醫(yī)生的數(shù)量的配額制度并不構(gòu)成基于種族的就業(yè)歧視，因為該配額制度平等適用于所有外國醫(yī)生，不分種族和國籍。⑨歐洲人權(quán)法院在Abdulaziz，Cabales and Balkandali v.UK一案中也指出控制移民以便保護國內(nèi)勞動市場的做法“無疑是合法正當?shù)?rdquo;。⑩可見，在就業(yè)準入這個問題上，出于保護本國人就業(yè)機會的正當理由，對本國公民和外國人做出一些區(qū)別對待并不構(gòu)成歧視。但是，正如歐洲理事會和歐盟基本權(quán)利機構(gòu)在其共同的指導(dǎo)手冊中所指出的：“一件關(guān)于接納或排斥外國人的特別事務(wù)越是屬于一國的主權(quán)，該國在適用區(qū)別性標準的時候就越要謹慎”（11）。所以，這種在就業(yè)準入方面對外國人的區(qū)別對待必須符合一定的條件：即不能對不同國籍的外國人進行區(qū)別對待，做出不同的限制，否則會構(gòu)成國籍歧視。所以，移徙工人的平等就業(yè)權(quán)主要指在就業(yè)機會上不因種族、性別、年齡、宗教等理由而受到歧視；而國籍歧視主要指在不同國籍的外國人之間進行不合理的區(qū)別對待。
(二)就業(yè)安全權(quán)
就業(yè)安全權(quán)(right to employment security)是《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第6條工作權(quán)的一個重要組成部分，主要指不受任意解雇和就業(yè)穩(wěn)定的權(quán)利。（12）而此權(quán)利的享有與移徙工人在接收國的居留權(quán)是緊密聯(lián)系的。即使是合法的移徙工人，由于多種原因尤其是其短期的、不確定的居留身份，也會面臨雇主的虐待或剝削。在很多國家，就業(yè)是獲得居留許可的前提，移徙工人一旦失業(yè)，就可能失去居留身份。這種不確定性使得移徙工人在遭到虐待或剝削時不敢維護權(quán)利或者辭職。因此，就業(yè)安全權(quán)，包括解雇保護、失業(yè)后再就業(yè)的權(quán)利、失業(yè)津貼和免于驅(qū)逐的保護，對于移徙工人享有就業(yè)權(quán)和其他人權(quán)具有重要意義。
《移徙工人公約》第54條規(guī)定移徙工人在下列方面享有同就業(yè)國國民同等的待遇：解雇保障、失業(yè)津貼、參加旨在遏制失業(yè)現(xiàn)象的公共工程計劃、在失去工作時獲得其他工作的機會。但第52條中允許就業(yè)國設(shè)置的限制條件同樣適用于該條。
《移徙工人公約》第49條規(guī)定，不能僅由于移徙工人在工作許可證到期前失業(yè)而使其失去居留許可。此外，應(yīng)當給予該規(guī)定中的移徙工人足夠的時間尋找工作，至少在享有失業(yè)津貼的時間內(nèi)，不得撤銷移徙工人的居留許可。總之，一旦移徙工人在就業(yè)國建立了合法的勞動關(guān)系，《移徙工人公約》就為其提供了同就業(yè)國國民同等的失業(yè)保障。
使移徙工人免于被任意驅(qū)逐，并給予實體與程序雙重保護是充分享有就業(yè)安全權(quán)的關(guān)鍵?！兑漆愎と斯s》第22條和第56條是移徙工人享有就業(yè)安全權(quán)的必要保障，因為這些條款禁止集體驅(qū)逐，要求驅(qū)逐決定必須依據(jù)案件情況逐個做出，并為相關(guān)工人提供了程序性保護，以及在驅(qū)逐決定最終生效之前有權(quán)請求司法救濟。這也是《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》的要求。在審議利比亞的履約報告時，經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會批評了利比亞在1995年下半年間任意驅(qū)逐了數(shù)以萬計的外國工人，并且沒有給予合理賠償或使其獲得法律救濟。（13）委員會明確表示不得基于歧視因素而驅(qū)逐移徙工人，利比亞的行為明顯違反了《公約》的規(guī)定。（14）
值得注意的是，《移徙工人公約》并沒有規(guī)定移徙工人有獲得長期居留的權(quán)利，因此該問題原則上由締約國自由裁量。但是，為了使移徙工人能享有就業(yè)權(quán)尤其是就業(yè)安全權(quán)，以及其他人權(quán)如家庭生活被尊重的權(quán)利，在特定情況下移徙工人應(yīng)該有權(quán)獲得長期居留。（15）從對一些締約國的履約報告審議后的結(jié)論性意見中，似乎可以看出經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會也支持這一觀點，即長期居留在就業(yè)國、并且做出經(jīng)濟貢獻的移徙工人可以得到長期居留許可。（16）事實上，在很多移民接收國，給予已經(jīng)合法工作居留一定年限的外國移民長期居留權(quán)也是較為普遍的做法。
(三)享有公正良好的工作條件的權(quán)利
在一些國家，移徙工人經(jīng)常被排除在有關(guān)工作條件的法律管轄范圍以外。（17）《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第7條保護的享有公正良好的工作條件的權(quán)利同樣適用于移徙工人?！兑漆愎と斯s》第25條規(guī)定移徙工人在工作報酬和其他工作條件方面，應(yīng)該享有不低于就業(yè)國國民待遇的標準。應(yīng)該注意的是，本條款列舉的工作條件如加班、工時、休假、安全、衛(wèi)生等，只是舉例說明，并非詳盡無遺；就業(yè)國法律和實踐中納入工作條件范圍內(nèi)的任何其他事項，例如對孕產(chǎn)婦的保護，也都應(yīng)平等地適用與移徙工人。（18）
消除種族歧視委員會在2004年通過的第30號一般性建議(關(guān)于歧視非公民問題)中指出締約國應(yīng)該“消除對非公民在工作條件和工作要求方面的歧視”，并且“預(yù)防和解決非公民勞工通常面臨的嚴重問題，尤其是非公民家庭傭工面臨的嚴重問題，包括債役、扣押護照、非法拘禁強奸和毆打等”。（19）
在具體做法上，移徙工人權(quán)利委員會則要求締約國通過法律等要求雇主在自由、公證和完全同意的合同中，以移徙工人懂得的語言，明確規(guī)定移徙工人(包括無合法證件的移徙工人)的雇傭條件，說明具體職責、工作時間、報酬、休息天數(shù)和其他工作條件。委員會還要求締約國采取有效措施，打擊不支付工資、拖欠工資或支付低于國民的工資等行為；并加強對經(jīng)常雇傭移徙工人的場所的檢查，并責成勞工監(jiān)察員勿與移民機構(gòu)分享涉及移徙工人移民身份的數(shù)據(jù)。（20）
(四)工會權(quán)利
在一些國家，移徙工人經(jīng)常被剝奪參加工會活動的權(quán)利，或因為參加工會活動，比如與雇主談判，而遭到非法解雇或其他報復(fù)?！兑漆愎と斯s》第26條第1款規(guī)定移徙工人有權(quán)參加工會的會議和活動并有權(quán)自由加入工會。值得注意的是，該《公約》并沒有規(guī)定對組建工會的權(quán)利加以保護。這與《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第8條保護的工會權(quán)利有點區(qū)別，而后者同樣也適用于移徙工人。消除種族歧視委員會也在第30號一般性建議中明確指出“盡管締約國可以拒絕給非公民頒發(fā)就業(yè)許可，但是，雇傭關(guān)系一旦建立，直到這種關(guān)系結(jié)束之前，所有人均享有勞動權(quán)和就業(yè)權(quán)，包括有權(quán)享有集會和結(jié)社自由”。（21）
另外，《移徙工人公約》第26條第2款允許就業(yè)國對第1款保護的工會權(quán)利設(shè)置合理必要的限制，但必須符合以下條件：“這些權(quán)利的行使除受法律所規(guī)定并在民主社會為了國家安全、公共秩序或保護他人的權(quán)利和自由所需要的限制以外，不受任何其他限制”。對此，移徙工人權(quán)利委員會指出，類似的限制也可見《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第8條第1款(甲)項和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第22條第2款，但具體哪些情況構(gòu)成“允許的限制”，委員會建議參閱相關(guān)條約機構(gòu)的判例。（22）
(五)社會保障權(quán)
在社會保障權(quán)方面，《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》第9條同樣適用于移徙工人?！兑漆愎と斯s》第27條第1款也明確規(guī)定，“在社會保障方面，移徙工人及其家庭成員應(yīng)享有與就業(yè)國國民同樣的待遇，只要他們符合該國適用的立法以及適用的雙邊或多邊條約的規(guī)定”。也就是說，如果某一締約國頒布了規(guī)定支付某種社會福利的立法，不論支付這種社會福利是否要求事先支付繳納款，如果有關(guān)移徙工人滿足此類立法規(guī)定的要求，該國就不得將他們?nèi)我馀懦谶@種福利之外，或限制他們獲得此類福利，因為禁止歧視的規(guī)定也適用于社會保障權(quán)。（23）
對此，移徙工人權(quán)利委員會在其一般性意見中援引了歐洲人權(quán)法院的相關(guān)案例，并指出“以國籍或移民身份為由加以區(qū)分必須由法律規(guī)定，旨在實現(xiàn)《公約》規(guī)定的某一正當目標，在特定情況下確有必要，并與旨在實現(xiàn)的正當目標相稱”；該委員會還指出盡管締約國在這方面擁有一定程度的酌情處置權(quán)，但它們必須解釋這些僅以國籍或移民身份為由作出的差別待遇規(guī)定是否符合第7條和第27條。（24）這是歐洲人權(quán)法院和聯(lián)合國人權(quán)條約機制在判斷一項區(qū)別對待是否構(gòu)成歧視的三大標準：(1)是否有國內(nèi)法明確規(guī)定；(2)是否有正當理由；(3)是否符合比例原則。（25）
在移徙工人權(quán)利委員會援引的Gaygusuz v.Austria一案中，因為原告沒有奧地利國籍，因此作為失業(yè)津貼的緊急救援被拒絕。歐洲人權(quán)法院認為，該做法違反了《歐洲人權(quán)公約》第14條和第1號議定書的第1條關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。法院的理由是：原告同澳大利亞本國員工一樣，已經(jīng)支付了失業(yè)保險金，所以獲得失業(yè)津貼是財產(chǎn)權(quán)意義上的金錢性的權(quán)利，基于國籍原因而剝奪財產(chǎn)權(quán)不具有客觀正當?shù)睦碛?。?6）相似的判決還有Andrejeva v.Latvia一案：原告在拉脫維亞工作了大半輩子，但是部分的養(yǎng)老金卻被拉脫維亞拒絕支付，理由是她曾在拉脫維亞以外的國家工作過并且她不是拉脫維亞籍公民。法院判決本案構(gòu)成歧視。（27）從法院判決中可以推斷出，移徙工人在就業(yè)相關(guān)的經(jīng)濟權(quán)利都可以作為財產(chǎn)權(quán)因而享有同就業(yè)國國民相同的待遇，不僅包括工資等直接的工作收入，還可以包括因就業(yè)而參加的社會保險等經(jīng)濟待遇，比如失業(yè)津貼、養(yǎng)老金、工傷津貼、生育津貼、醫(yī)療津貼等。
那么，如果是不需要移徙工人支付社保金的社會保障和福利，移徙工人是否也可以作為財產(chǎn)權(quán)平等的享有呢？在移徙工人權(quán)利委員會援引的另一個Koua Poirrez vFrance案中，申訴人是一位被法國籍養(yǎng)父收養(yǎng)的科特迪瓦公民，被法國官方證明有80%的殘疾，法國政府以他不是法國公民或與法國有雙邊協(xié)議的國家公民為唯一理由，拒絕支付其殘障津貼。歐洲人權(quán)法院認為這種殘障津貼，即便不需要受益人繳納社保費用，也構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)意義上的“財產(chǎn)”(possession)，而法國政府以國籍為由拒絕支付缺乏客觀公正的理由，構(gòu)成了基于國籍的歧視。（28）在本案中，法院還指出獲得緊急救助的權(quán)利也屬于財產(chǎn)權(quán)的一種，同樣不以是否需要繳納社保費等為前提。（29）雖然本案的申訴人不一定符合“移徙工人”的定義，但從法院的論證邏輯可以推出，只要移徙工人符合申領(lǐng)就業(yè)國設(shè)置的合理的社保福利的申領(lǐng)條件，比如最低居住期限、殘障程度等，就有權(quán)享有和國民平等的待遇。
四、無合法證件的移徙工人的基本權(quán)利
非法移民及其權(quán)利保護問題因其政治敏感性而常常成為爭議的焦點。如今，人們普遍認為非法移民應(yīng)當享有基本人權(quán)保護，例如要享有公民權(quán)利、政治權(quán)利和最低限度的經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利。但是，非法移民在多大程度上能享有經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利在國際法上并沒有得到普遍認可的標準，尤其是在與工作權(quán)相關(guān)的經(jīng)濟權(quán)利方面。盡管國際人權(quán)機構(gòu)努力加強對非法移民的權(quán)利保護，但是很多國家由于擔心此舉將會鼓勵更多的非法移民而不愿意擴大對非法移民的權(quán)利保護。相反，移徙工人權(quán)利委員會在其2013年出臺的第2號一般性意見中指出：“各國日益訴諸鎮(zhèn)壓措施，例如將非正常移徙行為定為犯罪、行政居留和驅(qū)逐出境”（30）。委員會進一步指出，這樣做的后果就是“導(dǎo)致并加深了公眾對身份不正常的移徙工人及其家人的偏見，認為這些人是‘非法’的、二等公民或就業(yè)機會與社會福利的不正當競爭者，從而加劇公眾的反移民言論、歧視和仇外心理”（31）。
本文考察了經(jīng)社文權(quán)利委員會與消除種族歧視委員會的相關(guān)的一般性意見和對日本、韓國、意大利、西班牙等多個國家履約報告的結(jié)論性意見后，發(fā)現(xiàn)兩個委員會所持的立場有以下相似之處：第一，兩個委員會均認為非歧視原則適用于非法移民。非法移民的受教育權(quán)和健康權(quán)受平等保護，在這方面兩個委員會的態(tài)度是明確的。第二，兩個委員會均對于非法移民遭受剝削、人權(quán)被侵犯表示關(guān)注，并指出，一旦建立雇傭關(guān)系，諸如獲得勞動報酬權(quán)、社會保險和醫(yī)療保障權(quán)一類的權(quán)利，非法勞工至少應(yīng)當享有最低限度的權(quán)利保護。（32）
此外，經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會與消除種族歧視委員會在一般性建議和結(jié)論性意見中頻繁引用《移徙工人公約》，表明委員會贊同后者采用的標準。（33）因此，《移徙工人公約》對于明確非法移民勞工的權(quán)利具有重要意義。
如前文中指出，《移徙工人公約》第三部分的權(quán)利既適用于合法的移徙工人又適用于無合法證件的移徙工人(以下簡稱“無證移徙工人”)。移徙工人權(quán)利委員會也在第2號一般性意見中強調(diào)：“無論移徙工人以何種方式逗留，永遠不得因他們不具正常身份而剝奪他們所享有的受到《公約》第三部分保護的基本權(quán)利”（34）。因此，無證移徙工人受平等不歧視原則保護，享有基本的公民權(quán)利和政治權(quán)利以及在權(quán)利受損時尋求救濟的權(quán)利。在與工作直接相關(guān)的權(quán)利方面，公約第2528條明確規(guī)定了以下權(quán)利：移徙工人(包括無合法證件的)在獲得工作報酬、工作條件和其他方面，包括雇傭關(guān)系的終止、工會權(quán)利、社會保障權(quán)、獲得緊急醫(yī)療救助的權(quán)利，應(yīng)享有不低于就業(yè)國國民的待遇。
在地區(qū)層面，針對墨西哥要求界定無證移徙工人的法律身份及權(quán)利的請求，美洲人權(quán)法院曾給出其咨詢意見。美洲人權(quán)法院指出，平等不歧視原則具有強制性質(zhì)，對所有國家都有約束力。任何情況，包括不具有合法移民身份，都不能排除此原則的適用。法院由此得出結(jié)論，一國政府有義務(wù)尊重并保障包括沒有正式身份的移徙工人在內(nèi)的所有勞工的人權(quán)。法院明確表示，“一個人的移民身份不能成為剝奪其享有和行使人權(quán)的正當理由，包括勞動權(quán)利”（35）。
綜上所述，在國際法的現(xiàn)行規(guī)定中，無證移徙工人雖然沒有就業(yè)權(quán)(access to work)，但是其一旦進入就業(yè)狀態(tài)，哪怕是被所在國認定為非法就業(yè)，其在獲得工作報酬、工作條件、雇傭關(guān)系的終止、工會權(quán)利和社會保障權(quán)方面都應(yīng)享有與就業(yè)國國民平等的待遇。
然而，在實踐中，由于無證移徙工人的不合法身份以及對丟掉工作或被驅(qū)逐的恐懼，他們常常無法獲得和合法移徙工人一樣的權(quán)利保護，而這幾乎是不可避免的。實際上，國際人權(quán)機構(gòu)也已經(jīng)注意到無證移徙工人經(jīng)常遭到雇主不同形式的虐待，包括低報酬或無報酬，以及在惡劣的工作條件下工作。（36）
當涉及到就業(yè)安全權(quán)時這一規(guī)定就顯得更加尷尬。無證移徙工人在一開始就不被法律允許就業(yè)，但如果其非法就業(yè)以后就有權(quán)保有其工作，不受任意解雇，這一說法是不合邏輯的，在現(xiàn)實中也無法得到實施。各國的勞動法所規(guī)定的解雇保護一般含有實體保護和程序保護條款，如解雇需要正當理由，要給工人以自我辯護的機會，以及尋求救濟的權(quán)利，包括復(fù)職和按照工作年限與資歷給予經(jīng)濟性賠償。（37）即便這些權(quán)利在理論上可行，也很難想象無證移徙工人能不受干擾的實際享有這一切權(quán)利。例如，在SureTan，IncvNLRB等多個案件中，美國最高法院都判決無證移徙工人被非法解雇后不能得到賠償，而合法勞工通?？梢缘玫綇?fù)職并補發(fā)工資，因為這些工作是通過“犯罪性的欺詐”(criminal fraud)得來，違反了美國移民政策。（38）
保護無證移徙工人的權(quán)利困難重重，也許使他們的身份合法化才是唯一的解決途徑。移徙工人權(quán)利委員會在其《第2號一般性意見》中也指出：“身份正?；墙鉀Q身份不正常的移徙工人及其家庭成員極端弱勢處境的最有效措施”（39）。然而就目前來說，是否使非法移民身份合法化還是各國主權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，國際法還沒有承認非法移民有身份合法化的權(quán)利。《移徙工人公約》第35條也明確規(guī)定：“本公約本部分的任何規(guī)定不得解釋為意含沒有證件或身份不正常的移徙工人或其家庭成員情況的正?；?，或其情況得致這種正?；娜魏螜?quán)利”。但是，《公約》第69條第1款同時也要求：“締約國遇其境內(nèi)有身份不正常的移徙工人及其家庭成員時，應(yīng)采取適當措施確保這種情況不會繼續(xù)下去”。這似乎暗示締約國應(yīng)該制定政策解決非法移民的問題，包括將其身份正?；?。
五、結(jié)語
國際移民本身不是一個“問題”或麻煩，而是一種需要被管理的無法避免的現(xiàn)象。而這種現(xiàn)象是不斷變化著的，并總是試圖與經(jīng)濟和社會現(xiàn)實相適應(yīng)。在充分尊重移民權(quán)利的前提下管理國際移徙工人不是件容易的事。國際社會對此越來越關(guān)注，也因此才能達成共識訂立國際公約來規(guī)范各國對移民的管理，保護移民權(quán)利。
但是，國際條約只是提供了一個最低標準，具體權(quán)利的落實還是要依靠各國的國內(nèi)法。而國內(nèi)法制定的標準可以高于國際法，并且適合本國的經(jīng)濟社會和法治發(fā)展水平。中國作為世界第二大經(jīng)濟體，對國際移民的吸引力也在逐年增加，研究移徙工人權(quán)利保護的國際法標準，對我國相關(guān)國內(nèi)法的制定和發(fā)展也是有意義的。
(陸海娜，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士。)
注釋：
?、賲⒁妵H勞工局理事會，第316屆會議第一項議程：勞務(wù)移民，GB.316/POL/1，2012年10月4日，第3段。
?、赨N General Assembly，International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of their Families(entered into force 1 July 2003)A/RES/45/158，前言第10段。
?、蹍⒁娚献?。
?、輩⒁娮ⅱ?，第2條第2款。
?、轘ee United Nations，The International Convention on Migrant Workers and its Committee Fact Sheet No.24(Rev.1)，2005，pp.6-7.
?、遀N Committee on Economic Social and Cultural Rights(“CESCR Committee”)，General Comment No.18：The Right to Work，6 February 2006，E/C.12/GC/18，para.23.
⑧同上注，第18段。
?、酳ee UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination(“CERD Committee”)，B.M.S v.Australia，Communication No.8/1996，U.N.Doc.CERD/C/54/D/8/1996，10 May 1999，para.9.2.
⑩See ECtHR，Abdulaziz，Cabales and Balkandali v.the United Kingdom，application nos.9214/80；9473/81；9474/81，judgment of 28 May 1985，para.78.
?。?1）See European Union Agency for Fundamental Rights & Council of Europe，Handbook on European Law Relating to Asylum，Borders and Immigration，2013，p.173.
（12）關(guān)于就業(yè)安全權(quán)的概念和內(nèi)容，參見Lu Haina，“The Right to Employment Security in the Chinese Labor Law：Latest Developments in the light of International Law”，in Frontiers of Law in China，No.1，2015.
（13）See CESCR Committee，Concluding Observations：Libyan Arab Jamahiriya，20 May 1997，E/C.12/Add.15，para.17.
?。?4）代表團向委員闡述驅(qū)逐合理的原因，認為外國工人引發(fā)了許多社會問題，例如暴力犯罪、不道德行為、黑市交易、毒品走私、拐賣婦女、傳播傳染性疾病。委員會無法接受該理由，認為驅(qū)逐行為“明顯違反了公約”。而利比亞認為艾滋病病毒及艾滋病與外國工人關(guān)系甚大，并且持有有效居留許可證的外國工人在感染艾滋病病毒之后通常被驅(qū)逐，委員會對這一現(xiàn)象表示關(guān)注和擔憂，認為該行為“屬于歧視性行為，違反了公約的規(guī)定”。（參見注（13），第18和24段。
?。?5）歐洲人權(quán)法院有不少基于保護家庭生活權(quán)利而禁止驅(qū)逐或遣返外國移民的案例，具體論述見Lu Haina，“The Personal Application of the Right to Work in the Age of Migration”，in Netherlands Quarterly of Human Rights，Vol.26/1，2008，pp.43-77.
?。?6）例如，在審議尼日利亞的履約報告時，經(jīng)社文權(quán)利委員會批評了尼日利亞當局以非人道、無尊嚴的方式驅(qū)逐了約50萬乍得及其他國家的移民工人，其中包括持有居留許可、已經(jīng)在尼日利亞合法居住多年、并對社會保障體系做出了貢獻的人。參見CESCR Committee，Concluding Observations Nigeria E/C.12/Add.3，1999，para.11.
（17）參見注⑥，第7頁。
?。?8）UN Committee on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families(“CMW Committee”)，General Comment No.2 on the rights of migrant workers in an irregular situation and members of their families，CMW/C/GC/2，28 August 2013，para.62.
?。?9）CERD Committee，General Recommendation No.30 on Discrimination against Noncitizens，U.N.Doc.CERD/C/64/Misc.11/rev.3，2004，paras.33-35.
（20）CMW Committee，General Comment No.1 on migrant domestic workers，CMW/C/GC/1，23February 2011，paras.38-41 & 49-50.
（21）同上注，第35段。
（22）參見注（18），第66段。
（23）同上注，第67段。
（24）參見注（23）。
（25）參見注（19），第3段。
?。?6）See ECtHR，Gaygusuz v.Austria，applicationno.17371/90，judgment of 16 September 1996，paras.42-43.
?。?7）See ECtHR，Andrejeva v.Latvia，applicationno.55707/00，judgment of18 February 2009，para.91.
（28）See ECtHR，Koua Poirrez v.France，application no.40892/98，judgment of 30 December 2003，para.46.
?。?9）同上注，第37段。
（30）同注（18），第2段。
?。?1）同上注。
（32）關(guān)于對兩個委員會立場的具體分析，參見注（15），pp.437-7.
?。?3）See，for instance，參見注⑦，第18段；CESCR Committee，Concluding Observations Italy E/C.12/1/Add.103，2003，para.36；Concluding Observations Austria E/C.12/AUT/CO/3，25 January 2006，para.33；CERD Committee，Concluding Observations Spain，CERD/C/64/CO/6，28 April 2004，para.12.
（34）同注（18），第5段。
（35）Inter-American Court of Human Rights，Advisory Opinion OC-18/03 on the Juridical Condition and Rights of Undocumented Migrants，IACHR Series A no 18，17 September 2003.
?。?6）See，for example，CERD Committee，Concluding Observations Italy，Annual Report A/56/18，2001，para.316；Concluding Observations Portugal，CERD/C/304/Add.17，27 April 2001，para.10；Concluding Observations Luxembourg，CERD/C/LUX/CO/13，18 April 2005，para.18；Concluding Observations Costa Rica，CERD/C/304/Add.71，7 April 1999，para.9.
（37）關(guān)于解雇保護的內(nèi)容和程序，參見注（12）。
?。?8）Weissbrodt D.& Danielson L.，Immigration Law and Procedure in a Nutshell，6th Ed.，St.Paul，MN：Thomson/West，2011，pp.597-598.
?。?9）同注（18），第16段。
Abstract: Along with the globalization，labor migration has become a universal phenomenon that every country has to faceIt is not easy to manage this phenomenon effectively against the background that rights of migrant workers are fully respectedWith the Exit and Entry Administration Law promulgated in 2013 and the Regulations on Administration of the Entry and Exit of Foreigners to be amended，this paper intends to clarify the international standards on safeguard of the rights of migrant workers by conducting a thorough study and analysis of relevant conventions，cases and jurisprudence，therefore serving as a reference for China on relevant legislation.
(責任編輯葉傳星)
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