內(nèi)容提要：遷徙自由已經(jīng)成為當代中國社會發(fā)展中的重要問題之一。遷徙自由是人的自然權(quán)利，經(jīng)由國家法律的認可而成為法律基本權(quán)利。在遷徙動力之外，遷徙自由的實現(xiàn)能力至關(guān)重要。基于資本追逐利潤的流動需要等因素，遷徙自由成為西方社會的普遍追求，并通過憲法被確立。與西方國家類似，市場化的中國在人口普遍遷徙中，要求遷徙自由法律化。但因市場化尚未深度化持續(xù)，遷徙自由法律化還沒有真正實現(xiàn)。普遍的暫時流動與城市在可載能力范圍內(nèi)對遷徙人口的持續(xù)接納，二者結(jié)合起來形成的“有限遷徙”，成為中國遷徙自由法律化的基本限度。
關(guān)鍵詞：遷徙自由 遷徙動力 遷徙能力 單向度遷徙 遷徙法律化
改革開放30多年來，中國城市空間擴大了二三倍。根據(jù)國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)，2014年中國城鎮(zhèn)化率達到54.77%。①伴隨著越來越高的城鎮(zhèn)化率，遷徙自由受到越來越多的關(guān)注。中國已經(jīng)在較大程度上實現(xiàn)遷徙自由的同時還存在一些問題，如戶籍、農(nóng)民工子女問題等。與之相關(guān)的是，遷徙自由仍沒有被真正法律化，如在我國依然沒有憲法依據(jù)。據(jù)人民網(wǎng)報道，《關(guān)于全面深化公安改革若干重大問題的框架意見》(下稱《意見》)及相關(guān)改革方案，已經(jīng)中央審議通過，即將印發(fā)實施。其中，取消暫住證、實行居住證的制度改革，備受關(guān)注。②
這意味著我國持續(xù)多年的戶籍改革又向前邁進了一大步，同時也昭示遷徙自由所受到的困擾。目前存在的遷徙自由問題，大體上從農(nóng)民向城市的遷徙過程中生發(fā)出來。農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后，農(nóng)村剩余勞動力開始掙脫地域限制，到城市中尋找更優(yōu)的生存保障，催生了前所未有的遷徙運動。農(nóng)民大規(guī)模進城務(wù)工，在為城市建設(shè)作出巨大貢獻的同時，也要求享受與其貢獻相匹配的對應(yīng)待遇。但因為法律和政策所限，特別是現(xiàn)行戶籍管理制度，使農(nóng)民工難以與當?shù)鼐用裣硎芡鹊氖忻翊?。這在客觀上造成諸多突出的遷徙問題，“農(nóng)民工群體的權(quán)益保護涉及很多方面，例如農(nóng)民工的就業(yè)權(quán)、健康權(quán)、社會保障權(quán)、子女受教育權(quán)、知情權(quán)、平等權(quán)、選舉權(quán)等，其中的遷徙自由權(quán)益的保護當是重中之重，因為它的缺失將導(dǎo)致一系列問題的產(chǎn)生。”③合理解決城市中外來務(wù)工人員的合法權(quán)利，已經(jīng)成為持續(xù)城市化所繞不開的重點問題。當代中國社會的人群流動，提出一個重要問題，即應(yīng)該怎樣實現(xiàn)遷徙自由？
一、遷徙自由的基本屬性
什么是遷徙自由？肖輝教授這樣論述：“簡單地說，自由就是允許選擇。而遷徙自由即是享有遷徙自由的主體有權(quán)就遷徙做出自己獨立的選擇，包括是否遷徙，何時遷徙，遷往何處，是否在遷入地停留或居留等等做出獨立選擇，政府不得以非法理由剝奪和限制之。”④遷徙自由在法律上表現(xiàn)為權(quán)利，金雪花認為：“遷徙自由是指一個國家的公民，在憲法和法律的保障下，合法離開原居住地到外地(包括國內(nèi)和國外)旅行和定居的權(quán)利。”⑤究其實質(zhì)，“遷徙自由作為一種人身自由，是人們擇業(yè)并從事一切社會活動的基本條件，也是現(xiàn)代社會人們謀求自由發(fā)展、追求幸福生活、實現(xiàn)生命價值的現(xiàn)實要求。因此，遷徙自由已成為各國及其國際社會公認的一項基本人權(quán)”。⑥《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條第1款規(guī)定，“合法處在一國領(lǐng)土內(nèi)的每一個人在該領(lǐng)土內(nèi)有權(quán)享受遷徙自由和選擇住所的自由。”可見，遷徙自由已經(jīng)成為世界公認的基本人權(quán)之一。
我們認為，遷徙自由是公民從某地域流動到其他地域居住、停留、從業(yè)和生活的自由。也可以認為它是人身自由的重要組成部分。它以職業(yè)選擇自由為核心，以物質(zhì)資源作為支撐，是人獲取生存的客觀需要。這種客觀需要，在近代被憲法加以規(guī)定，成為民主政治條件下的基本人權(quán)。由此，遷徙自由同時又是法律范疇，集中表現(xiàn)為遷徙權(quán)。
在法律意義上，廣義的遷徙自由指在法律規(guī)定范圍內(nèi)公民享有的，在國家地域內(nèi)和國際間的自由流動權(quán)，即在法律規(guī)定范圍內(nèi)可以無限制地旅行、居留、出入境內(nèi)外以及回歸本國的自由。與此相應(yīng)，它分為兩個部分：國內(nèi)遷徙自由與國際遷徙自由。鑒于國際遷徙自由在我國尚未真正形成，并且問題更為復(fù)雜，本文言說所及，即國內(nèi)遷徙自由。
觀其歸屬，遷徙自由屬于人身自由的一部分，是其客觀延伸。從其目的性來看，遷徙自由一般與就業(yè)自由權(quán)密切相關(guān)。如果沒有就業(yè)自由，遷徙自由就沒有了目標載體，所謂的遷徙自由就不必發(fā)生。
因其內(nèi)涵所及，遷徙自由同時具備自然和社會兩種基本屬性，也由此構(gòu)成兩個基本考察點。遷徙首先是人類生存過程中自然而然的內(nèi)在需要。人的一切活動都以生存為基礎(chǔ)，追尋能夠提供生存的物質(zhì)資源，必然成為人的第一活動。正如馬克思所說，“人們?yōu)橹畩^斗的一切，都同他們的利益有關(guān)。”⑦這使人具有一種求利本能。在求利本能推動下，人類展開各種相關(guān)活動。就像游牧民族逐水草而居一樣，人類在獲取生存的過程中，追隨生存資源變動而從一地遷徙到另外一地，以獲得生存保證。
自然屬性社會化，以保證生存為目的的遷徙自由，被現(xiàn)實賦予社會屬性。不同社會結(jié)構(gòu)中，形成各異的遷徙要求和具體形式。作為一種基本權(quán)利，它必須有足夠的資源支撐，才能構(gòu)成有效遷徙。必須強調(diào)，任何權(quán)利都根源于物質(zhì)資源，必須獲得資源支撐才能真正實現(xiàn)，否則注定會成為一紙空白。“社會生活或現(xiàn)實的基礎(chǔ)即經(jīng)濟，權(quán)利依賴于社會生活或現(xiàn)實首要和主要的是經(jīng)濟；私有制或私域條件下，人們的經(jīng)濟或經(jīng)濟關(guān)系是有界限的，所以權(quán)利也是有界限的。”⑧社會事實形成的權(quán)利要求堆積到一定程度之后，才可能形成法律權(quán)利，進而固化為法律保護的人權(quán)。遷徙自由作為一項憲法基本人權(quán)，是社會基本事實的法律表達。
從上述意義上，社會所能提供的資源最大量，構(gòu)成遷徙自由的基本限度。這樣，遷徙自由就受制于社會的可支付能力。一般來說，社會需要并且能夠支付什么程度的社會遷徙，就會催生什么樣的遷徙形態(tài)。作為自然屬性和社會屬性的內(nèi)在結(jié)合，遷徙構(gòu)成人類活動的常態(tài)。具體到中國，不論古代因為追逐利益的自然誘致性遷徙，還是戍邊或者如明初政府移植人口等強制推動型遷徙，都可看作是遷徙在當時社會基礎(chǔ)上的表現(xiàn)。
由此，考核遷徙自由必須注意兩個基本方面：動力和能力。動力催生遷徙必要，能力形成遷徙限度。二者相互結(jié)合，形成現(xiàn)實的遷徙結(jié)構(gòu)。遷徙動力，啟動遷徙，促進遷徙的發(fā)生。遷徙動力具體分為個人動力與社會動力兩種。沒有社會動力的個人遷徙，即使一時再活躍，也無法造就普遍遷徙。對遷徙自由而言，來自社會的遷徙動力顯然更具有說明意義。任何遷徙必須有動力才可能發(fā)動，卻也要有足夠的遷徙能力才能具體實現(xiàn)。遷徙能力并不僅僅是對遷徙者個人而言，更是指社會結(jié)構(gòu)所提供的遷徙容納能力。⑨因為資源客觀有限，任何地區(qū)對人口遷徙都有其容納上限。超過該地區(qū)的容納上限，則生產(chǎn)循環(huán)和生活平衡就會被實質(zhì)性的破壞，社會問題相應(yīng)就會層出不窮。這樣的遷徙就會產(chǎn)生諸多負面效應(yīng)。
不同歷史階段，遷徙的動力和能力各不相同，形成不同的遷徙狀態(tài)。在社會動力小，容納能力弱的社會結(jié)構(gòu)里，遷徙自由無法形成常態(tài)規(guī)模。也正是在較強遷徙動力和遷徙能力的基礎(chǔ)上，遷徙自由成為現(xiàn)代社會發(fā)展的必然要求。
二、市場和資本驅(qū)動的遷徙自由
遷徙自由，并非人類有史以來的自始現(xiàn)象。它在市場經(jīng)濟條件下才得以成為一種普遍現(xiàn)象并得以法律保護。相對于封建社會中的遷徙禁錮，市場驅(qū)動的遷徙自由，顯然符合現(xiàn)代社會資本流動的內(nèi)在需要。
(一)封建時代的遷徙管制
質(zhì)而言之，遷徙自由的出現(xiàn)與確立，是近代資本主義的社會產(chǎn)物。作為比較，需要把研究視角延伸到封建社會，從中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代社會遷徙自由確立的歷史必然性。
封建制度催生封閉，往往要求人員穩(wěn)定而非流動，人口流動缺乏大規(guī)模的社會動力。而且，因為生產(chǎn)力低下，每個生存集體都固守各自的一方水土，其生產(chǎn)能力也很有限，不可能形成足以支撐大量人口流動的資源供給。社會難以產(chǎn)生深厚的容納能力，也沒有足夠的支付能力。因此，封建社會中的遷徙動力和能力都非常缺乏。更具有決定意義的是，封閉和禁錮是封建統(tǒng)治者對農(nóng)民進行統(tǒng)治的需要。“既然地主老爺們需要廉價的勞動者，為什么要讓人遷走呢？人口密度愈大，對地主就愈有好處，人民愈窮，雇人就愈便宜，人民就愈順從地去忍受各種壓迫。”⑩此外，國家也需要控制民眾以高效完成賦役，順利實現(xiàn)統(tǒng)治。
這樣，當時社會不僅沒有普遍的遷徙自由，反而要經(jīng)由政權(quán)嚴密管制社會流動，保證人力與資源的固定化結(jié)合，使生產(chǎn)流暢進行。其結(jié)果是，形成嚴密管制民眾的戶籍制度。這一點在中國古代表現(xiàn)得尤其明顯，“從戶籍制度的產(chǎn)生與發(fā)展歷程來看，戶籍制度的主要特點在于將民戶附著于土地，不允許擅自遷徙，不允許流動，成為朝廷賦稅兵役的穩(wěn)定來源，以服務(wù)于國家政權(quán)的存在和發(fā)展。戶籍制度承載著公共管理、征發(fā)賦稅、兵役征集等職能，它不僅僅是國家人口調(diào)查、統(tǒng)計和管理的手段，還是國家行政與財政的基礎(chǔ)，是維持中國古代專制王朝統(tǒng)治的一項根本性制度。”（11）
可見，在生產(chǎn)技術(shù)不發(fā)達的封建時代，社會中沒有出現(xiàn)普遍的社會遷徙動力。國家通過嚴格的戶籍管制，在客觀上限制了社會遷徙動力。因為沒有持續(xù)的遷徙動力，普遍的社會遷徙不可能出現(xiàn)。封建社會時代的某些遷徙，更是追求個人生存或?qū)崿F(xiàn)統(tǒng)治所需要的“偶然遷徙”。這個階段上的遷徙，還不是當時經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求，更不可能被當時的法律規(guī)則所認可。
(二)資本驅(qū)動的遷徙自由
封建時代有限的社會遷徙，在資本主義社會中被普遍的遷徙自由替代。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，簡單商品經(jīng)濟進化到市場經(jīng)濟階段，資本驅(qū)動經(jīng)濟的格局得以形成。這種格局的確立，引起社會的巨大變化，使“資產(chǎn)階級在它的不到一百年的階級統(tǒng)治中所創(chuàng)造的生產(chǎn)力，比過去一切世代創(chuàng)造的全部生產(chǎn)力還要多，還要大”。（12）資本根據(jù)出售商品所能獲得的利潤所在，不斷調(diào)整自己的投資方向、投資地域和各種資源運轉(zhuǎn)。與之相應(yīng)，按照市場機制配置勞動力的內(nèi)在要求，勞動力也必然隨著資本流動而不斷遷徙。
與之匹配，生產(chǎn)力的提高使交通工具多樣化，交通條件便捷發(fā)達。以此作為承載，個體遷徙越來越普遍，逐漸形成大規(guī)模的人口流動。“在市場經(jīng)濟條件下，個人流動采取的方式是市場性流動。這種個人流動是流動者自主決定的，勞動力可以在市場上通過自由交換實現(xiàn)勞動者在職業(yè)、部門或區(qū)域間的流動。市場性流動是根據(jù)市場供求關(guān)系決定的，它適應(yīng)了經(jīng)濟發(fā)展后勞動力市場的需求，是流動者與用人單位的雙向選擇的結(jié)果，有利于調(diào)動和發(fā)揮流動者的個人積極性，形成一種有效的競爭機制。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，交易費用相對小、效率高的市場性流動已日益成為當代社會流動的主要方式。”（13）這樣，資本擁有者和勞動力的自由流動，就構(gòu)成了資本主義社會遷徙自由的內(nèi)在動力。
與此同時，生產(chǎn)提供的物質(zhì)資源越來越多，由資源支撐的各種自由必然趨于廣泛。因為資源的豐富化，人們在遷徙過程中能夠?qū)崿F(xiàn)基本目標，遷徙完成后也能夠適應(yīng)新條件而融入發(fā)展環(huán)境。也就是說，由資本驅(qū)動的社會中，不僅有深厚的社會遷徙動力，也有強大的遷徙容納能力。這時，豐富資源支撐的遷徙機會大幅度生成，遷徙成為普遍需要的生存方式。可以說，社會在這個階段上的遷徙自由是可支付的普遍需求，是基于社會發(fā)展的“必然遷徙”。由此，遷徙從偶然走向必然，展現(xiàn)出歷史規(guī)律的趨時演變。遷徙自由一旦普遍產(chǎn)生，就要求法律予以規(guī)制。
三、遷徙自由在西方國家的法律化
資本驅(qū)動經(jīng)濟，必定要求遷徙自由，進而要求通過法律保障遷徙權(quán)。如果沒有法律規(guī)則的強有力常態(tài)保護，權(quán)利便難以得到真正有效的實現(xiàn)。一般而言，法律是國家通過規(guī)則體系對社會事實的公開承認。馬克思強調(diào)：“社會上占統(tǒng)治地位的那部分人的利益，總是要把現(xiàn)狀作為法律加以神圣化，并且要把習(xí)慣和傳統(tǒng)對現(xiàn)狀造成的各種限制，用法律固定下來。”（14）社會性的普遍需求，一般都會被立法者捕捉和選擇，通過立法形式予以表達。也就是說，一個社會事實要想成為“法律事實”，必須足夠普遍化即慣?；拍芤鸱梢?guī)則體系的納入注意和規(guī)制動力。特別是對于人權(quán)這樣的重要事實來說，更是如此。
上已述及，作為市場經(jīng)濟發(fā)展的邏輯結(jié)果，遷徙自由已成為現(xiàn)代社會的普遍要求。資本驅(qū)動的遷徙自由，成為經(jīng)濟發(fā)展的前提條件。用法律確認遷徙自由，成為調(diào)整社會關(guān)系的內(nèi)在要求。在西方，因為其資本主義先于其他地區(qū)的國家而發(fā)展起來，各國對遷徙自由的規(guī)定更早也更詳細。在西方國家，法律化最集中表現(xiàn)為憲法。憲法是整個法律體系的集中化表達。所以，遷徙自由的法律化，集中體現(xiàn)在憲法之中。
世界上最早的遷徙立法，源自英國1215年的《自由大憲章》。1215大憲章第41條規(guī)定：除戰(zhàn)時于余等敵對之國家之人民外，一切商人，倘能遵章照舊時之公正習(xí)慣，皆可免除苛捐雜稅，安全經(jīng)由水道與旱道，出入英格蘭，或在英格蘭全境逗留或耽擱以經(jīng)營商業(yè)。這一規(guī)定為通行自由，即商人（敵對國的商人除外）皆可在英國自由出入經(jīng)營商業(yè)。另外，大憲章的第42條也規(guī)定了一般臣民出入國境的自由，即國外旅行自由。由此可見，英國1215年大憲章對遷徙自由規(guī)定的較為具體全面，不僅包括了國內(nèi)通行自由，國外旅行自由亦包含在內(nèi)。這一憲法性文件，明確規(guī)定了外國商人的通行自由和英國臣民的國外旅行自由。相對于落后保守的封建國家而言，此規(guī)定開創(chuàng)了遷徙立法的新紀元，是人類立法史上的偉大進步。
在資本主義萌芽時期，經(jīng)由自治城市的發(fā)展，遷徙自由構(gòu)成資本主義社會形成的前提條件。與資本主義生產(chǎn)普遍化相匹配，啟蒙思想家們提出并傳播人人生而平等自由和天賦人權(quán)等觀點。遷徙自由權(quán)作為基本人權(quán)之一，被各國以憲法的形式予以確立和保障。這一階段，除了逐漸規(guī)定遷徙自由權(quán)的美國憲法以外，最具代表性的憲法有：1791年的法國憲法以及1919年德國的魏瑪憲法。1791年的法國憲法第一次在成文憲法中規(guī)定了遷徙自由權(quán)；1919年德國的魏瑪憲法則對遷徙自由權(quán)作了全面的概括式規(guī)定，將遷徙自由權(quán)分為國內(nèi)和國際兩類，并分別作出詳細規(guī)定。而美國也通過其憲法和后續(xù)的憲法修正案，對遷徙自由進行較為詳細的規(guī)定。
因為發(fā)展模式具有某些同質(zhì)類似性，后起資本主義國家紛紛效仿先發(fā)達國家，把遷徙自由確立為憲法中的基本人權(quán)。如1947年的日本憲法第22條規(guī)定：任何人在不違反公共福利之范圍內(nèi)，均享有居住、遷徙及選擇職業(yè)之自由。意大利憲法對于遷徙自由也規(guī)定：每個意大利公民除了法律規(guī)定的特別限制外，均享有國內(nèi)遷移自由和國際遷徙自由。至此，認可和通過法律確定遷徙自由的人權(quán)觀念日益深入人心。尤其是“二戰(zhàn)”以來，人權(quán)的國際保護開始受到普遍重視，各國憲法又直接或間接確立了遷徙自由，一些國際性的保護人權(quán)的文件如《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》等，也都將遷徙自由權(quán)作為一項基本人權(quán)予以確立。據(jù)荷蘭的馬爾塞文等人1978年的統(tǒng)計，世界上142個國家的憲法中有81部明文規(guī)定了遷徙自由。（15）目前，這個比例仍然在不斷上升。至此，遷徙自由的相關(guān)立法也已比較完善。
由遷徙自由在西方入憲，可以提取其法律化的一般機制。首先，遷徙自由與市場經(jīng)濟正相關(guān)。由于缺乏市場經(jīng)濟的資本驅(qū)動，遷徙自由不可能成為社會普遍樣態(tài)。其次，遷徙自由法律化呈現(xiàn)逐漸成長的規(guī)律性。不論從一個國家的立法發(fā)展，還是從世界各國的立法來看，遷徙自由有一個從點到面逐漸成熟的過程。此外，遷徙自由法律化，集中表現(xiàn)為憲法確認。因為憲法在法律體系中居于關(guān)鍵地位，它對遷徙自由的確認，是其穩(wěn)固確立的表現(xiàn)。
通過憲法形式規(guī)定并保障遷徙自由，說明遷徙自由在西方發(fā)達國家已經(jīng)成為國家和社會發(fā)展的必要前提，因此必須給予充分重視。遷徙自由在西方入憲，反映出遷徙在西方從個體生存的“偶然遷徙”變成社會發(fā)展需要的“必然遷徙”，表達了文明社會從封閉走向開放的內(nèi)在要求，也符合人類社會全球一體化的發(fā)展趨勢。這種趨勢，也逐漸在當代中國產(chǎn)生了影響。
四、遷徙自由在中國的法律化
在當代中國，遷徙自由法律化的必要性越來越顯著。同時，遷徙自由又受到諸多限制，進而形成其法律化的中國限度。
(一)法律化的必要性
目前，在中國仍然沒有在憲法和法律中正式確立遷徒自由。但因為市場化的同質(zhì)類似，中國已經(jīng)產(chǎn)生了將遷徙自由法律化的必要性。這一現(xiàn)實必要性，源于市場機制對計劃經(jīng)濟體制的制度替代。改革開放之前，計劃經(jīng)濟在中國居于絕對統(tǒng)治地位。計劃經(jīng)濟以行政指令性計劃作為經(jīng)濟發(fā)展的基本推動力，實際上就是封閉型經(jīng)濟。在計劃經(jīng)濟體制下，各經(jīng)濟單位埋頭完成政府分配給自己的指標，而沒必要對外產(chǎn)生密切的生產(chǎn)關(guān)聯(lián)。由此，各單位之間缺乏人員的廣泛流動，遷徙自由更不可能產(chǎn)生。
這種人員禁錮，在改革開放之后被逐漸打破。市場機制替代已經(jīng)僵化的計劃經(jīng)濟體制，促使經(jīng)濟因民間的推動而更具有發(fā)展的活力。也正因市場化取向持續(xù)，市場驅(qū)動機制，成為中國經(jīng)濟發(fā)展的主動力。經(jīng)過30多年的發(fā)展，市場驅(qū)動經(jīng)濟的局面已經(jīng)不可逆地形成。
因為市場驅(qū)動的普遍出現(xiàn)，勞動力市場在中國也廣泛建立。勞動力的自由流動，成為中國經(jīng)濟發(fā)展的必然需要。與之相應(yīng)，勞動力的遷徙自由，已經(jīng)逐步成為中國市場化的必要前提之一。作為直接表現(xiàn)，上個世紀80年代以來越來越大的“民工潮”掀起一場自發(fā)的人口遷徙運動。與市場化同步，勞動力的各地遷徙已經(jīng)成為中國社會的常態(tài)，表明中國已經(jīng)隨市場驅(qū)動而產(chǎn)生了大量的遷徙事實。隨著勞動力在各個地域之間的不斷流動，也出現(xiàn)了諸多問題，如農(nóng)民工的戶籍管轄問題，農(nóng)民工子女的異地教育問題，農(nóng)民工的社會保障問題等。甚至可以說，遷徙自由已經(jīng)成為社會發(fā)展的基本問題之一，要求通過法律化途徑予以解決。
西方國家遷徙自由入憲，對我國的立法有借鑒意義。因為市場化取向的常態(tài)化，處在世界發(fā)展體系范圍內(nèi)的中國，可以借鑒西方國家的相關(guān)規(guī)定來保障遷徙自由。集中到一點，就是通過明確的法律規(guī)范保障遷徙自由。如果法律不保障遷徙自由，勞動力不可能優(yōu)質(zhì)發(fā)展，社會中也不可能出現(xiàn)長期可持續(xù)的資源優(yōu)化配置。在此，有必要梳理新中國建立以來遷徙自由的規(guī)則變遷狀況。
新中國成立后，政府采取集中管制的方法恢復(fù)和發(fā)展經(jīng)濟，實行限制公民自由居住和遷徙的戶口政策。但在法律上對公民的遷徙自由仍持肯定態(tài)度，如具有新中國臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第5條規(guī)定：“中華人民共和國公民有思想、言論……遷徙、宗教信仰及示威游行的自由權(quán)。”作為共同綱領(lǐng)的基本規(guī)則成果的1954年《憲法》第90條也明文規(guī)定，中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由。令人遺憾的是，這些法律規(guī)定并未被嚴格遵守，違憲的法律和政策屢屢出現(xiàn)。到了1975年，修訂后的《憲法》干脆將1954年憲法中所確認的“公民有居住和遷徙的自由”的條款刪去。此后的1982年《憲法》也沒有遷徙自由的規(guī)定。
前文已述，通過憲法賦予廣大民眾以遷徙自由，能為其提供根本的規(guī)則保障。否則，即使有其他的法律法規(guī)甚至政策的存在，也因為位階較低或隨時可變而難以產(chǎn)生強力的規(guī)則效力。“憲法規(guī)范的特點在于高度的綱領(lǐng)性和概括性，代表的是民主政治的趨勢。遷徙自由是公民不可剝奪的憲法權(quán)利，是現(xiàn)代社會公民追求幸福生活，實現(xiàn)人生價值的確認與保障”。（16）作為憲法總綱組成部分的遷徙自由一旦入憲，就可以有相關(guān)具體法律加以對應(yīng)和保障。遷徙自由的實現(xiàn)固然是漫長的系統(tǒng)匹配，但通過憲法確認，能夠催化有法律保障的遷徙自由。以前述現(xiàn)實為出發(fā)點可以認定，通過憲法保障民眾的遷徙自由權(quán)，已經(jīng)具有深厚的社會必要。所以，遷徙自由是否能夠入憲，已經(jīng)成為解決諸多關(guān)涉遷徙自由的社會問題的關(guān)鍵所在。
在憲法上確認遷徙自由權(quán)，也是我國發(fā)展市場經(jīng)濟、保障人權(quán)、深入改革及全面發(fā)展的時代要求。自改革開放以來，我國社會取得了長足的發(fā)展，從政治、經(jīng)濟、文化、法律上為實現(xiàn)遷徙自由創(chuàng)造了有利條件。而戶籍制度改革的逐步推進、城市物品獲取的完全貨幣化與住房、醫(yī)療、保險、勞動就業(yè)、教育制度的改革，為遷徙自由得以實現(xiàn)創(chuàng)造了現(xiàn)實基礎(chǔ)，“非轉(zhuǎn)農(nóng)”的非個例出現(xiàn)預(yù)示著遷徙自由已經(jīng)具有現(xiàn)實可能。切實改革戶籍制度，實現(xiàn)遷徙自由，將是城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展和全國人民共同富裕的必由之路，更是維護公民(尤其是農(nóng)民)合法權(quán)益的必經(jīng)之路?？傮w來說，憲法恢復(fù)確認遷徙自由的條件已基本具備，實現(xiàn)遷徙自由的規(guī)則條件也逐漸成熟。
(二)法律化的限度
如上所述，來自市場驅(qū)動的遷徙自由，經(jīng)由憲法等法律的保護，是社會發(fā)展的必然需要。（17）社會關(guān)系發(fā)展的必要性造就法律化趨勢，但趨勢還有待實現(xiàn)。要想使遷徙自由真正入憲入法，遷徙動力必須規(guī)?；爻掷m(xù)而且深厚，這就要求催生遷徙動力的市場化能穩(wěn)定持續(xù)?，F(xiàn)實觀之，因為中國市場化進程還在發(fā)展的關(guān)鍵時期，中國社會的發(fā)展機會顯得不那么穩(wěn)定。作為結(jié)果，中國的遷徙自由也相應(yīng)就顯得不成熟。由此形成的人員流動，還并非深度的必然遷徙。目前中國的遷徙自由受到諸多條件制約。比如(1)地區(qū)肥力的差別化，形成既有吸引力為基礎(chǔ)的馬太效應(yīng)。甚至有的地方利用各種既定優(yōu)勢，對周邊資源形成強大的虹吸效應(yīng)，（18）如北京、上海等大城市。(2)農(nóng)民對土地依然有深度的依賴，這表明其遷徙仍然不徹底，其遷徙自由的基礎(chǔ)仍然薄弱。(3)就業(yè)機會不平等性。因為地域差別和已經(jīng)具備的條件，就業(yè)機會等差化的事實，讓各地的就業(yè)遷徙趨于畸形。這三個方面結(jié)合在一起，共同制約著遷徙自由的普遍形成。
這種不成熟主要表現(xiàn)為普遍的遷徙動力并未持續(xù)化。中國目前城市的遷徙載荷仍顯得不夠，因而遷徙自由遠未形成。就前者而言，那些能夠融入遷徙目的地的生活結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)自我良性循環(huán)，進而獲得普通生活的遷徙，是有效遷徙。否則，即使因為職業(yè)利益而勉強居住在城市之中，也很難擁有較高的生活水平。有效遷徙的獲得，實際上也是經(jīng)濟發(fā)展的要求使然。如果城市經(jīng)濟發(fā)展無法提供持續(xù)的就業(yè)機會，難以給相關(guān)人員提供長久的居住需求和生存保障，就無法保證其遷徙有效。一般來說，自然誘致型遷徙是基于社會發(fā)展的常態(tài)需要而產(chǎn)生。以自然的常態(tài)需要為基礎(chǔ)的遷徙，社會發(fā)展需要達到什么程度，就遷徙到什么程度，有效遷徙不是難事。
因為市場化有限，我國現(xiàn)在進行的各種大型基礎(chǔ)建設(shè)，顯然在社會經(jīng)濟建設(shè)中占據(jù)重要地位。工程固然需要很多人在一定時段集中起來勞作，但這些工程項目并非長期可持續(xù)的。一旦完工就很難再為相關(guān)勞動者提供后續(xù)的必要就業(yè)機會。從更大意義上說，他們中的很多人實際上就是參與城市建設(shè)的臨時工。政府利用投資項目催生的遷徙，是因為職業(yè)變化形成的流動，往往具有短暫性，因而還不是真正的有效遷徙。從這個意義上，中國農(nóng)民向城市的遷徙，在很大意義上僅是一時的職業(yè)流動，而不能稱為普遍的有效遷徙。在考慮遷徙自由的實現(xiàn)程度時，不能把這些泡沫部分考慮在內(nèi)。
此外，我國相當大一部分人是不流動的固化居留者。因為市場化不足，公務(wù)員、事業(yè)單位人員和國有企業(yè)職工基本上不流動。也就是說，在中國目前的社會結(jié)構(gòu)中，關(guān)鍵領(lǐng)域中相當數(shù)量的人沒有遷徙動力。這樣，沒有持續(xù)的就業(yè)機會、關(guān)鍵人群不流動，中國被市場驅(qū)動的遷徙動力仍然不足。
不僅如此，中國當下遷徙自由仍然缺乏足夠的遷徙能力。要想完成真正的遷徙，需要相關(guān)資源、設(shè)施的配套才能實現(xiàn)，即實現(xiàn)可支付的遷徙。沒有足夠的資源支持，所謂的遷徙自由也不可能實現(xiàn)。低質(zhì)量的遷徙自由，所造成的社會問題將層出不窮。這就涉及前文所闡述的遷徙能力，即社會提供的遷徙容納能力。客觀而言，任何城市都有它的載荷。超過載荷的人口遷入，就像車輛超載容易出事故一樣，必然導(dǎo)致城市的各種不適應(yīng)，進而整體上降低城市化的質(zhì)量。就目前來說，雖然經(jīng)歷了多年的快速發(fā)展，但城市仍然普遍難以支付遷徙自由后所增加的龐大公共開支。
在具備大規(guī)模遷徙條件之前，強行推動遷徙自由，首當其沖的會造成城市優(yōu)質(zhì)資源的浪費。目前，大量進城人員集中進入市場化程度較高的城市，力圖享受這些城市的優(yōu)質(zhì)資源。這在客觀上也說明中國城市化不足，即優(yōu)質(zhì)資源過少而且大多集中在大城市之中。因為發(fā)展有限，我國的優(yōu)質(zhì)資源并沒有在全國普遍地產(chǎn)生，沒有實現(xiàn)全國均質(zhì)化一體共享。這是社會發(fā)展過程的問題，決非一時能夠解決。如果完全放開遷徙自由，就會導(dǎo)致城市既有優(yōu)質(zhì)資源的社會拉平，這樣不僅不利于集中優(yōu)質(zhì)資源造就優(yōu)秀人才，反而會造成共同貧困，社會后續(xù)發(fā)展受限，社會問題層出不窮。
強制實行遷徙自由，不僅會造成諸多城市問題，還將在落后地區(qū)造成基于遷徙自由的“遷徙掏空”現(xiàn)象，導(dǎo)致社會中越來越大的兩極分化。在地區(qū)發(fā)展不均衡的前提下過度推進遷徙自由，必然使資源分配的兩極分化，如落后地區(qū)基層優(yōu)秀教師被挖空后的教育癱瘓。如果遷徙完全自由，落后地區(qū)的教育資源將迅速向中心城鎮(zhèn)集中，最終將造成教育資源的兩極分化。自由造成兩極分化的邏輯，還將在其他相關(guān)方面表現(xiàn)出來。而社會一旦出現(xiàn)兩極分化的社會斷裂，將危及整個社會穩(wěn)定。所以，只有在全國各地大致同質(zhì)的基礎(chǔ)上，實行遷徙自由才最為公平也最為穩(wěn)妥。這樣的問題，也表明我國目前還不具備遷徙自由的社會條件，社會遷徙能力仍然不足。
總之，遷徙自由在我國顯然已經(jīng)有法律化的必要性，但尚未有完全成熟的社會條件。我國目前還沒有形成普遍的“必然遷徙”，普遍的“偶然遷徙”還處于主導(dǎo)地位。在這個時候，通過憲法規(guī)定和保障遷徙自由，一定要有相應(yīng)的規(guī)則限度。
(三)法律化的具體考量
據(jù)以上分析，中國遷徙自由法律化的最適當現(xiàn)實目標，應(yīng)是“有限制的遷徙自由”。應(yīng)該遵循“原則規(guī)定，具體對待，立足長久，兼顧暫時”的基本原則，即原則上認可遷徙自由，根據(jù)具體情況區(qū)別化對待，規(guī)定應(yīng)重點保障可持續(xù)的有效遷徙，兼顧暫時的人口流動，對遷徙度不同的人群進行各異的對應(yīng)性規(guī)則保護。
對當代中國來說，用憲法確定遷徙自由是必要的。有了憲法的頂層保障，法律體系就更容易加以具體保障。而這種體現(xiàn)也是憲法效力的邏輯化延伸。在遷徙自由法律化的過程中，要密切注意法律匹配，即各個法律規(guī)則之間要實現(xiàn)高效的疊加匹配。這一點，對法律規(guī)則成熟度不高的當代中國來說，尤其重要。
具體而言，因為當代中國各個區(qū)域發(fā)展很不平衡，為遷徙自由提供的場域也相應(yīng)不同。這樣，應(yīng)通過法律設(shè)定符合各個城市資源可支付限度內(nèi)的門檻，重點保護進入門檻內(nèi)的可融入遷徙人員。對門檻外的遷徙者，也要保障其基本權(quán)利，并盡可能為這部分人群提供各種保護和社會服務(wù)。這樣規(guī)定，是我國現(xiàn)代化尚未完成、社會轉(zhuǎn)型尚未完成的表達，基本上能滿足中國社會遷徙的需要。例如，根據(jù)2012年《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)教育部等部門關(guān)于做好進城務(wù)工人員隨遷子女接受義務(wù)教育后在當?shù)貐⒓由龑W(xué)考試工作意見的通知》，要求各地“因地制宜”，根據(jù)城市功能定位、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)布局和城市資源承載能力，根據(jù)進城務(wù)工人員在當?shù)氐暮戏ǚ€(wěn)定職業(yè)、合法穩(wěn)定住所(含租賃)，按照國家規(guī)定參加社會保險年限，以及隨遷子女在當?shù)剡B續(xù)就學(xué)年限等情況，制定具體辦法，便是考慮到了這個問題的復(fù)雜性，也不可避免地會設(shè)置準入的門檻。這其實也就是“原則支持，區(qū)別對待”。再如2012年9月6日，教育部部長袁貴仁披露了異地高考的三大準入條件：(1)家長：要在流入地有穩(wěn)定的工作、穩(wěn)定的住所、穩(wěn)定的收入，并且繳納各種保險，是這個地方的常住人口；(2)考生：隨遷子女在流入地上多少年學(xué)才能就地參加高考，由各地根據(jù)實際情況確定；(3)城市：要考慮城市發(fā)展需不需要這個行業(yè)、這個群體，制訂“異地高考”方案要考慮城市的發(fā)展規(guī)模和承載能力。從教育部長的表態(tài)中，顯然能夠分析出與遷徙容納能力相匹配的遷徙融入，這也構(gòu)成對遷徙自由的約束理性。由此，遷徙自由的有限法律化具有了現(xiàn)實的佐證。
五、結(jié)語
本文以遷徙自由作為研究對象，以遷徙動力和遷徙能力這兩個核心范疇作為主線，對遷徙自由的詞義、基本屬性進行了考察，并在此基礎(chǔ)上對遷徙自由在西方的法律化進行了分析。以此作為比較，中國當下已經(jīng)形成了遷徙自由的趨勢，因此有入憲入法的必要；但因為中國市場化不足，還缺乏可持續(xù)的遷徙動力與遷徙能力，因此，法律化的遷徙自由，又必然要受到各種條件的限制。
遷徙自由在中國的實現(xiàn)需要現(xiàn)有體制的平穩(wěn)轉(zhuǎn)型，建立一體聯(lián)動下的遷徙差別化管控，這樣才能真正在法律上確立。大致而言，在自然區(qū)域機會和職業(yè)領(lǐng)域機會大致均衡前提下的遷徙，才是真正的遷徙自由。因為當代中國的發(fā)展不均衡是一個常態(tài)，客觀上就要求根據(jù)城市容納能力決定遷徙的自由度，按照遷徙自由的可行性，確立法律權(quán)利，使讓遷徙權(quán)得以具體實現(xiàn)。
(王耀海，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士。本文系教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“潛規(guī)則與底動力：規(guī)則分裂的法治彌合”(12YJC820105)的階段性成果。)
注釋：
?、倬唧w參見人民網(wǎng)。
?、诰唧w參見人民網(wǎng)。
③唐艷秋：《論農(nóng)民工群體遷徙自由權(quán)的立法保護》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2011年第2期。
④肖輝：《遷徙自由的法理學(xué)分析》，載《河北法學(xué)》，2004年第8期。
?、萁鹧┗ǎ骸段覈w徙自由法律制度研究》，載《江蘇社會科學(xué)》，2009年第4期。
?、迍⒋髠?、康健：《遷徙自由的法經(jīng)濟學(xué)分析》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2009年第8期。
⑦《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第56頁。
⑧詹瑜璞：《權(quán)利異化論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第46頁。
?、釋w徙自由來說，遷徙必要是其發(fā)動的動力來源，而遷徙能力則是實現(xiàn)機制。遷徙能力，一般指的是遷徙目的地的容納能力。除此之外，還要考察國家所能提供的遷徙能力是否平均化。在一個國家內(nèi)，如果各個地域之間的遷徙容納能力差距巨大，就會形成遷徙兩極。處于落后端的地域，對遷徙的容納能力很小，難以吸引大規(guī)模的人口遷徙。因此，如果想實現(xiàn)真正的遷徙自由，必須各個地域之間實現(xiàn)利益平均化，即每個地域之間的獲利機會和獲利空間大致持平。也只有在這樣的區(qū)域內(nèi)，才能讓遷徙真正流動起來，而不是僅僅圍繞幾個資源豐富的地區(qū)而展開。否則，圍繞幾個高度資源凝聚的高位地區(qū)進行遷徙，也只是從低利地區(qū)流向高利地區(qū)的“單向度遷徙”，而不是地區(qū)持平基礎(chǔ)上的雙向互流?；蔚?ldquo;肥地吸引力”，對遷徙自由來說，表面看來是必然，卻在本質(zhì)層面上，損及遷徙自由的順利展開。
?、狻读袑幦返?卷，人民出版社1986年版，第147頁。
?。?1）張琳：《中國古代戶籍制度的演變及其政治邏輯分析》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2012年第5期。
?。?2）《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第671頁。
（13）葛林、王立新：《中國市場經(jīng)濟社會機制論》，南京大學(xué)出版社1998年版，第158頁。
?。?4）《馬克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1972年版，第893-894頁。
?。?5）參見\[荷\]亨利·范·馬爾賽文等：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第144頁。
?。?6）奚堅平：《論遷徙自由》，安徽大學(xué)博士論文，2004年，第33-34頁。
（17）對當代中國來說，目前的遷徙自由，在一定意義上還是多少有些畸形的遷徙自由?；蔚倪w徙自由，需要法律化保護，但是又必須區(qū)別對待，實行遷徙差別化對待。實質(zhì)而言，只有在社會(區(qū)域)再平衡之后，才能真正實現(xiàn)遷徙人權(quán)普遍化。這種畸形自由與權(quán)力體制有很大關(guān)系。既有體制在運轉(zhuǎn)過程中，制造了很多障礙遷徙自由的制度障礙，如對資源的不公平的偏向性虹吸，以快速發(fā)展某些特定區(qū)域，進而需要展示制度優(yōu)越性示范。其結(jié)果，就是出現(xiàn)從農(nóng)村到城市的上行遷徙，并未出現(xiàn)從城市到農(nóng)村的下行遷徙，以實現(xiàn)自由的上下對流型遷徙。這樣的遷徙自由是單向度的，不是真正的自由遷徙。前已述及，只有根據(jù)職業(yè)需要和獲利需要，而實現(xiàn)的雙向?qū)α餍缘倪w徙，才是真正的遷徙自由。
?。?8）特別是對于大城市來說，更是如此。大城市往往在醫(yī)療衛(wèi)生、教育資源、物質(zhì)資源和各種機會群上更具有優(yōu)勢，進而產(chǎn)生深厚的資源吸引，即前文所述的“肥地吸引力”。
Abstract: The freedom of movement is the people's natural rights，which is limited in the social structure and should be recognized and regulated into law.In addition to the migration of power，the ability to achieve freedom of movement is crucial.In modern times，the flow of capital chasing profits requires freedom of movement，which becomes the common pursuit of Western society.Similar to Western countries，through the introduction of market mechanisms，China has formed a general migration realities which require the adoption of free movement into law.But market-oriented trend is not really effective to form the universal freedom of movement.General temporary liquidity to cities and the continual acceptance of the migratory population，which are combined the formation of a “limited migration”，became the basic limits of freedom of movement into the constitution.
(責(zé)任編輯朱力宇)
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