內(nèi)容提要：立法權(quán)正當(dāng)行使的權(quán)利性控制，即通過(guò)對(duì)基本權(quán)利的確認(rèn)來(lái)保證立法權(quán)的正當(dāng)行使，其理論基礎(chǔ)是自然權(quán)利論。基本權(quán)利作為立法權(quán)正當(dāng)行使的內(nèi)在限度，對(duì)立法權(quán)之行使提出了兩方面的要求：其一是立法機(jī)關(guān)不得制定剝奪公民基本權(quán)利的法律；其二是立法權(quán)之行使應(yīng)當(dāng)以保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)基本權(quán)利的發(fā)展為宗旨。立法權(quán)限制基本權(quán)利必須基于公共利益的需要，并受到法律保留原則與比例原則的限制。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利 立法權(quán) 法律限制
權(quán)力始終存在異化和被濫用的可能，因而對(duì)各種權(quán)力尤其是公權(quán)力進(jìn)行制約，防止其走向腐敗，便成為近現(xiàn)代法治的應(yīng)有之義。立法權(quán)作為公權(quán)力的基本形態(tài)之一，也存在異化和被濫用的危險(xiǎn)，而且，與行政權(quán)和司法權(quán)的異化和被濫用相比，立法權(quán)之異化和被濫用的危害可能是猶有過(guò)之。①因此，對(duì)于立法權(quán)及其行使也必須予以有效的控制，其目的在于尋求立法權(quán)的正當(dāng)行使，以防止和避免立法領(lǐng)域腐敗和尋租現(xiàn)象的發(fā)生。而立法權(quán)正當(dāng)行使是立法權(quán)良性運(yùn)行的一種應(yīng)然狀態(tài)，要使這樣一種理想的應(yīng)然狀態(tài)成為現(xiàn)實(shí)的實(shí)然狀態(tài)，離不開(kāi)對(duì)立法權(quán)運(yùn)行的有效控制。從各國(guó)憲制與立法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)立法權(quán)進(jìn)行制
約的方式是多元的，其中，經(jīng)由基本權(quán)利的制約是實(shí)現(xiàn)立法權(quán)正當(dāng)行使的主要途徑之一。在此意義上，基本權(quán)利便成為立法權(quán)正當(dāng)行使的內(nèi)在限度?；緳?quán)利本身雖然構(gòu)成立法權(quán)正當(dāng)行使的內(nèi)在限度，但這并不意味著基本權(quán)利是不受任何限制的，就制度層面而言，它首先要受到法律的限制，實(shí)際上也就是要受到立法權(quán)的限制。就此而言，立法權(quán)又成為基本權(quán)利正當(dāng)行使的外在限度。在這樣一種雙向限制的關(guān)系中，均涉及立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利的尊重和保障問(wèn)題。就此，本文擬從立法權(quán)正當(dāng)行使的控制機(jī)制的視角予以探討，并略陳管見(jiàn)。
一、權(quán)利性控制的理論基礎(chǔ)
立法權(quán)正當(dāng)行使的權(quán)利性控制，即通過(guò)對(duì)基本權(quán)利的確認(rèn)來(lái)保證立法權(quán)的正當(dāng)行使。②權(quán)利性控制的控權(quán)機(jī)理是“以權(quán)利制約權(quán)力”，其理論基礎(chǔ)是自然權(quán)利論，即在自然狀態(tài)下，每個(gè)人都享有一些與生俱來(lái)的基本權(quán)利，人們脫離自然狀態(tài)，進(jìn)入政治狀態(tài)，以及成立政府的目的在于確保這些基本權(quán)利不受侵犯和得到更好的實(shí)現(xiàn)。因此，政府在行使包括立法權(quán)在內(nèi)的公共權(quán)力時(shí)，應(yīng)當(dāng)受到這些與生俱來(lái)的基本權(quán)利的限制。
霍布斯是較早倡導(dǎo)自然權(quán)利論的思想家之一。③他在《利維坦》中給自然權(quán)利下的定義是：“每一個(gè)人按照自己所愿意的方式運(yùn)用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，這種自由就是用他自己的判斷和理性認(rèn)為最適合的手段去做任何事情的自由。”④從霍布斯關(guān)于自然權(quán)利定義的分析和自然狀態(tài)的描述中，大致可以認(rèn)為，他所說(shuō)的自然權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括平等權(quán)利、自由權(quán)利和保全生命的權(quán)利，其中，最基本的是生命和生命的安全。
與霍布斯不同的是，斯賓諾莎認(rèn)為，無(wú)論是在自然狀態(tài)下，還是在政治狀態(tài)下，自然權(quán)利的基本內(nèi)容永遠(yuǎn)都是自由，最基本的自由是信仰自由和思想自由。他說(shuō)：“自由比任何事物都為珍貴。”⑤在他看來(lái)，自由、理性、法律是三位一體的。他指出：“無(wú)論一個(gè)人處在什么社會(huì)中，他可以是自由的。因?yàn)樗灰菫槔碇撬龑?dǎo)，他當(dāng)然是自由的……所以一個(gè)人越聽(tīng)從理智的指使——換言之，他越自由，他越始終遵守他的國(guó)家的法律，服從所屬的統(tǒng)治者的命令。”⑥
洛克則將自然權(quán)利概括為以下幾類：其一是生存權(quán)。他說(shuō)：“人類一出生即享有生存權(quán)利，因而可以享用肉食和飲料以及自然所供應(yīng)的以維持他們的生存的其他物品。”⑦其二是自由權(quán)。他將自由分為人的自然自由和社會(huì)中人的自由。“人的自然自由，就是不受人間任何上級(jí)權(quán)力的約束，不處在人們的意志或立法權(quán)之下，只以自然法作為他的惟一的準(zhǔn)繩。處在社會(huì)中的人的自由，就是除經(jīng)人們同意在國(guó)家內(nèi)所建立的立法權(quán)以外，不受其他任何立法權(quán)的支配；除了立法機(jī)關(guān)根據(jù)對(duì)它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的統(tǒng)轄和任何法律的約束。”⑧其三是財(cái)產(chǎn)權(quán)。他認(rèn)為，每個(gè)人對(duì)自己的身體享有所有權(quán)，人的勞動(dòng)是財(cái)產(chǎn)權(quán)利原始取得的方式，即“他的身體所從事的勞動(dòng)和他的雙手進(jìn)行的工作，我們可以說(shuō)，是正當(dāng)?shù)貙儆谒?。所以，只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個(gè)東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)了他的勞動(dòng)，在這上面摻進(jìn)了他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財(cái)產(chǎn)。”⑨洛克還主張私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯，政治社會(huì)的目的就是保護(hù)所有成員的財(cái)產(chǎn)，“最高權(quán)力，未經(jīng)本人的同意，不能取去任何人的財(cái)產(chǎn)的任何部分。”⑩
自然權(quán)利最重要的宣揚(yáng)者盧梭認(rèn)為，自由、平等、追求幸福是每個(gè)人與生俱來(lái)的天賦權(quán)利。他在《社會(huì)契約論》第1卷第1章中的第一句話就是：“人是生而自由的，但卻無(wú)往不在枷鎖之中。”（11）盧梭認(rèn)為，自然狀態(tài)中的人，是自由而平等的，人和人之間只有自然差別，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)和政治的不平等。人類的不平等起源于私有制的出現(xiàn)，他說(shuō)：“從人們發(fā)現(xiàn)一個(gè)人擁有兩個(gè)人的糧食是有利的時(shí)候起，平等就消失了，私有制就出現(xiàn)了……不久就看到奴役和貧困伴隨著農(nóng)作物在田野中萌芽滋長(zhǎng)。”（12）盧梭確信人類所建立的一切政治制度和法律制度都是為了保障人的天賦權(quán)利，并由此引申出人民對(duì)于暴政的反抗權(quán)，即如果它們與此背道而馳，人們可以廢除它們，甚至可以用暴力手段推翻它們。
啟蒙思想家們的自然權(quán)利論，特別是洛克和盧梭的自然權(quán)利論，在1776年美國(guó)《獨(dú)立宣言》和1789年法國(guó)《關(guān)于人權(quán)和公民權(quán)宣言》中都得到了明文記載。前者宣稱：“我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那邊被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，所以才在人們中間成立政府。而政府的正當(dāng)權(quán)力則系得自被統(tǒng)治者的同意。如果遇有任何一種形式的政府變成損害這些目的的，那么，人民就有權(quán)力來(lái)改革它或廢除它，建立新的政府。”（13）后者則進(jìn)一步發(fā)揮了前者的精神，寫道：“在權(quán)利方面，人們生來(lái)是而且始終是自由平等的”；“任何政治結(jié)合的目的都在保存人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫。”（14）1776年美國(guó)《獨(dú)立宣言》和1789年法國(guó)《關(guān)于人權(quán)和公民權(quán)宣言》有關(guān)自然權(quán)利的宣示，成為后世西方國(guó)家立憲的范本和定式，從而也使得憲法中作為自然權(quán)利具體化的基本權(quán)利，成為包括立法權(quán)在內(nèi)的一切公共權(quán)力行使的基本限度。
進(jìn)入19世紀(jì)后，包括自然權(quán)利論在內(nèi)的自然法學(xué)說(shuō)開(kāi)始走向衰弱且持續(xù)近百年的時(shí)間。但是，這種理論是不會(huì)完全衰竭和消失的。德國(guó)著名法史學(xué)家祈克曾說(shuō)過(guò)：“不朽的自然法精神永遠(yuǎn)不可能被熄滅。如果它被拒絕進(jìn)入實(shí)在法的機(jī)體，它會(huì)像一個(gè)幽靈飄蕩在房間的周圍，并威脅要變成一個(gè)吸血鬼去吸吮法律機(jī)體的血液。”（15）其原因之一就是，在一定意義上，“自然法”是對(duì)不正義法律的一種反抗。對(duì)于不滿現(xiàn)存政治法律制度或要求變革現(xiàn)存法律制度的人，“自然法”是最好的武器。梅因在《古代法》中就曾說(shuō)：“時(shí)代越黑暗，則訴諸‘自然法律和狀態(tài)’便越加頻繁。”（16）麥克唐納在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后不久發(fā)表的論文《自然權(quán)利》中也指出：“從斯多葛學(xué)派和羅馬法學(xué)家到歐洲憲章和羅斯福的四大自由，自然法和自然權(quán)利學(xué)說(shuō)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)而感人的歷史。人們憑借其共同人性而享有某些權(quán)利的觀念既受到熱情的捍衛(wèi)，也遭到猛烈的攻擊。它曾遭受休謨冷靜懷疑論的針砭，被邊沁譏蔑為‘高燒時(shí)的胡說(shuō)八道’，……但‘自然權(quán)利’的主張從未被徹底擊敗。每逢人類事務(wù)發(fā)生危機(jī)，它總會(huì)以某種形式復(fù)興，因?yàn)槊慨?dāng)這時(shí)，平民們總想表達(dá)或通過(guò)他們的領(lǐng)袖闡明其朦朧卻堅(jiān)定的信念：他不是任何政治舞臺(tái)中無(wú)足輕重的搭配，也不是任何政府或統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn)，而是活生生的、有反抗精神的人；所有的政治舞臺(tái)都是為他而搭起，所有的政府也是為他而建立”。（17）
經(jīng)歷了近一個(gè)世紀(jì)的衰弱之后，20世紀(jì)初自然法學(xué)開(kāi)始復(fù)興。隨著自然法學(xué)的復(fù)興，其倡導(dǎo)的自然權(quán)利論也獲得了新的生機(jī)與活力。其表現(xiàn)之一就是，當(dāng)人們談到人權(quán)之類的問(wèn)題時(shí)，總是能夠或多或少地從中發(fā)現(xiàn)自然權(quán)利論的影響。例如，英國(guó)學(xué)者米爾恩對(duì)人權(quán)概念的解釋，他說(shuō)：“倘若著眼于‘人的’這個(gè)形容詞，那么，人權(quán)概念就是這樣一種觀念：存在某些無(wú)論被承認(rèn)與否都在一切時(shí)間和場(chǎng)合屬于全體人類的權(quán)利。人們僅憑作為人就享有這些權(quán)利，而不論其在國(guó)籍、宗教、性別、社會(huì)身份、職業(yè)、財(cái)富、財(cái)產(chǎn)或其它任何種族、文化或社會(huì)特性方面的差異。”（18）德國(guó)哲學(xué)家拉德布魯赫更是明確指出：“我們必須重新思考人權(quán)，這是超越所有法律，以自然法為基礎(chǔ)的權(quán)利；自然法不賦予敵視正義的法律以任何效力。”（19）
二、權(quán)利性控制的制度實(shí)踐
資產(chǎn)階級(jí)革命取得勝利以后，隨著西方資本主義憲制的確立和發(fā)展，為17至18世紀(jì)古典自然法學(xué)所倡導(dǎo)的“自然權(quán)利”大多以“基本人權(quán)”或“公民基本權(quán)利”的形式在各國(guó)憲法中得到確認(rèn)。因此，立法權(quán)正當(dāng)行使的權(quán)利性控制，在實(shí)在法上（主要是憲法或憲法性文件）也就主要表現(xiàn)為基本權(quán)利對(duì)立法權(quán)行使的控制。（20）從各國(guó)憲法文本和憲制實(shí)踐來(lái)看，基本權(quán)利對(duì)立法權(quán)行使的控制，主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
其一，在憲法中針對(duì)基本權(quán)利設(shè)定“不得立法”條款，即規(guī)定立法機(jī)關(guān)不得制定剝奪公民基本權(quán)利的法律，以控制立法權(quán)的行使。這在許多國(guó)家的憲法中都有所體現(xiàn)。例如，在美國(guó)1787年憲法及其修正案中就有以下規(guī)定：“不得通過(guò)公民權(quán)利剝奪法案或追溯既往的法律”（第1條第9款）；“無(wú)論何州不得……通過(guò)公民權(quán)利剝奪法案、追溯既往的法律或損害契約義務(wù)的法律”（第1條第10款）；“國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止信教自由，剝奪言論自由或出版自由；剝奪人民和平集會(huì)和向政府訴冤請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利”（第1修正案）；“在合眾國(guó)出生或歸化合眾國(guó)并受合眾國(guó)管轄的人，均為合眾國(guó)和他所居住的州的公民。無(wú)論何州均不得制定或?qū)嵤┤魏蝿儕Z合眾國(guó)公民的特權(quán)或豁免權(quán)的法律；無(wú)論何州未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；亦不得拒絕給予在其管轄下的任何人以同等的法律保護(hù)”（第14修正案）；“合眾國(guó)公民的投票權(quán)，不得因種族、膚色或曾被強(qiáng)迫服勞役而被合眾國(guó)或任何一州加以剝奪或限制”（第15修正案）?！堵?lián)邦德國(guó)基本法》第1條第3款規(guī)定：“下列基本權(quán)利應(yīng)作為可直接實(shí)施之法律，約束立法、執(zhí)法與司法機(jī)構(gòu)。”此外，西班牙、葡萄牙、菲律賓、巴基斯坦、阿根廷、俄羅斯等國(guó)憲法中也有類似規(guī)定。（21）
法國(guó)18世紀(jì)的自由主義思想家貢斯當(dāng)曾說(shuō)，“對(duì)于某些范圍的事務(wù)，即使是選舉產(chǎn)生的代議機(jī)關(guān)以多數(shù)通過(guò)的方式，亦不能決定，這些事務(wù)便是公民的基本人權(quán)。”（22）在1874年的“貸款協(xié)會(huì)訴托皮卡”一案中，米勒法官也曾指出，“必須承認(rèn)自由國(guó)度中不受政府干預(yù)的這類權(quán)利。不承認(rèn)這類權(quán)利的，擁有任何時(shí)候都任意干預(yù)其公民的生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和無(wú)限運(yùn)用即使是最民主的政體授權(quán)的政府只能是專制政府……對(duì)這種權(quán)力的限制根置于自由政府的根本性質(zhì)。不言而喻地保留的（沒(méi)有它就沒(méi)有社會(huì)契約，因而任何政府都須尊重的）個(gè)人權(quán)利賦予了這種限制的效力。”（23）憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定無(wú)疑是人民免遭國(guó)家權(quán)力侵犯的盾牌。正如美國(guó)政治學(xué)家卡斯R森斯坦所言：“憲法性法律的重大因素不容易用迄今所使用的那些術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)明。美國(guó)憲法創(chuàng)造了一個(gè)‘權(quán)利’盾牌，這是政府不能侵犯的，即使立法程序真正是審議的也是如此。這些權(quán)利——包括最突出的言論自由權(quán)利——得到保護(hù)而不管立法機(jī)關(guān)的動(dòng)機(jī)為何。在這方面，審議是有效性的一個(gè)必要但不是充足的條件。獨(dú)立的憲法約束的作用是阻礙政府在以上敘述的結(jié)構(gòu)中具有正常動(dòng)機(jī)的活動(dòng)。”（24）[美]由此可見(jiàn)，憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定為立法權(quán)之行使設(shè)定了特定的范圍，“并確保這種權(quán)力受到持續(xù)的監(jiān)督。”（25）
我國(guó)憲法對(duì)公民的基本權(quán)利作了明確規(guī)定，第十屆全國(guó)人大第二次會(huì)議通過(guò)的憲法修正案進(jìn)一步明確宣示：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。筆者認(rèn)為，雖然我國(guó)憲法并沒(méi)有像其他國(guó)家那樣，明確針對(duì)公民基本權(quán)利設(shè)定“不得立法”條款，但是，這些基本權(quán)利也應(yīng)當(dāng)是一切立法主體行使立法權(quán)的“限度”，任何立法主體在立法過(guò)程中都不得侵犯。
其二，立法權(quán)之行使應(yīng)當(dāng)以保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)基本權(quán)利的發(fā)展為宗旨。也就是說(shuō)，享有立法權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)法律以保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)基本權(quán)利的發(fā)展。對(duì)此，各國(guó)憲法一般是通過(guò)規(guī)定國(guó)家負(fù)有保障和促進(jìn)基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)或職責(zé)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。例如，《聯(lián)邦德國(guó)基本法》第1條第1款規(guī)定：“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是所有國(guó)家機(jī)關(guān)的義務(wù)”；《意大利共和國(guó)憲法》第3條第2款規(guī)定：“共和國(guó)有責(zé)任消除一切在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序方面限制公民自由和平等，妨礙人類個(gè)體的全面發(fā)展和有效地參與國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)組織的一切活動(dòng)的障礙”；《挪威王國(guó)憲法》第110條C第1款規(guī)定：“尊重和確保人權(quán)是國(guó)家機(jī)關(guān)的責(zé)任”；《希臘共和國(guó)憲法》第2條第1款規(guī)定：“尊重和保護(hù)人類的價(jià)值是國(guó)家的基本義務(wù)”；《大韓民國(guó)憲法》第10條規(guī)定：“所有國(guó)民具有人性之尊嚴(yán)與價(jià)值，并有追求幸福之權(quán)利。國(guó)家確認(rèn)個(gè)人所具有之不可侵犯的基本人權(quán)，并負(fù)有給予保障之義務(wù)”；《泰王國(guó)憲法》第26條規(guī)定：“所有國(guó)家當(dāng)局在行使權(quán)力時(shí)必須顧及憲法規(guī)定的人的尊嚴(yán)、權(quán)利和自由”；《印度尼西亞共和國(guó)憲法》第28條I第4款規(guī)定：“保護(hù)、促進(jìn)、支持及實(shí)現(xiàn)人權(quán)，是國(guó)家、尤其是政府的責(zé)任”。不僅如此，大多數(shù)國(guó)家的憲法還在這些原則規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對(duì)公民享有的具體權(quán)利，規(guī)定國(guó)家負(fù)有采取積極措施以促進(jìn)這些權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。特別是隨著“積極的基本權(quán)利”的出現(xiàn)，此種趨勢(shì)表現(xiàn)得愈加明顯。
人民基本權(quán)利的肯定及維護(hù)，是任何一個(gè)崇尚民主法治且實(shí)行憲制的國(guó)家所責(zé)無(wú)旁貸的任務(wù)。（26）因此，只有當(dāng)權(quán)力是為維護(hù)人的權(quán)利而運(yùn)行時(shí)，它才能取得正當(dāng)性，這一點(diǎn)己經(jīng)得到公認(rèn)。正如有學(xué)者所指出的，“法律只有在充分尊重和切實(shí)保護(hù)人權(quán)，即尊重和保護(hù)公民的人身自由、人格尊嚴(yán)、民主權(quán)利與自由，以及各項(xiàng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，切實(shí)地規(guī)定和貫徹這一人的‘目的性’，肯定人在法律上的主體地位，而不是把人當(dāng)成無(wú)足輕重的客體，法律的存在才是‘合目的’的、有價(jià)值的、合法的。”（27）所以，立法權(quán)在運(yùn)行時(shí)，只有認(rèn)識(shí)到基本權(quán)利的重要意義，切實(shí)地尊重和保護(hù)基本權(quán)利，才能為自己尋求到正當(dāng)性?？档略f(shuō)過(guò)：“人類誠(chéng)然是足夠罪惡的；不過(guò)他必須把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切東西都能夠單純用作手段；只有人類，以及一切理性的造物，才是一個(gè)目的本身。”（28）因此，在憲法規(guī)定的基本權(quán)利之下，享有立法職權(quán)的主體制定剝奪基本權(quán)利的法律是不正當(dāng)?shù)?，同樣，?dāng)其怠于制定保障與促進(jìn)基本權(quán)利的法律時(shí)，此種立法不作為同樣也是不正當(dāng)?shù)摹Ｈ绻f(shuō)前者是為基本權(quán)利的保障提供了一面防御性的“盾牌”的話（它僅僅要求立法權(quán)行使主體保持沉默），那么，后者則是為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)對(duì)立法主體提出了積極行動(dòng)（即立法作為）的要求。（29）
三、立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利的限制
立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利的限制是一個(gè)和立法權(quán)的權(quán)利性控制機(jī)制有著密切關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。正如洛克所言：“哪里沒(méi)有法律，哪里就沒(méi)有自由。”（30）基本權(quán)利雖然構(gòu)成立法權(quán)行使的內(nèi)在限度，但這并不意味著基本權(quán)利自身是不受限制的，就制度層面而言，它首先要受到法律的限制，也就是要受到立法權(quán)的限制。但是，即便是立法權(quán)，也不得“任意”限制基本權(quán)利。那么，立法權(quán)在什么時(shí)候應(yīng)當(dāng)以及如何對(duì)基本權(quán)利加以限制呢？
?。ㄒ唬┕怖妫毫⒎?quán)限制基本權(quán)利的前提條件
出于公共利益的需要，以法律的形式對(duì)人權(quán)施以必要的限制，是立法權(quán)限制基本權(quán)利必須遵循的首要原則。該項(xiàng)原則被稱為“公益原則”。只有當(dāng)基本權(quán)利之行使損及公共利益時(shí)，才應(yīng)當(dāng)依法律予以必要的限制。這是因?yàn)椋?ldquo;若任憑人民無(wú)限制的行使基本權(quán)利，勢(shì)會(huì)影響社會(huì)其他的法益，故須予適當(dāng)?shù)南拗疲珱Q不可任意以謀求公益為借口而犧牲私益(基本權(quán)利)。”（31）也就是說(shuō)，當(dāng)基本權(quán)利體現(xiàn)為公民個(gè)人權(quán)利時(shí)，它與公共利益之間有時(shí)會(huì)存在一種緊張關(guān)系。如何協(xié)調(diào)兩者之間的沖突并達(dá)致一種平衡狀態(tài)，可以說(shuō)，是立法者面臨的一個(gè)難題。這是因?yàn)椋怖娴母拍顦O為抽象，屬于典型的不確定法律概念；（32）而且，就公共利益和私人利益的本質(zhì)而言，因公共利益而絕對(duì)排斥私人利益并不具有完全的正當(dāng)性。對(duì)于因公共利益而對(duì)基本權(quán)利施加限制，在立法例上存在以下兩種不同的處理方式：
其一是區(qū)別式的限制，即憲法對(duì)不同的基本權(quán)利加以限制的條件及程度不同，也就是說(shuō)，基本權(quán)利之間具有層級(jí)性，不同的基本權(quán)利具有不同程度的可限制性。以《聯(lián)邦德國(guó)基本法》為例，其相關(guān)規(guī)定包括以下幾種方式：?jiǎn)渭兎杀Ａ簦ǖ?條第2款、第8條第2款、第12條第1款第2項(xiàng)等）；加重法律保留（第11條第2款、第13條第3款、第14條第3款等）；概括限制（第2條第1款）；毫無(wú)限制保留（第4條的宗教自由、第5條第3款的藝術(shù)自由、第12條第1款的選擇職業(yè)之自由及第16條第2款的庇護(hù)權(quán)等）。（33）此外，美國(guó)、意大利、西班牙、荷蘭、挪威、新加坡、菲律賓、印度、巴基斯坦、伊朗、約旦、巴拉圭等國(guó)憲法亦采此種區(qū)別式限制。
其二是概括式的限制，即由憲法概括地規(guī)定，基本權(quán)利之行使不得違反公共利益或立法機(jī)關(guān)基于公共利益的需要對(duì)基本權(quán)利加以限制。如《日本國(guó)憲法》第13條規(guī)定，“全體國(guó)民都作為個(gè)人而受到尊重。對(duì)于謀求生存、自由以及幸福的國(guó)民權(quán)利，只要不違反公共福利，在立法及其他國(guó)政上都必須受到最大的尊重。”再如《葡萄牙共和國(guó)憲法》第18條規(guī)定：“憲法關(guān)于權(quán)利、自由與保障的各項(xiàng)規(guī)定具有直接有效性（適用性），并對(duì)個(gè)人和公、私機(jī)構(gòu)具有直接拘束力。只有在憲法有明文規(guī)定的場(chǎng)合，法律方可限制權(quán)利、自由及其保障，此種限制應(yīng)限于為保護(hù)其他受憲法保護(hù)的權(quán)益所必需。限制權(quán)利、自由與保障的法律，必須具有抽象性及一般性，不得具有追溯效力，不得減損憲法規(guī)定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的程度與范圍。”泰國(guó)、印度尼西亞、土耳其等國(guó)憲法也有類似規(guī)定。
上述兩種處理方式各有優(yōu)缺點(diǎn)，具體而言：區(qū)別式的限制使立法者為何目的、在何種范圍、以何種方式限制基本權(quán)利，有相應(yīng)的憲法依據(jù)為憑并受其約束，可以防止立法權(quán)假借憲法的概括規(guī)定，而對(duì)基本權(quán)利加以恣意侵犯，但也正是因?yàn)槠湓趹椃ㄖ幸?guī)定的過(guò)于明確和具體，從而使之顯得過(guò)于剛性而缺乏必要的靈活度和廣泛的涵攝性；概括式的限制則雖然涵攝性和靈活度均較強(qiáng)，但它亦容易成為立法權(quán)假借憲法的概括性規(guī)定、肆意侵犯基本權(quán)利的“憲法”依據(jù)。為避免單獨(dú)采用這兩種方式之一而帶來(lái)的弊端，也有一些國(guó)家的憲法在規(guī)定對(duì)基本權(quán)利的限制時(shí)同時(shí)采用兩種處理方式的，如瑞士、韓國(guó)、阿根廷、俄羅斯、烏克蘭、波蘭、中國(guó)、朝鮮、越南、古巴等國(guó)即是如此。
?。ǘ┓杀Ａ簦毫⒎?quán)限制基本權(quán)利的形式要件
法律保留原則，亦稱“形式性原則”，是指對(duì)基本權(quán)利加以限制必須采取法律的形式方能為之。該項(xiàng)原則淵源于法國(guó)《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》第4條，即只有經(jīng)過(guò)立法者同意并且形諸法律后，國(guó)家才可以限制人民之權(quán)利。因此，法律保留原則中之“法律”，僅指代議機(jī)關(guān)所制定的狹義的法律，而非廣義的法律。其目的在于防止人民的權(quán)利受到行政權(quán)和司法權(quán)的侵犯，從而特意將有關(guān)限制基本權(quán)利的權(quán)力授予代議機(jī)關(guān)。
法律保留原則在大多數(shù)國(guó)家的憲法中都有體現(xiàn)，例如：《聯(lián)邦德國(guó)基本法》第2條第2款規(guī)定：“人人有生命與身體之不可侵犯權(quán)。個(gè)人之自由不可侵犯。此等權(quán)利惟根據(jù)法律始得干預(yù)之。”《意大利共和國(guó)憲法》第13條第2款規(guī)定：“非在法律規(guī)定的情況下并依法律規(guī)定的方式，由司法當(dāng)局附有理由的行為執(zhí)行，一切形式的拘留、檢查或人身搜查，以及其他任何對(duì)人身自由的限制都不得進(jìn)行。”《瑞士聯(lián)邦憲法》第31條第1款規(guī)定：“除非在法律規(guī)定的情況下并依法律規(guī)定的方式，任何人的自由不得被剝奪。”《新加坡共和國(guó)憲法》第9條第1款規(guī)定：“非依據(jù)法律任何人的生命及人身自由不得被剝奪。”《巴基斯坦伊斯蘭共和國(guó)憲法》第4條規(guī)定：“享受法律之保障與合法之待遇，為全體國(guó)民及現(xiàn)居巴基斯坦境內(nèi)之其他人民不可侵犯之權(quán)利。尤其：（一）非依法律，不得有妨害人民生命、自由、身體、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)之行為；（二）非法律禁止事項(xiàng)，不得阻礙人民為之；（三）非法律要求之事項(xiàng)，不得強(qiáng)迫人民為之。”《阿根廷共和國(guó)憲法》第19條規(guī)定：“凡不妨害公共秩序或善良風(fēng)俗，亦不侵害第三者之行為，均聽(tīng)從上帝，不受大法官之拘束。未經(jīng)法律規(guī)定之事項(xiàng)，不得強(qiáng)制本國(guó)居民為之；未經(jīng)法律禁止者，亦不得制止之。”《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第55條第3款規(guī)定：“人和公民的權(quán)利和自由，只能在捍衛(wèi)憲法制度基礎(chǔ)、他人的道德、健康、權(quán)利和合法利益、保證國(guó)防和國(guó)家安全所必須的限度內(nèi)，由聯(lián)邦法律予以限制。”
我國(guó)現(xiàn)行憲法第13條也規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。此外，《立法法》第8條全國(guó)人大及其常委會(huì)專屬立法事項(xiàng)的規(guī)定也可視為法律保留原則的體現(xiàn)。根據(jù)該條規(guī)定，下列事項(xiàng)只能制定法律：（1）國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；（2）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（3）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（4）犯罪和刑罰；（5）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（6）稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（7）對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收、征用；（8）民事基本制度；（9）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（10）訴訟和仲裁制度；（11）必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。
?。ㄈ┍壤瓌t：人權(quán)受法律限制的限度要件
比例原則，本身并不是一個(gè)單一的概念，而是一個(gè)包括妥當(dāng)性原則、必要性原則及比例性原則三個(gè)次要概念的廣義的概念。（34）
妥當(dāng)性原則，是指立法權(quán)限制基本權(quán)利的手段必須能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的。如前文所述，立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利加以限制必須是基于公共利益的需要，因此這種需要的實(shí)現(xiàn)即構(gòu)成立法權(quán)限制基本權(quán)利的限度。只有當(dāng)手段能夠?qū)崿F(xiàn)目的時(shí)，手段才是正當(dāng)?shù)?，即只有?dāng)立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利施加限制，而此種限制有助于實(shí)現(xiàn)公共利益時(shí)，這種限制才具有正當(dāng)性。換言之，如果立法者對(duì)基本權(quán)利所規(guī)定的限制條款無(wú)助于實(shí)現(xiàn)公共利益，則此種限制就不具正當(dāng)性。
必要性原則，是指立法權(quán)只有在客觀情勢(shì)必要的前提下才可以限制基本權(quán)利。誠(chéng)如德沃金所言：“一個(gè)負(fù)責(zé)任的政府必須準(zhǔn)備證明它所做的任何事情的正當(dāng)性，特別是當(dāng)它限制公民自由的時(shí)候。”（35）因此，當(dāng)立法權(quán)欲對(duì)公民的基本權(quán)利予以限制時(shí)，首先必須證明存在限制的充分必要性。而何種情勢(shì)當(dāng)屬必要，這需要在憲法中加以明確規(guī)定或通過(guò)司法解釋加以說(shuō)明。例如，言論自由在何種情勢(shì)下可由立法權(quán)加以限制就有一個(gè)必要性問(wèn)題。
比例性原則，亦稱“狹義比例原則”，是指立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利的限制雖然是達(dá)成目的所必要的，但是不得給人民施加過(guò)度的負(fù)擔(dān)。所謂過(guò)度的負(fù)擔(dān)是指法律所追求的目的和所使用的方法，在造成人民權(quán)利損失方面，是不成比例的。（36）這實(shí)際上是要求立法權(quán)在實(shí)現(xiàn)公共利益的程度與限制基本權(quán)利給人民帶來(lái)的損害之間尋找到最佳的平衡點(diǎn)。
立法權(quán)限制基本權(quán)利的比例原則在一些國(guó)家的憲法中也有所體現(xiàn)。例如：《葡萄牙共和國(guó)憲法》第18條第2款規(guī)定：“只有在憲法有明文規(guī)定的場(chǎng)合，法律方可限制權(quán)利、自由及其保障，此種限制應(yīng)限于為保護(hù)其他受憲法保護(hù)的權(quán)益所必需。”《瑞士聯(lián)邦憲法》第36條第2款及第3款規(guī)定：“基本權(quán)利的限制必須是為了公共利益或保護(hù)他人的基本權(quán)利之所需。任何對(duì)基本權(quán)利的限制必須符合比例原則。”《泰王國(guó)憲法》第29條第1款規(guī)定：“對(duì)憲法所確認(rèn)的權(quán)利和自由的限制不得施加于任何人，除非這種限制是依憑為了實(shí)現(xiàn)憲法所確定的目的而專門制定的法律的規(guī)定而實(shí)施，并且，此種限制不能超出必要的限度，也不能損及權(quán)利和自由的基本實(shí)質(zhì)。”《印度尼西亞共和國(guó)憲法》第28條J第2款規(guī)定：“法律只能為了保障和承認(rèn)他人的權(quán)利與自由，或者基于一個(gè)民主與公平的社會(huì)所需要的道德、宗教、價(jià)值、安全及公共秩序的考慮而規(guī)定對(duì)人權(quán)限制。”《土耳其共和國(guó)憲法》第13條規(guī)定：“基本權(quán)利和自由只能依照法律在本憲法相關(guān)條款規(guī)定的理由之下予以限制。此種限制，不得侵害基本權(quán)利和自由的本質(zhì)，并且不得違反本憲法的文字和精神、民主的社會(huì)制度和非宗教的共和政體及比例原則的要求。”《波蘭共和國(guó)憲法》第31條第3款規(guī)定：“任何對(duì)憲法上權(quán)利和自由之行使的限制只能由法律規(guī)定，而且只能在為保護(hù)民主國(guó)家的安全或公共秩序，或者為保護(hù)自然環(huán)境、公共道德、他人的權(quán)利和自由之所需時(shí)施加。此類限制不得違反權(quán)利和自由的實(shí)質(zhì)”。
四、結(jié)語(yǔ)
從立法權(quán)正當(dāng)行使的控制機(jī)制的視角來(lái)考察立法權(quán)正當(dāng)行使和基本權(quán)利之間的關(guān)系，不僅揭示了基本權(quán)利作為立法權(quán)正當(dāng)行使的內(nèi)在限度對(duì)立法權(quán)之行使提出了消極的不作為（不得立法）和積極的作為（必須立法）兩方面的要求，而且突出了立法權(quán)作為基本權(quán)利正當(dāng)行使的外在限度在限制基本權(quán)利時(shí)所必須具備的前提條件及應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。就后者而言，實(shí)際上也構(gòu)成了對(duì)立法權(quán)限制基本權(quán)利的限制，換言之，即立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利的限制不是沒(méi)有任何限度的，其本身也必須受到限制。然而，由于“以權(quán)利制約權(quán)力”的控權(quán)機(jī)理本身存在的局限性，因此，僅僅依靠權(quán)利性控制是不足以保證立法權(quán)的正當(dāng)行使的。而從各國(guó)所采取的制度化的控制措施來(lái)看，分別基于“以權(quán)力制約權(quán)力”和“以程序制約權(quán)力”的控權(quán)機(jī)理的結(jié)構(gòu)性控制和程序性控制也是保證立法權(quán)正當(dāng)行使的重要機(jī)制。
（易有祿，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法治政府研究中心教授、法學(xué)博士。本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“轉(zhuǎn)型中國(guó)的法律修改研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13YJA820058）的階段性成果。）
注釋：
(責(zé)任編輯朱力宇)
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利 立法權(quán) 法律限制
權(quán)力始終存在異化和被濫用的可能，因而對(duì)各種權(quán)力尤其是公權(quán)力進(jìn)行制約，防止其走向腐敗，便成為近現(xiàn)代法治的應(yīng)有之義。立法權(quán)作為公權(quán)力的基本形態(tài)之一，也存在異化和被濫用的危險(xiǎn)，而且，與行政權(quán)和司法權(quán)的異化和被濫用相比，立法權(quán)之異化和被濫用的危害可能是猶有過(guò)之。①因此，對(duì)于立法權(quán)及其行使也必須予以有效的控制，其目的在于尋求立法權(quán)的正當(dāng)行使，以防止和避免立法領(lǐng)域腐敗和尋租現(xiàn)象的發(fā)生。而立法權(quán)正當(dāng)行使是立法權(quán)良性運(yùn)行的一種應(yīng)然狀態(tài)，要使這樣一種理想的應(yīng)然狀態(tài)成為現(xiàn)實(shí)的實(shí)然狀態(tài)，離不開(kāi)對(duì)立法權(quán)運(yùn)行的有效控制。從各國(guó)憲制與立法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)立法權(quán)進(jìn)行制
約的方式是多元的，其中，經(jīng)由基本權(quán)利的制約是實(shí)現(xiàn)立法權(quán)正當(dāng)行使的主要途徑之一。在此意義上，基本權(quán)利便成為立法權(quán)正當(dāng)行使的內(nèi)在限度?；緳?quán)利本身雖然構(gòu)成立法權(quán)正當(dāng)行使的內(nèi)在限度，但這并不意味著基本權(quán)利是不受任何限制的，就制度層面而言，它首先要受到法律的限制，實(shí)際上也就是要受到立法權(quán)的限制。就此而言，立法權(quán)又成為基本權(quán)利正當(dāng)行使的外在限度。在這樣一種雙向限制的關(guān)系中，均涉及立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利的尊重和保障問(wèn)題。就此，本文擬從立法權(quán)正當(dāng)行使的控制機(jī)制的視角予以探討，并略陳管見(jiàn)。
一、權(quán)利性控制的理論基礎(chǔ)
立法權(quán)正當(dāng)行使的權(quán)利性控制，即通過(guò)對(duì)基本權(quán)利的確認(rèn)來(lái)保證立法權(quán)的正當(dāng)行使。②權(quán)利性控制的控權(quán)機(jī)理是“以權(quán)利制約權(quán)力”，其理論基礎(chǔ)是自然權(quán)利論，即在自然狀態(tài)下，每個(gè)人都享有一些與生俱來(lái)的基本權(quán)利，人們脫離自然狀態(tài)，進(jìn)入政治狀態(tài)，以及成立政府的目的在于確保這些基本權(quán)利不受侵犯和得到更好的實(shí)現(xiàn)。因此，政府在行使包括立法權(quán)在內(nèi)的公共權(quán)力時(shí)，應(yīng)當(dāng)受到這些與生俱來(lái)的基本權(quán)利的限制。
霍布斯是較早倡導(dǎo)自然權(quán)利論的思想家之一。③他在《利維坦》中給自然權(quán)利下的定義是：“每一個(gè)人按照自己所愿意的方式運(yùn)用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，這種自由就是用他自己的判斷和理性認(rèn)為最適合的手段去做任何事情的自由。”④從霍布斯關(guān)于自然權(quán)利定義的分析和自然狀態(tài)的描述中，大致可以認(rèn)為，他所說(shuō)的自然權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括平等權(quán)利、自由權(quán)利和保全生命的權(quán)利，其中，最基本的是生命和生命的安全。
與霍布斯不同的是，斯賓諾莎認(rèn)為，無(wú)論是在自然狀態(tài)下，還是在政治狀態(tài)下，自然權(quán)利的基本內(nèi)容永遠(yuǎn)都是自由，最基本的自由是信仰自由和思想自由。他說(shuō)：“自由比任何事物都為珍貴。”⑤在他看來(lái)，自由、理性、法律是三位一體的。他指出：“無(wú)論一個(gè)人處在什么社會(huì)中，他可以是自由的。因?yàn)樗灰菫槔碇撬龑?dǎo)，他當(dāng)然是自由的……所以一個(gè)人越聽(tīng)從理智的指使——換言之，他越自由，他越始終遵守他的國(guó)家的法律，服從所屬的統(tǒng)治者的命令。”⑥
洛克則將自然權(quán)利概括為以下幾類：其一是生存權(quán)。他說(shuō)：“人類一出生即享有生存權(quán)利，因而可以享用肉食和飲料以及自然所供應(yīng)的以維持他們的生存的其他物品。”⑦其二是自由權(quán)。他將自由分為人的自然自由和社會(huì)中人的自由。“人的自然自由，就是不受人間任何上級(jí)權(quán)力的約束，不處在人們的意志或立法權(quán)之下，只以自然法作為他的惟一的準(zhǔn)繩。處在社會(huì)中的人的自由，就是除經(jīng)人們同意在國(guó)家內(nèi)所建立的立法權(quán)以外，不受其他任何立法權(quán)的支配；除了立法機(jī)關(guān)根據(jù)對(duì)它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的統(tǒng)轄和任何法律的約束。”⑧其三是財(cái)產(chǎn)權(quán)。他認(rèn)為，每個(gè)人對(duì)自己的身體享有所有權(quán)，人的勞動(dòng)是財(cái)產(chǎn)權(quán)利原始取得的方式，即“他的身體所從事的勞動(dòng)和他的雙手進(jìn)行的工作，我們可以說(shuō)，是正當(dāng)?shù)貙儆谒?。所以，只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個(gè)東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)了他的勞動(dòng)，在這上面摻進(jìn)了他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財(cái)產(chǎn)。”⑨洛克還主張私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯，政治社會(huì)的目的就是保護(hù)所有成員的財(cái)產(chǎn)，“最高權(quán)力，未經(jīng)本人的同意，不能取去任何人的財(cái)產(chǎn)的任何部分。”⑩
自然權(quán)利最重要的宣揚(yáng)者盧梭認(rèn)為，自由、平等、追求幸福是每個(gè)人與生俱來(lái)的天賦權(quán)利。他在《社會(huì)契約論》第1卷第1章中的第一句話就是：“人是生而自由的，但卻無(wú)往不在枷鎖之中。”（11）盧梭認(rèn)為，自然狀態(tài)中的人，是自由而平等的，人和人之間只有自然差別，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)和政治的不平等。人類的不平等起源于私有制的出現(xiàn)，他說(shuō)：“從人們發(fā)現(xiàn)一個(gè)人擁有兩個(gè)人的糧食是有利的時(shí)候起，平等就消失了，私有制就出現(xiàn)了……不久就看到奴役和貧困伴隨著農(nóng)作物在田野中萌芽滋長(zhǎng)。”（12）盧梭確信人類所建立的一切政治制度和法律制度都是為了保障人的天賦權(quán)利，并由此引申出人民對(duì)于暴政的反抗權(quán)，即如果它們與此背道而馳，人們可以廢除它們，甚至可以用暴力手段推翻它們。
啟蒙思想家們的自然權(quán)利論，特別是洛克和盧梭的自然權(quán)利論，在1776年美國(guó)《獨(dú)立宣言》和1789年法國(guó)《關(guān)于人權(quán)和公民權(quán)宣言》中都得到了明文記載。前者宣稱：“我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那邊被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，所以才在人們中間成立政府。而政府的正當(dāng)權(quán)力則系得自被統(tǒng)治者的同意。如果遇有任何一種形式的政府變成損害這些目的的，那么，人民就有權(quán)力來(lái)改革它或廢除它，建立新的政府。”（13）后者則進(jìn)一步發(fā)揮了前者的精神，寫道：“在權(quán)利方面，人們生來(lái)是而且始終是自由平等的”；“任何政治結(jié)合的目的都在保存人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫。”（14）1776年美國(guó)《獨(dú)立宣言》和1789年法國(guó)《關(guān)于人權(quán)和公民權(quán)宣言》有關(guān)自然權(quán)利的宣示，成為后世西方國(guó)家立憲的范本和定式，從而也使得憲法中作為自然權(quán)利具體化的基本權(quán)利，成為包括立法權(quán)在內(nèi)的一切公共權(quán)力行使的基本限度。
進(jìn)入19世紀(jì)后，包括自然權(quán)利論在內(nèi)的自然法學(xué)說(shuō)開(kāi)始走向衰弱且持續(xù)近百年的時(shí)間。但是，這種理論是不會(huì)完全衰竭和消失的。德國(guó)著名法史學(xué)家祈克曾說(shuō)過(guò)：“不朽的自然法精神永遠(yuǎn)不可能被熄滅。如果它被拒絕進(jìn)入實(shí)在法的機(jī)體，它會(huì)像一個(gè)幽靈飄蕩在房間的周圍，并威脅要變成一個(gè)吸血鬼去吸吮法律機(jī)體的血液。”（15）其原因之一就是，在一定意義上，“自然法”是對(duì)不正義法律的一種反抗。對(duì)于不滿現(xiàn)存政治法律制度或要求變革現(xiàn)存法律制度的人，“自然法”是最好的武器。梅因在《古代法》中就曾說(shuō)：“時(shí)代越黑暗，則訴諸‘自然法律和狀態(tài)’便越加頻繁。”（16）麥克唐納在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后不久發(fā)表的論文《自然權(quán)利》中也指出：“從斯多葛學(xué)派和羅馬法學(xué)家到歐洲憲章和羅斯福的四大自由，自然法和自然權(quán)利學(xué)說(shuō)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)而感人的歷史。人們憑借其共同人性而享有某些權(quán)利的觀念既受到熱情的捍衛(wèi)，也遭到猛烈的攻擊。它曾遭受休謨冷靜懷疑論的針砭，被邊沁譏蔑為‘高燒時(shí)的胡說(shuō)八道’，……但‘自然權(quán)利’的主張從未被徹底擊敗。每逢人類事務(wù)發(fā)生危機(jī)，它總會(huì)以某種形式復(fù)興，因?yàn)槊慨?dāng)這時(shí)，平民們總想表達(dá)或通過(guò)他們的領(lǐng)袖闡明其朦朧卻堅(jiān)定的信念：他不是任何政治舞臺(tái)中無(wú)足輕重的搭配，也不是任何政府或統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn)，而是活生生的、有反抗精神的人；所有的政治舞臺(tái)都是為他而搭起，所有的政府也是為他而建立”。（17）
經(jīng)歷了近一個(gè)世紀(jì)的衰弱之后，20世紀(jì)初自然法學(xué)開(kāi)始復(fù)興。隨著自然法學(xué)的復(fù)興，其倡導(dǎo)的自然權(quán)利論也獲得了新的生機(jī)與活力。其表現(xiàn)之一就是，當(dāng)人們談到人權(quán)之類的問(wèn)題時(shí)，總是能夠或多或少地從中發(fā)現(xiàn)自然權(quán)利論的影響。例如，英國(guó)學(xué)者米爾恩對(duì)人權(quán)概念的解釋，他說(shuō)：“倘若著眼于‘人的’這個(gè)形容詞，那么，人權(quán)概念就是這樣一種觀念：存在某些無(wú)論被承認(rèn)與否都在一切時(shí)間和場(chǎng)合屬于全體人類的權(quán)利。人們僅憑作為人就享有這些權(quán)利，而不論其在國(guó)籍、宗教、性別、社會(huì)身份、職業(yè)、財(cái)富、財(cái)產(chǎn)或其它任何種族、文化或社會(huì)特性方面的差異。”（18）德國(guó)哲學(xué)家拉德布魯赫更是明確指出：“我們必須重新思考人權(quán)，這是超越所有法律，以自然法為基礎(chǔ)的權(quán)利；自然法不賦予敵視正義的法律以任何效力。”（19）
二、權(quán)利性控制的制度實(shí)踐
資產(chǎn)階級(jí)革命取得勝利以后，隨著西方資本主義憲制的確立和發(fā)展，為17至18世紀(jì)古典自然法學(xué)所倡導(dǎo)的“自然權(quán)利”大多以“基本人權(quán)”或“公民基本權(quán)利”的形式在各國(guó)憲法中得到確認(rèn)。因此，立法權(quán)正當(dāng)行使的權(quán)利性控制，在實(shí)在法上（主要是憲法或憲法性文件）也就主要表現(xiàn)為基本權(quán)利對(duì)立法權(quán)行使的控制。（20）從各國(guó)憲法文本和憲制實(shí)踐來(lái)看，基本權(quán)利對(duì)立法權(quán)行使的控制，主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：
其一，在憲法中針對(duì)基本權(quán)利設(shè)定“不得立法”條款，即規(guī)定立法機(jī)關(guān)不得制定剝奪公民基本權(quán)利的法律，以控制立法權(quán)的行使。這在許多國(guó)家的憲法中都有所體現(xiàn)。例如，在美國(guó)1787年憲法及其修正案中就有以下規(guī)定：“不得通過(guò)公民權(quán)利剝奪法案或追溯既往的法律”（第1條第9款）；“無(wú)論何州不得……通過(guò)公民權(quán)利剝奪法案、追溯既往的法律或損害契約義務(wù)的法律”（第1條第10款）；“國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止信教自由，剝奪言論自由或出版自由；剝奪人民和平集會(huì)和向政府訴冤請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利”（第1修正案）；“在合眾國(guó)出生或歸化合眾國(guó)并受合眾國(guó)管轄的人，均為合眾國(guó)和他所居住的州的公民。無(wú)論何州均不得制定或?qū)嵤┤魏蝿儕Z合眾國(guó)公民的特權(quán)或豁免權(quán)的法律；無(wú)論何州未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；亦不得拒絕給予在其管轄下的任何人以同等的法律保護(hù)”（第14修正案）；“合眾國(guó)公民的投票權(quán)，不得因種族、膚色或曾被強(qiáng)迫服勞役而被合眾國(guó)或任何一州加以剝奪或限制”（第15修正案）?！堵?lián)邦德國(guó)基本法》第1條第3款規(guī)定：“下列基本權(quán)利應(yīng)作為可直接實(shí)施之法律，約束立法、執(zhí)法與司法機(jī)構(gòu)。”此外，西班牙、葡萄牙、菲律賓、巴基斯坦、阿根廷、俄羅斯等國(guó)憲法中也有類似規(guī)定。（21）
法國(guó)18世紀(jì)的自由主義思想家貢斯當(dāng)曾說(shuō)，“對(duì)于某些范圍的事務(wù)，即使是選舉產(chǎn)生的代議機(jī)關(guān)以多數(shù)通過(guò)的方式，亦不能決定，這些事務(wù)便是公民的基本人權(quán)。”（22）在1874年的“貸款協(xié)會(huì)訴托皮卡”一案中，米勒法官也曾指出，“必須承認(rèn)自由國(guó)度中不受政府干預(yù)的這類權(quán)利。不承認(rèn)這類權(quán)利的，擁有任何時(shí)候都任意干預(yù)其公民的生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和無(wú)限運(yùn)用即使是最民主的政體授權(quán)的政府只能是專制政府……對(duì)這種權(quán)力的限制根置于自由政府的根本性質(zhì)。不言而喻地保留的（沒(méi)有它就沒(méi)有社會(huì)契約，因而任何政府都須尊重的）個(gè)人權(quán)利賦予了這種限制的效力。”（23）憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定無(wú)疑是人民免遭國(guó)家權(quán)力侵犯的盾牌。正如美國(guó)政治學(xué)家卡斯R森斯坦所言：“憲法性法律的重大因素不容易用迄今所使用的那些術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)明。美國(guó)憲法創(chuàng)造了一個(gè)‘權(quán)利’盾牌，這是政府不能侵犯的，即使立法程序真正是審議的也是如此。這些權(quán)利——包括最突出的言論自由權(quán)利——得到保護(hù)而不管立法機(jī)關(guān)的動(dòng)機(jī)為何。在這方面，審議是有效性的一個(gè)必要但不是充足的條件。獨(dú)立的憲法約束的作用是阻礙政府在以上敘述的結(jié)構(gòu)中具有正常動(dòng)機(jī)的活動(dòng)。”（24）[美]由此可見(jiàn)，憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定為立法權(quán)之行使設(shè)定了特定的范圍，“并確保這種權(quán)力受到持續(xù)的監(jiān)督。”（25）
我國(guó)憲法對(duì)公民的基本權(quán)利作了明確規(guī)定，第十屆全國(guó)人大第二次會(huì)議通過(guò)的憲法修正案進(jìn)一步明確宣示：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。筆者認(rèn)為，雖然我國(guó)憲法并沒(méi)有像其他國(guó)家那樣，明確針對(duì)公民基本權(quán)利設(shè)定“不得立法”條款，但是，這些基本權(quán)利也應(yīng)當(dāng)是一切立法主體行使立法權(quán)的“限度”，任何立法主體在立法過(guò)程中都不得侵犯。
其二，立法權(quán)之行使應(yīng)當(dāng)以保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)基本權(quán)利的發(fā)展為宗旨。也就是說(shuō)，享有立法權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)法律以保障基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)基本權(quán)利的發(fā)展。對(duì)此，各國(guó)憲法一般是通過(guò)規(guī)定國(guó)家負(fù)有保障和促進(jìn)基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)或職責(zé)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。例如，《聯(lián)邦德國(guó)基本法》第1條第1款規(guī)定：“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是所有國(guó)家機(jī)關(guān)的義務(wù)”；《意大利共和國(guó)憲法》第3條第2款規(guī)定：“共和國(guó)有責(zé)任消除一切在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序方面限制公民自由和平等，妨礙人類個(gè)體的全面發(fā)展和有效地參與國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)組織的一切活動(dòng)的障礙”；《挪威王國(guó)憲法》第110條C第1款規(guī)定：“尊重和確保人權(quán)是國(guó)家機(jī)關(guān)的責(zé)任”；《希臘共和國(guó)憲法》第2條第1款規(guī)定：“尊重和保護(hù)人類的價(jià)值是國(guó)家的基本義務(wù)”；《大韓民國(guó)憲法》第10條規(guī)定：“所有國(guó)民具有人性之尊嚴(yán)與價(jià)值，并有追求幸福之權(quán)利。國(guó)家確認(rèn)個(gè)人所具有之不可侵犯的基本人權(quán)，并負(fù)有給予保障之義務(wù)”；《泰王國(guó)憲法》第26條規(guī)定：“所有國(guó)家當(dāng)局在行使權(quán)力時(shí)必須顧及憲法規(guī)定的人的尊嚴(yán)、權(quán)利和自由”；《印度尼西亞共和國(guó)憲法》第28條I第4款規(guī)定：“保護(hù)、促進(jìn)、支持及實(shí)現(xiàn)人權(quán)，是國(guó)家、尤其是政府的責(zé)任”。不僅如此，大多數(shù)國(guó)家的憲法還在這些原則規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對(duì)公民享有的具體權(quán)利，規(guī)定國(guó)家負(fù)有采取積極措施以促進(jìn)這些權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。特別是隨著“積極的基本權(quán)利”的出現(xiàn)，此種趨勢(shì)表現(xiàn)得愈加明顯。
人民基本權(quán)利的肯定及維護(hù)，是任何一個(gè)崇尚民主法治且實(shí)行憲制的國(guó)家所責(zé)無(wú)旁貸的任務(wù)。（26）因此，只有當(dāng)權(quán)力是為維護(hù)人的權(quán)利而運(yùn)行時(shí)，它才能取得正當(dāng)性，這一點(diǎn)己經(jīng)得到公認(rèn)。正如有學(xué)者所指出的，“法律只有在充分尊重和切實(shí)保護(hù)人權(quán)，即尊重和保護(hù)公民的人身自由、人格尊嚴(yán)、民主權(quán)利與自由，以及各項(xiàng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，切實(shí)地規(guī)定和貫徹這一人的‘目的性’，肯定人在法律上的主體地位，而不是把人當(dāng)成無(wú)足輕重的客體，法律的存在才是‘合目的’的、有價(jià)值的、合法的。”（27）所以，立法權(quán)在運(yùn)行時(shí)，只有認(rèn)識(shí)到基本權(quán)利的重要意義，切實(shí)地尊重和保護(hù)基本權(quán)利，才能為自己尋求到正當(dāng)性?？档略f(shuō)過(guò)：“人類誠(chéng)然是足夠罪惡的；不過(guò)他必須把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切東西都能夠單純用作手段；只有人類，以及一切理性的造物，才是一個(gè)目的本身。”（28）因此，在憲法規(guī)定的基本權(quán)利之下，享有立法職權(quán)的主體制定剝奪基本權(quán)利的法律是不正當(dāng)?shù)?，同樣，?dāng)其怠于制定保障與促進(jìn)基本權(quán)利的法律時(shí)，此種立法不作為同樣也是不正當(dāng)?shù)摹Ｈ绻f(shuō)前者是為基本權(quán)利的保障提供了一面防御性的“盾牌”的話（它僅僅要求立法權(quán)行使主體保持沉默），那么，后者則是為基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)對(duì)立法主體提出了積極行動(dòng)（即立法作為）的要求。（29）
三、立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利的限制
立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利的限制是一個(gè)和立法權(quán)的權(quán)利性控制機(jī)制有著密切關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。正如洛克所言：“哪里沒(méi)有法律，哪里就沒(méi)有自由。”（30）基本權(quán)利雖然構(gòu)成立法權(quán)行使的內(nèi)在限度，但這并不意味著基本權(quán)利自身是不受限制的，就制度層面而言，它首先要受到法律的限制，也就是要受到立法權(quán)的限制。但是，即便是立法權(quán)，也不得“任意”限制基本權(quán)利。那么，立法權(quán)在什么時(shí)候應(yīng)當(dāng)以及如何對(duì)基本權(quán)利加以限制呢？
?。ㄒ唬┕怖妫毫⒎?quán)限制基本權(quán)利的前提條件
出于公共利益的需要，以法律的形式對(duì)人權(quán)施以必要的限制，是立法權(quán)限制基本權(quán)利必須遵循的首要原則。該項(xiàng)原則被稱為“公益原則”。只有當(dāng)基本權(quán)利之行使損及公共利益時(shí)，才應(yīng)當(dāng)依法律予以必要的限制。這是因?yàn)椋?ldquo;若任憑人民無(wú)限制的行使基本權(quán)利，勢(shì)會(huì)影響社會(huì)其他的法益，故須予適當(dāng)?shù)南拗疲珱Q不可任意以謀求公益為借口而犧牲私益(基本權(quán)利)。”（31）也就是說(shuō)，當(dāng)基本權(quán)利體現(xiàn)為公民個(gè)人權(quán)利時(shí)，它與公共利益之間有時(shí)會(huì)存在一種緊張關(guān)系。如何協(xié)調(diào)兩者之間的沖突并達(dá)致一種平衡狀態(tài)，可以說(shuō)，是立法者面臨的一個(gè)難題。這是因?yàn)椋怖娴母拍顦O為抽象，屬于典型的不確定法律概念；（32）而且，就公共利益和私人利益的本質(zhì)而言，因公共利益而絕對(duì)排斥私人利益并不具有完全的正當(dāng)性。對(duì)于因公共利益而對(duì)基本權(quán)利施加限制，在立法例上存在以下兩種不同的處理方式：
其一是區(qū)別式的限制，即憲法對(duì)不同的基本權(quán)利加以限制的條件及程度不同，也就是說(shuō)，基本權(quán)利之間具有層級(jí)性，不同的基本權(quán)利具有不同程度的可限制性。以《聯(lián)邦德國(guó)基本法》為例，其相關(guān)規(guī)定包括以下幾種方式：?jiǎn)渭兎杀Ａ簦ǖ?條第2款、第8條第2款、第12條第1款第2項(xiàng)等）；加重法律保留（第11條第2款、第13條第3款、第14條第3款等）；概括限制（第2條第1款）；毫無(wú)限制保留（第4條的宗教自由、第5條第3款的藝術(shù)自由、第12條第1款的選擇職業(yè)之自由及第16條第2款的庇護(hù)權(quán)等）。（33）此外，美國(guó)、意大利、西班牙、荷蘭、挪威、新加坡、菲律賓、印度、巴基斯坦、伊朗、約旦、巴拉圭等國(guó)憲法亦采此種區(qū)別式限制。
其二是概括式的限制，即由憲法概括地規(guī)定，基本權(quán)利之行使不得違反公共利益或立法機(jī)關(guān)基于公共利益的需要對(duì)基本權(quán)利加以限制。如《日本國(guó)憲法》第13條規(guī)定，“全體國(guó)民都作為個(gè)人而受到尊重。對(duì)于謀求生存、自由以及幸福的國(guó)民權(quán)利，只要不違反公共福利，在立法及其他國(guó)政上都必須受到最大的尊重。”再如《葡萄牙共和國(guó)憲法》第18條規(guī)定：“憲法關(guān)于權(quán)利、自由與保障的各項(xiàng)規(guī)定具有直接有效性（適用性），并對(duì)個(gè)人和公、私機(jī)構(gòu)具有直接拘束力。只有在憲法有明文規(guī)定的場(chǎng)合，法律方可限制權(quán)利、自由及其保障，此種限制應(yīng)限于為保護(hù)其他受憲法保護(hù)的權(quán)益所必需。限制權(quán)利、自由與保障的法律，必須具有抽象性及一般性，不得具有追溯效力，不得減損憲法規(guī)定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的程度與范圍。”泰國(guó)、印度尼西亞、土耳其等國(guó)憲法也有類似規(guī)定。
上述兩種處理方式各有優(yōu)缺點(diǎn)，具體而言：區(qū)別式的限制使立法者為何目的、在何種范圍、以何種方式限制基本權(quán)利，有相應(yīng)的憲法依據(jù)為憑并受其約束，可以防止立法權(quán)假借憲法的概括規(guī)定，而對(duì)基本權(quán)利加以恣意侵犯，但也正是因?yàn)槠湓趹椃ㄖ幸?guī)定的過(guò)于明確和具體，從而使之顯得過(guò)于剛性而缺乏必要的靈活度和廣泛的涵攝性；概括式的限制則雖然涵攝性和靈活度均較強(qiáng)，但它亦容易成為立法權(quán)假借憲法的概括性規(guī)定、肆意侵犯基本權(quán)利的“憲法”依據(jù)。為避免單獨(dú)采用這兩種方式之一而帶來(lái)的弊端，也有一些國(guó)家的憲法在規(guī)定對(duì)基本權(quán)利的限制時(shí)同時(shí)采用兩種處理方式的，如瑞士、韓國(guó)、阿根廷、俄羅斯、烏克蘭、波蘭、中國(guó)、朝鮮、越南、古巴等國(guó)即是如此。
?。ǘ┓杀Ａ簦毫⒎?quán)限制基本權(quán)利的形式要件
法律保留原則，亦稱“形式性原則”，是指對(duì)基本權(quán)利加以限制必須采取法律的形式方能為之。該項(xiàng)原則淵源于法國(guó)《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》第4條，即只有經(jīng)過(guò)立法者同意并且形諸法律后，國(guó)家才可以限制人民之權(quán)利。因此，法律保留原則中之“法律”，僅指代議機(jī)關(guān)所制定的狹義的法律，而非廣義的法律。其目的在于防止人民的權(quán)利受到行政權(quán)和司法權(quán)的侵犯，從而特意將有關(guān)限制基本權(quán)利的權(quán)力授予代議機(jī)關(guān)。
法律保留原則在大多數(shù)國(guó)家的憲法中都有體現(xiàn)，例如：《聯(lián)邦德國(guó)基本法》第2條第2款規(guī)定：“人人有生命與身體之不可侵犯權(quán)。個(gè)人之自由不可侵犯。此等權(quán)利惟根據(jù)法律始得干預(yù)之。”《意大利共和國(guó)憲法》第13條第2款規(guī)定：“非在法律規(guī)定的情況下并依法律規(guī)定的方式，由司法當(dāng)局附有理由的行為執(zhí)行，一切形式的拘留、檢查或人身搜查，以及其他任何對(duì)人身自由的限制都不得進(jìn)行。”《瑞士聯(lián)邦憲法》第31條第1款規(guī)定：“除非在法律規(guī)定的情況下并依法律規(guī)定的方式，任何人的自由不得被剝奪。”《新加坡共和國(guó)憲法》第9條第1款規(guī)定：“非依據(jù)法律任何人的生命及人身自由不得被剝奪。”《巴基斯坦伊斯蘭共和國(guó)憲法》第4條規(guī)定：“享受法律之保障與合法之待遇，為全體國(guó)民及現(xiàn)居巴基斯坦境內(nèi)之其他人民不可侵犯之權(quán)利。尤其：（一）非依法律，不得有妨害人民生命、自由、身體、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)之行為；（二）非法律禁止事項(xiàng)，不得阻礙人民為之；（三）非法律要求之事項(xiàng)，不得強(qiáng)迫人民為之。”《阿根廷共和國(guó)憲法》第19條規(guī)定：“凡不妨害公共秩序或善良風(fēng)俗，亦不侵害第三者之行為，均聽(tīng)從上帝，不受大法官之拘束。未經(jīng)法律規(guī)定之事項(xiàng)，不得強(qiáng)制本國(guó)居民為之；未經(jīng)法律禁止者，亦不得制止之。”《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第55條第3款規(guī)定：“人和公民的權(quán)利和自由，只能在捍衛(wèi)憲法制度基礎(chǔ)、他人的道德、健康、權(quán)利和合法利益、保證國(guó)防和國(guó)家安全所必須的限度內(nèi)，由聯(lián)邦法律予以限制。”
我國(guó)現(xiàn)行憲法第13條也規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。此外，《立法法》第8條全國(guó)人大及其常委會(huì)專屬立法事項(xiàng)的規(guī)定也可視為法律保留原則的體現(xiàn)。根據(jù)該條規(guī)定，下列事項(xiàng)只能制定法律：（1）國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；（2）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（3）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（4）犯罪和刑罰；（5）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（6）稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（7）對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收、征用；（8）民事基本制度；（9）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（10）訴訟和仲裁制度；（11）必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。
?。ㄈ┍壤瓌t：人權(quán)受法律限制的限度要件
比例原則，本身并不是一個(gè)單一的概念，而是一個(gè)包括妥當(dāng)性原則、必要性原則及比例性原則三個(gè)次要概念的廣義的概念。（34）
妥當(dāng)性原則，是指立法權(quán)限制基本權(quán)利的手段必須能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的。如前文所述，立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利加以限制必須是基于公共利益的需要，因此這種需要的實(shí)現(xiàn)即構(gòu)成立法權(quán)限制基本權(quán)利的限度。只有當(dāng)手段能夠?qū)崿F(xiàn)目的時(shí)，手段才是正當(dāng)?shù)?，即只有?dāng)立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利施加限制，而此種限制有助于實(shí)現(xiàn)公共利益時(shí)，這種限制才具有正當(dāng)性。換言之，如果立法者對(duì)基本權(quán)利所規(guī)定的限制條款無(wú)助于實(shí)現(xiàn)公共利益，則此種限制就不具正當(dāng)性。
必要性原則，是指立法權(quán)只有在客觀情勢(shì)必要的前提下才可以限制基本權(quán)利。誠(chéng)如德沃金所言：“一個(gè)負(fù)責(zé)任的政府必須準(zhǔn)備證明它所做的任何事情的正當(dāng)性，特別是當(dāng)它限制公民自由的時(shí)候。”（35）因此，當(dāng)立法權(quán)欲對(duì)公民的基本權(quán)利予以限制時(shí)，首先必須證明存在限制的充分必要性。而何種情勢(shì)當(dāng)屬必要，這需要在憲法中加以明確規(guī)定或通過(guò)司法解釋加以說(shuō)明。例如，言論自由在何種情勢(shì)下可由立法權(quán)加以限制就有一個(gè)必要性問(wèn)題。
比例性原則，亦稱“狹義比例原則”，是指立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利的限制雖然是達(dá)成目的所必要的，但是不得給人民施加過(guò)度的負(fù)擔(dān)。所謂過(guò)度的負(fù)擔(dān)是指法律所追求的目的和所使用的方法，在造成人民權(quán)利損失方面，是不成比例的。（36）這實(shí)際上是要求立法權(quán)在實(shí)現(xiàn)公共利益的程度與限制基本權(quán)利給人民帶來(lái)的損害之間尋找到最佳的平衡點(diǎn)。
立法權(quán)限制基本權(quán)利的比例原則在一些國(guó)家的憲法中也有所體現(xiàn)。例如：《葡萄牙共和國(guó)憲法》第18條第2款規(guī)定：“只有在憲法有明文規(guī)定的場(chǎng)合，法律方可限制權(quán)利、自由及其保障，此種限制應(yīng)限于為保護(hù)其他受憲法保護(hù)的權(quán)益所必需。”《瑞士聯(lián)邦憲法》第36條第2款及第3款規(guī)定：“基本權(quán)利的限制必須是為了公共利益或保護(hù)他人的基本權(quán)利之所需。任何對(duì)基本權(quán)利的限制必須符合比例原則。”《泰王國(guó)憲法》第29條第1款規(guī)定：“對(duì)憲法所確認(rèn)的權(quán)利和自由的限制不得施加于任何人，除非這種限制是依憑為了實(shí)現(xiàn)憲法所確定的目的而專門制定的法律的規(guī)定而實(shí)施，并且，此種限制不能超出必要的限度，也不能損及權(quán)利和自由的基本實(shí)質(zhì)。”《印度尼西亞共和國(guó)憲法》第28條J第2款規(guī)定：“法律只能為了保障和承認(rèn)他人的權(quán)利與自由，或者基于一個(gè)民主與公平的社會(huì)所需要的道德、宗教、價(jià)值、安全及公共秩序的考慮而規(guī)定對(duì)人權(quán)限制。”《土耳其共和國(guó)憲法》第13條規(guī)定：“基本權(quán)利和自由只能依照法律在本憲法相關(guān)條款規(guī)定的理由之下予以限制。此種限制，不得侵害基本權(quán)利和自由的本質(zhì)，并且不得違反本憲法的文字和精神、民主的社會(huì)制度和非宗教的共和政體及比例原則的要求。”《波蘭共和國(guó)憲法》第31條第3款規(guī)定：“任何對(duì)憲法上權(quán)利和自由之行使的限制只能由法律規(guī)定，而且只能在為保護(hù)民主國(guó)家的安全或公共秩序，或者為保護(hù)自然環(huán)境、公共道德、他人的權(quán)利和自由之所需時(shí)施加。此類限制不得違反權(quán)利和自由的實(shí)質(zhì)”。
四、結(jié)語(yǔ)
從立法權(quán)正當(dāng)行使的控制機(jī)制的視角來(lái)考察立法權(quán)正當(dāng)行使和基本權(quán)利之間的關(guān)系，不僅揭示了基本權(quán)利作為立法權(quán)正當(dāng)行使的內(nèi)在限度對(duì)立法權(quán)之行使提出了消極的不作為（不得立法）和積極的作為（必須立法）兩方面的要求，而且突出了立法權(quán)作為基本權(quán)利正當(dāng)行使的外在限度在限制基本權(quán)利時(shí)所必須具備的前提條件及應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。就后者而言，實(shí)際上也構(gòu)成了對(duì)立法權(quán)限制基本權(quán)利的限制，換言之，即立法權(quán)對(duì)基本權(quán)利的限制不是沒(méi)有任何限度的，其本身也必須受到限制。然而，由于“以權(quán)利制約權(quán)力”的控權(quán)機(jī)理本身存在的局限性，因此，僅僅依靠權(quán)利性控制是不足以保證立法權(quán)的正當(dāng)行使的。而從各國(guó)所采取的制度化的控制措施來(lái)看，分別基于“以權(quán)力制約權(quán)力”和“以程序制約權(quán)力”的控權(quán)機(jī)理的結(jié)構(gòu)性控制和程序性控制也是保證立法權(quán)正當(dāng)行使的重要機(jī)制。
（易有祿，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法治政府研究中心教授、法學(xué)博士。本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“轉(zhuǎn)型中國(guó)的法律修改研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13YJA820058）的階段性成果。）
注釋：
?、僖?yàn)樾姓?quán)和司法權(quán)是有特定指向的“列舉性”權(quán)力（enumerated power），而立法權(quán)則是無(wú)特定指向的“一般性”權(quán)力（general power），所以，行政權(quán)和司法權(quán)的濫用，就特定的個(gè)案而言，侵害的只是特定對(duì)象（行政相對(duì)人或當(dāng)事人）的利益，而立法權(quán)的濫用，即便是就特定的法案而言，其侵害的則是一類人或一個(gè)群體的利益。See Samuel W.Cooper，Considering Power in Separation of Powers，Stanford Law Review， January，1994.
②對(duì)基本權(quán)利的確認(rèn)的權(quán)力制約機(jī)能主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：其一是為公權(quán)主體設(shè)定消極義務(wù)；其二是為公權(quán)主體設(shè)定給付義務(wù)；其三是為公權(quán)主體設(shè)定救助義務(wù)。其中，給付義務(wù)和救助義務(wù)二者均為積極義務(wù)。這樣就分別從消極和積極兩個(gè)方面為基本權(quán)利的保障與實(shí)現(xiàn)提供了制度性的安排，從權(quán)力制約的視角看，則對(duì)公共權(quán)力的保有和行使構(gòu)成一種權(quán)利性制約。參見(jiàn)菅從進(jìn)：《權(quán)利的受益權(quán)能與國(guó)家公權(quán)主體的給付義務(wù)》，載《徐州師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第5期。
?、蹍⒁?jiàn)呂世倫主編：《西方法律思想史論》，商務(wù)印書館2006年年版，第100頁(yè)。
?、躘英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第97頁(yè)。
?、輀荷]斯賓諾莎：《神學(xué)政治論》，溫錫增譯，商務(wù)印書館1963年版，第12頁(yè)。
?、尥献?，第12頁(yè)。
?、遊英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第18頁(yè)。
?、嗤献ⅲ?6頁(yè)。
?、嵬献?，第19頁(yè)。
?、馔献?，第86頁(yè)。
（11）[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年版，第4頁(yè)。
?。?2）[蘇聯(lián)]維沃爾金：《18世紀(jì)法國(guó)社會(huì)思想的發(fā)展》，楊穆、金穎譯，商務(wù)印書館1983年版，第228頁(yè)。
?。?3）同注③，第102頁(yè)。
?。?4）同上注。
?。?5）轉(zhuǎn)引自張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第49頁(yè)。
?。?6）[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版，第53頁(yè)。
（17）同注（15），第49-50頁(yè)。
?。?8）[英]米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》，夏勇、張志銘譯，中國(guó)大百科全書出版社1995年版，第2頁(yè)。
?。?9）[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米鍵等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第205頁(yè)。
?。?0）對(duì)此，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊幼炯先生有著精辟的闡述：“各國(guó)憲法關(guān)于國(guó)民個(gè)人權(quán)利之規(guī)定，固以抽象主義為原則，其目的又在以這種抽象主義所列舉出來(lái)的原則，作為立法者或造憲機(jī)關(guān)的最高準(zhǔn)繩，在成文憲法的國(guó)家里，依憲法而保障國(guó)民權(quán)利之第一目的，即是使人民的權(quán)利有高出于普通法律以上的力量，依立法權(quán)的本身不能施以限制或剝奪。”楊幼炯：《政治科學(xué)總論》，臺(tái)灣中華書局1967年版，第200頁(yè)。
?。?1）參見(jiàn)易有祿：《立法權(quán)正當(dāng)行使的控制機(jī)制研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第154-177頁(yè)。
?。?2）轉(zhuǎn)引自江國(guó)華：《立法：理想與變革》，山東人民出版社2007年版，第69頁(yè)。
?。?3）[美]詹姆斯安修：《美國(guó)憲法解釋與判例》，黎建飛譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第113頁(yè)。
（24）[美]斯蒂芬.L.埃爾金等編：《新憲政論》，周葉謙譯，三聯(lián)書店1997年版，第229頁(yè)。
?。?5）[瑞士]托馬斯·弗萊納：《人權(quán)是什么》，謝鵬程譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第87頁(yè)。
（26）參見(jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下)，山東人民出版社2001年版，第347頁(yè)。
?。?7）同注（15），第163頁(yè)。
?。?8）韓永法：《康德傳》，河北人民出版社1997年版，第87頁(yè)。
（29）此種要求的提出在很大程度上源自于“積極的基本權(quán)利”之思想。正如有學(xué)者指出的，消極的“個(gè)人自由，只是國(guó)家所不能侵犯，與必須禁止侵犯的基本權(quán)利，其性質(zhì)是消極的。國(guó)家所以必須承認(rèn)這種消極權(quán)利者，乃因這種權(quán)利與個(gè)人身體，智識(shí)，與道德的發(fā)展有關(guān)。但國(guó)家如欲助長(zhǎng)個(gè)人的發(fā)展，并非單單履行這種消極義務(wù)所能成功；國(guó)家必須積極的履行若干種義務(wù)，更須從社會(huì)全體方面著想。國(guó)家的義務(wù)即人民的權(quán)利；國(guó)家如履行若干種積極的義務(wù)，則人民或有若干種積極的權(quán)利。”王世杰、錢端升：《比較憲法》，商務(wù)印書館1999年版，第143-144頁(yè)。
?。?0）同注⑦，第36頁(yè)。
?。?1）陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，增訂新版，上卷，法律出版社2010年版，第390頁(yè)。
?。?2）公共利益的概念猶如普洛透斯的臉孔，以致于我們難以在概念上對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確的界定。根據(jù)學(xué)者的梳理和歸納，我國(guó)學(xué)術(shù)界關(guān)于公共利益的主要觀點(diǎn)至少有以下10種：（1）特殊利益論；（2）非商業(yè)利益論；（3）最大多數(shù)人的最大利益論；（4）公共需求論；（5）價(jià)值論；（6）整體利益論；（7）社會(huì)活動(dòng)根據(jù)論；（8）統(tǒng)治階級(jí)利益論；（9）非真正的整體利益論；（10）綜合利益論。參見(jiàn)肖順武：《公共利益研究：一種分析范式及其在土地征收中的運(yùn)用》，法律出版社2010年版，第70-82頁(yè)。
?。?3）參見(jiàn)注（31），第391-394頁(yè)。
?。?4）參見(jiàn)注（31），第415頁(yè)。
（35）[美]德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第252頁(yè)。
?。?6）參見(jiàn)注（31），第417頁(yè)。
Abstract: The rights control of legislative power being exercised legitimately is to ensure the legitimate exercise of legislative power by means of confirming fundamental rights.Its theoretical foundation is the theory of“natural right”.The fundamental rights，as inherent limits of legislative power being exercised legitimately，impose two requirements on legislative power being exercised.The first requirement is that the legislature shall not formulate laws which deprive citizens of their fundamental rights.The second requirement is that the exercise of the legislative power should ensure the realization and development of the fundamental rights.Restriction of Legislative power on fundamental rights must be based on public interest and subject to the principle of legal reservation and the principle of proportionality.(責(zé)任編輯朱力宇)
京公網(wǎng)安備 11010102003980號(hào)