內(nèi)容提要：“合理便利”起源于20世紀(jì)六七十年代美國反就業(yè)歧視的法律實踐，美國關(guān)于“合理便利”的立法為世界范圍內(nèi)“合理便利”的發(fā)展樹立了典范。加拿大是“合理便利”的另一個發(fā)源地。在加拿大，義務(wù)主體提供“合理便利”的義務(wù)主要是從《加拿大權(quán)利和自由憲章》第15條以及聯(lián)邦和省《人權(quán)法案》關(guān)于平等權(quán)的法律規(guī)范中推導(dǎo)出來的?！堵?lián)合國殘疾人權(quán)利公約》對“合理便利”概念的定型化具有重要作用，該公約的訂立過程更是“合理便利”的含義、特征和保障制度等得以明確的過程。
關(guān)鍵詞：合理便利 《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》 反歧視
無論在國內(nèi)法還是國際法中，“合理便利”①都是一個較為年輕的概念。在內(nèi)國法中，“合理便利”起源于20世紀(jì)六七十年代美國反就業(yè)歧視的法律實踐，后來逐漸擴(kuò)展到教育、醫(yī)療、公共交通等其他領(lǐng)域，并逐漸在其他一些國家反歧視的法律實踐中得到承認(rèn)。在國際法中，2006年12月通過的《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》(下文簡稱《公約》) ②對“合理便利”具有十分重要的意義，因為《公約》是最早的也是目前唯一的將“合理便利”納入其中的聯(lián)合國核心人權(quán)公約，《公約》的制定過程更是“合理便利”的含義、特征、標(biāo)準(zhǔn)和保障制度等得以明確的過程。隨著《公約》在世界范圍內(nèi)獲得廣泛的批準(zhǔn)，目前已經(jīng)有包括中國在內(nèi)的159個《公約》締約國對“合理便利”負(fù)有保障義務(wù)。了解“合理便利”的起源和歷史發(fā)展，以及《公約》將“合理便利”納入其中的立法過程，對我們?nèi)胬斫?ldquo;合理便利”具有積極意義。
一、“合理便利”在美國和加拿大的起源及早期發(fā)展
在西方國家中，英國關(guān)于殘障模式轉(zhuǎn)型的討論引領(lǐng)了時代潮流，③而美國則率先提供了比較成熟的關(guān)于“合理便利”的概念與立法實踐。
1964年美國通過了《民權(quán)法》(Civil Rights Act of 1964)，在各個領(lǐng)域全面禁止基于種族、膚色、宗教、性別、國籍等方面的歧視。盡管該法案最初并未涉及殘疾歧視以及除上述歧視之外的基于其他事由的歧視，但其反歧視的精神對社會產(chǎn)生了非常積極的影響，其反歧視的手段和方法也為之后其他類型的反歧視提供了指引。1966年，該《民權(quán)法》被修正，這次修正的一個重大成果就是增加了要求雇主在職場中包容雇員或潛在雇員基于宗教信仰的特殊需求，并在不造成過度負(fù)擔(dān)的前提下為其宗教活動提供“合理便利”。這是“合理便利”概念首次在法律中獲得明確規(guī)定。④1973年“合理便利”的概念開始進(jìn)入反殘疾歧視的法律，這一年美國通過了《康復(fù)法案》(Rehabilitation Act of 1973)。這是美國第一部專門保障殘疾人權(quán)益、促進(jìn)殘疾人就業(yè)的重要法律，其中的許多概念被后來的美國《殘疾人法案》(Americans with Disabilities Act of 1990)所采納?！犊祻?fù)法案》第501條指出，委員會應(yīng)當(dāng)定期檢查殘疾人在聯(lián)邦部門以及其他機(jī)構(gòu)是否得到充分的雇傭、實習(xí)和晉升，并且要“保證他們的特殊需求得到滿足(to insure that the special needs of such individuals are being met)”。這一規(guī)定具有非常重要的意義，因為“滿足殘疾人的特殊需求”中包含著要求雇主采取積極行動為殘疾人提供便利的要求。
1988年，美國修訂了1968年《民權(quán)法》的部分內(nèi)容，由此產(chǎn)生了《公平住宅法案》(Fair Housing Act)。⑤這次修訂的顯著意義是將住房平等保護(hù)的范圍擴(kuò)展到殘疾人，并明確使用了“合理便利”(reasonable accommodations)這一概念。該法案提出，提供合理便利的目的是使殘疾人能夠平等地、與非殘疾人一樣享用住宅的室內(nèi)空間和室外公共區(qū)域。例如法案第804條(f)款規(guī)定，如果“拒絕殘疾人自費(fèi)對住宅進(jìn)行必要的合理改造”，或者“拒絕在規(guī)則、政策、實踐或服務(wù)中提供必要的合理便利，以使殘疾人獲得享用該住宅的平等機(jī)會”，都將構(gòu)成本法案中的歧視。⑥在1993年的一個案例中，該法案關(guān)于合理便利的規(guī)定被解釋為，除非提供相關(guān)便利將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上或行政上的嚴(yán)重負(fù)擔(dān)，或者需要改變項目的基本性質(zhì)，否則不得拒絕。⑦另外，如果殘疾人在提出關(guān)于提供合理便利的相關(guān)申請后，一段時間內(nèi)沒有獲得回復(fù)，這種拖延回復(fù)的行為也可被視同為拒絕提供合理便利。⑧
1990年，《美國殘疾人法案》獲得通過。它是美國聯(lián)邦第一部綜合性的禁止殘疾歧視的法律，當(dāng)時在整個世界處于領(lǐng)先地位，影響巨大?！睹绹鴼埣踩朔ò浮访鞔_使用了“合理便利”(reasonable accommodation)這一概念，且詳細(xì)界定了義務(wù)主體提供“合理便利”的義務(wù)。⑨該法規(guī)定，除非所涉及的機(jī)構(gòu)實體能夠證明，為適格的申請者或雇員提供合理便利將會給該機(jī)構(gòu)實體的運(yùn)行施加不適當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)，或者拒絕適格的申請者或雇員正是基于該機(jī)構(gòu)實體為有身心障礙的申請者或雇員提供合理便利的需要，⑩或者提供合理便利將會從實質(zhì)上改變商品、服務(wù)、場所等等的性質(zhì)，否則拒絕提供合理便利就構(gòu)成歧視?！睹绹鴼埣踩朔ò浮逢P(guān)于“合理便利”的條文為之后其他國家和地區(qū)將合理便利的概念寫入反歧視法提供了模板和范式，也成為了《公約》中“合理便利”的原型。?
加拿大和美國同被譽(yù)為“合理便利”概念的出生地(birthplaces)，加拿大是另一個為“合理便利”概念的發(fā)展作出重要貢獻(xiàn)的國家。?在加拿大，義務(wù)主體提供“合理便利”的義務(wù)是從《加拿大權(quán)利和自由憲章》第15條以及聯(lián)邦和省《人權(quán)法案》關(guān)于平等權(quán)的法律規(guī)范中推導(dǎo)出來的。尤其是《加拿大權(quán)利和自由憲章》第15條既保障形式上的平等，又保障實體上的平等，既反對目的歧視，又反對結(jié)果歧視，且支持旨在增進(jìn)實體平等的糾偏行動(affirmative action)，為加拿大的殘疾權(quán)利保障提供了憲法基礎(chǔ)，還促進(jìn)了加拿大的殘疾模式轉(zhuǎn)型。?加拿大聯(lián)邦最高法院關(guān)于該第15條的一系列判例，使義務(wù)主體提供“合理便利”的義務(wù)在反歧視和保障憲法平等權(quán)的框架中得以明晰化和具體化。另外，加拿大《公平就業(yè)法》(Employment Equity Act)第5(b)條關(guān)于“雇主義務(wù)”的條款(employer obligations)還明確規(guī)定，雇主有義務(wù)提供“合理便利”以實現(xiàn)就業(yè)公平，使社會群體在不同的職業(yè)中有能夠反映他們的社會存在的比例相適的代表。身心障礙人是該《公平就業(yè)法》所保障的對象之一。?
在加拿大，“合理便利”理念最早出現(xiàn)于勞動法領(lǐng)域，尤以加拿大聯(lián)邦最高法院1985年的安大略人權(quán)委員會案(Ont.Human Rights Comm.v.Simpsons-Sears)的重要判決為典型。?該案判決指出，雇主的一項合理的工作安排，可能會給原告這樣的有著真誠的宗教信仰的雇員帶來歧視性的后果，這就是“不利影響歧視”(adverse effect discrimination)。在這種情況下，雇主有義務(wù)為原告這樣的雇員改變一般性規(guī)則，前提是這種改變并不會給雇主強(qiáng)加“過度困難”(undue hardship)。但如果雇主已經(jīng)采取了合理步驟而仍然不能滿足雇員的需求，那么雇員就只能自己作出選擇，要么犧牲信仰要么犧牲職業(yè)。在該案判決中，加拿大聯(lián)邦最高法院已經(jīng)提出了“合理便利”的核心要素，即在不造成過度困難的前提下采取措施調(diào)整一般性規(guī)則以適應(yīng)當(dāng)事人的特殊需要。
此后，加拿大又通過一系列判例豐富了“合理便利”的理念。1989年的安德魯斯一案(Andrews vLaw Society of British Columbia)是其中一個重要的案例，也是第一個對《加拿大權(quán)利和自由憲章》第15條作出有力解釋的案件。?該案判決對于保障平等權(quán)利的重要性在于，其采納了安大略人權(quán)委員會一案關(guān)于“不利影響歧視”的意見，將之作為一種新的分析工具和思維方法，在具體案件中結(jié)合案件背景進(jìn)行結(jié)果考察，把當(dāng)事人所處的劣勢和所承受的不利結(jié)果作為判斷是否構(gòu)成歧視的關(guān)鍵。?該案判決指出，相同對待并不一定導(dǎo)致平等，差別對待也并不一定導(dǎo)致不平等。該案法官麥金太爾(J.McIntyre)明確表示，“包容不同是真正平等的精髓”(accommodation of differences…is the essence of true equality)。?這些觀念在理論上為“合理便利”提供了依據(jù)，因為給身心障礙人提供“合理便利”正是對身心障礙人給予區(qū)別對待。法律的平等保障并不止步于消除歧視性的障礙，而是進(jìn)一步要求社會能夠包容不同的人的不同需要，包括為不同的人采取多元化、多樣性的措施。
1999年加拿大聯(lián)邦最高法院梅奧瑞一案(British Columbia Public Service Employee Relations Commission v.British Columbia Government and Service Employees 'Union)的重要判決對就業(yè)領(lǐng)域包容不同、消除歧視作出了新的貢獻(xiàn)，促進(jìn)了“合理便利”理論的發(fā)展。?在聯(lián)邦最高法院審理該案之前，仲裁庭的意見已經(jīng)采納了前述1985年安大略人權(quán)委員會一案的判決觀點(diǎn)，指出在該案中政府未能證明它已經(jīng)為原告提供了力所能及的便利。在加拿大聯(lián)邦最高法院對該案的判決中，麥克拉克林法官(J.McLachlin)提出了應(yīng)予考慮的6個問題：雇主是否調(diào)查研究過其他不具有歧視效果的替代性方案，例如對被測試者進(jìn)行單獨(dú)測試；如果替代性方案曾經(jīng)被考慮并被證明能夠達(dá)到雇主的目的，為什么沒有實施替代性方案；為完成雇主的合法目的，是否有必要讓所有雇員都達(dá)到統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，或者能否建立能夠反映個體或群體差異與能力的標(biāo)準(zhǔn)；能否找到更少歧視差別同時也能夠達(dá)到雇主合法目的的工作方法；標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計是否合適，既能確保該標(biāo)準(zhǔn)的適用者擁有工作所需的資格又不會給標(biāo)準(zhǔn)的適用者施加太大的負(fù)擔(dān)；是否還有其他主體有義務(wù)尋找可能提供的便利，例如在決定如何容納個體差異時，雇員以及存在集體合同情況下的工會也有義務(wù)作出努力。?加拿大聯(lián)邦最高法院對該案的最終判決批評了“直接歧視”和“不利影響歧視”這兩個概念工具和分析方法，提出了取而代之的“梅奧瑞標(biāo)準(zhǔn)”(Meiorin test)，以檢驗一個表面上具有歧視性的錄用標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上是不是一項合理的職業(yè)要求。根據(jù)該檢驗方法，任何涉嫌歧視的錄用標(biāo)準(zhǔn)都要經(jīng)過三步檢驗：首先，雇主必須證明其設(shè)置該錄用標(biāo)準(zhǔn)的目的與要完成的工作是合理聯(lián)系的(rationally connected)；其次，雇主必須證明其設(shè)置該錄用標(biāo)準(zhǔn)是基于真誠的善良的信念(in an honest and good faith belief)，即雇主真誠地善意地認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)對完成正當(dāng)?shù)墓ぷ髂繕?biāo)是必要的；最后，雇主必須證明該錄用標(biāo)準(zhǔn)對達(dá)成正當(dāng)?shù)墓ぷ髂繕?biāo)是合理必要的(reasonably necessary)。為證明該錄用標(biāo)準(zhǔn)是合理必要的，雇主必須證明，其不可能在不承擔(dān)過度困難(undue hardship)的情況下提供合理便利，接納和包容與原告具有同樣個人特質(zhì)的人。(21)
加拿大聯(lián)邦最高法院1997年的伊頓案(Eaton v.Brant County Board of Education)是將“合理便利”適用于保障身心障礙人平等權(quán)的一個重要案件。在該案判決中，加拿大聯(lián)邦最高法院明確指出，有身心障礙的兒童接受教育的一般方式應(yīng)當(dāng)是融合性教育，即在普通教室里與其他兒童一起受教育而不是被處置于隔離的場所之中。如果學(xué)校要將有身心障礙的兒童隔離，則學(xué)校有義務(wù)證明這樣的作法是符合該兒童的最大利益的。(22)該案的顯著意義在于，聯(lián)邦最高法院在判決中進(jìn)一步指出，社會沒有為身心障礙人提供適當(dāng)?shù)?ldquo;合理便利”以使其融入社會生活，才是導(dǎo)致其在社會中受到歧視的原因，這一判斷明確了提供“合理便利”的正當(dāng)性及其對保障身心障礙人平等權(quán)的重要性。(23)同年的埃爾德里奇一案(Eldridge vBritish Columbia)是加拿大將“合理便利”用于保障身心障礙人的另一個里程碑式的案例。(24)加拿大聯(lián)邦最高法院在該案判決中指出，如果義務(wù)主體沒有采取積極措施確保處于不利地位的人獲得與他人同等的受法律保障的利益，即構(gòu)成歧視。判決又進(jìn)一步指出，“表面上中立的政策或規(guī)則給某些人施加了不利影響，為這些受影響的人提供‘合理便利’的義務(wù)，應(yīng)擴(kuò)展到并僅限于‘過度困難’的地步。……‘合理便利’大致上相當(dāng)于‘合理限制’。” (25)通過上述一系列法律規(guī)定和司法實踐，加拿大在理論與實踐兩個方面推動了“合理便利”的發(fā)展。
二、“合理便利”在聯(lián)合國、歐盟及其他國家的初步發(fā)展
在聯(lián)合國系統(tǒng)內(nèi)，聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會于1994年通過了專門針對身心障礙人的第5號一般性意見。雖然該一般性意見沒有明確使用“合理便利”概念，但是其多處表述都可以解讀出“提供合理便利”的含義。例如，第5段指出“只要有必要提供特殊待遇，締約國就須酌情采取措施，盡最大可能利用擁有的資源，使殘疾人能夠在享受《公約》明確規(guī)定的權(quán)利方面克服殘疾帶來的種種不利因素”；第9段規(guī)定締約國有義務(wù)“采取積極行動，減少結(jié)構(gòu)性不利條件，并酌情給予殘疾人優(yōu)惠待遇”；第22段(針對與工作有關(guān)的權(quán)利)規(guī)定，“政府也應(yīng)制定政策，提倡并規(guī)定靈活的和可替代性的工作安排，以照顧殘疾人的需要”，第23段(針對與工作有關(guān)的權(quán)利并特別針對交通方式)規(guī)定，“提供便利，使這些人(指殘疾人)能利用適當(dāng)?shù)哪酥翆ｉT的交通方式，對于殘疾人落實公約確認(rèn)的所有權(quán)利來說至關(guān)重要”。該一般性意見肯定了締約國酌情采取措施為殘疾人提供特殊待遇的積極義務(wù)，并舉出了“靈活的和可替代性的工作安排”這樣的示例，體現(xiàn)了合理便利的精神。該一般性意見后來被視為《公約》“合理便利”條款的直接來源。
在歐洲，早在1986年，歐洲理事會《關(guān)于身心障礙者社區(qū)就業(yè)的建議》(Recommendation on the Employment of Disabled People in the Community)就建立了一個引導(dǎo)性的框架結(jié)構(gòu)，為采取積極行動促進(jìn)身心障礙者的雇傭和培訓(xùn)樹立了榜樣。(26)1999年歐洲理事會《關(guān)于身心障礙者平等就業(yè)機(jī)會的決議》(Resolution on Equal Employment Opportunities for People with Disabilities)又肯定了對身心障礙者的招聘、保留、培訓(xùn)和終身學(xué)習(xí)等事項給予特別注意的重要性。(27)2000年歐盟通過了《關(guān)于建立就業(yè)與職業(yè)平等待遇總體框架的指令》(EC Employment Equality Directive of 2000)，其第5條明確規(guī)定了“合理便利”：“為保證遵守平等對待身心障礙者的原則，應(yīng)該提供合理便利。這意味著雇主應(yīng)當(dāng)在需要的特定情況下，采取適當(dāng)措施，使身心障礙者能夠獲得雇傭，或在就業(yè)領(lǐng)域得到晉升，或接受培訓(xùn)，除非這些措施將使雇主承擔(dān)不合比例的負(fù)擔(dān)。這種負(fù)擔(dān)如果能夠在成員國的殘疾政策框架內(nèi)得到充足的補(bǔ)償，就不構(gòu)成不合比例的負(fù)擔(dān)。” (28)該條例明確了在身心障礙者的就業(yè)問題上，拒絕提供合理便利構(gòu)成歧視。根據(jù)該指令，歐盟各成員國都有義務(wù)在6年時間內(nèi)將包括合理便利在內(nèi)的相關(guān)規(guī)定引入本國有關(guān)身心障礙者的法律領(lǐng)域。除了在第5條明確規(guī)定的“合理便利”，該指令的序言也多次表達(dá)了同樣的意思。例如序言第20條規(guī)定，“應(yīng)提供適當(dāng)?shù)拇胧从行У暮蛯嶋H的措施改造工作場所以適應(yīng)身心障礙者，例如改造場地和設(shè)備，工作時間模式，任務(wù)的分配或提供培訓(xùn)與整合的資源。”第21條規(guī)定，“為確定所涉及的措施是否會導(dǎo)致不成比例的負(fù)擔(dān)，特別應(yīng)當(dāng)考慮必需的財政或其他成本，機(jī)構(gòu)或企事業(yè)的規(guī)模和金融資源，以及獲得公共基金或其他援助的可能性。”該指令第10條還明確規(guī)定在關(guān)于直接歧視或間接歧視的訴訟中，由雇主一方承擔(dān)公平對待的證明責(zé)任。
據(jù)不完全統(tǒng)計，除了美國、加拿大和歐盟，到《公約》起草之時已有澳大利亞、愛爾蘭、瑞典、以色列、新西蘭、菲律賓、南非、西班牙、英國、津巴布韋等國以不同的方式和措詞，明確地或暗含地肯定了義務(wù)主體在特定情況下提供“合理便利”的義務(wù)，以及不造成“過度負(fù)擔(dān)”的限定條件，并且把證明“過度負(fù)擔(dān)”的證明責(zé)任分配給“合理便利”的提供者，不過，證明“合理便利”是“合理的”的證明責(zé)任則在尋求“合理便利”的一方。提供“合理便利”最常見的領(lǐng)域是雇傭就業(yè)和住房、公共商品或公共服務(wù)領(lǐng)域。(29)由此可見，“合理便利”的理念從20世紀(jì)六七十年代開始在美國的反歧視運(yùn)動中萌芽，經(jīng)過二三十年的時間，至《公約》起草之時已經(jīng)至少在10多個國家發(fā)展成為了比較成熟的法律概念。這些實踐為《公約》規(guī)定“合理便利”提供了模板，創(chuàng)造了十分有利的條件。
三、“合理便利”的定型化：進(jìn)入《公約》的立法過程
(一)《公約》的制定
《公約》是人類歷史上第一部專門為保障身心障礙人的人權(quán)而制定的有約束力的國際公約。在《公約》制定之前，從20世紀(jì)70年代開始，身心障礙人的權(quán)利保障問題就開始獲得聯(lián)合國的關(guān)注。1971年聯(lián)合國大會通過了《智力遲鈍者權(quán)利宣言》(30)，之后又連續(xù)制定了若干以保障身心障礙人為主題的國際性文件，例如1975年通過的《殘疾人權(quán)利宣言》(31)、1982年通過的《關(guān)于殘疾人的世界行動綱領(lǐng)》(32)、1990年通過的《關(guān)于設(shè)立和發(fā)展國家殘疾人問題協(xié)調(diào)委員會或類似機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)則》、1991年通過的《保護(hù)精神病患者和改善精神保健的原則》、1993年通過的《殘疾人機(jī)會均等標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》(33)。盡管這些文件都不具有法律約束力，但它們在提高社會意識、轉(zhuǎn)變社會觀念和倡導(dǎo)殘疾人保障模式轉(zhuǎn)型從醫(yī)療模式、照顧模式、福利模式向社會模式和人權(quán)模式轉(zhuǎn)型(34)等方面做出了可貴的貢獻(xiàn)，為《公約》的起草和通過奠定了堅實的基礎(chǔ)。(35)
法律約束力是推動殘疾人權(quán)利保障進(jìn)一步發(fā)展不可或缺的因素。20世紀(jì)80年代末，意大利和瑞典就提議聯(lián)合國考慮制定一個專門保障殘疾人的具有法律約束力的文件。1989年聯(lián)合國大會通過《兒童權(quán)利公約》，在第23條特別強(qiáng)調(diào)身心有殘疾的兒童應(yīng)獲得特殊照顧和保障，并規(guī)定了締約國的相應(yīng)義務(wù)，這是聯(lián)合國領(lǐng)域最早的具有法律約束力的保障身心障礙人權(quán)利的規(guī)范。1990年美國通過了《美國殘障人法案》(ADA)。這部法律具有重要的意義，它不僅使美國的身心障礙人人權(quán)保障得到了極大改善，也為世界范圍內(nèi)的身心障礙人權(quán)利保障立法提供了靈感和參考。在20世紀(jì)90年代，越來越多的研究者、國家及國際組織認(rèn)識到聯(lián)合國已有的人權(quán)保障系統(tǒng)在身心障礙人權(quán)利保障方面存在的缺陷。與此同時，從權(quán)利保障角度而不是從傳統(tǒng)的以醫(yī)療為基礎(chǔ)、以慈善福利為導(dǎo)向的照顧角度對待身心障礙人也得到了聯(lián)合國明確而肯定的回應(yīng)。1993年世界人權(quán)大會通過的《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》專節(jié)強(qiáng)調(diào)“殘疾人的權(quán)利”，呼吁各國政府在必要時通過或調(diào)整法律以保障殘疾人的所有權(quán)利和基本自由。1994年聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會提出了關(guān)于殘疾人權(quán)利保障的第5號一般性意見，(36)該一般性意見為締約國保障殘疾人的社會權(quán)利提供了明確而詳細(xì)的指導(dǎo)，標(biāo)志著聯(lián)合國在通過有約束力的核心國際人權(quán)公約保障身心障礙人人權(quán)方面邁出了一大步。1998年聯(lián)合國顧問專家組在美國伯克利就殘障的國際規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行會商，明確呼吁聯(lián)合國考慮創(chuàng)立一個新的國際手段。1999年保障殘疾人跨區(qū)域研討和專題大會在香港召開，大會倡導(dǎo)要撰寫一個保障身心障礙人權(quán)利的公約。(37)雖然也有一些質(zhì)疑和反對的聲音，(38)但制定一個具有法律約束力的專門保障身心障礙人的國際公約的主張在聯(lián)合國內(nèi)外獲得越來越廣泛的支持。
2001年底，聯(lián)合國大會通過了墨西哥的建議，決定設(shè)立一個“擬訂保護(hù)和促進(jìn)殘疾人權(quán)利和尊嚴(yán)的全面綜合國際公約特設(shè)委員會”(Ad Hoc Committee，下文簡稱“特設(shè)委員會”)，來考慮關(guān)于制定一個殘障權(quán)利保障的新公約的問題。(39) 2002年8月，該特設(shè)委員會舉行了第一屆會議。(40)在特設(shè)委員會第一屆和第二屆會議期間，各國代表們對于自己的使命還存在著認(rèn)識上的不統(tǒng)一。經(jīng)過一系列討論，第二屆會議最終達(dá)成了一致意見：成立一個工作組，遵循聯(lián)合國決議的精神，結(jié)合已有各類國際人權(quán)《公約》的模式和各國殘障立法經(jīng)驗，起草一部綜合性的保障身心障礙人的新公約。(41)《公約》的起草工作很快就轟轟烈烈地展開了。特設(shè)委員會從成立至2006年2月共舉行了八屆會議，每屆會議約兩周，終于不負(fù)重望，完成了《公約》的制定。
(二)《公約》關(guān)于“合理便利”的討論
在特設(shè)委員會舉行第三屆會議之前，工作組完成了起草新公約的任務(wù)。該公約草案第7條“平等與反歧視”條款中就規(guī)定了締約國提供“合理便利”的義務(wù)，即“為了保障身心障礙人的平等權(quán)利，締約國承擔(dān)采取一切適當(dāng)措施，包括立法，以提供合理便利”；并給出了“合理便利”的定義，即“必要的和適當(dāng)?shù)男薷暮驼{(diào)整以保障身心障礙人在平等的基礎(chǔ)上享受或行使所有人權(quán)和基本自由，除非這些措施將會導(dǎo)致一個不合比例的負(fù)擔(dān)”；(42)還以腳注的形式提出了后續(xù)進(jìn)一步考慮“合理便利”這個術(shù)語時應(yīng)該考慮的一些因素。(43)該公約草案同時又把“合理便利”列在公約草案第3條“定義”條款中，但卻沒有在該條款中再對“合理便利”作出任何定義，只是在腳注作了一個說明，即盡管工作組并沒有在草案第7條“合理便利”的定義之外再做討論，但是工作組認(rèn)為有必要在第3條的“定義”條款中對合理便利作出定義。(44)
2004年5月24日至6月4日，特設(shè)委員會召開了第三屆會議。在會議期間，委員會共舉行了18次全體會議，對工作組提出的公約草案進(jìn)行了詳細(xì)的討論。有關(guān)“合理便利”討論的內(nèi)容主要涉及下列幾個方面：
(1)關(guān)于“合理便利”的個人化屬性。在討論草案第7條時，愛爾蘭提出，由于各國代表對合理便利概念存在著理解上的模糊，因此大會有必要對合理便利作出一個清晰的定義。愛爾蘭認(rèn)為，合理便利是一個“具有個人主義色彩的概念(individualized concept)”，是指“在具體個案中做出必要的和適當(dāng)?shù)男薷暮驼{(diào)整，以確保殘障者享有或行使在平等基礎(chǔ)上的一切人權(quán)和基本自由，除非這些措施強(qiáng)加了不成比例的負(fù)擔(dān)”。愛爾蘭還提出，“對私營機(jī)構(gòu)而言，如果代價太高的話，提供合理便利可能存在著有限的例外”。(45)歐洲殘疾論壇(European Disability Forum，EDF)、世界盲人聯(lián)盟(world blind union，WBU)、全球精神治療使用者和幸存者網(wǎng)絡(luò)(The World Network of Users and Survivors of Psychiatry，WNUSP)都指出，合理便利需要一個清晰的定義，合理便利不能被強(qiáng)加給殘疾人，它必須是個人化的，必須是有效的、與其目的相符的。(46)
(2)關(guān)于“不合比例的負(fù)擔(dān)”。一些代表不同意對“合理便利”作這樣的限定。例如，哥斯達(dá)黎加支持“合理便利是與個人相聯(lián)系的”，建議在“適當(dāng)?shù)?rdquo;之前增加“充分的”一詞，同時建議刪除“不合比例的負(fù)擔(dān)”的限定，以免把提供合理便利與經(jīng)濟(jì)因素聯(lián)系起來考量從而影響殘疾人的權(quán)利，因為如果把合理便利與經(jīng)濟(jì)因素考量聯(lián)系起來，實際上就會使保護(hù)殘疾人免于歧視的努力作廢。(47)歐洲殘疾論壇、世界盲人聯(lián)盟、全球精神治療使用者和幸存者網(wǎng)絡(luò)同樣指出，“不合比例的負(fù)擔(dān)”是一個很困難的概念，因為它有可能被用來進(jìn)行歧視，公約應(yīng)該限制提供合理便利的例外。(48)國家人權(quán)機(jī)構(gòu)組織也建議刪除“不合比例的負(fù)擔(dān)”，認(rèn)為這樣國家就沒有借口不履行其義務(wù)。(49)中國則認(rèn)為“不合比例的負(fù)擔(dān)(disproportionate burden)”不夠清楚，傾向于使用“不合理的困難”(unreasonable difficulties)這一概念。(50)以色列提出在“不合比例的負(fù)擔(dān)”之后應(yīng)該加上這樣一句話“為決定所爭議的負(fù)擔(dān)是否是不合比例的，應(yīng)該考慮所有相關(guān)因素，包括獲得國家以提供便利為目的的基金的可能。”(51)
(3)關(guān)于是否應(yīng)規(guī)定“拒絕提供合理便利構(gòu)成歧視”。身心障礙人國際(Disabled Peoples International，DPI)認(rèn)為草案的第27腳注對合理便利的考慮已經(jīng)非常全面，但是其擔(dān)憂草案沒有明確規(guī)定拒絕提供合理便利構(gòu)成歧視，因此請求特設(shè)委員會澄清合理便利，強(qiáng)調(diào)不提供合理便利構(gòu)成歧視，因為身心障礙人的合理便利得不到滿足會導(dǎo)致被排斥和難以參與到生活的各個方面。它還提出經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會的第5號一般性意見對解決這個問題也許有幫助。(52)歐洲殘疾論壇、世界盲人聯(lián)盟、全球精神治療使用者和幸存者網(wǎng)絡(luò)則強(qiáng)調(diào)，如同經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會第5號一般性意見所主張的，拒絕提供合理便利構(gòu)成歧視。(53)但還有一些代表則認(rèn)為，公約不應(yīng)強(qiáng)制規(guī)定締約國在相關(guān)國內(nèi)立法中實現(xiàn)或使用“合理便利”這一概念，他們認(rèn)為，一項主要用來約束締約國的國際法律文書不宜把私人實體沒有提供“合理便利”的行為定性為違反不歧視原則。(54)
(4)關(guān)于“提供合理便利的義務(wù)”。全國社區(qū)法律中心聯(lián)盟(National Association Community Legal Centres，NACLC)、澳大利亞身心障礙人聯(lián)合會(People with Disabilities Australia Incorporated)、澳大利亞聯(lián)邦身心障礙人組織(Australian Federation of Disability Organizations)認(rèn)為，不論政府實體還是非政府實體都有義務(wù)提供合理便利，需明確不提供合理便利構(gòu)成歧視。(55)以色列則提出，應(yīng)當(dāng)把國家“提供”合理便利改為國家“確保”合理便利，因為在非公共部門內(nèi)國家并沒有直接控制權(quán)，但國家仍然可以通過法律對其予以規(guī)制。
經(jīng)過討論，工作組普遍同意，為了確保遵守不歧視的原則，有必要在公約中列入“合理便利”概念，并且需要使這一概念既寬泛又靈活(both general and flexible)，以確保它易于適應(yīng)不同的領(lǐng)域(如就業(yè)、教育等)，且尊重不同法律傳統(tǒng)的多樣性。工作組同時認(rèn)為，確定何為“合理便利”的過程既應(yīng)當(dāng)是個人化的，即應(yīng)有意識地處理個人對便利的具體需要，又應(yīng)當(dāng)是在個人和有關(guān)實體之間互動的。不應(yīng)允許一個實體強(qiáng)迫一個個人接受任何特定的“合理便利”。不過，如果存在一系列“合理便利”，且每一個便利按規(guī)定又是合理的，則個人無權(quán)根據(jù)個人喜好選擇其他便利。工作組還強(qiáng)調(diào)，有了國家提供的資金支持，應(yīng)限制使用“不合比例的負(fù)擔(dān)”作為雇主和服務(wù)的提供者不提供合理便利的理由。除了上述普遍意見，工作組成員還有若干不同意見，有一些成員支持不提供“合理便利”本身即構(gòu)成歧視的觀點(diǎn)，而另一些成員表示反對。(56)
綜上所述，工作組完成的草案條款雖然還有討論的余地，但是已經(jīng)建立了《公約》“合理便利”條款的基本框架，囊括了其主要內(nèi)容；而特設(shè)委員會第三屆會議又對“合理便利”進(jìn)行了非常深入、廣泛和富有成效的討論，基本固定了合理便利條款的主要內(nèi)容。此后特設(shè)委員會幾屆會議對“合理便利”條款的討論都沒有超出工作組的草案和特設(shè)委員會第三屆會議提出的意見，而只是對已有討論的某些方面進(jìn)一步予以明確和強(qiáng)化，及調(diào)整“合理便利”條款在公約中的位置。
2004年8月特設(shè)委員會第四屆會議明確了“合理便利”的義務(wù)主體。會議就“合理便利”由誰提供的問題達(dá)成了初步意見，即國家的責(zé)任是“確保”提供而不是完全“直接提供”，由此形成了一個更加清晰的新公約版本：“締約國承諾采取一切適當(dāng)步驟，以確保作出合理的調(diào)整；‘合理的調(diào)整’的定義是在特別的情況下，進(jìn)行必要和適當(dāng)?shù)牡粯?gòu)成不相稱的負(fù)擔(dān)的改造和調(diào)整，以保障殘疾人在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有或行使所有人權(quán)和基本自由。”(57)在這屆會議上，仍有許多代表希望公約規(guī)定“拒絕提供合理便利構(gòu)成歧視”，同時也有一些代表對規(guī)定“不相稱的負(fù)擔(dān)”這一條件仍然持保留態(tài)度。(58)
2015年1月特設(shè)委員會第五屆會議盡管沒有討論“合理便利”條款，但討論后的草案第7條第5款作了如下規(guī)定：“旨在加速實現(xiàn)殘疾人事實上的平等的［特別］［積極］措施不應(yīng)視為基于殘疾的歧視，［但這種措施無論如何不得產(chǎn)生維持不平等或單獨(dú)標(biāo)準(zhǔn)的后果］；［在機(jī)會和待遇平等的目標(biāo)實現(xiàn)后，應(yīng)當(dāng)停止實施這些措施］［當(dāng)這些措施不再能以機(jī)會平等和待遇平等的目標(biāo)作為實施理由時即應(yīng)予以停止］。”(59)這一條款的意義在于，明確肯定了旨在實現(xiàn)身心障礙人與其他人事實上平等的特別積極措施的合法性，為提供“合理便利”的特別積極措施又增加了一條保障。
2005年8月特設(shè)委員會第六屆會議的討論有兩處涉及到“合理便利”。一是，特設(shè)委員會注意到使用“便利”一詞在語言學(xué)上不一定正確，決定在下一次討論第15 條草案時再作審查。二是，會議普遍支持將第22條(e)項修改為：“(e)確保殘疾人在工作場所獲得合理的便利；”(60)
2006年1月特設(shè)委員會舉行了第七屆會議。在此屆會議上，委員會收到了經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)部編寫的背景文件《一些國家殘疾人立法中的合理便利概念》，(61)供會議討論時參考。也許是該背景文件所提供的各國法律文本和司法實踐資料已經(jīng)足以使“reasonable accommodation”的含義比較清晰，因此這一屆會議并沒有審查上一屆會議建議其審查的“合理便利”的措詞問題。會議最后形成的《殘疾人權(quán)利國際公約(工作案文)》，其第2條關(guān)于“合理便利”的定義跟《公約》最終文本比較，只是少了一個限定詞“or undue”；(62)其第5條第3款的規(guī)定與《公約》最后文本則完全一致，即“締約國承諾采取一切適當(dāng)步驟，確保提供合理便利”。(63)該案文還在第24條關(guān)于“教育”的條款、第27條關(guān)于“工作和就業(yè)”的條款中強(qiáng)調(diào)為殘疾人提供“合理便利”，(64)這些也都與《公約》最后文本完全一致。
2006年8月和12月舉行的第八屆會議是特設(shè)委員會為起草《公約》而舉行的最后一屆會議，這屆會議對“合理便利”的討論集中在“合理便利”的限定詞上。(65)例如，澳大利亞的代表提出用“unjustifiable hardship”替代“disproportionate burden”；聯(lián)合國亞太經(jīng)社理事會也提出用“undue hardship”來取代“disproportionate burden”，原因是把給身心障礙人提供合理便利作為一項負(fù)擔(dān)(burden)是不合適的。但是會議沒有采納這些意見也沒有說明理由，只是把“disproportionate burden”修改為“disproportionate or undue burden”。(66)至此，《公約》對“合理便利”的立法過程宣告完成。
《公約》對“合理便利”作了如下定義：“合理便利”是指根據(jù)具體需要，在不造成過度或不當(dāng)負(fù)擔(dān)的情況下，進(jìn)行必要和適當(dāng)?shù)男薷暮驼{(diào)整，以確保殘疾人在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有或行使一切人權(quán)和基本自由。(67)《公約》明確了“合理便利”的個人化特征，即“合理便利”要根據(jù)身心障礙人的“具體需要”來提供；也明確了“合理便利”的限定條件，即“不造成過度或不當(dāng)負(fù)擔(dān)”。《公約》同時還規(guī)定，“為促進(jìn)平等和消除歧視，締約國應(yīng)當(dāng)采取一切適當(dāng)步驟，確保提供合理便利。”這一規(guī)定明確了締約國對提供“合理便利”負(fù)有“確保”的義務(wù)，而不提供“合理便利”則構(gòu)成歧視。
四、“合理便利”在中國的發(fā)展
中國不僅是《殘疾人權(quán)利公約》的締約國，還積極推動了《公約》的起草和通過。(68)當(dāng)2007年3月30日《公約》開放給各國簽署時，中國第一批簽署了該《公約》。2008年6月26日全國人大常委會批準(zhǔn)了《公約》，并且在批準(zhǔn)《公約》時沒有作出任何保留，這在中國批準(zhǔn)或加入的人權(quán)公約中是唯一的。2008年8月31日起《公約》開始在中國正式實施。
為了與《公約》保持一致，在批準(zhǔn)《公約》之前的2008年4月，全國人大常委會對1991年《中華人民共和國殘疾人保障法》(下文簡稱《殘疾人保障法》)進(jìn)行了修訂，以符合《公約》的要求。但是，也許是因為當(dāng)時人們對《公約》中“合理便利”所涉及問題的廣泛性和基本性沒有足夠重視，《殘疾人保障法》在修訂時既沒有使用“合理便利”概念，也沒有關(guān)于“合理便利”的概括性規(guī)定，只是在個別條文中規(guī)定了若干為殘疾人提供“便利”的要求。例如第25條規(guī)定“普通教育機(jī)構(gòu)對具有接受普通教育能力的殘疾人實施教育，并為其學(xué)習(xí)提供便利和幫助”；第50條規(guī)定“縣級以上人民政府對殘疾人搭乘公共交通工具，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況給予便利和優(yōu)惠”；第56條規(guī)定“組織選舉的部門應(yīng)當(dāng)為殘疾人參加選舉提供便利”。盡管根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國殘疾人保障法釋義》一書，《殘疾人保障法》第3條中“基于殘疾的歧視”包括一切形式的歧視，“包括拒絕提供合理便利”，并且該書對“合理便利”的定義與《公約》中的定義完全一致。
2010年8月30日中國根據(jù)《公約》第35條關(guān)于締約國提交報告的規(guī)定，向聯(lián)合國殘疾人權(quán)利委員會提交了《首次履約報告》(Initial Report of China) (70)， 2012年10月殘疾人權(quán)利委員會對中國的《首次履約報告》提出了《結(jié)論性意見》(Concluding Observations)。在該《結(jié)論性意見》中，委員會在肯定中國為履行《公約》所作出的努力和所取得的成就的同時，也對中國提出了一系列建議，其中一條建議就是關(guān)于“合理便利”。委員會表示中國法律還沒有關(guān)于“合理便利”的明確規(guī)定，在為殘疾人提供“合理便利”方面存在著不足，建議中國“在法律中加入對合理便利的定義”，并且“該定義應(yīng)反映《公約》中的定義，涉及在特定案例中在超越一般性無障礙問題之外應(yīng)用必要和適當(dāng)?shù)男薷呐c調(diào)整。”委員會還建議中國“應(yīng)確保在法律中明確承認(rèn)，拒絕提供合理便利構(gòu)成基于殘疾的歧視。”
2015年4月21日，教育部和殘疾人聯(lián)合會聯(lián)合發(fā)布了《殘疾人參加普通高等學(xué)校招生全國統(tǒng)一考試管理規(guī)定(暫行)》(下文簡稱《規(guī)定》)，這是我國目前唯一明確規(guī)定“合理便利”的規(guī)范性法律文件。該《規(guī)定》要求各級招生考試機(jī)構(gòu)應(yīng)遵循高考基本原則，為殘疾人參加高考提供平等機(jī)會和合理便利。例如為考生提供現(xiàn)行盲文試卷；提供大字號試卷；免除外語聽力考試；優(yōu)先進(jìn)入考點(diǎn)、考場；考點(diǎn)、考場配備專門的工作人員(如引導(dǎo)輔助人員、手語翻譯人員等)予以協(xié)助；允許視力殘疾考生攜帶答題所需的盲文筆、盲文手寫板、盲文作圖工具、橡膠墊、無存儲功能的盲文打字機(jī)、臺燈、光學(xué)放大鏡、盲杖等輔助器具或設(shè)備；允許聽力殘疾考生攜帶助聽器、人工耳蝸等助聽輔聽設(shè)備；允許行動不便的殘疾考生使用輪椅、拐杖，有特殊需要的殘疾考生可以自帶特殊桌椅參加考試；適當(dāng)延長考試時間；例如設(shè)立環(huán)境整潔安靜、采光適宜、便于出入的單獨(dú)標(biāo)準(zhǔn)化考場；考點(diǎn)、考場設(shè)置文字指示標(biāo)識、交流板等；配設(shè)單獨(dú)的外語聽力播放設(shè)備；提供能夠完成考試所需、數(shù)量充足的盲文紙和普通白紙。(72)該《規(guī)定》還規(guī)定，招生考試機(jī)構(gòu)應(yīng)在保證考試安全和考場秩序的前提下，根據(jù)殘疾考生的殘疾情況和需要以及各地實際，為殘疾考生提供“其他必要且能夠提供的合理便利”。該《規(guī)定》已經(jīng)對殘疾人權(quán)利保障產(chǎn)生了積極影響。(73)
但是，該《規(guī)定》只涉及普通高等學(xué)校招生全國統(tǒng)一考試這一事項。而“合理便利”則不僅是殘疾人權(quán)利保障的手段，還涉及財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)濟(jì)自由等受憲法保障的公民基本權(quán)利，涉及教育、就業(yè)、醫(yī)療、交通、居住等生活的方方面面。“合理便利”的全面實施不僅會給普通社會生活帶來影響，還會給司法活動帶來新的挑戰(zhàn)，在中國的法律體系中只有基本法律才能承擔(dān)得起規(guī)定“合理便利”的任務(wù)。
“合理便利”作為傳統(tǒng)的反歧視手段的新發(fā)展，在美國、加拿大等國的實踐中也被證明是一項比較有效的工具。加快對“合理便利”的研究并通過立法、行政和司法等一切有效的措施和步驟推動確保提供合理便利既是我國履行《公約》的需要，也是我國進(jìn)一步推動身心障礙人的權(quán)利保障和推動社會平等的需要。
Abstract: The concept of“Reasonable Accommodation”originated in relation to anti-discrimination in the area of employment in the US law，which eventually became a model law around the world.Canada is another“birthplace”of“Reasonable Accommodation”.In Canada，the obligation to provide“Reasonable Accommodation”was basically derived from Article 15 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms and those equality rights clauses articulated in federal and provincial Human Rights Acts.The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities has significant influence in defining“Reasonable Accommodation”，because the Convention not only expressly stipulates the concept of“Reasonable Accommodation”，but also clarifies the meaning，characters and guarantee system of“Reasonable Accommodation”during the negotiation process of the Convention.
?。ㄇ圉?，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員，法學(xué)博士。）
注釋：
①《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》）中文文本中的“合理便利”對應(yīng)著英文文本中的“reasonable accommodation”。但是嚴(yán)格而言，“便利”與“accommodation”從詞義上講并不是恰當(dāng)?shù)膶?yīng)詞。這兩個語詞也都不是《公約》理念的最佳表達(dá)。其實，中文中的“合理調(diào)適”與英文中的“reasonable adjustment”不僅相互對應(yīng)，也非常明確地體現(xiàn)了《公約》的精神和理念，更為適當(dāng)。但是《公約》已經(jīng)通過和生效，現(xiàn)在所能做的就是對《公約》的措詞給予符合《公約》本意的清晰解釋。值得注意的是，2012年10月殘疾人權(quán)利委員會對中國《首次履約報告》提出的《結(jié)論性意見》的中文作準(zhǔn)文本使用了“合理照顧”來對應(yīng)英文中的“reasonable accommodation”，這是不恰當(dāng)?shù)?，?yīng)予糾正。本文除在直接引用原文時尊重原文的表達(dá)方式，在中文行文中統(tǒng)一使用《公約》中文作準(zhǔn)文本采用的“合理便利”這一表達(dá)。
?、?006年12月13日該公約及其任擇議定書經(jīng)第61屆聯(lián)合國大會通過，2007年3月30日開放給各國簽署，2008年5月3日正式實施。截止到2015年10月23日，該公約有160個簽署國和159個締約國，其任擇議定書有92個簽署國和88個締約國?！豆s》的英文版本使用的是“persons with disabilities”，只在引用《關(guān)于殘疾人的世界行動綱領(lǐng)》(World Programme of Action concerning Disabled Persons)時使用了“disabled person”。《公約》的中文版本使用的是“殘疾人”。中國法律法規(guī)通用“殘疾人”。本文引用《公約》及相關(guān)法律法規(guī)文獻(xiàn)資料時，使用原文稱呼。其它情況下，視行文方便同等使用“殘疾人”、“殘障人士”、“身心障礙人”、“障礙人”、“障礙者”等稱呼。
?、跿om Shakespeare and Nicholas Watson，Defending the Social Model，Disability Studies：Past，Present and Future，Leeds：The Disability Press，1997；Tom Shakespeare，“The Social Model of Disability：An Outdated Ideology?”，2 Resarch in Social Science and Disability(2002)，No.9；Rannveig Traustadottir，“Disability Studies，the Social Model and Legal Developments”，The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities：Europe，and Scandinavian perspectives，Martinus Nijhoff Publishers，2009.
?、苈?lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會事務(wù)部的背景材料認(rèn)為，“合理便利”概念是在美國1968年《民權(quán)法》(Civil Rights Act of 1968)中首次出現(xiàn)的，該法要求雇主在職場中包容雇員或潛在的雇員基于宗教信仰的特殊需求，并在不造成過度負(fù)擔(dān)的前提下為其宗教活動提供合理便利。但是筆者在1968年《民權(quán)法》中并未找到這一規(guī)定，而從1964年《民權(quán)法》中看到了這一規(guī)定，該規(guī)定是1966年修訂1964年《民權(quán)法》時增補(bǔ)的。
⑤Fair Housing Amendments Act of 1988.Under Title VIII of the Civil Rights Act of 1968，as amended by the Fair Housing Amendments Act of 1988，codified in the United States Code at 42 U.S.C.§§36013619，and commonly known as the Fair Housing Act.
⑥Sec.804.“Discrimination in sale or rental of housing and other prohibited practices”.［42 U.S.C.§3604(f)(3)(B)］；see also［24 C.F.R.§100.204(a)］.
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?L De Campos Velho Marte，“Reasonable Accommodation：The New Concept from an Inclusive Constitutional Perspetive”，8 Sur Int J on Human Rights(2011)84，p．89．轉(zhuǎn)引自Frederic Megret and Dianah Msipa，“Globle Reasonable Accommodation：how the Convention on the Rights of Persons with Disabilities Changes the Way we Think about Equality”，in 30 South African Journal on Human Rights(2014)，No.2，pp.252-274．加拿大也在《公約》的起草過程中發(fā)揮了重要作用。
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?Employer's duty 5．
?該案女雇員特里薩•奧馬利(Theresa O'Malley)從1971年開始為辛普森西爾斯(Simpsons－Sears)公司工作，并被周期性地要求在周五晚上及周六上班，否則就不能成為全職雇員。1978年，她成為基督復(fù)臨安息日會(Seventh Day Adventist Church)的成員，該宗教信仰要求她從周五日落時分到周六日落時分遵守安息日戒律。于是，她要么失去全職工作，要么背離宗教戒律。加拿大聯(lián)邦最高法院對該案的最終判決認(rèn)為，OMalley夫人的宗教信仰是真誠的，安息日戒律是其宗教信仰所嚴(yán)格要求的，她個人也并未在該宗教戒律之外向雇主要求其他任何優(yōu)待。Ont．Human Rights Comm．v．Simpsons－Sears，［1985］2 SCR 536，1985 CanLII 18(SCC).
?安德魯斯(Andrews)是居住在不列顛哥倫比亞省的加拿大永久居民，他符合在不列顛哥倫比亞省成為執(zhí)業(yè)律師的所有條件，但只因為沒有加拿大國籍而遭到拒絕。Andrews v．Law Society of British Columbia，［1989］1 SCR 143，1989 CanLII 2(SCC)，http：//canlii．ca/t/1ft8q，last visited on Mar．23，2015.
?同注?。
?Andrews v．Law Society of British Columbia，［1989．1 SCR 143，1989 CanLII 2(SCC).
?該案原告托尼•梅奧瑞(Tawney Meiorin)在7年前成為不列顛哥倫比亞省的一位森林消防員，在工作中表現(xiàn)出色。然而，在她工作3年后，政府通過了一項新的體能測試標(biāo)準(zhǔn)。盡管她成功地通過了4項測試標(biāo)準(zhǔn)中的3項，但在11分鐘至少2.5公里的跑步測試中以49.4秒的差距失敗。她認(rèn)為該有氧活動的標(biāo)準(zhǔn)是按照男子的體能設(shè)計的，因為女性的生理結(jié)構(gòu)整體上吸收氧氣的能力低于男性，因而該標(biāo)準(zhǔn)對女性構(gòu)成了“不利影響歧視”。British Columbia(Public Service Employee Relations Commission)v.British Columbia Government and Service Employees' Union(BCGSEU)，［1999］3 SCR 3，1999 CanLII 652(SCC).
?同上注。
(21)同注。
(22)Eaton v．Brant County Board of Education(1997)，Para．27，para．67.
(23)同注?；另參見 Marcia H．Rioux And Catherine Frazee，“The Canadian Framework for Disability Equality Rights”，in Melinda Jones and Lee Ann Basser Marks et al．Eds．，Disability，Divers－Ability and Legal Change，Leiden：Kluwer Law International，1999，p．178.
(24)該案三名原告都有先天性聽力障礙。他們認(rèn)為，由于省政府不為公立醫(yī)院內(nèi)的手語服務(wù)提供必要的資金支持，致使他們不能在公立醫(yī)院享受到與其他人同等質(zhì)量的醫(yī)療服務(wù)，這違反了《加拿大權(quán)利和自由憲章》第15條關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。該案原告之一羅賓•埃爾德里奇(Robin Eldridge)身患包括糖尿病在內(nèi)的多種疾病，經(jīng)常需要就醫(yī)。在一些非常關(guān)鍵的場合例如接受手術(shù)的時候，她不得不自費(fèi)請手語翻譯，但是她負(fù)擔(dān)不起每次就醫(yī)都自費(fèi)請手語翻譯。她的醫(yī)生也證實，在沒有手語翻譯在場的情況下，他和Eldridge女士的交流受到限制、令人沮喪。同注，Eldridge v．British Columbia(Attorney General) ［1997］，3 S．C．R．624.
(25)同注?，Eldridge v．British Columbia(Attorney General) ［1997］，3 S．C．R．624．Para．79.
(26)86/379/EEC of 24 July 1986.
(27)Resolution of 17 June 1999.
(28)Council Directive 2000/78/ EC．2000 O．J．(L 303/16)(EU)(Directive establishing a General Framework for Equal Treatment in Employment and Occupation 2000).
(29)Department of Economic and Social Affairs，“The Concept of Reasonable Accommodation in Selected National Disability Legislation”(A/AC.265/2006/CRP．1).
(30)UN General Assembly Resolution 2865(XXVI)，20 December 1971.
(31)UN General Assembly Resolution 3447(XXX)，9 December 1975.
(32)UN General Assembly Resolution 37/52，3 December 1982.
(33)UN General Assembly Resolution 48/96，20 December 1993.
(34)參見曲相霏：《〈殘疾人權(quán)利公約〉與中國的殘疾模式轉(zhuǎn)換》，載《學(xué)習(xí)與探索》2013年第11期。
(35)例如《殘疾人權(quán)利宣言》倡導(dǎo)的關(guān)于殘疾人的事務(wù)應(yīng)當(dāng)征求殘疾人意見的理念，發(fā)展成為殘疾人權(quán)利保障的響亮口號：“沒有我們的參與，不能做事關(guān)我們的決定”(Nothing about us without us)。
(36)委員會第十一屆會議(1994年)通過，E/1995/22號文件。
(37)See Report of an Informal Consultative Meeting on International Norms and Standards for Persons with Disabilities，UN Division for Social Policy and Development，2001.
(38)其中一個比較有力的反對理由是，制定一個新公約是超前的和不必要的，現(xiàn)有的各種人權(quán)公約還需要更多的時間來實施以作用于殘疾人。在聯(lián)合國為解決該問題而于2001年底專門設(shè)立的特設(shè)委員會第一屆和第二屆會議期間，其實各國代表們對于自己的使命還存在著一些認(rèn)識上的不統(tǒng)一，對于是否要制定一個新公約仍然存在著不同意見。例如，仍然有國家質(zhì)疑制定一個新公約的必要性，認(rèn)為現(xiàn)有的國際人權(quán)公約已經(jīng)足夠覆蓋所有殘疾人；有的國家認(rèn)為另外出臺一個新公約似乎與聯(lián)合國正在推行的機(jī)構(gòu)精簡不相符，只在現(xiàn)有國際人權(quán)公約中增加一個關(guān)于保障殘疾人的任擇議定書更為可行；有的國家雖然不反對制定一個新公約，但建議新公約只需要針對歧視問題寫上幾條就足夠了。See Gerard Quinn and Charles OMahony，“Disability and Human Rights：A New Field in the United Nations”，in C．Krause and M.Scheinin eds.， International Protection of Human Rights：A Text Book，Turku/Abo：Abo Academi UnivErsity Institute for Human Rights，2nd revised ed．，2012，p.275.
(39)UN General Assembly Resolution 56/168，19 December 2001．聯(lián)合國大會決議A/56/583/Add．2.
(40)這次大會開創(chuàng)了一個聯(lián)合國公約制定過程中前所未有的創(chuàng)舉，即允許不具有聯(lián)合國咨商地位的殘疾人社會組織和團(tuán)體參與到《公約》的所有討論和制定過程中，盡管它們不享有投票權(quán)。這一創(chuàng)舉使《公約》具有其他所有國際人權(quán)公約都不具有的顯著特色。
(41)Gerard Quinn et al．，Human Rights and Disability：The Current Use and Future Potential of United Nations Human Rights Instruments in the Context of Disability.
(42)公約草案第7條：“為了保障身心障礙人的平等權(quán)利，締約國承擔(dān)采取一切適當(dāng)措施，包括立法，以提供合理便利，定義為必要的和適當(dāng)?shù)男薷暮驼{(diào)整以保障身心障礙人在平等的基礎(chǔ)上享受或行使所有人權(quán)和基本自由，除非這些措施將會導(dǎo)致一個不成比例的負(fù)擔(dān)。”
(45)UN Convention on the Rights of People with Disabilities，Third session of the Ad Hoc Committee－Daily summary of discussions related to Article 7.
(46)UN Convention on the Rights of People with Disabilities，Third session of the Ad Hoc Committee－Daily summary of discussions related to Article 7.
(47)同注。(46)
(48)同注。(46)
(49)同注。(46)
(50)同注。(46)
(51)同注。(46)
(52)同注。(46)
(53)同注。(46)
(54)“擬訂保護(hù)和促進(jìn)殘疾人權(quán)利和尊嚴(yán)的全面綜合國際公約特設(shè)委員會”第三屆會議，《會議報告》的附件二《特設(shè)委員會成員就工作組提交供會員國和觀察員在特設(shè)委員會中作為談判基礎(chǔ)的草案提出的訂正案和修正案匯編》。
(55)同注。(46)
(56)“擬訂保護(hù)和促進(jìn)殘疾人權(quán)利和尊嚴(yán)的全面綜合國際公約特設(shè)委員會”第三屆會議，《會議報告》的附件二《特設(shè)委員會成員就工作組提交供會員國和觀察員在特設(shè)委員會中作為談判基礎(chǔ)的草案提出的訂正案和修正案匯編》。
(57)A/59/360《擬訂保護(hù)和促進(jìn)殘疾人權(quán)利和尊嚴(yán)的全面綜合國際公約特設(shè)委員會第四屆會議的報告》.
(58)Report of the Ad Hoc Committee on a Comprehensive and Integral International Convention on the Protection and Promotion of the Rights and Dignity of Persons with Disabilities on its fourth sessionhttp，foodnote b and e.
(59)A/AC．265/2005/2《擬訂保護(hù)和促進(jìn)殘疾人權(quán)利和尊嚴(yán)的全面綜合國際公約特設(shè)委員會第五屆會議的報告》《附件三 特設(shè)委員會第五屆會議討論后的案文現(xiàn)況》。
(60)A/60/266《擬訂保護(hù)和促進(jìn)殘疾人權(quán)利和尊嚴(yán)的全面綜合國際公約特設(shè)委員會第六屆會議的報告》。
(61)Department of Economic and Social Affairs，“The Concept of Reasonable Accommodation in Selected National Disability Legislation”(A/AC．265/2006/CRP．1).
(62)第七屆會議關(guān)于“合理便利”的定義是：“合理便利”是指在根據(jù)具體情況，在不造成過度負(fù)擔(dān)的情況下，按需要進(jìn)行必要的適當(dāng)修改和調(diào)整，以確保殘疾人在與其他人平等的基礎(chǔ)上享有或行使所有人權(quán)和基本自由。”(“Reasonable accommodation”means necessary and appropriate modification and adjustments not imposing a disproportionate burden，where needed in a particular case，to ensure to persons with disabilities the enjoyment or exercise on an equal basis with others of all human rights and fundamental freedoms．)
(63)A/AC．265/2006/2《擬訂保護(hù)和促進(jìn)殘疾人權(quán)利和尊嚴(yán)的全面綜合國際公約特設(shè)委員會第七屆會議的報告》。
(64)同上注。
(65)Department of Economic and Social Affairs，“The Concept of Reasonable Accommodation in Selected National Disability Legislation”(A/AC．265/2006/CRP．1).
(67)《公約》中文作準(zhǔn)文本第2條第4款。其英文作準(zhǔn)文本為：“Reasonable accommodation means necessary and appropriate modification and adjustments not imposing a disproportionate or undue burden，where needed in a particular case，to ensure to persons with disabilities the enjoyment or exercise on an equal basis with others of all human rights and fundamental freedoms．”
(68)同注，p．275。
(69)參見信春鷹主編：《中國人民共和國殘疾人保障法釋義》，法律出版社2008年版，第15頁。
(70)CRPD/C/CHN/1．
(71)同上注。
(72)參見教育部、殘疾人聯(lián)合會：《殘疾人參加普通高等學(xué)校招生全國統(tǒng)一考試管理規(guī)定(暫行)》。
(73)《殘疾高考生連出黑馬 殘疾考生應(yīng)享“合理便利”》，載人民網(wǎng)。
(責(zé)任編輯葉傳星)
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