內容提要：隨著改革開放的持續(xù)深入，遷徙自由已經(jīng)成為需要系統(tǒng)解決的重大問題。它在我國有“入憲”和“出憲”的歷史變遷。目前，遷徙自由“入憲”也已經(jīng)具備了事實應然、規(guī)則應然和法治應然等具體條件。在中國經(jīng)濟需要調整的情勢下，將具體獲得“入憲”時機。但也應該對其“入憲”做出收束，結合具體條件而做有限制性的“入憲”表述。國家保護有效的遷徙自由，成為契合時代要求的最佳入憲方式。
關鍵詞：遷徙自由 “入憲” 法治 限制
一、引言
2015年10月21日，《居住證暫行條例》(以下簡稱《條例》)由國務院第109次常務會議通過，自2016年1月1日起施行。①該《條例》一方面確立了現(xiàn)有條件下為居住證持有人提供的基本公共服務和便利，另一方面鼓勵各地不斷創(chuàng)造條件提供更好的服務，在第14條中規(guī)定了“國務院有關部門、地方各級人民政府及其有關部門應當積極創(chuàng)造條件，逐步擴大為居住證持有人提供公共服務和便利的范圍，提高服務標準，并定期向社會公布居住證持有人享受的公共服務和便利的范圍。”值得注意的是，第16條還規(guī)定應該按照城市規(guī)模和級別，分別規(guī)定落戶條件，也就是說對落戶作出了相應的約束條件。從《條例》可以看出，我國在遷徙自由的法律保障上前進了一大步，也為具體落實戶籍改革提供了規(guī)則保障。
十八屆五中全會通過的《十三五規(guī)劃建議》提出“深化戶籍制度改革，促進有能力在城鎮(zhèn)穩(wěn)定就業(yè)和生活的農業(yè)轉移人口舉家進城落戶，并與城鎮(zhèn)居民有同等權利和義務。實施居住證制度，努力實現(xiàn)基本公共服務常住人口全覆蓋。”2016年1月22日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，部署深入推進以人為核心的新型城鎮(zhèn)化，提出“除極少數(shù)超大城市外，全面放開高校畢業(yè)生、技術工人、留學歸國人員等落戶限制。” ②
可見，遷徙自由已經(jīng)越來越重要，以至于國家不得不對其深度回應，在為其提供適度規(guī)則保障的同時，更加要求推進遷徙自由的具體落實。這表明，國家對遷徙自由的關注頻率已經(jīng)空前提高。由此反映出來的更大問題是，僅僅制定《條例》或規(guī)劃是否足以保障遷徙自由？實際上，如果沒有憲法的頂層保障，即便制定一些法規(guī)，其保障力度也難以有效持續(xù)地增強。應當進一步追問，遷徙自由是否有必要被我國憲法所規(guī)制？
經(jīng)CNKI檢索，我國學者近期對遷徙自由問題已有若干的探索和研討。有學者探討遷徙自由在我國憲法上的演變，并結合新的發(fā)展形勢，認為恢復遷徙自由入憲是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，能夠實現(xiàn)社會公平，有利于維護社會穩(wěn)定。③有學者從權利視角切入，探究遷徙自由是否屬于公民的基本權利及其應有之義，繼而思索憲法是否需要明確規(guī)定遷徙自由，要求從司法層面上保障遷徙自由。④有學者認為遷徙自由要想在憲法層面上恢復，需要一個長期漸進的歷史過程，但其基本價值和社會價值已經(jīng)愈來愈凸顯出來。⑤有學者從戶籍管理制度切入，認為應該將遷徙自由納入憲法規(guī)制范圍，通過對農民工的實證生活的考察，提出我國將遷徙自由重新寫作憲法的時機已經(jīng)成熟。⑥有學者從規(guī)則保障角度入手，認為我國公民的遷徙自由目前沒有法律予以明確保護，相反卻遭遇了相關法律法規(guī)等規(guī)范性法律文件的直接或間接限制。隨著社會文明的進步和公民權利意識的覺醒，這些不合理的限制性規(guī)定都應當予以廢止，而公民的遷徙自由勢必得到憲法和法律的保護。⑦有學者認為遷徙自由具有不同于其他憲法權利的深層憲法內涵，可以經(jīng)由我國憲法上的平等權條款導出，通過憲法解釋予以保障。從被憲法規(guī)制層面看，遷徙自由的保障和限制均應通過憲法文本予以明確，此有助于將一切限制遷徙自由的制度和行為置于憲法和法律的框架內。基于我國基本權利的保障模式和立法體制，遷徙自由宜通過專門立法使其具體化，并修改和完善相關法律制度使其得到具體實施，進而促進遷徙自由在我國憲法和法律上的全面實現(xiàn)。⑧
上述研究，大致能夠代表我國學界對遷徙自由“入憲”的相關思考。其論文從不同角度探討遷徙自由的含義，遷徙自由在憲法上的演變及其在新形勢基礎上被憲法重新規(guī)制的必要。但同時比較缺乏從應然角度對遷徙自由“入憲”所作的探討，對憲法規(guī)制方式也較少深入思索。而這正是本文試圖加以探析的。
二、遷徙自由在新中國的“入憲”和“出憲”
分析遷徙自由在憲法上的變遷，首先應該找到其被憲法關注的基礎來源，以進一步深入探討其憲法“路向”，即在憲法上被規(guī)定情況的歷史以及由此展現(xiàn)出來的憲法可能走向。
遷徙自由和市場經(jīng)濟有著密切的關系，遷徙自由不僅是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，也是市場經(jīng)濟發(fā)展的自然結果。如徐國棟所說：“在近代立法史上，直到19世紀初遷徙自由才存在于西方資本主義國家的憲法，其主要原因在于經(jīng)濟上的要求。資本主義建立了高度發(fā)達的商品經(jīng)濟，商品的大規(guī)模流通必然伴隨著人員的大規(guī)模流動，在法律上便產(chǎn)生了遷徙自由的要求，遷徙自由被看作經(jīng)濟的自由，與營業(yè)自由和職業(yè)自由相提并論，以保障市場機制配置人力資源，形成自由的勞動力市場。” ⑨只有在市場經(jīng)濟下，才會對遷徙自由權有巨大的需求。市場經(jīng)濟的需求必然反映到憲法的保護上，將遷徙自由權規(guī)定在憲法中，不但能夠促進人權的保障而且能夠推動經(jīng)濟的發(fā)展。
作為從社會經(jīng)濟結構發(fā)展出來的必然要求，遷徙自由被世界各國普遍承認。據(jù)學者王惠玲所做的統(tǒng)計，世界上 107 部憲法中，76 部憲法規(guī)定了遷徙自由權，規(guī)定率約為 71.0%。⑩目前，這個比例仍然在不斷上升。可見，“隨著資本主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，遷徙自由逐漸為西方國家的憲法所普遍確認。” ?
與此類似，我國也曾經(jīng)用憲法規(guī)定過遷徙自由。結合我國具體條件和相應社會事實，新中國成立以來，遷徙自由權伴隨四部憲法發(fā)展，變遷出三種不同狀態(tài)。在1952年到1957年間，有2，000多萬農民自由流動進入城市。反映客觀事實所形成的遷徙需要，1954年憲法第九條曾明確規(guī)定：“中華人民共和國公民有居住和遷徙自由。”
1956年底，在社會主義改造大趨勢的限定下，當時認為社會主義在經(jīng)濟上應該表達為計劃經(jīng)濟，而商品經(jīng)濟則歸屬于資本主義。以此為先導，在實踐中取消商品經(jīng)濟，建立了高度集中的計劃經(jīng)濟體制。在計劃經(jīng)濟條件下，勞動力不具有商品性，不屬于勞動者個人，而屬于國家或集體。一切生產(chǎn)要素包括勞動力都由國家按計劃配置，因而勞動人口不可能自由流動。作為新時期社會事實的規(guī)則反映，1958年《戶籍登記條例》頒布實施，使人口分布相對固定下來，表明公民的遷徙自由已經(jīng)難以為繼。
與其相應，1975年憲法取消了遷徙自由。雖然原因比較復雜，存在著諸多考慮，但最根本的、深層次的原因就是對商品經(jīng)濟的否定。計劃經(jīng)濟需要的是按照國家編制的計劃體系，穩(wěn)定地生產(chǎn)。“計劃條件下，所有的生產(chǎn)要素都是由政府統(tǒng)一計劃調配，不存在按市場供求關系自由流通的問題，所以，人口的流動和遷徙受到嚴格控制也是順理成章的事情。憲法中取消遷徙自由的規(guī)定正是為適應計劃經(jīng)濟體制而做出的必然選擇。” ?也就是說，遷徙自由不匹配計劃經(jīng)濟體制的本性要求。當時的社會經(jīng)濟結構內，并不需要民眾大幅度地從一個地方遷徙到另外一個地方。缺乏客觀需要支撐的法律權利，遷徙自由自然而然地從實權利變成虛權利。
需要特別強調的是，因為我國當時建設基礎極為薄弱，必然難以為全國民眾提供有效的均衡保障。特別是在落后的東方大國建設社會主義制度體系，很長時間內只能處于制度探索階段，客觀上也不可能為遷徙自由提供足夠的經(jīng)濟支撐。在當時的社會經(jīng)濟條件下，如果規(guī)定并促進遷徙自由，結果就會使其變成畸形自由，不僅會損及我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，更加不利于整個社會的穩(wěn)定常態(tài)存續(xù)。因而，1975年憲法取消了公民的遷徙自由權。
隨著改革開放逐漸展開，國家提出有計劃的商品經(jīng)濟命題，肯定商品經(jīng)濟在社會主義社會存在的必要和必然。與之同步，對勞動力流動的限制在實踐中開始松弛，戶籍制度的限制性功能開始弱化。“當勞動力是有計劃地安排的時候，遷徙自由是無意義的，而當勞動力是由市場配置的時候，遷徙自由就是必須的。無遷徙自由，即等于無勞動力市場。” ?盡管當時已開始出現(xiàn)較多遷徙現(xiàn)象，其仍然是社會人口基本穩(wěn)定基礎上的附屬補充，難以要求法律賦予其主體地位。而且，由于當時國家各個地方仍然容納能力有限，1982年憲法在修訂時仍然沒有恢復遷徙自由。
雖然 1982年憲法沒有對遷徙自由權做出規(guī)定，但是遷徙自由權已經(jīng)在現(xiàn)實中得到默許。作為現(xiàn)實的規(guī)則反映，1985年7月公安部頒布《關于城鎮(zhèn)暫住人口暫行規(guī)定》，標志著公民開始擁有在非戶籍地長期居住的權利。進入20世紀90年代以后，隨著對社會主義認識的深化，1992年黨和國家提出社會主義經(jīng)濟體制改革的目標就是建立社會主義市場經(jīng)濟體制，明確肯定社會主義經(jīng)濟就是市場經(jīng)濟。1993年憲法修正案第7條規(guī)定“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”，明確了市場經(jīng)濟在我國的憲法地位，促進了商品經(jīng)濟的發(fā)展。隨著社會主義市場經(jīng)濟的展開，遷徙自由在政策上受到的限制在事實上被逐漸突破。1998年7月22日，國務院批準了公安部《關于解決當前戶口管理工作中幾個突出問題的意見》，該文件的頒布意味著實施40年的傳統(tǒng)戶籍制度有了實質松動，對農村勞動力進城在事實上持認可態(tài)度。
從歷史演變可以看出，在不同時代條件下，遷徙自由在憲法中受到的對待不同。遷徙自由在當代中國所經(jīng)歷的由肯定到否定再到一定程度默認的變遷，與當代中國肯定、否定和重新確認市場經(jīng)濟體制緊密相關。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的確立和市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，在法律上恢復和重新確認遷徙自由就成為規(guī)則必然。
由上可知，法律跟隨社會，社會事實引導法律變遷。因此，遷徙自由權再次被憲法規(guī)制，應該先從實際情況允許廣泛地重現(xiàn)該項自由、再經(jīng)由觀念上的更新與抽象初步達成，最終再反映到法律上。從遷徙自由既有的憲法演變，可以認識到其再次“入憲”需要具備什么條件。
三、遷徙自由再次“入憲”的必要性
從上述跟隨憲法而轉換形式或顯或隱的遷徙自由，可以推知必須探究基于一定事實，才造就其為憲法所規(guī)制即“入憲”的現(xiàn)實可能。應該進一步討論，某項事務具備哪些基本條件才能進入憲法，為憲法所規(guī)制。
所謂憲法，是一個國家的根本大法，對整個社會起到綱領式的規(guī)制作用。因此，能被憲法規(guī)制的事物，必然具備足夠的重要性。觀照我國的憲法規(guī)定，一個事務必須關涉全局、影響重大且現(xiàn)實條件具備，才能“入憲”。首先，“入憲”事務必須事關全局。只有關乎全局得失，相關事務才能引起全國注意，進而被納入憲法規(guī)制的范圍。關涉一域的個別化事務，難以引起全民關注，即便需要規(guī)制保障也只能退居其次地歸屬到小范圍規(guī)制。其次，事務影響重大。所謂影響重大，指的是事務如果不能被憲法規(guī)制，則會產(chǎn)生重大影響，甚至直接影響社會穩(wěn)定存續(xù)。最后，還要具備相關條件。如果某事務從其本性上來說，事關全局而且影響重大，但是基本條件還不具備，也是難以入憲的。除非為了更強理由，憲法一般不會關注條件不成熟的事務。也就是說，某事務要入憲，不僅應該具有抽象重要性，更要具備現(xiàn)實重要性。
穩(wěn)固的事實能夠引發(fā)持續(xù)的民意移動之后，才可能進入憲法視野。與此關聯(lián)，需要引入時任全國人大常委會副委員長彭真在1982年憲法修改時的相關經(jīng)驗與理論。彭真在修改憲法時，曾經(jīng)提出事務入憲的基本原則，認為“我們一定要實事求是，對于公民的基本權利，凡是能保證做到的，則寫進憲法中去。做不到的，不要寫進去。我們的憲法是為了事實，不是為了好看。今天能做到什么程度，就寫到什么程度，做不到的就別寫進去。” ?對其進行總結，彭真提出的就是“成熟入憲”基本原則。當然，彭真在此說的能做到什么程度，并不是說等問題能完全被解決，即時機完全成熟再寫進憲法。因為按照這個最高標準嚴格要求，憲法就基本上難以制定。當國家能夠大致保障相關行為時，即可寫進憲法，使其受憲法保障。
彭真總結我國立法經(jīng)驗而提出的“入憲”原則，是歷史唯物的、辯證的，是馬克思主義“社會存在決定社會意識”基本觀點在憲法表達上的反映。對此深化，他在中國法學會成立大會上形象地說：“是法服從實際情況，還是實際情況服從法？誰是母親，誰是兒子？實際產(chǎn)生法律，實際是母親，法律、法理是兒子。法要有自己的獨立的體系，有自己的邏輯，但要從社會實際出發(fā)，受社會實踐檢驗。” ?以此作為認識基礎，彭真認為“我們的一切法律都是從實際出發(fā)，從人民的利益出發(fā)，而不是從那些脫離群眾、脫離實際的莫名其妙的所謂‘原則’出發(fā)的” ?。1985年，他又指出：“立法要從中國的實際出發(fā)，解決中國的實際問題，并且以我們的社會實踐來檢驗。” ?彭真的相關論述，對認識遷徙自由“入憲”有著重要指導意義。
考察遷徙自由能否“入憲”，既要考量遷徙自由本身的重要性，更要考量其現(xiàn)實條件是否已經(jīng)具備。以上述討論的事務“入憲”的基本條件作為比對，當代中國遷徙自由已經(jīng)具備了應該被憲法所規(guī)制的現(xiàn)實必要。
事實催生法律時機，并且托舉法律。缺乏強力可持續(xù)事實的支撐，任何法律規(guī)定都不可能有效存續(xù)。遷徙自由進入憲法，也需要各種事實支撐。與之相應，主要體現(xiàn)為現(xiàn)實應然、法律應然、法治應然和直接應然幾個方面。
改革開放近四十年來，我國市場經(jīng)濟獲得很大發(fā)展。伴隨市場經(jīng)濟的進步，人口大流動已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象。從民工潮開始出現(xiàn)，到民工遍布經(jīng)濟的各個領域，表明遷徙的普遍性已經(jīng)穩(wěn)定形成。再結合其他各類遷徙現(xiàn)象，如經(jīng)由求學、參軍等行為實現(xiàn)的人口遷徙，更加證明我國遷徙已經(jīng)普遍化。從人口流動的現(xiàn)象來看，遷徙自由已經(jīng)成為關系全局的事務。而且，由于遷徙自由內涵的利益，它直接影響其他一系列權利的具體實現(xiàn)。從事實上看，大量有常態(tài)生活來源的遷徙已經(jīng)穩(wěn)態(tài)出現(xiàn)。由此產(chǎn)生的社會群體，已逐漸成為具有話語合理性的社會力量?？梢哉f，遷徙自由“入憲”的時機已經(jīng)初步成熟?！稐l例》的頒行，實際上就是國家對已經(jīng)成為普遍事實的遷徙自由的規(guī)則回應。由此牽引出遷徙自由“入憲”的現(xiàn)實需要。
遷徙自由“入憲”，是保障市場經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的內在要求。遷徙自由，尤其被非公有制經(jīng)濟的發(fā)展所需要。改革開放以來，我國實行以公有制為主體多種所有制共同發(fā)展的基本國策。作為市場經(jīng)濟的重要部分，非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，內在要求資本與勞動力能夠根據(jù)利潤所在而自由結合。由此衍生的遷徙自由，是非公有制經(jīng)濟的發(fā)展命脈所在。因之，如果不能從憲法層面對遷徙自由進行規(guī)則保護，非公有制經(jīng)濟的發(fā)展恐怕也會受到負面阻礙。對遷徙自由現(xiàn)實而言，非公有制經(jīng)濟既然已經(jīng)“入憲”，保障非公有制經(jīng)濟發(fā)展的遷徙自由也應該“入憲”。
因為關涉越來越多的重要方面，遷徙自由已經(jīng)成為要求體系化解決的社會大問題。與遷徙自由相關的各項法律法規(guī)，需要及時跟進。作為法律規(guī)則的統(tǒng)領，憲法起著頂層設計的功能。缺乏有效的頂層設計，下位法律往往因為缺乏有效輻輳力量的上位支撐，而難以上下一體地高效調整相應的社會關系。有了憲法規(guī)定這個國家的最高法律根據(jù)，其他法律、法規(guī)才能一體化地展開協(xié)同規(guī)制。由此來看，也需要在憲法層面上確定遷徙自由權。
遷徙自由權“入憲”，有助于我國其他相關基本權利的實現(xiàn)。因為關涉經(jīng)濟諸多方面的發(fā)展與穩(wěn)固，遷徙自由權性質的綜合性決定了它與其他相關基本權利密切相關。遷徙自由權入憲后，對遷徙自由權的保護將具有憲法依據(jù)，進而體現(xiàn)在一整套相關法律制度之中。而與此相關的限制遷徙自由權的法律法規(guī)和附加在遷徙行為上面的不合理利益會被消除，使得其他基本權利的實現(xiàn)少了規(guī)則阻礙，甚至能在一定程度上推動其他基本權利的保障。比如當遷徙自由權被憲法規(guī)定后，如果公民的平等受教育權在本地受到侵害，公民就會通過遷徙行為在其他地方尋求實現(xiàn)平等受教育權。憲法確認公民的遷徙自由權，體現(xiàn)了國家對待遷徙自由權的價值取向，為相關的法律法規(guī)的制定提供了依據(jù)。由是以觀，遷徙自由“入憲”，是法律體系進一步完善的應然要求。
我國一般都是應然“入憲”模式，即根據(jù)社會趨勢造成的應然走向，確定憲法規(guī)則中的基本權利和基本義務。趨勢應然，帶引出權利“入憲”。試看我國憲法規(guī)定的各項基本權利，哪一個是在社會結構中能夠完全實現(xiàn)，即“入憲”時機完全成熟之后再進入憲法體系的呢？在趨勢成為事實常態(tài)并且直接影響民眾生活之后，就應該把相關權利納入憲法規(guī)制范圍。在某種程度上，憲法所確認的權利，是理論和觀念的先導，體現(xiàn)出人民對此權利的理想追求和理想狀態(tài)。顯然，這是最高的法律應然。
尤其是在全面推進依法治國的前提下，遷徙自由“入憲”也是法治需求逐漸凸顯的自然結果?？梢哉f，中國法治建設的加速，是促進遷徙自由入憲的大環(huán)境。1999年的憲法修正案將依法治國，建設社會主義法治國家寫入憲法，確立了我國實行依法治國的國家治理基本方略。當下，中國要全面推進依法治國，勢必全面推動合乎法治要求，促使一時間尚未得到完善的薄弱環(huán)節(jié)走向完善。
遷徙自由如果“入憲”，將表明我國法治水平更加提高。遷徙自由被憲法規(guī)定，是全面推進依法治國的內在需求和重要組成部分。缺乏遷徙自由，我國依法治國就會缺失一塊重要機制，不利于人民權利的體系化實現(xiàn)。2004年憲法修正案增加“國家尊重和保障人權”。這是我國歷史上，人權第一次被明確地載入憲法。這不僅僅是憲法學界、人權理論界和社會結構中的重要標志，在我國人權實踐、政治生活中也意義深遠。遷徙自由作為人身自由的重要組成部分，是現(xiàn)代法治國家的一項基本人權，也應該是公民的重要憲法權利。人口自由流動是我國改革開放和市場經(jīng)濟發(fā)展中形成的不可逆轉的客觀規(guī)律，在憲法中確認公民遷徙自由權，是現(xiàn)代民主政治的要求，是市場經(jīng)濟的內在要求，是保障人權的需要。長期拖延遷徙自由“入憲”，并不契合全面依法治國的基本要求。
遷徙自由，不僅是一項重要人權，也是托舉其他人權的兜底機制所在。沒有遷徙自由，就會危及其他自由或權利的實現(xiàn)。如不能自由遷徙，就會危及就業(yè)自由和婚姻自由。具體來說，如果不能自由遷徙，選擇職業(yè)就會受到很大限制。如果遷徙受限，更可能給異地婚姻的選擇帶來阻礙，甚至影響家庭幸福。也就是說，遷徙自由實際上是一個基礎自由，在它背后會牽帶著一系列其它自由能否順利實現(xiàn)。如果沒有充分的遷徙自由，其它表面的各種自由，實際上就是不完整的自由。不完整自由長期存續(xù)，會拖累我國經(jīng)濟社會的整體進步和我國人權事業(yè)的發(fā)展。填補人權保障的規(guī)則短板，已經(jīng)成為必然要求。而有了明確的遷徙自由，能夠有效帶引國內已經(jīng)一定程度上存在的保障遷徙自由的法律規(guī)則，如婚姻自由，居住自由的相關法律法規(guī)等?？梢哉f，遷徙自由入憲，也是我國法治水平逐漸提高的集中表現(xiàn)之一。
就具體的規(guī)則適應性來說，經(jīng)過三十多年對遷徙自由的適應和調整，我國的法律體系，已經(jīng)逐漸適應了遷徙自由的基本要求，能夠發(fā)現(xiàn)它的運行脈絡。前已述及，經(jīng)由較為低位的規(guī)則試驗，我國已經(jīng)逐漸積累起通過規(guī)則調整遷徙自由的基本經(jīng)驗。如這次《條例》的出臺，所表現(xiàn)出的立法理性已經(jīng)愈來愈趨于成熟，表明我國對遷徙自由的規(guī)則調整，已經(jīng)進入新的發(fā)展階段。通過長時間規(guī)則調整經(jīng)驗的積累，我國對遷徙自由“入憲”已經(jīng)有了較多的經(jīng)驗支持。這也是遷徙自由“入憲”的規(guī)則條件。
遷徙自由“入憲”，也是我國目前經(jīng)濟下行趨勢的規(guī)則要求。在一般意義上說，規(guī)則具有滯后性，往往被倒逼而生。如果社會結構一片良好，則不需要設定相關法律予以匡正。由此延伸，如果在遷徙自由不“入憲”的前提下，社會也能一直高速發(fā)展，則必然不可能對其進行憲法調整。只有在市場經(jīng)濟需要深度的結構優(yōu)化與調整，甚至出現(xiàn)下行態(tài)勢的時候，才會出現(xiàn)緊迫需要反思或調整遷徙自由的“入憲”可能。這是遷徙自由“入憲”的倒逼改革機制，也是我國全面推進改革的一個重要組成部分?？梢灶A見，當社會發(fā)展形成足夠的倒逼力量時，才是遷徙自由最恰切的“入憲”時機。目前，我國經(jīng)濟雖然整體向好，但增長速度有所放緩，需要切實拉動內需，如需要消化房地產(chǎn)庫存。而規(guī)定遷徙自由，能夠為提高內需提供助力。隨著經(jīng)濟需要趨于緊迫，對遷徙自由出現(xiàn)了規(guī)制緊迫性，使其成為經(jīng)濟發(fā)展深度的普遍需要。由是以觀，目前遷徙自由“入憲”也逐漸具備了促成質變的直接條件。
綜上所述，遷徙自由已經(jīng)成為事關全局、影響重大的基本自由。從事實條件、法律條件和民眾接受程度等方面來看，遷徙自由也已經(jīng)具備了入憲的條件。遷徙自由“入憲”，成為由憲法保護的基本人權，在我國已經(jīng)逐漸成為人們的共識。
四、遷徙自由“入憲”應當受到的約束
由上所述，我國已經(jīng)具備了遷徙自由入憲的時機。具備“入憲”時機，是否就一定意味著隨時可以“入憲”，或者不加收束地“入憲”？顯然不能這么說。“長期以來，遷徙自由未能在我國憲法中予以確認，主要原因是擔心人口的大量流動會導致人口管理失控，社會治安狀況惡化，影響社會穩(wěn)定。” ?因為一旦管理失控，必然危及經(jīng)濟有序發(fā)展，導致社會循環(huán)從良性走向惡性。因此，“憲法和法律在確認和保障遷徙自由的同時，也必然要規(guī)范和引導遷徙行為，限制不合理的遷徙流動，興其利而除其弊。” ?也就是說，遷徙自由“入憲”時機雖已出現(xiàn)，但其入憲卻不能是無限的，反而要有相應的約束機制。
之所以需要約束機制，因為遷徙自由權入憲不僅僅是憲法問題，而且某種程度上已經(jīng)成了社會問題。憲法作為一國根本大法，任何改動都關涉全局，并且牽動著巨大利益的變動，為了避免引起利益巨大變革造成相關領域的社會失序，對憲法內容的增減一定要穩(wěn)定有限地進行。
首先，遷徙只能在社會經(jīng)濟結構中自由。一般而言，自由在法律上表現(xiàn)為各種權利。遷徙自由，表現(xiàn)為以遷徙權為核心的各種法律權利。如馬克思所說，“權利決不能超出社會經(jīng)濟結構以及由經(jīng)濟結構制約的社會的文化發(fā)展。” ?作為一種事實上被社會所需要的基本權利，遷徙自由也不能超越現(xiàn)實的社會經(jīng)濟結構，而應該在中國當下的社會經(jīng)濟結構中去尋找其現(xiàn)實可能與實現(xiàn)路徑。這樣，遷徙自由“入憲”，實際上就受到中國社會經(jīng)濟結構的限制，其入憲方向和具體可能，都要在經(jīng)濟結構所能容納的范圍內展開。
其次，根據(jù)可容納能力設定的遷徙才能真正自由。一般來說，“因為資源客觀有限，任何地區(qū)對人口遷徙都有其容納上限。超過該地區(qū)的容納上限，則生產(chǎn)循環(huán)和生活平衡就會被實質性地破壞，相應地，社會問題就會層出不窮。這樣的遷徙就會產(chǎn)生諸多負面效應。”【21】由是以觀，憲法保護應該以形成可容納的有利遷徙為目標，而不能搞一刀切。根據(jù)條件保障權利，應該是在觀照遷徙自由“入憲”時秉持的原則。如果不顧現(xiàn)實條件，而一味強調所謂的遷徙自由，實際上就是把國家發(fā)展的全盤布局當成兒戲，最終將會損及社會發(fā)展。這樣，不僅達不到遷徙自由入憲的制度初衷，反而更加危害整個社會的穩(wěn)定和進步。
由此所及，遷徙目標地應該按照吸納能力所及，接受已經(jīng)能夠具備融入新環(huán)境條件的遷徙者，同時區(qū)別對待穩(wěn)定遷徙者和流動遷徙者。一般來說，遷徙者在遷徙地應該是工作穩(wěn)定、常態(tài)納稅、居住恒常，其遷徙才是有效遷徙。必須承認，在當前中國，每個地方的容納能力差異巨大，應該根據(jù)具體的遷徙容納能力大小而確定遷徙自由的實現(xiàn)程度。也就是說，憲法應該保障的是可控可靠的遷徙自由。
再次，均衡而公平地遷徙才能真正自由。在發(fā)展區(qū)域均衡的基礎上，遷徙普遍自由將最能發(fā)揮正面效用。在發(fā)展嚴重不均衡的前提下，盲目倡導普遍的遷徙自由也并不合適，而應該有差別地保護。諸多學者呼吁廢除戶籍帶來的限制，卻也應該注意到，在遷徙過程中，也需要保持對利益的均衡調整。在土地不均肥的前提下，不可能實行完全的遷徙自由?！?2】如發(fā)達國家可以讓全球落后區(qū)域的民眾隨意遷入嗎？當然不可能。與之同理，在探討遷徙自由“入憲”這樣的嚴肅問題時，不能做沒有基礎的呼喊與設計，而應秉持均衡原則以具體思索制度設計。
不僅要均衡，更要公平。不少人主張遷徙自由“入憲”，往往只是從保障遷徙人眼前可見的權利入手，卻忘記了權利應與義務對應。只有在對應中，才能實現(xiàn)權利均衡。這樣的“入憲”，也才具有實在意義。對遷徙自由的“入憲”來說，它也必須受到約束。特別是在農民向城市里進行有效遷徙的過程中，應該注意以合理方式收回其從農村中享受的權益。如果只呼吁農民向城市的遷徙自由，而不注意在農民遷徙到城市后，要及時收回他們從農村得到的土地和住房等一系列利益附著，這也是不公平的。
最后，促進社會對流的遷徙才有真正的自由。如果僅僅形成單向遷徙，則又不公平，當然不利于遷徙自由的充分實現(xiàn)。不僅農民可以向城市遷徙，而且城市人口也能夠向農村遷徙。這樣，才能形成遷徙對流，即人口主要生存區(qū)域可以雙向流動，而不是那種只要農民向城市遷徙的單向遷徙。雙向遷徙才是真正公平的，因而是可持續(xù)的遷徙自由。而在雙向遷徙過程中，都需要消除其“原遷地獲利”，以具體保障公平。
由上所述，應該保障民眾的遷徙自由。但目前的經(jīng)濟發(fā)展和與之同步的城市化并不穩(wěn)固，所以我國遷徙自由“入憲”，應該受到相應限制。對遷徙自由進行限制，是我國的現(xiàn)實需要，也是各國通行的做法。世界絕大部分憲法在規(guī)定遷徙自由權的同時，一般也規(guī)定了限制性條款。從國際上來看，《公民權利和政治權利國際公約》第12條在規(guī)定“遷徙自由”時，也認為它應被“法律所規(guī)定并為保護國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或道德或他人的權利和自由所必需且與本公約所規(guī)定的其他權利不抵觸的限制”。
我國憲法應該保障有限遷徙。如果不實行限制，則容易使某些地區(qū)的人口在短時間內過度膨脹，進而危及當?shù)胤沁w徙群體的基本權利。因此，應該首先保障有效遷徙自由，分層級地加以均衡保護，形成良性引導。具體來說，遷徙自由“入憲”應該規(guī)定一些限制。
其一，保障有效遷徙。有效遷徙，是法律應該優(yōu)先保障的遷徙。所謂有效遷徙，指的是從遷徙地到目標地的遷徙過程中，能夠融入目標地，而且能夠為目標地做出常態(tài)促進。這樣的遷徙才是有效的，即可保障的。
其二，有差別保護。所謂實行差別保護，即分類分層保護遷徙自由。與本課題密切相關的是，完全遷徙與不完全遷徙、短態(tài)遷徙和常態(tài)遷徙。按照不同的遷徙種類，保護各異的遷徙權利。對遷徙，應作差別性的“有限規(guī)定”。在目前條件下，國家只能在公平基礎上切實保護有效的遷徙，同時保護各種必要的其他遷徙權利，等全國均衡發(fā)展以后，再全面放開以做完全保護。
其三，均衡保護。保障國家的均衡穩(wěn)定，是我國建設社會主義和諧社會的內在必要。對權利的保障，也要以此為據(jù)而適當展開。在差別保護的過程中，容易畸形地保護一類群體權利而忽視另一類群體的權利。這樣的保護悖反法律設定的初衷。而應該在有差別的基礎上，實行均衡保護。總的來說，就是按照遷徙有效程度，實行均衡而有差別的保護。
不僅如此，均衡保護還要體現(xiàn)在促進因為遷徙而產(chǎn)生的社會對流上。不僅要保護從農村到城市的遷徙，也要保護從城市到農村的遷徙。將來隨著農業(yè)產(chǎn)業(yè)化不斷展開的趨勢越來越明顯，將可能會有較多人從城市流向農村。在遷徙自由“入憲”時，也必須考慮到對流遷徙這一未來的發(fā)展趨勢，并予以預判和應對。
由上可知，遷徙自由“入憲”要受到限制，實行有差別的憲法保護。只有在其他匹配工作做好之后，才能真正落實好憲法規(guī)定的遷徙自由。這樣“入憲”才真正有效，否則即便憲法規(guī)定了遷徙自由，也在具體中難以落實。那么，接下來必須探討，遷徙自由應該怎樣具體“入憲”并落實。
五、遷徙自由的“入憲”方式
因為中國處于社會主義初級階段，需要各種制度融為一體共同為國家建設服務【23】，從而使中國的制度體系產(chǎn)生前所未有的復雜性。作為其中一個表現(xiàn)，遷徙自由入憲也必然體現(xiàn)中國特色。上面探討了遷徙自由入憲的應然和所可能受到的限制。在此基礎上，遷徙自由應該怎樣“入憲”呢？
在其實質上，遷徙自由的保護應該受到限制。在其表述上，則應該體現(xiàn)出“國家保護有效的遷徙自由”這樣的自由。之所以這樣論述，不僅因為它符合事實，而且預留彈性保障空間，體現(xiàn)出優(yōu)化的規(guī)則保障技術。作為比較，我國憲法在對待私有財產(chǎn)上的態(tài)度可以作為借鑒。2004年憲法修正案中規(guī)定“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”。隨著我國民眾在經(jīng)濟發(fā)展中個體財產(chǎn)越來越多而且穩(wěn)定，如何保障私有財產(chǎn)成為憲法必然要面對的基本問題之一。全盤移植西方憲法“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的基本原則規(guī)定，與我國的社會主義性質不符，也不利于在社會結構存在很多非法私有財產(chǎn)的前提下，說服民眾接受這樣的法律規(guī)定。而國家保障合法的私有財產(chǎn)，則巧妙地解決了這兩個問題的對立，找到了最大的民意交集，既保護私有財產(chǎn)，又彰顯國家對非法私有財產(chǎn)的態(tài)度，更加有效地明確社會主義憲法對私有財產(chǎn)保護與資本主義宣告私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則的界限。
以此為鑒，我國憲法對遷徙自由的保障也應該做此類的“限制型表述”，即可以表述為“國家保障有效的遷徙自由”。通過這樣的立法表述，彰顯法治基礎上的權利保護。國家要保護遷徙自由，這是基本態(tài)度。由此賦予民眾遷徙自由的基本權利，表明我國人權事業(yè)的進步。同時也要對其適度限制，即對遷徙自由的保護不是無限的、任意可為的。這樣也具有很大的說服力，即告訴民眾，國家不僅保護遷徙自由，更要針對性地保護有效的遷徙自由。如不是效力的遷徙，就不能要求國家一體化無差別地保護。這種有限制的規(guī)則表述，能夠有節(jié)制地反映遷徙自由的現(xiàn)狀。
遷徙自由寫入憲法，不僅不是結束，而是新的開始。作為憲法的具體落實，還有很多法律、法規(guī)要隨之修繕。與憲法表達趨于完善相應，遷徙自由在具體的實現(xiàn)過程中需要規(guī)則保障。有配套地“入憲”，才是有效“入憲”。如《條例》現(xiàn)在對遷徙自由入憲能夠發(fā)揮出較為重要的前引力，而在憲法明確規(guī)定遷徙自由后就會隨之而作出適應性改變。作為改變社會利益結構的憲法規(guī)定，需要的是匹配性的規(guī)則體系的確證與落實。也只有通過規(guī)則匹配，才能真正形成規(guī)則合力，推動遷徙自由的進一步實現(xiàn)。而在其具體實現(xiàn)中，遷徙自由能得到新的生長機制，進而趨向愈來愈完整的憲法表達。
作為遷徙自由的有限“入憲”，其他規(guī)則應該主要圍繞幾個問題加以具體規(guī)定，以體現(xiàn)“入憲”的有限性。
一是規(guī)定農民遷徙入城的均衡對價。除了他們能夠在城市中常態(tài)立足外，還應該重點收回其作為農民從農村中獲得的既得利益，如從集體中分配的耕地、獲得的宅基地、房屋等諸多收益。決不允許既享受城市利益，同時又占有農村利益，這樣顯然違反公平原則。
二是鼓勵有效遷徙。任何自由，都以資源配給作為基礎。缺乏有效資源支撐，所謂的遷徙自由也根本不可能實現(xiàn)。國家應該制定匹配規(guī)定，鼓勵就近遷徙，限制過度遷徙，保障有效遷徙即“有利遷徙”，杜絕有害遷徙。為此，應該實行篩選式遷徙自由。不利于遷徙目的地整體發(fā)展的遷徙方式和遷徙程度，應該被阻止。而對于有效的遷徙，可以發(fā)放《遷徙證》。根據(jù)遷徙證，以具體辦理和安排遷徙人口的相關事宜，進而使遷徙自由有效良序。
三是在超大城市實行嚴格的遷徙限額制度?！稐l例》第16條第四款規(guī)定：“城區(qū)人口500萬以上的特大城市和超大城市應當根據(jù)城市綜合承載能力和經(jīng)濟社會發(fā)展需要，以具有合法穩(wěn)定就業(yè)和合法穩(wěn)定住所、參加城鎮(zhèn)社會保險年限、連續(xù)居住年限等為主要指標，建立完善積分落戶制度。”前已述及，李克強總理也強調，在超大城市，是不能完全放開戶籍管制的。與此種精神一致，對那些即使符合積分落戶政策的人員也要根據(jù)城市發(fā)展限度和具體容納能力，實行有計劃的限額配置。否則，在“北上廣”這樣具有特殊吸引力的城市，寬泛實行積分落戶制度，實際上并不利于整個城市的可持續(xù)發(fā)展。
總而言之，遷徙自由應該“入憲”，但其“入憲”應該根據(jù)具體條件而有所限制。與“入憲”相匹配，其他規(guī)則應該隨之完善并且具體實施。
六、結論
本文以遷徙自由“入憲”時機作為研究對象，運用歷史與邏輯相統(tǒng)一的方法，對遷徙自由的憲法路向及其跟隨社會事實而再次“入憲”的可能與方式作出研究，并得出結論：社會事實引領法律時機，遷徙自由在當代中國已經(jīng)逐漸成為需要系統(tǒng)解決的重大問題。因為已經(jīng)具備諸項條件，遷徙自由應該“入憲”。但因為我國現(xiàn)實情況，又應結合具體條件使其適應性地有限“入憲”，有條件、有步驟地放開。
（王耀海，中國社會科學院法學研究所助理研究員、馬克思主義法學研究中心研究人員，法學博士。本文系中國社會科學院馬克思主義理論研究和建設工程項目《馬克思主義法學基本命題研究》的成果之一。）
注釋：
?、倬唧w參見人民網(wǎng)http：//politics.people.com.cn/n1/2015/1213/c1001-27920882.html，2016年1月20日訪問。
?、凇独羁藦娭鞒终匍_國務院常務會議》，載《人民日報》，2016年1月26日。
?、蹍⒁娫乐敲鳎骸段覈鴳椃☉謴瓦w徙自由》，載《河南社會科學》1999年第4期。
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?、輩⒁姾d娓：《論憲法恢復確認遷徙自由的法律價值和社會價值》，載《西南民族大學學報(人文社科版)》2005年第 期。
⑥參見沙茹君：《我國將遷徙自由重新入憲的思考》，載《天府新論》2008年第 期。另可參見彭君：《遷徙自由權恢復入憲的法理視角》，載《法律適用》2009年第 期
⑦參見金雪花：《我國公民遷徙自由法律制度研究》，載《江蘇社會科學》2009年第 期。
?、鄥⒁娭烊珜殻骸墩撐覈w徙自由的憲法保障和法律實施》，載《政治與法律》2015年第 期。
?、嵝靽鴹潱骸墩撨w徙自由與資源配置》，載龔祥瑞主編：《憲政的理想和現(xiàn)實》，中國人事出版社1995年版，第261頁.
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?同注③。
?同上注。
?徐顯明：《應以憲法固定化的十種權利》，載《南方周末》，2002年3月14日.
?許崇德：《彭真與 1982年憲法的修改工作》，載《中共黨史資料》第80輯，中共黨史出版2001年版，第67頁。
?彭真：《論新中國的政法工作》，人民出版社 1992年版，第296頁。
?同注，第72頁。
?同上注，第395頁。
?同注③。
?同上注。
?《馬克思恩格斯選集》，第3卷，人民出版社2012年版，第364頁。
【21】王耀海：《動力與能力：遷徙自由的法律化》，載《人權》2015年第2期。
【22】在此必須強調，真正的遷徙自由必然要在土地均肥的基礎上才能真正實現(xiàn)。如果各地區(qū)獲利可能性差別很大，獲利差別度足以形成強烈的差異吸引力渦旋，就不可能有實質上的遷徙自由，而只能有從低利地區(qū)向高利地區(qū)的遷徙。此類遷徙當然不是所謂的遷徙自由，充其量只能是半自由、畸形的自由。此類的自由，對整個國家的發(fā)展不利?？梢灶A測，在整個國家內部各個趨于大致獲利機會均衡以前，遷徙自由不可能完整實現(xiàn)。這也是我們在研究遷徙自由時所必須清楚認識到的基本事實。
【23】關于當代中國多種社會制度融為一體的趨勢，從我國憲法規(guī)定就可以看出端倪。以公有制為主體，多種所有制共同存在和發(fā)展，是我國的基本經(jīng)濟制度要求。反映在政治上，以人民代表大會制度為核心，多種政治協(xié)商、民主途徑都會體現(xiàn)出來。顯然，我國處于一種以社會主義制度為主，多種制度并存發(fā)展的制度態(tài)勢中。這也是我國處于社會主義初級階段，即逐漸才能成熟的制度建設狀態(tài)的基本需要，也是中國特色的制度來源。
Abstract：With the deepening of reform and opening up，freedom of movement has become a major problem to be solved.The freedom of movement has its historical changes in ChineseConstitution.At present，the freedom of movement incorporated into the Constitution has also had solid facts in reality，in rules，and in rule of lawas well as other conditions.The situation of Chinese economy in need of adjustment makes the specific access for it to be incorporated into the Constitution.But it should also be made to pack into the Constitution，combined with the specific conditions and restrictions in the Constitution statement.Nationalprotection of effective freedom of movement becomes the best way to fit the requirements of the times.
(責任編輯劉更銀)
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