寧夏大學副教授 胡世恩 （趙一帆 攝）
知識產(chǎn)權(quán)法律制度是知識商品化的產(chǎn)物。知識產(chǎn)權(quán)法禁止他人未經(jīng)許可使用其創(chuàng)新成果，使得具有消費外部性特征的創(chuàng)新成果變得具有獨占性，外部收益內(nèi)部化，確保創(chuàng)新者獲得利益回報。這種獨占利益的法律設計具有促進技術(shù)成果創(chuàng)造與循環(huán)的功能。少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)燦爛多姿，要對其進行全面地保護，就必須通過相應的、有效的法律制度加以解決。目前對少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最恰當、最有效的的法律保護方式之一，就是通過知識產(chǎn)權(quán)法律體系進行權(quán)利確認和利益分配。“湯瓶八診”療法是回族傳統(tǒng)醫(yī)藥的代表，是回族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的瑰寶。“湯瓶八診”文字商標在商標權(quán)侵權(quán)訴訟和商標權(quán)異議行政訴訟中遭遇現(xiàn)實困難。“湯瓶八診”商標權(quán)侵權(quán)訴訟主要是圍繞著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認定與商標通用名稱的博弈展開的。歷時三年，從中級人民法院到最高人民法院，中院的判決未曾涉及通用名稱問題；高院的判決則通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目的認定而認定涉案商標屬于通用名稱；最高院最終裁定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與公有領域的內(nèi)容雖有重疊，但不等于一經(jīng)認定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，就當然地進入公有領域。成為通用名稱。然而，國家工商管理總局商標評審委員會卻裁定對爭議商標“湯瓶八診”予以無效宣告，“湯瓶八診”商標權(quán)異議行政訴訟則主要圍繞商標是否具有顯著性展開，法院認定“湯瓶八診”系非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一般性傳承，而非商標法意義上的使用，判決爭議商標不具有顯著性。解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目商標權(quán)保護中的這種悖論，應從開拓知識產(chǎn)權(quán)保護視野、提升知識產(chǎn)權(quán)法律技術(shù)手段、創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系等方面體現(xiàn)對少數(shù)民族非物質(zhì)文化的尊重與認同。
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