內容提要：網絡人權是線下的傳統(tǒng)人權在網絡空間的延伸，是一系列人權的集合。國際主流觀點認為網絡人權應當受到一定限制，國際社會在限制網絡人權時嚴格遵循三段論原則，有效運用合作規(guī)制，在進行網絡人權立法時開展人權影響評估。我國應借鑒國際有益經驗，對網絡人權的限制堅持依法行政原則和比例原則，在互聯網監(jiān)管方面實現四個轉變，即從單中心監(jiān)管到多主體治理的轉變，從剛性監(jiān)管到剛柔并濟的轉變，從集中整治模式到常態(tài)化監(jiān)管的轉變，從重實體、輕程序到樹立程序正當理念的轉變。本文從立法和監(jiān)管方面提出了具體建議。
關鍵詞：網絡人權 三段論原則 合作規(guī)制 人權影響評估
在這個互聯網技術和應用飛速更新的時代，網絡和人權的關系更加緊密。網絡具有開放性、全球性、交互性、虛擬性，它一方面大大拓展了人們的政治、經濟、文化等人權行使的空間，另一方面，其具有的信息海量、把關人缺失、傳播迅速等特性又為違法不良信息的傳播開啟了方便之門，容易給國家安全、公共秩序和個人權利造成威脅。因此，如何保障和依法限制網絡人權成為一個全球關注的熱點課題。我國學界對于網絡人權的研究較少，而國際社會對于網絡人權的理論闡釋以及制度建構都已有不少成果。本文從國際視野研究了網絡人權的概念、研究現狀和性質，網絡人權的理論基礎，網絡人權保護和限制的
制度建構實踐，并從中總結出我國可以借鑒的經驗，以期對提升我國互聯網治理水平、增進網絡人權的國際對話提供有益參考。
一、網絡人權概述
(一)網絡人權在國際組織的提出和發(fā)展
在國際上，網絡人權一般被稱為Human Rights on Internet，是線下的傳統(tǒng)人權在網絡空間的衍生形態(tài)。2003年在日內瓦舉辦的信息社會高峰會議(World Summit on the Information Society，簡稱WSIS)報告認為，在充分尊重《世界人權宣言》的基礎上要保障人們在互聯網上獲得信息的權利。①2011年5月，聯合國特別報告員Frank La Rue向聯合國人權委員會作了“表達自由和互聯網”的報告。此后，國際人權會議多次從人權角度審視和討論互聯網治理問題，比如2011年內羅畢召開的第六屆互聯網治理論壇(Internet Governance Forum，簡稱IGF)強調，接近互聯網以及免費使用互聯網的機會是一項基本人權。2011年9月，歐洲委員會47個國家發(fā)布“網絡治理指導原則宣言”(Declaration on Guiding Principle on Internet Governance)，認為互聯網治理應當依據國際人權法，保障基本人權，確保人權的普遍性、不可分割性、互相依賴和聯系性。②2012年6月，聯合國人權理事會通過《促進、保護和享有網絡人權的決議》(Resolution on the Promotion，Protection and Enjoyment of Human Rights on the Internet)，申明根據《世界人權宣言》第19條以及《公民權利和政治權利國際公約》第19條，人們在互聯網下所享有的權利在互聯網上同樣應該得到保護，尤其是言論自由，這項權利不分國界，可以通過自主選擇的任何媒介行使；確認互聯網作為加速各種形式的發(fā)展進程的驅動力所具有的全球性和開放性；吁請所有國家促進和便利上網，為在所有國家發(fā)展媒體及信息和通訊設施開展國際合作；鼓勵特別程序適當時在其現有議程內考慮到這些問題；決定根據理事會工作方案，繼續(xù)審議在互聯網上和其他技術領域增進、保護和享有人權的問題，包括言論自由權的問題，以及如何使互聯網成為一項重要發(fā)展工具及行使人權的重要工具的問題。③2012年聯合國在阿塞拜疆舉辦的互聯網治理論壇的報告以及2014年聯合國在伊斯坦布爾召開的IGF的會議報告中，都強調“互聯網對基本人權的保護”，即通過互聯網作為一種手段來更好地保障人權，以及更加充分地保障人們在互聯網中所享有的人權。2016年7月，聯合國人權理事會第三十二屆會議通過《在互聯網上促進、保護和享有人權》(Promotion，Protection and Enjoyment of Human Rights on the Internet)的決議，吁請所有國家根據本國關于保證在網上保護表達自由、結社自由、隱私權和其他人權的國際人權義務，回應對于互聯網的安全關切，包括通過國內民主和透明的機構，以法治為基礎，采取確?；ヂ摼W自由和安全的方法，使之能夠繼續(xù)作為帶動經濟、社會和文化發(fā)展的有生力量。④
從網絡人權在國際組織的發(fā)展演變來看，網絡人權的內涵逐步從籠統(tǒng)到具體，從強調其為一項基本人權到強調政府的保障義務，并且強調互聯網上的人權保護與民主和法治之間的關聯。
(二)網絡人權的國際研究現狀
縱觀國外文獻，對網絡人權的研究可以分為三個階段：
1. 1990-2000年：網絡人權研究的興起階段
隨著1992年美國布什政府宣布進行美國信息高速公路建設計劃，美國的互聯網開始快速發(fā)展，與此同時，互聯網所帶來的各種問題也引起了社會各界的擔憂，探討網絡人權的論著開始相繼出版。David R.Johnson 和David G.Post所著的《法律和邊界：互聯網空間法律的興起》中指出信息自由流動是一種受到保護的人權。⑤Thomas Cochrane在《網絡空間的國家法律：成為壓制互聯網人權報告的動因》中探討了政府壓制網絡關于酷刑報道對于表達自由和信息自由的侵犯。⑥Lessig Lawrence出版了《網絡空間法則》一書，討論了互聯網對于版權、言論自由和隱私權的挑戰(zhàn)及規(guī)制的問題。⑦S.Hick，E.F.Halpin以及E.Hoskins合作出版了《人權和互聯網》一書，收錄多篇文章，首次較為全面地對人權與互聯網在歐洲、亞洲、南美洲、非洲的發(fā)展情況，對互聯網與兒童權利、受教育權、隱私權、表達自由等權利之間的關系進行了介紹和探討。⑧此階段網絡人權研究的特點是：對于網絡人權的內涵和外延作了一些初步的描述性界定，也開始研究如何平衡網絡上不同權利的關系，但總體研究還不夠系統(tǒng)深入。
2. 2001-2009年：網絡人權研究的發(fā)展階段
隨著互聯網的進一步發(fā)展及其帶來的挑戰(zhàn)的增多，學界的研究范圍逐漸拓展，開始關注對互聯網的限制，互聯網與民主、治理、外交的關系，如何保護網絡人權等問題。研究視角也更加多元，包括法學、政治學、社會學等。Stuart Biegel在《超越我們的控制：面對網絡空間的法律制度的不足》一書中指出了網絡空間面臨的四大問題：網絡恐怖主義、版權保護、消費者網絡欺詐、在線憎恨性言論，并提出規(guī)制方案。⑨A.N.Selian在《信息通信技術在人權、民主和善治中發(fā)揮的作用》一文中分析了信息和通信技術(ICT)在人權保護中的作用，強調個人、非政府組織、各國政府、國際組織應該利用ICT技術發(fā)展人權外交，積極互動交流。⑩J.Balkin認為數字時代的言論自由將改變民主文化。?Michael L.Best在《互聯網能否成為一種人權？》一文中指出，互聯網可以成為一種人權，因為其大大拓展了表達自由。?Beutz Land在《保護在線權利》中指出，通過靈活協調機制來加強人權與獲得知識行動之間的聯系。?Joanna Kulesza在《全球信息社會中的表達自由：互聯網人權宣言的問題》中探討了IGF的產生和發(fā)展，以及ICCAN被美國控制的問題。?
3. 2010年至今：網絡人權研究的多元化階段
隨著全球進入移動互聯網時代，研究轉向為移動互聯網的人權、人權與規(guī)制的平衡、網絡中立等。Aleksey Ponomarev在《平衡互聯網規(guī)制與人權》一文中探討了對互聯網規(guī)制應當采用法律和技術規(guī)制手段，考慮有效性、成本、人權因素。?Richard Fontaine 和Will Rogers在《互聯網自由：虛擬時代的外交政策規(guī)則》中指出，網絡人權包括隱私權、表達自由、獲得信息和知識的權利，但更關注表達自由?；ヂ摼W治理應通過多方利益主體的參與和對話，包括公民社會組織、政府、私人企業(yè)、國際組織、個人。?Luca Belli Matthijs van Bergen討論了網絡中立對于人權的推動作用。?Joy Liddicoat和Avri Doria討論了人權和互聯網協議在基本原則上的相似性，如責任、平等、非歧視、參與、責任、自由等。?L.Belli探討了通過網絡中立來保護終端用戶(endusers)的人權。?Ian Brown和Christopher T.Marsden探討了互聯網治理需要加強公共產品的競爭性供給，包括創(chuàng)新、公共安全和基本民主權利。?Alec Ross回顧了互聯網自由的發(fā)展歷史，并指出其未來發(fā)展路向。【21】
綜觀國際網絡人權研究成果，呈現兩個特點：第一，研究成果已較為豐富，既有學術著作、論文，還有大量的研究報告、會議報告。第二，視角較為多元。既有從法律角度的研究相關權利如何保障、互聯網如何規(guī)制的問題，也有從國際政治、外交等層面的研究，研究互聯網對于國際政治格局的影響、民主的促進、互聯網政策制定以及反恐、人道主義等問題。
(三)網絡人權的性質
關于網絡人權究竟是一項獨立的權利還是一系列權利的集合，主要存在兩種觀點：
少數學者認為，雖然《世界人權宣言》制定之時互聯網并不存在，但如今隨著互聯網對于人權的作用日益明顯，因而從互聯網中獲得信息的權利能夠作為一種獨立的人權存在并且受到保護，應當獨立成為互聯網權(Internet Human Rights)?！?2】
多數學者認為網絡人權并非獨立權利，而是若干傳統(tǒng)權利的集合，但關于究竟包含了哪些權利存在著不同的理解。Aleksey Ponomarev認為網絡人權包括表達自由、隱私權、文化多樣性、受教育權、獲取知識的權利(The Right to Access to Knowledge)等多種傳統(tǒng)人權?！?3】2007年在意大利召開的“網絡權利對話論壇”上首次提出“網絡權利”(Internet Rights)這一概念，提出網絡權利包括：網絡中立(Network Neutrality)、協調性(Interoperability)、互聯網代碼的全球可達性(Global Reachability of all Internet Codes)、使用公開模板和標準(the Use of Open Formats and Standards)、公眾能夠獲取知識(Public Access to Knowledge)、信息的自由流動(Freedom of Flow of Information)、創(chuàng)新和遵循面向市場的原則的權利(the Right to Innovation and Compliance with the Marketorientated Principles，比如獲得公平和競爭性在線市場的權利)以及消費者權利(Consumer Rights)。時任美國政府國務卿的希拉里在喬治·華盛頓大學發(fā)表演講，提出了“網絡自由”(Internet Freedom)這一概念，強調網絡自由包括：表達自由、集會自由、結社自由、宗教信仰自由等?！?4】
筆者贊成第二種觀點，因為網絡本質上是一種媒介，不同的人權在互聯網上和實際生活中雖然表現形式不同，但本質都是一樣的。隨著互聯網+時代的到來，網絡和現實的融合日益密切，很難將線上和線下的人權絕對區(qū)隔開來，因此沒有必要把網絡人權作為一種獨立的權利加以單獨強調。但是由于網絡人權和傳統(tǒng)人權畢竟有著不同的表現形式，因此研究其特點和保護對策仍十分必要。
按照聯合國“國際人權憲章”的標準，網絡人權可以劃分為兩類：第一類是公民權利和政治權利，包括網絡表達權、網絡結社自由、網絡集會自由、網絡宗教信仰自由、網絡監(jiān)督權、網絡知情權、網絡參與公共事務權、網絡隱私權、網絡名譽權等。這些主要是消極權利，即不受政府任意干涉的權利。第二類是經濟、社會和文化權利，包括通過網絡保障受教育權、文化多樣性、獲取知識的權利等。這些權利屬于積極權利，即需要政府采取措施積極加以保障的權利。
二、網絡人權保護和限制的基本理論
網絡人權作為一種權利，政府有義務進行保護。然而任何權利都不是絕對的，都有一定的邊界，因此對其進行限制也是國際通例。目前國際社會爭議較大的問題是，對于網絡人權是應該更多地強調自由和人權保護，還是更多地強調責任和限制。主要的代表理論有三種：
(一)網絡自由論
1996年，John Peny Barlow在線上討論社區(qū)發(fā)表了“致各國政府的一封信”(也稱“虛擬空間獨立宣言”)，宣稱“你們在這里不受歡迎，在這里你們并不擁有主權，你們也沒有倫理意義上的統(tǒng)治權，而且，你們也沒有任何手段使我們感到必須受制于你們。這個網上世界并不在你們的邊境以內。”他把互聯網當成是一個虛擬世界，是一個無組織、無政府、無國界的數字空間，永遠不受政府管轄。其后，以美國為代表的國家明確提出了網絡自由理論(Internet Freedom)，并將其作為主要外交政策之一。2010年，Ross Alec系統(tǒng)論證了網絡自由的歷史淵源和發(fā)展路徑；【25】2011年，時任美國政府國務卿希拉里在喬治·華盛頓大學演講中正式提出了“網絡自由”這一概念。網絡自由論者主張，網絡自由分為兩種：一種是網絡上的自由(Freedom of the Internet)，包括網絡表達自由、網絡集會自由和網絡結社自由，是表達自由、集會自由、結社自由等基本人權在互聯網上的延伸。另一種是通過網絡實現自由(Freedom via the Internet)即通過互聯網幫助一些地方從極權主義走向民主?！?6】但這一理論也受到批評，認為該理論缺乏明確的定義【27】和確定的路徑?！?8】該政策實際上有兩個關鍵點：一是認為表達自由能夠引發(fā)“親美革命”，【29】二是公司企業(yè)在保障表達自由方面的地位高度模糊。【30】
(二)網絡規(guī)制論
國際的主流觀點是主張網絡人權要受到一定限制，但論證的理由各有不同。大致而言，理由主要有三種：
(1)網絡主權說。2003年聯合國在日內瓦召開的WSIS上發(fā)布了《日內瓦原則宣言》，提出：與互聯網有關的公共政策問題的決策權是各國的主權。對于與互聯網有關的國際公共政策問題，各國擁有權力并負有責任。【31】
(2)共同責任說。2005 年，聯合國互聯網治理工作組(Working Group on Internet Governance，簡稱WGIG)提出，網絡治理是指國家、私人部門和公民社會在他們各自角色范圍內制定和執(zhí)行的原則、標準、規(guī)定、決策程序以及規(guī)范互聯網發(fā)展和使用的共同計劃?！?2】這一觀點強調了不同主體在互聯網治理中的共同責任，為網絡限制提供了一定的理論依據。
(3)影響巨大說。比如：歐洲人權法院早在2011年Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel v.Ukraine判決中指出，互聯網在存儲和傳遞信息方面與傳統(tǒng)的紙媒不同，互聯網在全世界擁有數十億用戶，互聯網上的內容對于人權的影響要更為巨大，因此對其規(guī)制應有別于傳統(tǒng)紙媒，受到更多的限制?！?3】
(三)網絡中立說
網絡中立(Network Neutrality)，是指在法律允許的范圍內，所有互聯網用戶都可以按自己的選擇訪問網絡內容、運行應用程序、接入設備、選擇服務提供商。這一原則要求平等對待所有互聯網內容和訪問，防止運營商從商業(yè)利益出發(fā)控制傳輸數據的優(yōu)先級，保證網絡數據傳輸的“中立性”。自1996年起，以哥倫比亞大學法學院教授Tim Wu、萬維網發(fā)明者Tim Berners Lee、互聯網協議的共同發(fā)明者Vinton G.Cerf為代表，認為互聯網中為社區(qū)免費提供服務的寬帶網絡，應當對多數人配置的設備和使用的通信模式保持中立，且不因一種通信而降低另一種通信的服務等級，以確?；ヂ摼W“非歧視性的互聯互通”?！?4】該學說的要旨是防止通信運營商從技術層面阻止互聯網的信息流動，確保平等使用互聯網。
比較以上三種理論，筆者認為，第二種理論即網絡限制說更為合理。因為無論是從國家主權理論還是互聯網產生的影響來看，網絡都應該受到一定的規(guī)制，網絡人權不是絕對權利。從世界范圍來看，很多國家也采取各種機制對網絡進行規(guī)制，比如澳大利亞采取黑名單制度，越南、白俄羅斯以及我國采取了網絡實名制，40個多國家對互聯網內容進行過濾。問題的關鍵是如何把握限制的度，這是各國都面臨的難題。
三、國際保障和限制網絡人權的制度實踐
由于網絡人權的重要性，各國都強調了對網絡人權的保護，同時也允許在一定條件下對其加以限制，對于網絡人權的保護和限制的國際經驗，有如下三方面值得重視：
(一)對網絡人權的限制嚴格遵循三段論原則
法治發(fā)達的國家和地區(qū)普遍注重對網絡人權的保護，一方面需要政府采取措施積極保護，比如修建和改善網絡基礎設施，提高網絡普及率，從而確保人們通過網絡受教育權、獲得知識的權利；另一方面，政府在對網絡人權進行限制的時候，應當遵循相應的法律要求，不能任性而為?！豆駲嗬c政治權利國際公約》、《歐洲人權公約》等公約都規(guī)定了對表達權、人格權、結社自由等權利進行限制的限制，即限制應該符合“三段論”原則。“三段論”的三個要求缺一不可，具體內容如下：
1.由法律予以規(guī)定(Prescribed by Law)
首先，限制應當有國內法的根據。這里的法包括制定法，也包括判例法。法無明文規(guī)定不得限制，這體現了法治原則。
其次，歐洲人權法院在The Sunday Times vs.UK 案中，明確了“為法律所規(guī)定”這一標準的兩個基本要求是：第一，法律必須可充分獲知(Accessible)：公民必須能夠在法律規(guī)則所適用的一定案件的情況中獲得充分指引，最基本的要求是法律要公布?！?5】在Silver案的判決中，歐洲人權法院認為，英國內務部發(fā)給各監(jiān)獄長的有關法令和指示因為沒有公布，不能為囚犯所用，其內容在監(jiān)獄須知的材料上也沒有說明，因而不具有可獲知性，不具備“為法律所規(guī)定”這一要件中“法律”一詞的要求。【36】第二，可預見性(foreseeable)。一項規(guī)范除非制定得足夠準確從而使公民能夠用于調整自己的行為，否則就不能被視為“法律”。法律要想使人們“可以預見”自己行為的后果，就必須在表達上具備準確性。
2.有正當的目的(Legitimate Aims)
對人權的限制還應當具有正當的目的，即符合公約規(guī)定的一個或多個合法目的。比如：《公民權利與政治權利國際公約》第19條中規(guī)定的合法目的包括：(1)尊重他人的權利或名譽；(2)保障國家安全或公共秩序，或公共衛(wèi)生或道德。《歐洲人權公約》第10條第二款所提及的目的更加廣泛，大致可以區(qū)分為三類：一類屬于公共利益，包括國家安定、領土完整或公共安全，防止秩序混亂或犯罪，維護公眾健康或公共道德等；另一類屬于私人利益，包括保障他人的名譽或權利，防止披露保密獲得的消息等；第三類是維護司法的權威和公正無私。這一類目的兼顧公私兩種利益：一方面，維護司法權威和公正無疑是公共利益之所在；另一方面，維護司法的權威和公正又常常關涉訴訟當事人的權利，以及要求不損毀法官個人的名譽。關于人格權的限制，《歐洲人權公約》第8條也規(guī)定了合法目的包括：國家安全，公共安全或國家的經濟福利的利益，防止混亂或犯罪、保護健康或道德、或保護他人的權利與自由。
3.為民主社會所必需(Necessary in a Democratic Society)
較之于前兩個要件，證明限制是“為民主社會所必需”更為關鍵。這又包括了兩個層次的含義：其一，應當有“緊迫的社會需要”(Pressing Social Need)。其二，手段和目的之間充分且相關(Relevant and Sufficient)，合乎比例。當涉及到國家安全、道德等問題時，成員國有較為寬泛的裁量權(Margin of Appreciation)。就表達權的限制而言，表達的類型不同也會影響到成員國裁量權的大小。從政治表達到藝術表達再到商業(yè)表達，呈現為國內裁量范圍的遞增和歐盟監(jiān)督力度的遞減。這是因為政治表達具有特殊重要性，它構成了民主社會的一個核心特征。就人格權而言，公眾人物(Public Figure)及政治家(Politician)由于自愿將其置身于公眾監(jiān)督之下，其名譽權、隱私權要受到更多的限制?！?7】“三段論”的限制原則強調合法性以及合比例性，這與當代行政法上的比例原則有類似之處。
(二)有效運用合作規(guī)制
國際上對于網絡領域的規(guī)制，主要有三種模式，分別是政府規(guī)制(Statutory Regulation)、自我規(guī)制(Selfregulation)和合作規(guī)制(Co-regulation)。政府規(guī)制以國家強制力為基礎，體現了政府的干預?！?8】自我規(guī)制則是一種自律，包括企業(yè)自我規(guī)制【39】和行業(yè)協會的自我規(guī)制【40】政府規(guī)制和自我規(guī)制代表著規(guī)制的兩個極端，而合作規(guī)制則介于二者之間，是政府與企業(yè)、行業(yè)協會等以解決問題為導向，共同制定標準，共同尋找對策的過程?！?1】合作規(guī)制是對傳統(tǒng)政府規(guī)制的有益補充，能夠提高政府規(guī)制的能力?！?2】
合作規(guī)制目前得到越來越多發(fā)達國家的提倡。從具體運作上來說，合作規(guī)制需要政府、國際組織等規(guī)制主體擬定行為規(guī)范、原則與政策，最終有賴于企業(yè)組織等自律的實施?！?3】實際上，合作規(guī)制的重心和落腳點是自律，它的最終目標是促使企業(yè)等被規(guī)制對象高度自治，自覺維護公共利益。
上世紀70年代以來，一些西方國家對政府垂直監(jiān)管的有效性產生了懷疑，開始尋找替代性的規(guī)制方式，并且在理念上也出現了“從管理到治理”的轉變(from Government to Governance)?！?4】在之后的幾十年里，合作規(guī)制逐漸產生并發(fā)展起來。合作規(guī)制一開始主要應用于與經濟民生相關的領域，比如食品安全、醫(yī)療、煙酒及保險等等。例如，澳大利亞消費者協會(Australian Consumers Association)和澳大利亞競爭和消費者委員會(ACCC)以合作監(jiān)管的方式來制定了酒類廣告守則。酒精生產商可以開展積極的自律，但其行為同時也要符合一些政府或其他行業(yè)外部制定的行為準則，澳大利亞政府和規(guī)范競爭的監(jiān)管機構要參與制定行為準則，要與之協商，并且要和消費者代表組織協商。【45】而在互聯網領域，由于網絡所涉及范圍的廣泛性、內容的復雜性和動態(tài)性，單純由政府來進行規(guī)制是不符合實際的，而純粹的自我規(guī)制又存在缺陷，因此合作規(guī)制就逐漸成為了許多國家的選擇。
歐盟委員會是合作規(guī)制的主要倡導者。2000年，里斯本歐盟理事會峰會提出了改進規(guī)制的議題，峰會號召歐盟各機構和成員國采取簡化與改進規(guī)制的措施。承接此提議，在2001年，歐盟委員會發(fā)布了《歐洲治理白皮書》。在這份白皮書中，歐盟提出必須革新其共同體的治理方法，應減少使用從上至下的(Topdown)管理方式，而采用非法律規(guī)制的手段以更有效地執(zhí)行各項政策，也可以把法定規(guī)制與其他非強制性(Nonbinding)手段結合起來。并且，白皮書也指出，由于規(guī)則的制定要考慮技術與市場變化，從而導致政策與立法也變得復雜、費時，成為一個缺乏靈活性與有效性的行為?？茖W與技術的發(fā)展以及市場的變化，也帶來一系列難以預測的問題，需要各領域的專家一同參與到政策制定的過程中。所以，為了提高立法的質量、有效性和簡化規(guī)制活動，可以將規(guī)制的實施引入合作規(guī)制的框架之中?！?6】此白皮書成為了關于歐盟治理的重要文件。
1998年，歐盟理事會發(fā)出了一份建議文件，對國家層面的傳媒領域保護未成年人的自我規(guī)制提出了指導意見。此文件是歐盟第一份涵蓋所有電子媒體(包括網絡視聽內容與信息服務)的法規(guī)。而對此建議的評估報告中，歐盟委員會稱，合作規(guī)制意味著公共規(guī)制機構的適度介入，是公共規(guī)制機構與產業(yè)部門、其他利益相關者相互合作的規(guī)制形式，具有靈活性、適應性和效率高的特點，在未成年人保護方面，合作規(guī)制常常是達成目標較好的約束機制?！?7】
此外，在歐盟2007年頒布的《視聽媒體服務指令》(Audiovisual Media Services Directive)中也特別規(guī)定，“成員國應該在各自法律所允許的前提下，鼓勵在國家層級上使用行業(yè)自律與合作規(guī)制的方式貫徹本指令的要求。”此指令也是對媒介融合背景下歐盟視聽內容傳播的最全面的立法。【48】
在美國，雖然傳統(tǒng)上對于互聯網的規(guī)制以自我規(guī)制為主，但在涉及未成年人保護的一些高度敏感的問題上，也開始采用合作規(guī)制。首先，在刑事層面，1998年《保護兒童不受性侵犯法令》強制要求私營部門揭發(fā)違法行為。如果網絡服務供應商發(fā)現了與兒童色情有關的內容，必須主動向執(zhí)法機構報告。如果沒有報告而被執(zhí)法部門發(fā)現的話，可能會為網絡服務的提供商帶來一筆高額的罰款，第一次是處以5萬美元罰款，之后為10萬美元?！?9】同樣，2000年的《兒童互聯網保護法》也有類似的要求。這部法案要求公共圖書館如果不能有效地限制人們在圖書館的電腦上瀏覽色情內容，他們的聯邦基金有可能會被撤銷?！?0】
(三)在網絡立法時開展人權影響評估
在人權保障方面，英國、愛爾蘭、新西蘭、歐盟委員會都在立法之前把該法案對于人權或公民權利的影響作為評估標準之一。愛爾蘭要求評估實施主體應當考慮規(guī)制對于憲法和愛爾蘭所加入的國際公約(如《世界人權宣言》及《歐洲人權公約》)所規(guī)定權利的影響，在保護個人自由和增加社會福利之間保持平衡?！?1】歐盟委員會也列舉了許多規(guī)制需要考慮的公民權利，具體包括：(1)平等權；(2)財產權；(3)獲得正義的權利；(4)獲得社會保障、健康及教育的權利；(5)隱私權；(6)知情權；(7)犯罪嫌疑人的權利，受害人和目擊證人的權利?！?2】而英國對于人權的審查規(guī)定最為詳細，根據1998年制定并于2000年生效的《人權法案》(Human Rights Act of 1998)的規(guī)定，要求評估實施主體對規(guī)制是否侵犯人權進行評價。這些權利可以分為三類：一是絕對權利(Absolute Rights)，即任何時候都絕對不能被國家限制或剝奪的權利，如免于酷刑或受到非人道或侮辱性對待及懲罰；二是受限制的權利(Limited Rights)，即在明確且限定的情形下可以被限制的權利，如自由權；三是有限權利(Qualified Rights)，即需要在個人權利和廣泛的國家或社會利益之間求得平衡的權利，如個人隱私和家庭生活受到尊重的權利、宗教和信仰自由、表達權、結社與集會的自由、財產權和教育權等?！?3】而評估時，應當遵循以下步驟：(1)判斷該規(guī)制是否涉及公約權利；(2)判斷該規(guī)制是否限制了這些權利；(3)判斷被限制的權利的屬性是否屬于絕對權利、受限制的權利還是有限權利；(4)如果屬于受限制或有限權利，需要判斷這種限制是否在法律所允許的范圍內。最后，決定該規(guī)制合法還是違法。
四、國際經驗對我國的啟示
近年來，我國的網絡人權保障體系不斷完善。根據2016年我國發(fā)布的《〈國家人權行動計劃(2012-2015年)〉實施評估報告》，截至2015年年底，互聯網網民達到6.88億，互聯網人口普及率達到50.3%。網民通過各種互聯網平臺發(fā)表言論，對各級政府的工作提出批評和建議，對公務人員的行為進行監(jiān)督，對公民的知情權、參與權、表達權、監(jiān)督權的保障也不斷加強。互聯網建設也為公民享受文化權利提供了更便捷的條件。2016年《國家人權行動計劃(2016-2020年)》也強調要依法保障公民的互聯網言論自由，繼續(xù)完善為網民發(fā)表言論的服務，重視互聯網反映的社情民意。
但實踐中我國網絡人權保障也面臨一些問題，主要包括：
第一，網絡立法雖多，但層級不高。例如：自2014年，國務院授權國家互聯網信息辦公室(以下簡稱“國家網信辦”)負責互聯網信息內容管理工作以來，國家網信辦發(fā)布了一系列互聯網監(jiān)管的規(guī)范性文件，包括《即時通信工具公眾信息服務發(fā)展管理暫行規(guī)定》、《互聯網用戶賬號名稱管理規(guī)定》、《互聯網信息搜索服務管理規(guī)定》、《移動互聯網應用程序信息服務管理規(guī)定》等，對網絡服務提供商的義務作了細化和嚴格的規(guī)定。然而，這些規(guī)范性文件只是屬于規(guī)章層級。由于規(guī)范性文件位階偏低，難以設定違反義務的更有力度的法律責任措施，導致其規(guī)制目標難以實現。
第二，網絡管理力度的加強容易對網絡表達權、監(jiān)督權、知情權、隱私權等權利造成過度限制。隨著網絡違法的不斷增加，我國網絡管理力度也逐漸加大。在實踐中，諸如網絡實名制的推進引發(fā)了社會各界對于個人信息以及表達權保護的擔憂。而對網絡違法不良信息(淫穢色情、謠言等)的嚴厲打擊，由于執(zhí)法標準的不統(tǒng)一，也容易對公民正常的表達權、知情權、監(jiān)督權等權利造成過度干涉。比如：2012年，重慶職工方洪因在微博發(fā)表上批評性言論被勞動教養(yǎng)。法院認為方洪在騰訊微博上發(fā)表的評論，雖然言辭不雅，但不屬于散布謠言，也未造成擾亂社會治安秩序的嚴重后果，更不具備“嚴重危害社會秩序和國家利益”這一基本要件；國家公務人員對公民基于其職務行為的批評，應當保持克制、包容、謙恭的態(tài)度；被告以原告方洪虛構事實擾亂社會治安秩序作出勞動教養(yǎng)一年的決定事實不清、證據不足，判決此決定違法。在2013年最高人民法院和最高人民檢察院聯合發(fā)布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》司法解釋出臺后不久，甘肅省張家川縣初三學生楊輝因發(fā)帖質疑該縣一名男子非正常死亡案件有內情，被當地警方援引該司法解釋以尋釁滋事罪刑拘，引發(fā)社會各界對于該司法解釋會導致警察濫用公權力的擔憂。后楊被予以行政拘留后獲釋。
第三，網絡管理以集中整治模式為主，常態(tài)化、日?；O(jiān)管機制尚不健全。從國家網信辦的管理實踐來看，集中整治模式占了主導地位。從2014年9月開始，國家網信辦陸續(xù)開展了“整治網絡彈窗”專項行動、掃黃打非凈網行動、清理整治網絡視頻有害信息的專項行動、網絡彈窗專項整治行動、網絡敲詐和有償刪帖、跟帖評論專項整治等專項行動，公布了一批典型案例，處罰了一批企業(yè)，在短期內抑制了違法的勢頭。這種集中整治往往是集中執(zhí)法力量在一段時間內從重從快打擊違法行為，體現政府對某類違法行為嚴懲的決心，比較容易取得立竿見影的效果，但也容易出現選擇性執(zhí)法、濫用裁量權、執(zhí)法成本太高等問題，這會弱化法律權威，有損政府的信用。【54】
鑒于此，筆者認為，上述國際社會對于網絡人權的保障和限制的成功經驗對我國改進網絡人權保障提供了有益參考，我國可以考慮從以下幾方面來改進網絡人權保障：
(一)依法保障網絡人權，對網絡人權的限制應當合法
網絡人權是全球各國都重視和保護的基本人權，雖然按照國際公認的標準，基于國家安全、社會公共安全和他人合法權益的理由，可以對網絡人權進行一定的合法限制，但是也要給限制設定邊界。筆者認為，在我國對于網絡人權的限制應當遵循以下兩個基本原則：
1.依法行政原則
這一原則包括法律優(yōu)先和法律保留兩部分內容。所謂法律優(yōu)先是指一切行政活動的法律依據，均不得與上位法相抵觸，如：行政法規(guī)不能違反憲法和法律，部門規(guī)章不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。例如：上位法已經規(guī)定了對某一侵犯隱私權行為的處罰幅度，則下位法只能在此幅度范圍內進行處罰，而不能超過該幅度進行，否則就構成違法。而法律保留是指特定的行政行為，必須有法律授權的依據。我國《立法法》第8條規(guī)定了只能由全國人大或全國人大常委會制定法律的十類事項，但第9條又規(guī)定，本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。換言之，有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項屬于絕對法律保留的范疇，只能由全國人大或全國人大常委會制定。如果某一行政法規(guī)規(guī)定了對侵犯網絡人權的行為可以判處刑罰，則違背了這一原則。
因此，在保障網絡人權時，需要考慮行政行為的依據是否與上位法相抵觸，是否存在職權違法、程序違法等情形，該行為是否需要法律保留。
2.比例原則
產生于19世紀德國警察法的比例原則被尊奉為行政法上的帝王條款。比例原涵蓋了適當性、必要性及均衡性三個層層遞進，環(huán)環(huán)相扣的步驟，成為判斷行政行為適法性的有效工具。這一原則要求行政權應當考慮手段和目的之間的關系，確保手段能夠達到目的，且對相對人造成的侵害最小，成本與收益之間成比例。因此，在保護網絡人權時，應當考慮是否符合比例原則的要求。如果對某一侵犯網絡隱私權的行為，只需通過罰款即可解決，而行政機關采取了行政拘留的手段，則屬于不合比例的行為。
(二)實現從網絡監(jiān)管到網絡治理的轉變
在我國大力推進依法行政，建設法治政府，并推動“互聯網+”行動計劃的背景下，我國互聯網監(jiān)管應當實現以下四個轉變：
1.從單中心監(jiān)管到多主體治理的轉變
監(jiān)管(Regulation)和治理(Governance)具有不同的內涵。傳統(tǒng)的互聯網監(jiān)管強調政府的控制和主導地位，監(jiān)管工具主要是設定許可、限定禁止內容、設定互聯網服務提供商的各種義務等，以干預行政為主。而互聯網治理內涵更豐富?；ヂ摼W治理要求各國政府、私營部門和民間社會根據各自的作用制定和實施旨在規(guī)范互聯網發(fā)展和使用的共同原則、準則、規(guī)則、決策程序和方案?；ヂ摼W治理強調多主體的協調、合作、互動，綜合運用政府監(jiān)管、合作監(jiān)管、自我監(jiān)管等多種機制?；ヂ摼W產業(yè)具有很強的技術性和創(chuàng)新性，新的問題層出不窮，在互聯網監(jiān)管機關人力和技術水平都有限的情況下，僅靠行政機關的剛性監(jiān)管，往往成本很高，而且效果不佳。在我國政府大力推行簡政放權的背景下，積極發(fā)揮政府、企業(yè)、行業(yè)協會、社會公眾的共同作用，通過合作監(jiān)管、自我監(jiān)管等方式能夠降低監(jiān)管成本，提升監(jiān)管效果。其中政府應當發(fā)揮的職能作用包括：設定最低標準，召集多方協商機制，支持和鼓勵各方主體參與協商，提升其參與協商的能力，以及進行最終的監(jiān)督等。政府和企業(yè)應該共同制定標準，共同執(zhí)行，同時發(fā)揮行業(yè)協會自律、公民投訴舉報等機制作用，才符合多主體治理的要求。
2.從剛性監(jiān)管到剛柔并濟的轉變
互聯網治理強調治理手段的剛柔相濟，不僅包括行政處罰、行政許可、行政強制等硬法機制，也包括行政指導、行政資助、行政獎勵、行政調解等軟法和非強制性監(jiān)管手段，通過利益誘導機制引導行政相對人糾正違法行為，鼓勵他們積極創(chuàng)新和提升守法意識。這些柔性監(jiān)管手段具有平等協商性和自由選擇性，從挖掘和滿足行政相對人的需求入手，符合民主行政、建設服務型政府的趨勢，容易取得行政相對人的認同和配合。行政指導手段更加靈活，運用領域更加廣泛，不僅是在行政相對人存在嚴重違法違規(guī)之前可以運用，在其存在輕微違法苗頭時，或者為了促成行政相對人事業(yè)的發(fā)展壯大均可采用。當然，互聯網治理需要處理好剛性和柔性手段之間的關系，既不能以指導、獎勵等柔性手段取代處罰等剛性手段，也不能單純地一罰了之、以罰代管，而是剛柔相濟，采用能夠達到行政目標的最佳方式。
3.從集中整治到常態(tài)化監(jiān)管的轉變
監(jiān)管機關應當轉變觀念，以常態(tài)化監(jiān)管為主，從依賴突擊和集中整治的粗放型監(jiān)管模式向依靠多方參與、建立長效機制和加強技術手段的監(jiān)管模式轉變。同時，科學劃分監(jiān)管機關的權限，合理配置執(zhí)法力量，推進綜合執(zhí)法；嚴格遵守執(zhí)法程序，完善監(jiān)督制約機制，對監(jiān)管機關為追求政績搞集中整治執(zhí)法而忽略日常執(zhí)法的行為的瀆職和行政不作為加大問責力度；建立健全科學的公務員考評機制，將公務員的提升和獎懲與其日常執(zhí)法績效相結合。
4.從重實體、輕程序到樹立程序正當理念的轉變
程序正義是實現實體正義的前提和保障?；ヂ摼W監(jiān)管領域存在著重實體、輕程序的問題，立法決策不夠公開透明，監(jiān)管程序不周全，與現代法治強調程序正當的理念不相契合。筆者認為，互聯網監(jiān)管的立法、決策、執(zhí)法全過程都應當貫徹程序正當理念?；ヂ摼W監(jiān)管機關不僅應當在規(guī)范性文件中設計出能夠有效保障行政相對人民主權、參與權、知情權、獲得救濟權的程序，更應當在出臺法律法規(guī)和重大行政決策作出之前，按照《國務院關于加強法治政府建設的意見》要求，公開征求意見，鼓勵社會公眾、利害關系人、專家、行業(yè)協會等的廣泛參與。同時，應當建立行政立法評估制度，對立法和決策的合法性、有效性等問題進行定量和定性分析，引入人權影響評估，及時修改或者廢止那些不合時宜的條款。同時，在行政執(zhí)法中完善執(zhí)法程序，明確具體操作流程，建立執(zhí)法全過程記錄制度，完善行政執(zhí)法公示和結果公開制度。
(三)完善保障網絡人權的具體制度
1.完善相關立法
首先，我國應該盡快修改《互聯網信息服務管理辦法》，對互聯網法律關系主體的權利、義務、責任加以明確，細化網絡信息的傳播規(guī)范，網絡監(jiān)管的標準、程序、救濟途徑，避免出現上位法缺失，下位法任意擴權的問題。
其次，在全面推進網絡實名制的同時，應當加強個人信息保護。我國已經在《網絡安全法》中加入個人信息保護專章，明確界定了個人信息的范圍，個人信息保護的基本原則，網絡運營者的個人信息保護的義務，信息主體的刪除權、更正權等。但這些規(guī)定還有待進一步細化和落實。
再次，在出臺相關立法時以及立法實施后，我國可以借鑒國際經驗，對該立法對人權的影響進行評估，使得立法在人權保障方面發(fā)揮重要作用。
2.完善網絡人權的監(jiān)管體制
針對我國網絡監(jiān)管中重政府監(jiān)管，輕合作監(jiān)管和自我監(jiān)管的情形，筆者認為：
首先，政府監(jiān)管部門應當從行業(yè)資質、隱私保護、實名注冊、備案審核、內容限制等方面對網絡服務提供者進行指導和合作，合理界定平臺責任，實現政府監(jiān)管和行業(yè)自律并行。
其次，加強國家網信辦的職能作用，加強協調工信部、公安部、新聞出版廣電總局等網絡監(jiān)管部門之間的職能分工，推進綜合執(zhí)法，避免政出多門。
第三，在網絡知情權、公共事務參與權方面，依據“互聯網+政務”的精神，發(fā)揮微博、微信作為政務公開和輿論監(jiān)督的平臺作用，進一步推動“微博、微信問政”，通過平臺發(fā)布政府信息，接收違規(guī)違紀、提高政府效能等方面的舉報和建議。完善從平臺建設、信息推廣、公眾參與到對于舉報的反饋、處理再到處理結果的公開等完整的制度鏈條，最大程度地方便公眾對于公共事務的參與和輿論監(jiān)督。
最后，監(jiān)管部門應當大量采取行政指導、行政獎勵、行政資助等柔性手段進行監(jiān)管。例如對公民和企業(yè)發(fā)布提示信息，指導其提高防范意識；對違法的個人或企業(yè)予以依法處理；對有功的企業(yè)和個人給予獎勵等。
?。ㄠ崒?，中國傳媒大學文法學部法律系副教授，法學博士。本文系中國人權研究會課題“網絡人權研究”的成果之一。秦浩軒、張好、黃子洋、莫語凡同學對本文亦有貢獻，在此致謝。）
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【21】Alec Ross，“Internet Freedom：Historic Roots and the Road Forward”，30 SAIS Review，No.2(2010)，pp.3-15.
【22】同注【12】。
【23】Aleksey Ponomarev，Balancing Internet Regulation and Human Rights，Stockholm University Department of Law Master Program in Law and Information Technology 2009-2010 Course B Thesis，at http：//ssrn.com/abstract=1990182，2016年8月27日訪問。
【24】Hillary Rodham Clinton，“Internet Rights and Wrongs：Choices &Challenges in a Networked World”，The George Washington University，Washington(February15，2011)，at http：//www.state.gov/secretary/rm/2011/02/156619.htm，2016年8月27日訪問。
【25】Alec Ross，“Internet Freedom：Historic Roots and the Road Forward”，30 SAIS Review，No.2(2010)，pp.3-15.
【26】同注【16】。
【27】D.R.McCarthy，“Open Networks and the Open Door：American Foreign Policy and the Narration of the Internet”，7 Foreign Policy Analysis，No.1，pp.89-111.
【28】同注【20】。
【29】Joseph S.Nye，“Get Smart：Combining Hard and Soft Power”，88 Foreign Affairs，No.4(2009)，pp.160-163.
【30】Rebecca MacKinnon，Consent of the Networked：The Worldwide Struggle for Internet Freedom.New York：Basic Books，2012.
【31】Declaration of Principles，2003.
【32】】《信息社會突尼斯議程》，載http：//www.un.org/chinese/events/wsis/agenda.htm，2016年10月27日訪問。
【33】Editorial Board of Pravoye Delo and Shtekel v.Ukraine(Application no.33014/05).
【34】“Network neutrality：Insights gained by juxtaposing the US and Korea”，20th ITS Biennial Conference，Rio de Janeiro，Brazil，30 Nov.03 Dec.2014.
【35】Sunday Times v.The United Kingdom，App.no.6538/74(ECtHR，April 26，1979).
【36】Council of Europe ed.，The Exceptions to Article 8 to11 of the European Convention on Human Rights，1997，p.10.
【37】Jacobs，White and Ovey，The European Convention of Human Rights，New York：Oxford University Press，2010，pp.325-328.
【38】Bettina Lange，“Understanding Regulatory Law：Empirical versus Systems-Theoretical Approaches?”，Oxford Journal of Legal Studies(1998)，pp.449-450.
【39】John T.Scholz，“Managing Regulatory Enforcement in the Unites States”，in David Rosenbloom and Richard D.Schwartz eds.， Handbook of Regulation and Administrative Law，1994，p.431.
【40】Cary Coglianese and Evan Mendelson，MetaRegulation and SelfRegulation，in Robert Baldwin，Martin Cave and Martin Lodge eds.，Oxford Handbook on Regulation，2010，pp.146-153.。
【41】參見［美］朱迪·弗里曼：《合作監(jiān)管與新行政法》，畢洪海譯，商務印書館2010年版，第34-35頁。
【42】Jacob Torfing，”Governance Networks”，in David LeviFaur ed.，Oxford Handbook of Governance，New York：Oxford University Press，2012，p.103.
【43】參見李繼東：《復合規(guī)制：媒介融合時代的規(guī)制模式探微》，載《國際新聞界》2013年第7期。
【44】參見張文峰：《西方國家傳媒治理中的替代性規(guī)制》，載《新聞界》2015年第5期。
【45】Christopher T.Marsden，Internet coregulation：European Law，Regulation Governance and Legitimacy in Cyberspace，Cambridge：Cambridge University Press，2011，p.54.
【46】“European Commission：“European Governance：A White Paper”，Brussels，COM(2001)428 final，July 25，2001.
【47】“Second Evaluation Report from the Committee to the Council and the European Paliament on the Application of Council Recommendation of 24 September 1998 concerning the protection of minors and human dignity”，COM(2002)776 final.
【48】載 http：//www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=199673，2016年8月27日訪問。
【49】“Protection of Children From Sexual Predators Act of 1998”，at https：//www.congress.gov/105/plaws/publ314/PLAW105publ314.pdf，2016年8月27日訪問。
【50】Children's Internet Protection Act of 2000，at http：//ifea.net/cipa.pdf，2016年8月27日訪問。
【51】“RIA Guideline，How to Conduct a Regulatory Impact Analysis”，published by Department of the Taoiseach，at Publications_Archive/Publications_2011/Revised_RIA_Guidelines_June_2009.pdf，2016年8月27日訪問。
【52】“Impact Assessment Guideline”，at http：//ec.europa.eu/governance/impact/commission_guidelines/docs/iag_2009_en.pdf，2016年8月27日訪問。
【53】該法律將《歐洲人權公約》及議定書中的十六項權利規(guī)定為“公約權利”(Conventional right)，包括：(1)生存權；(2)免于酷刑或受到非人道或侮辱性對待及懲罰；(3)免于奴役或強制性勞動；(4)自由和人身安全的權利；(5)公正審判的權利；(6)法無規(guī)定不受懲罰；(7)個人隱私和家庭生活受到尊重的權利；(8)思想、良心和宗教自由；(9)表達自由；(10)結社與集會的自由；(11)結婚和組成家庭的權利；(12)不受歧視的權利，除非基于正當理由，不得因種族、宗教、性別、政治見解或其他個人地位而受到歧視；(13)財產權；受教育的權利；以及自由選舉的權利；(14)教育權；(15)選舉權；(16)廢除死刑。“Making Sense of Human Rights：A Short Introduction”，at http：//www.justice.gov.uk/docs/hrhandbookintroduction.pdf，p.3，2016年8月27日訪問。
【54】參見嚴春銀：《運動式行政執(zhí)法現象評析》，載http：//fzb.nc.gov.cn/InfoDetails.aspx?InfoID=89，2016年8月27日訪問。
Abstract: Human Rights on the Internet are the extension of traditional human rights to the cyberspace and the general name of a series of human rights.According to the main viewpoint in the international society，human rights on the Internet shall be subject to some limitations，but the limitations shall follow the syllogism，effectively use regulation through cooperation and carry out human rights Impact Assessment while drafting legislation.The author suggests that learning from the useful international experience，we shall follow the principle of administration according to law and principle of proportionality，realizing four transfers：from the single-center regulation to the governance by multiple bodies，from the rigid regulation to the combination of rigid and soft regulations，from the centralized regulation to the day-to-day law enforcement，from the substance-priority to the due process notion in progress.This paper also makes suggestions from legislative and regulatory aspects.
(責任編輯葉傳星)
京公網安備 11010102003980號