內(nèi)容提要：少數(shù)民族文化權(quán)利是少數(shù)民族權(quán)利的重要內(nèi)容之一。新中國成立后，始終注重對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利的法律保護(hù)。在新的歷史時(shí)期，中國少數(shù)民族文化權(quán)利保障需要做出新的調(diào)整，以適應(yīng)國內(nèi)外文化環(huán)境和文化政策的變化趨勢(shì)。應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法律的體系化建設(shè)，包括憲法上將保障少數(shù)民族文化權(quán)利確立為一項(xiàng)基本原則，涉及少數(shù)民族權(quán)利保障的地方立法要注重體現(xiàn)自身區(qū)域特色和可操作性；在立法程序上應(yīng)充分尊重少數(shù)民族權(quán)利主體自身的意愿，強(qiáng)化在文化開發(fā)中的利益分享原則；在立法宗旨上要處理好保護(hù)與發(fā)展的關(guān)系，注重少數(shù)民族文化自身的不斷創(chuàng)新。
關(guān)鍵詞：中國 少數(shù)民族 文化權(quán)利 法律保護(hù)
少數(shù)民族文化權(quán)利是指多民族國家或國際社會(huì)通過國內(nèi)立法或國際約法形式，確認(rèn)和保障少數(shù)民族權(quán)利主體按照自己的民族文化方式生活、學(xué)習(xí)、工作的權(quán)利。它是少數(shù)民族權(quán)利的重要內(nèi)容之一，主要包括三個(gè)方面：一是享受文化成果的權(quán)利；二是參與文化活動(dòng)的權(quán)利；三是開展文化創(chuàng)造的權(quán)利①。中華人民共和國成立之后，便著手進(jìn)行有關(guān)少數(shù)民族權(quán)利保護(hù)方面的立法工作，并確立了一系列基本原則。這些法律法規(guī)對(duì)保護(hù)少數(shù)民族文化權(quán)利起到了極大的推動(dòng)作用，促進(jìn)了少數(shù)民族文化的繁榮和發(fā)展。但在當(dāng)代全球化浪潮的沖擊下，我國少數(shù)民族文化權(quán)利的保護(hù)也面臨著許多新的問題。因此，有必要對(duì)過去中國少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)的特點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)，分析其存在的問題與不足，以更好地完善現(xiàn)行法律法規(guī)，更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利的保護(hù)。目前，我國少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)的問題主要體現(xiàn)在保護(hù)價(jià)值理念上的單一性、保護(hù)內(nèi)容上的狹窄性、保護(hù)措施缺乏可操作性以及保護(hù)意識(shí)缺乏自覺性等方面。為此，應(yīng)當(dāng)從建立完善的保護(hù)少數(shù)民族文化權(quán)利的法律體系、在立法精神上充分尊重少數(shù)民族權(quán)利主體自身的意愿、在立法宗旨上處理好保護(hù)與發(fā)展的關(guān)系等著手，以切實(shí)充分地保護(hù)少數(shù)民族的文化權(quán)利，從而最終促進(jìn)人的全面發(fā)展。
一、中國少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)立法的特點(diǎn)
(一)在保護(hù)理念上將少數(shù)民族文化權(quán)利作為基本人權(quán)進(jìn)行保護(hù)
人權(quán)保護(hù)是法律的重要價(jià)值之一。正如英國學(xué)者米爾恩所指出的：“一個(gè)保護(hù)人權(quán)的制度就是好制度，一個(gè)侵犯人權(quán)甚至根本不承認(rèn)人權(quán)的制度便是壞制度”。②新中國成立后，雖然沒有直接使用“人權(quán)”一詞，但在憲法中規(guī)定了廣泛的公民權(quán)利，這實(shí)際上就是人權(quán)。1957 年8 月4 日，周恩來總理在《關(guān)于我國民族政策的幾個(gè)問題》中闡明了我國的民族政策，并特別強(qiáng)調(diào)尊重和保護(hù)少數(shù)民族的權(quán)利。③為了保障少數(shù)民族各項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，國家加強(qiáng)了這方面的立法。我國憲法對(duì)少數(shù)民族的文化權(quán)利保障的規(guī)定，首先體現(xiàn)在憲法有關(guān)人權(quán)保障的一般性規(guī)定之中，即憲法第33條中關(guān)于“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定。其次，在憲法總綱中規(guī)定了民族區(qū)域自治地方享有自治權(quán)，其中自然包括文化自治的權(quán)利；第三，憲法明確規(guī)定各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由，這顯然也包括關(guān)于尊重和保障少數(shù)民族的文化權(quán)利的內(nèi)容。
(二)在保護(hù)措施上注重法律與政策相結(jié)合
在對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利的保護(hù)措施方面，我國的一個(gè)重要特點(diǎn)是注重法律與政策相結(jié)合。一方面，形成了以《憲法》、《民族區(qū)域自治法》為主干，以國務(wù)院制定的行政法規(guī)，國務(wù)院各部委、有立法權(quán)的地方政府制定的行政規(guī)章以及民族自治地方制定的自治條例和單行條例為輔助的民族法律保護(hù)體系。如對(duì)少數(shù)民族語言文字化權(quán)利的保護(hù)，在《民族區(qū)域自治法》中，第10條和第11條專門規(guī)定了少數(shù)民族享有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由和保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由；另一方面，國家建立了一套支持發(fā)展少數(shù)民族文化權(quán)利的專門政策，包括文化權(quán)利的總政策和專門的“民族工作政策”?？偟恼叻矫妫瑖矣?009年、2012年和2016年先后制定了三期《國家人權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》，少數(shù)民族的權(quán)利保障是其中重要內(nèi)容之一。同時(shí)，專門的民族政策大多是由中央政府專門根據(jù)發(fā)展少數(shù)民族事務(wù)的需要頒布并督促實(shí)施的，涉及地方財(cái)政、民族教育、民族文字出版、民族語言廣播電視、民族語文報(bào)紙期刊、高等教育中的少數(shù)民族人才培養(yǎng)、民族文學(xué)語言專業(yè)學(xué)科研究、民族文化歷史遺產(chǎn)保護(hù)等多個(gè)方面。如2010年5月，國務(wù)院專門頒發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步繁榮輔助少數(shù)民族文化事業(yè)的若干意見》，系統(tǒng)規(guī)定了促進(jìn)少數(shù)民族文化事業(yè)發(fā)展的目標(biāo)、措施、機(jī)制等問題。④
二、中國少數(shù)民族文化權(quán)利法律保護(hù)存在的主要問題
如前所述，我國已初步建立起了少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)的法律體系。但這一體系還不完整，在保護(hù)的理念、保護(hù)的內(nèi)容以及法律的可操作性等方面都還存在著一定的問題。
(一)保護(hù)價(jià)值理念較為單一
首先，保護(hù)價(jià)值理念有一定的陳舊。我國對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)方面的法律，在立法價(jià)值理念上還停留在對(duì)歷史遺產(chǎn)本身的藝術(shù)價(jià)值和教育作用以及政治作用的理解上，未能融入多元文化、生態(tài)保護(hù)等新的文化保護(hù)理念。這一問題存在于中央層面的立法，也存在于地方層面的立法之中。
如2011年通過的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，也存在同樣問題。該法在第1條中將立法目的表述為：“為了繼承和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、保存工作，制定本法。”這一法律沒有涉及文化遺產(chǎn)的美學(xué)、科學(xué)、歷史、教育以及文化多樣性等方面的價(jià)值。⑤其他法律法規(guī)在立法目的上的表述也大同小異。《文物保護(hù)法》第1條所規(guī)定的文物保護(hù)的宗旨是：“為了加強(qiáng)對(duì)文物的保護(hù)，繼承中華民族優(yōu)秀的歷史文化遺產(chǎn)，促進(jìn)科學(xué)研究工作，進(jìn)行愛國主義和革命傳統(tǒng)教育，建設(shè)社會(huì)主義精神文明和物質(zhì)文明，根據(jù)憲法，制定本法。”即使是民族地區(qū)，民主法制建設(shè)也并未把保證和實(shí)現(xiàn)民族權(quán)利放在第一位。⑥在民族地區(qū)制定的民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例中，其價(jià)值導(dǎo)向也同樣是單一的。如云南省《民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)對(duì)民族民間傳統(tǒng)文化的保護(hù)，繼承、弘揚(yáng)優(yōu)秀的民族文化傳統(tǒng)，依據(jù)憲法和有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。”福建省《民族民間文化保護(hù)條例》第1條規(guī)定：“為了保護(hù)民族民間文化，繼承優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，弘揚(yáng)中華民族精神，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。”貴州省的《民族民間文化保護(hù)條例》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)對(duì)民族民間文化的保護(hù)，繼承和弘揚(yáng)民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。”湖北省恩施的《土家族苗族自治州民族文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》第1條規(guī)定：“為了保護(hù)民族文化遺產(chǎn)，繼承和弘揚(yáng)民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合自治州實(shí)際，制定本條例。”上面這些立法的宗旨基本上大同小異，即都只是強(qiáng)調(diào)民族文化遺產(chǎn)的歷史價(jià)值和政治價(jià)值，而沒有考慮到文化的生態(tài)價(jià)值、情感價(jià)值等方面。而國際社會(huì)注重對(duì)歷史文化遺產(chǎn)的社會(huì)價(jià)值、資源價(jià)值以及歷史價(jià)值的多元保護(hù)。2002年《世界文化報(bào)告》強(qiáng)調(diào)，“在遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域的項(xiàng)目計(jì)劃中，運(yùn)用以價(jià)值觀念為核心的方法正在不斷地贏得支持。”國際社會(huì)主流意見認(rèn)為，歷史文化遺產(chǎn)具有真實(shí)性價(jià)值、情感價(jià)值、文化價(jià)值和使用價(jià)值。⑦
其次，存在價(jià)值偏差。過分注重使用價(jià)值，而忽視它本身的社會(huì)和人文價(jià)值。⑧各級(jí)政府(也包括民族地方政府)都強(qiáng)調(diào)“文化搭臺(tái)，經(jīng)濟(jì)唱戲”，即把文化當(dāng)作經(jīng)濟(jì)的附庸，發(fā)展經(jīng)濟(jì)是第一要?jiǎng)?wù)，文化是為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)的資源和工具。在這種理念和意識(shí)的支配下，文化自然很難獲得實(shí)質(zhì)性的發(fā)展。實(shí)際上，文化具有更深遠(yuǎn)和基礎(chǔ)性的作用，它對(duì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展、科學(xué)發(fā)展都具有不可代替的作用。那些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，往往也是文化繁榮的國家和地區(qū)。比如一些民族的土著知識(shí)在治理環(huán)境污染、保護(hù)生物多樣性及生態(tài)環(huán)境、促進(jìn)人與自然可持續(xù)發(fā)展等方面就非常有用，對(duì)土著知識(shí)的研究和利用已為世界各國和國際機(jī)構(gòu)日益重視。⑨在國外，遺產(chǎn)大國無一例外都是旅游大國。例如，法國依靠其豐富的文化遺產(chǎn)資源，每年吸引7，000萬旅游者，旅游收入達(dá)299億美元，是世界第一旅游大國。⑩2001 年，聯(lián)合國教科文組織通過了《世界文化多樣性宣言》強(qiáng)調(diào)文化遺產(chǎn)是人類的共同遺產(chǎn)，是交流、革新和創(chuàng)作的源泉。2002 年發(fā)布的《伊斯坦布爾宣言》重申，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類共同財(cái)富，是人類創(chuàng)造力的源泉。
再次，價(jià)值錯(cuò)位，即強(qiáng)調(diào)秩序價(jià)值大于權(quán)利價(jià)值。我國現(xiàn)有的一些法律法規(guī)在立法價(jià)值上仍然突出“管理法”和“秩序法”本位的管制思維，而相對(duì)輕視對(duì)權(quán)利的保護(hù)。比如，自治條例的立法基礎(chǔ)，基本上是以維護(hù)自治秩序?yàn)槟康?，因此在很大程度上是自治機(jī)關(guān)的組織條例、工作條例。沒有處理好權(quán)利、自由與秩序的關(guān)系。權(quán)利法或權(quán)利保護(hù)法的前提和基礎(chǔ)只能是權(quán)利和自由，秩序只是權(quán)利和自由的手段和工具，即為了保證權(quán)利和自由才需要秩序，秩序不能是最終目的。?
(二)保護(hù)內(nèi)容較為狹窄
首先，我國憲法沒有明確確認(rèn)文化利益分享權(quán)。憲法在條文上偏重于規(guī)定少數(shù)民族的宗教信仰自由權(quán)、保持和使用語言文字權(quán)、保持或改革風(fēng)俗習(xí)慣權(quán)等精神性權(quán)利，而對(duì)文化利益分享權(quán)規(guī)定并不明確，少數(shù)民族享有的傳統(tǒng)知識(shí)及其有關(guān)生物資源進(jìn)行直接或間接商業(yè)開發(fā)時(shí)依法獲取應(yīng)得收益權(quán)等權(quán)利并未體現(xiàn)在憲法之中。這與社會(huì)主義共享發(fā)展理念的要求不相適應(yīng)。二是缺乏對(duì)獲得國家?guī)椭鷻?quán)即少數(shù)民族具有獲得國家機(jī)關(guān)包括財(cái)政支持在內(nèi)的幫助發(fā)展其文化的權(quán)利的特殊保護(hù)規(guī)定，這也與憲法所追求的社會(huì)公正的價(jià)值目標(biāo)相悖。此外，對(duì)少數(shù)民族文化認(rèn)同權(quán)和和發(fā)展權(quán)也缺乏正式確認(rèn)。?
目前，我國涉及少數(shù)民族文化權(quán)利方面的法律主要有《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》、《文物保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等。這些法律對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)的內(nèi)容還不全面。與《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》相比，我國少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)立法沒有包括每個(gè)公民有權(quán)享受科學(xué)技術(shù)及其應(yīng)用所產(chǎn)生的利益的內(nèi)容，也不包括對(duì)所有少數(shù)民族文化生活自由的尊重。?一些地方性法規(guī)也存在同樣的問題。如《云南省民族民間文化傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》，它主要是通過行政管理的手段對(duì)民族民間文化傳統(tǒng)文化進(jìn)行保護(hù)，而沒有將其作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體來進(jìn)行保護(hù)，沒有明確所有者與使用者的關(guān)系。又如，《福建省民族民間文化保護(hù)條例》在少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)的主體中新增加了“民族民間文化傳承單位”。但“單位”不是一個(gè)法律概念，應(yīng)改為“民族民間文化傳承組織”。
(三)保護(hù)制度不夠完整
調(diào)整少數(shù)民族文化權(quán)利的法律主要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。但細(xì)究我國現(xiàn)行的有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法方面的法律，卻會(huì)發(fā)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度主要是針對(duì)現(xiàn)代知識(shí)權(quán)利而設(shè)計(jì)的，民族傳統(tǒng)文化很難進(jìn)入其保護(hù)的范圍。
著作權(quán)法對(duì)受保護(hù)作品要求必須具有獨(dú)創(chuàng)性、權(quán)利主體特定、保護(hù)期限有限。而民族傳統(tǒng)文化知識(shí)就權(quán)利主體而言，很難確定具體明確的作者，其創(chuàng)作是一個(gè)不間斷的連續(xù)緩慢過程的產(chǎn)物，就其保護(hù)期限要求是永久的，因此，民族傳統(tǒng)文化很難獲取著作權(quán)法的充分保護(hù)。如利川土家族民歌《龍船調(diào)》被不少人演唱獲取豐厚的物質(zhì)和精神利益，卻沒有誰向利川土家族人民支付過報(bào)酬，有時(shí)甚至連署名權(quán)也受到侵害。此外，兩者在客體、保護(hù)期限、保護(hù)功能等方面都存在差異。?
專利法保護(hù)發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)都要求有新穎性，判斷新穎性主要是以在公開刊物發(fā)表為標(biāo)準(zhǔn)。而民族傳統(tǒng)文化知識(shí)一般不存在出版物上公開發(fā)表，但在民族地區(qū)卻基本上是公開的，且專利保護(hù)的期限也不利于民族傳統(tǒng)文化知識(shí)保護(hù)。一些少數(shù)民族獨(dú)特工藝品的生產(chǎn)工藝現(xiàn)在正被不少投機(jī)商人利用而大發(fā)其財(cái)，現(xiàn)實(shí)中卻無法利用專利法要求其支付合理使用費(fèi)。一些少數(shù)民族通過千百年的勞作和生活習(xí)慣積累的土著知識(shí)保護(hù)了極為珍貴的生物多樣性，但對(duì)少數(shù)民族保存下來的野生品種和農(nóng)民種植的原生植物等尚未改良的植物物種資源，卻未納入專利法保護(hù)范圍，作為可自由獲取物品來處理。這些物種資源被合理利用后，給社會(huì)帶來巨大利益，給有關(guān)利用人帶來豐厚的經(jīng)濟(jì)和精神財(cái)富，但傳統(tǒng)知識(shí)的持有者卻通常連署名權(quán)都得不到保證，更別談經(jīng)濟(jì)利益了。雖然目前的《專利法》對(duì)遺傳資源有所保護(hù)，規(guī)定“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在專利申請(qǐng)文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請(qǐng)人無法說明原始來源的，應(yīng)當(dāng)陳述理由。”但將“科學(xué)發(fā)現(xiàn)”、“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”、“疾病的診斷和治療方法”以及“動(dòng)物和植物品種”等明確排除在專利權(quán)保護(hù)之外，而這些內(nèi)容往往是少數(shù)民族民間文化的重要部分。可見，現(xiàn)行專利法對(duì)民族傳統(tǒng)文化權(quán)利保護(hù)依然存在局限。
商標(biāo)法是保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的，但不是所有民族傳統(tǒng)文化知識(shí)都能滿足注冊(cè)要求，且商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度也不適合民族傳統(tǒng)文化知識(shí)保護(hù)。修訂后的《商標(biāo)法》專門增加了“地理標(biāo)志”方面的內(nèi)容，第16條規(guī)定，地理標(biāo)志“是指標(biāo)示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志”。也就是說，地理標(biāo)志不得作為一般商標(biāo)但可作為證明商標(biāo)或集體商標(biāo)予以保護(hù)。無疑，這是對(duì)少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有效保護(hù)。但仍然存在不足，主要是對(duì)一些他人將涉及少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)性質(zhì)的文字、肖像或符號(hào)等注冊(cè)為商標(biāo)的行為，沒有規(guī)定遺產(chǎn)所在社區(qū)的“知情同意”權(quán)利的保護(hù)。
(四)保護(hù)措施缺乏可操作性
我國對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)的立法大多還屬于宣示性的，只注重權(quán)利行為，而沒有充分注重法律責(zé)任。如“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由”，“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)保障本地方各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由”等權(quán)利都寫入了《憲法》和《民族區(qū)域自治法》。但在我國現(xiàn)行的《刑法》中卻沒有“剝奪或侵犯民族語言文字自由罪”的條款，在民法和行政法中也沒有相應(yīng)的責(zé)任規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、公民、法人和其他組織侵犯公民使用語言文字自由權(quán)和侵犯自治機(jī)關(guān)語言文字自治權(quán)，而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和行政處罰沒有明文規(guī)定。這就必然使上述權(quán)利的落實(shí)和實(shí)施受到一定程度的影響。即使在自治條例上，對(duì)少數(shù)民族權(quán)利的規(guī)定也缺乏可操作性。這主要表現(xiàn)在以下方面：
第一，自治條例規(guī)范設(shè)立的規(guī)則主要以行為規(guī)則為主，法律后果規(guī)則較少涉及。無論是自治州自治條例還是自治縣自治條例，都較少設(shè)立法律后果的規(guī)范。這種法律模式與我國憲法模式相同。在我國，憲法和民族區(qū)域自治法的立法模式為自治條例的制定提供了直接的指引，因此，自治條例設(shè)立的行為模式主要是“應(yīng)為”、“必須”為、“禁止”為、“提倡”為等行為模式，而沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果。
第二，自治條例基本上屬于原則和政策規(guī)范，規(guī)則的比重較小。作為具體的、地區(qū)適用的法律規(guī)范，自治條例不應(yīng)只是原則規(guī)范，還應(yīng)是可具體操作的規(guī)則，但現(xiàn)有自治條例規(guī)范的可操作性和可訴性都不強(qiáng)。這種缺乏可操作性和可訴性的法律法規(guī)，其權(quán)威就會(huì)大打折扣。?
(五)少數(shù)民族自身缺乏自覺性
少數(shù)民族文化權(quán)利是少數(shù)民族集體的權(quán)利，國家有義務(wù)保護(hù)，國家應(yīng)利用法律制度、宣傳等方式履行義務(wù)。但僅有國家的強(qiáng)制力來保護(hù)是不夠的，還需要少數(shù)民族自身的“文化自覺”和積極行動(dòng)。但遺憾的是，目前一些少數(shù)民族地區(qū)的干部和群眾對(duì)少數(shù)民族文化的重要性認(rèn)識(shí)不足，還沒有完全樹立權(quán)利意識(shí)，達(dá)到真正的“文化自覺”。這表現(xiàn)在兩個(gè)方面：
第一，民族自治地方立法本身沒有充分重視民族文化權(quán)利的保護(hù)。民族權(quán)利包括民族的政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化權(quán)利、社會(huì)生活權(quán)利以及法律權(quán)利等內(nèi)容。?但我國民族地區(qū)的立法往往以經(jīng)濟(jì)立法為主。如云南屬多民族地區(qū)，該省按照國家關(guān)于建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的法律體系框架的要求，圍繞實(shí)現(xiàn)兩個(gè)根本性轉(zhuǎn)變，以改革精神加快了地方立法工作。在制定和批準(zhǔn)的95 件法規(guī)中，經(jīng)濟(jì)類法規(guī)占50%以上。?民族自治區(qū)、自治州和自治縣制定的地方法規(guī)和單行條例，絕大多數(shù)也屬經(jīng)濟(jì)類法規(guī)。筆者所工作的地方湖北省恩施土家族苗族自治州也有類似情況。在恩施自治州已出臺(tái)的18個(gè)自治條例和單行條例中，只有一個(gè)屬于文化權(quán)利方面的內(nèi)容，即《民族民間文化保護(hù)條例》。
第二，民族地區(qū)沒有處理好經(jīng)濟(jì)發(fā)展與文化權(quán)利保護(hù)的關(guān)系。民族地區(qū)開發(fā)少數(shù)民族文化產(chǎn)業(yè)，大力發(fā)展少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)，對(duì)改變少數(shù)民族落后的經(jīng)濟(jì)是必要的。但如果一味地強(qiáng)調(diào)發(fā)展經(jīng)濟(jì)，忽視對(duì)少數(shù)民族文化及其權(quán)利的保護(hù)，顯然是一種短視行為。少數(shù)民族文化的價(jià)值不僅僅是經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其是無法用金錢衡量的，其價(jià)值前有所述。更為重要的是，少數(shù)民族文化資源是有限的，一些文化資源是不可再生的。如民族文物、古建筑等一旦遭到破壞，用多大的經(jīng)濟(jì)代價(jià)也無法挽回。遺憾的是，破壞少數(shù)民族文化的事例在少數(shù)民族地區(qū)卻時(shí)有發(fā)生。其原因在于一些民族地方政府基于片面的發(fā)展觀，把社會(huì)發(fā)展單純地理解為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而沒有充分認(rèn)識(shí)到文化發(fā)展也是社會(huì)發(fā)展的重要尺度。
三、中國少數(shù)民族文化權(quán)利立法保護(hù)的完善對(duì)策探討
中國對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利的保護(hù)，自上世紀(jì)90年代開始，明顯加快了立法與實(shí)際保護(hù)并行的進(jìn)程。最終在2011年正式出臺(tái)了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》；另一方面加大了對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)文化的保護(hù)力度。如在2006年公布的第一批國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄的518項(xiàng)中，少數(shù)民族項(xiàng)目占到165項(xiàng)；2008年公布的第二批510項(xiàng)名錄中，少數(shù)民族項(xiàng)目占到190項(xiàng)；2010年公布的第三批190項(xiàng)中，少數(shù)民族項(xiàng)目占到106項(xiàng)。?2014年公布的第四批298項(xiàng)中，少數(shù)民族項(xiàng)目占到44項(xiàng)。可見，少數(shù)民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在整個(gè)國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄中占比超過了三分之一。這對(duì)少數(shù)民族文化的保護(hù)無疑具有很大的促進(jìn)作用。同時(shí)我們也應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)到，保護(hù)少數(shù)民族文化權(quán)利是一個(gè)系統(tǒng)工程，不僅要有法律等強(qiáng)制性手段，還要有提高權(quán)利意識(shí)等制度外的軟性保護(hù)手段。
我國在少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)上仍然存在很多迫切需要解決的問題。而立法又是重中之重。具體而言，我們應(yīng)該加強(qiáng)以下工作：
(一)完善保護(hù)少數(shù)民族文化權(quán)利的法律體系
我國目前在少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)方面的立法顯得過于分散，不利于法的實(shí)施。法律體系是一個(gè)由法律部門分類組合而呈體系化的有機(jī)整體。它要求門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)在協(xié)調(diào)。法律的體系化要求根本法與普通法的統(tǒng)一、實(shí)體法與程序法的協(xié)調(diào)。也即恩格斯所說的：“在現(xiàn)代國家中，法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自相抵觸的一種內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)。” ?對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利的法律保護(hù)，應(yīng)建立起憲法、法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等協(xié)調(diào)一致的完整法律體系。包括憲法、民族自治地方文化保障法、民族自治地方教育促進(jìn)法、民族自治地方文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法等。
在中央立法層面，憲法應(yīng)將對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利的尊重和保護(hù)確立為基本原則。前面已述及，現(xiàn)行憲法未將保障少數(shù)民族文化權(quán)利確認(rèn)為基本原則，對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利范圍確認(rèn)過窄，同時(shí)，法律對(duì)國家尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族文化權(quán)利的義務(wù)規(guī)定過少，也缺乏對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利進(jìn)行有效救濟(jì)的途徑等。因此，需要將保障少數(shù)民族文化權(quán)利確認(rèn)為憲法原則，并通過法律擴(kuò)大少數(shù)民族文化權(quán)利的范圍，明確國家尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族文化權(quán)利的義務(wù)范圍。
在地方立法層面，應(yīng)結(jié)合各個(gè)地方的實(shí)際情況，突出立法的區(qū)域地方特色和可操作性。地方立法包括地方性法規(guī)、政府規(guī)章、自治條例、單行條例等。地方立法應(yīng)當(dāng)特別注意法的可操作性。一是要明確規(guī)定權(quán)利主體。目前我國有關(guān)少數(shù)民族文化立法中，對(duì)權(quán)利主體的規(guī)定不明確，也不一致，從而導(dǎo)致法的適用效力打了折扣。如“烏蘇里船歌案”即是因?yàn)闄?quán)利主體之爭(zhēng)而發(fā)生的訴訟案件。二是要明確規(guī)定法律責(zé)任，一旦發(fā)生侵權(quán)，可更有效地保護(hù)少數(shù)民族文化權(quán)利。目前我國在《刑法》中對(duì)侵犯民族權(quán)利的犯罪規(guī)定得較為具體。分則第4章中“侵犯公民民主權(quán)利、人身權(quán)利罪”中規(guī)定了4種侵犯民族權(quán)利的犯罪，即煽動(dòng)民族仇恨罪、民族歧視罪，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，非法剝奪公民宗教信仰自由罪，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪。而在其他有關(guān)少數(shù)民族文化權(quán)利的法律法規(guī)中，對(duì)相關(guān)的法律責(zé)任的規(guī)定還不明確、不具體。這顯然影響了法的實(shí)施。
(二)提高少數(shù)民族在有關(guān)立法中的參與度
在少數(shù)民族文化權(quán)利的立法程序方面，“閉門立法”的現(xiàn)象并不少見，這導(dǎo)致了較少考慮少數(shù)民族自身的意志與意愿。事實(shí)上，少數(shù)民族才是權(quán)利的主體，在立法上我們應(yīng)當(dāng)尊重他們的的意志。現(xiàn)行立法中，只在《民族區(qū)域自治法》的第51條中有相關(guān)規(guī)定。該條強(qiáng)調(diào)：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)在處理涉及本地方各民族的特殊問題的時(shí)候，必須與他們的代表充分協(xié)商，尊重他們的意見。”仔細(xì)分析這一規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)它又是針對(duì)民族自治地方的自治機(jī)關(guān)而言的，而對(duì)于涉及非自治機(jī)關(guān)在處理民族問題時(shí)是否應(yīng)當(dāng)征求少數(shù)民族公民的意見，并沒有立法上的明示。
當(dāng)然，少數(shù)民族文化權(quán)利的立法參與程度還取決于少數(shù)民族自身的“文化自覺”程度。從社會(huì)文化發(fā)展來看，文化多樣性始終是人類文化發(fā)展的一種基本常態(tài)，“人類生活并非在任何時(shí)候、任何地方都是相同的。存在著形成于不同的文化和文明傳統(tǒng)的人類生活的不同方式” ?。文化多樣性本身就證明了民族文化保護(hù)的正當(dāng)性。因此，少數(shù)民族文化在面對(duì)強(qiáng)勢(shì)文化時(shí)，應(yīng)該表現(xiàn)出應(yīng)有的自信，既不盲目排外，也不自卑，而是一種理性的“文化自覺”。所謂“文化自覺”是指生活在不同文化中的人，在對(duì)自身文化有“自知之明”的基礎(chǔ)上，了解其他文化及其與自身文化的關(guān)系?！?1】
有關(guān)少數(shù)民族文化權(quán)利立法應(yīng)當(dāng)建立在上述文化自覺的基礎(chǔ)之上。在整個(gè)立法的過程之中，都應(yīng)充分考慮少數(shù)民族的意愿。首先在立法的規(guī)劃時(shí)就要充分聽取少數(shù)民族的意見；其次，在立法的內(nèi)容上，更應(yīng)該尊重他們的意志。目前在有關(guān)少數(shù)民族文化權(quán)利的各個(gè)層次的立法中，大概只有云南省和貴州省兩個(gè)省級(jí)立法有相關(guān)規(guī)定。云南省和貴州省的條例都規(guī)定，在建立民族文化生態(tài)博物館、民族文化村寨博物館，命名民族民間文化之鄉(xiāng)，劃定民族民間文化生態(tài)保護(hù)區(qū)時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)?shù)孛褡宓囊庠?。這種以人為本、對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利主體的尊重精神值得借鑒和推廣。
(三)擴(kuò)大國家尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族文化權(quán)利的義務(wù)范圍
少數(shù)民族文化權(quán)利作為一項(xiàng)基本人權(quán)，則意味著國家要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。根據(jù)《馬斯特里赫特準(zhǔn)則》第6條的相關(guān)規(guī)定，即“與公民權(quán)利和政治權(quán)利一樣，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利使國家承擔(dān)著三種不同類型的義務(wù)，即尊重的義務(wù)、保護(hù)的義務(wù)和實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。未能履行這三類義務(wù)中的任何一類義務(wù)，即構(gòu)成對(duì)此種權(quán)利的侵犯。”少數(shù)民族文化權(quán)利亦如此。從法理上說，少數(shù)民族文化權(quán)利是一種積極性權(quán)利。它的實(shí)現(xiàn)需要國家提供幫助。換言之，國家必須針對(duì)少數(shù)民族文化發(fā)展與需求，給予少數(shù)民族文化權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以有利及必要的支持與協(xié)助當(dāng)今世界各國憲法，無論其屬性和形式如何，均規(guī)定了國家對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利尊重保護(hù)和實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，其內(nèi)容為：一是明確規(guī)定國家對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利尊重的義務(wù)，即規(guī)定國家不對(duì)少數(shù)民族享有自己的文化信奉和實(shí)踐自己的宗教和使用自己的語言文字的自由進(jìn)行干涉；二是明確規(guī)定國家對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利保護(hù)的義務(wù)，即規(guī)定國家不得利用其權(quán)力限制或剝奪少數(shù)民族及其成員享有自己的文化、信奉和實(shí)踐自己的宗教和使用自己的語言文字權(quán)利，同時(shí)，防止他人干涉少數(shù)民族及其成員享有自己的文化、信奉和實(shí)踐自己的宗教和使用自己的語言文字權(quán)利。三是明確規(guī)定國家對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，即規(guī)定國家采取必要的立法、行政、司法和實(shí)踐措施保證少數(shù)民族文化權(quán)利在最大可能的限度上得到實(shí)施，同時(shí)，通過提供適當(dāng)?shù)馁Y源，對(duì)少數(shù)民族充分有效地參與社會(huì)文化生活、享受科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生的利益以及對(duì)自己的智力成果所產(chǎn)生的精神上的物質(zhì)上的利益享有進(jìn)行積極的幫助，并在國家政策的制定和國際合作等方面合理關(guān)護(hù)少數(shù)民族及其成員的文化利益?！?2】
(四)注重保護(hù)與發(fā)展并重，注重民族文化的創(chuàng)新與發(fā)展
文化本身是發(fā)展的、變化的。正如有學(xué)者所分析的那樣，由于內(nèi)部和外部的動(dòng)因，文化發(fā)生變異或變遷是必然的【23】，少數(shù)民族文化同樣如此。對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利的保護(hù)目的，根本上是為了更好地發(fā)展民族文化，最終實(shí)現(xiàn)人的自由和平等，而不是為了保護(hù)而保護(hù)。沒有發(fā)展的文化會(huì)成為死文化。世界歷史上許多文化之所以衰落和消亡，就是因?yàn)檫@一文化沒有與其他文化進(jìn)行交流，沒有進(jìn)一步向前發(fā)展。如瑪雅文化、阿茲特克文化等等都是如此。
保護(hù)少數(shù)民族文化權(quán)利并不排斥對(duì)外來文化的吸收。文化發(fā)展的規(guī)律之一就是它會(huì)發(fā)生分化與整合。文化分化是指從舊文化體系中分化出新文化體系的過程。文化整合是指不同文化相互影響、吸收、融合、調(diào)和而趨于一體化的過程?！?4】少數(shù)民族文化只有在和其他文化的相互影響中，汲取其他文化中的合理成分，才能發(fā)展自己。“人類文化的進(jìn)步取決于社會(huì)群體是否有機(jī)會(huì)汲取鄰近的其他的社會(huì)群體的經(jīng)驗(yàn)……那些與世隔絕或奉行閉關(guān)守國政策的民族，其文化和社會(huì)發(fā)展多半停滯不前”【25】。
因此，對(duì)少數(shù)民族文化及其權(quán)利的保護(hù)不能僅著眼于少數(shù)民族傳統(tǒng)文化。更為重要的是，要考慮少數(shù)民族文化的發(fā)展和變化問題。即在保護(hù)的前提下，又要促進(jìn)其發(fā)展，增強(qiáng)它的生命力和創(chuàng)造力，才是我們的根本目的。變異或變遷不是對(duì)少數(shù)民族文化權(quán)利的侵害，而是賦予少數(shù)民族傳統(tǒng)文化以新的內(nèi)容，使少數(shù)民族文化更具有生命力，擴(kuò)大少數(shù)民族文化權(quán)利的外延。保護(hù)少數(shù)民族文化既要汲取優(yōu)秀文化的精華，又要隨著現(xiàn)代文明的發(fā)展進(jìn)行創(chuàng)新?！?6】
四、結(jié)論
少數(shù)民族文化權(quán)利作為一項(xiàng)基本人權(quán)，在國家的整個(gè)人權(quán)價(jià)值體系中占有重要地位。中國是一個(gè)多民族國家，豐富而各有特色的少數(shù)民族文化既是中華文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的根源，更是現(xiàn)在和將來保持文化創(chuàng)造性的不竭動(dòng)力和來源。目前，國際社會(huì)對(duì)文化權(quán)利的法律保護(hù)越來越重視。如何加強(qiáng)和完善中國少數(shù)民族文化權(quán)利的法律保護(hù)，是重要的理論命題與實(shí)踐課題。中國少數(shù)民族文化權(quán)利的法律保護(hù)，應(yīng)當(dāng)在吸收國外和國際社會(huì)先進(jìn)理念的情況下，提升保護(hù)理念，拓展保護(hù)內(nèi)容，強(qiáng)化保護(hù)措施，使少數(shù)民族的文化權(quán)利真正得到切實(shí)的保護(hù)，從而最終促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的和諧發(fā)展。
?。ㄋ抉R俊蓮，湖北民族學(xué)院法學(xué)院教授、副院長(zhǎng)，法學(xué)博士。）
注釋：
?、賳涡⒓t：《試論我國少數(shù)民族文化權(quán)利的保障與社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建》，載《理論與改革》2005年第5期。另有學(xué)者把與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的文化權(quán)利概括為五個(gè)方面：第一，享有文化尊嚴(yán)和自由；第二，文化傳承與文化發(fā)展的自決權(quán)；第三，參與文化生活的權(quán)利及其選擇自由；第四，文化表達(dá)與文化傳播的平等權(quán)利；第五，文化認(rèn)同的權(quán)利。參見王鶴云、高邵安：《中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律機(jī)制研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第63-64頁。作者認(rèn)為，少數(shù)民族文化權(quán)利包括抽象權(quán)利與實(shí)體權(quán)利兩個(gè)方面。抽象權(quán)利主要包括文化認(rèn)同權(quán)、文化自由權(quán)、文化發(fā)展權(quán)等；實(shí)體權(quán)利包括文化成果享受權(quán)、文化活動(dòng)參與權(quán)、文化創(chuàng)造權(quán)等。
?、冢塾ⅲ軦.J.M.米爾恩：《人的多樣性與人權(quán)的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，中國大百科出版社1995年版，第1頁。
?、蹍⒁娎鑷牵骸恶R克思主義人權(quán)理論概要》，四川大學(xué)出版社1992年版，第226-229頁。
?、軈⒁姷氯?、阿里甫•司馬義：《面向多元文化關(guān)系的法治理論》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第3期。
?、輩⒁娡斛Q云：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的多元價(jià)值分析》，2016年年9月6日訪問.
⑥參見曾憲義：《民族權(quán)利與憲政建設(shè)》，載《民族研究》2004年第6期。
?、咿D(zhuǎn)引自陳蔚、胡斌等：《當(dāng)代我國歷史文化遺產(chǎn)價(jià)值體系的構(gòu)成》，載《重慶建筑大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第4期。
⑧鐘進(jìn)文：《西部大開發(fā)與小民族文化遺產(chǎn)的弘揚(yáng)、保護(hù)》，載《青海民族研究》2001年第1期。
?、釁⒁姶麝憟@：《云南省土著知識(shí)研究現(xiàn)狀》，載《云南農(nóng)業(yè)科技》2002年第6期。
?、鈪⒁娮ⅱ?。
?參見曾憲義：《論自治條例的立法基礎(chǔ)》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2004年第4期。
?參見胡偉、秦守勤：《中國少數(shù)民族文化權(quán)利憲法保障之缺失與完善》，載《貴州民族研究》2011年第5期。
?參見田艷、王讓：《我國少數(shù)民族文化權(quán)利保障立法及其完善》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期。
?參見王鶴云、高邵安：《中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律機(jī)制研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版2009年版，第325-326頁。
?參見注?。
?參見上注。
?參見上注。
?李俊清：《公共服務(wù)與少數(shù)民族文化保護(hù)》，載《中澳公共服務(wù)與少數(shù)民族文化保護(hù)學(xué)術(shù)研討會(huì)交流材料》(打印稿，2011)，第55頁。
?參見張文顯主編：《法理學(xué)》，第三版，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第126頁。
?《馬克思恩格斯選集》，第4卷，人民出版社1995年版，第702頁。
【21】參見注②，第171頁。
【22】參見周勇：《少數(shù)人權(quán)利的法理》，社會(huì)文獻(xiàn)出版社2002年版，第41頁。
【23】參見費(fèi)孝通：《文化自覺、和而不同》，載《民俗研究》2000年第3期。
【24】參見林耀華：《民族學(xué)通論》，中央民族大學(xué)出版社1997年版，第396頁。
【25】同上注。
【26】參見［美］斯塔夫里阿諾斯：《全球通史——1500年以前的世界》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1999年版，第48頁。
Abstract：The Cultural right is an important part of the ethnic minority's rights.Since the People's Republic of China was established，the government has paid great attention to the protection of the ethnic minority's cultural right.In the new historical period，adjustments should be made in such protection so as to adapt to the changes in domestic and foreign cultural circumstances and cultural policies.Therefore，a systematic legal system must be established：protecting the cultural right should be defined as a basic principle in the constitution.Local legislation concerning the ethnic minority need be of regional ethnic features and maneuverability.The will of ethnic minorities should be respected in the legislative procedure，strengthening the benefit-sharing principle in cultural development.The relations between protection and development should be duly handled in the legislation objective，emphasizing constant self-innovation of the ethnic minority culture.
(責(zé)任編輯葉傳星)
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