內(nèi)容提要：我國(guó)已建立起了以《憲法》和《殘疾人保障法》等為核心的殘疾人權(quán)益保障的法律體系，但隨著社會(huì)的文明進(jìn)步、科技發(fā)展和殘疾人事業(yè)的發(fā)展，這些法律法規(guī)逐步顯現(xiàn)出與殘障人士日益增長(zhǎng)的社會(huì)融合需求不相適應(yīng)的地方。殘疾人權(quán)益保護(hù)精準(zhǔn)化立法成為當(dāng)務(wù)之急，創(chuàng)立具有更強(qiáng)可操作性的殘疾人權(quán)益保障的法律法規(guī)和實(shí)施細(xì)則是時(shí)代的要求。
關(guān)鍵詞：殘障人士 社會(huì)融合 權(quán)益保障
我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，殘疾人權(quán)益保障相關(guān)法律的制定和實(shí)施不僅對(duì)充分保障殘疾人的各項(xiàng)權(quán)利，而且對(duì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定與和諧，乃至共筑中國(guó)夢(mèng)都具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義。我國(guó)殘疾人事業(yè)起步較晚，基礎(chǔ)相對(duì)薄弱。從黨的十一屆三中全會(huì)以來，我國(guó)在加強(qiáng)殘疾人社會(huì)保障體系和服務(wù)體系建設(shè)的同時(shí)，不斷完善相關(guān)的法律法規(guī)，致力于為殘疾人事業(yè)發(fā)展提供良好的法律保障。自國(guó)務(wù)院有關(guān)部委于1984年出臺(tái)《關(guān)于殘疾人個(gè)體開業(yè)給予免征營(yíng)業(yè)稅》后，有關(guān)殘疾人保護(hù)的法律法規(guī)陸續(xù)頒布，1990年通過了《殘疾人保障法》(以下簡(jiǎn)稱《殘保法》) ①，1994年頒布了《殘疾人教育條例》，2012 年頒布了《無障礙環(huán)境建設(shè)條例》，2017年國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議修訂通過了《殘疾人教育條例》。迄今為止已初步形成了一個(gè)比較完整的殘疾人權(quán)益保障法律法規(guī)體系。另外，輔以地方法規(guī)規(guī)章，構(gòu)成了一個(gè)實(shí)施性的立法框架。例如，《上海市實(shí)施〈中華人民共和國(guó)殘疾人保障法〉辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)就是一部上海版的殘障權(quán)益保障地方性法規(guī)，也是全國(guó)首部將“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位優(yōu)先招錄殘疾人”入法的地方性法規(guī)。該《辦法》自1993年實(shí)施以來，在2014年新修訂之前，已經(jīng)歷過兩次修訂，成為上海市有關(guān)機(jī)關(guān)、部門、組織和個(gè)人推進(jìn)上海殘疾人事業(yè)，處理殘疾人問題的重要指針和重要法律依據(jù)。②
我國(guó)雖然已經(jīng)初步形成了一個(gè)以憲法為核心，符合國(guó)情的殘疾人權(quán)利保障的法律框架，但針對(duì)不同殘疾類型如殘障人士群體中更為特殊的智力殘疾和精神殘疾人員特點(diǎn)的立法則顯粗糙。因此，堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)，進(jìn)一步加快包括智力和精神殘疾人員在內(nèi)的不同對(duì)象的權(quán)益保護(hù)精準(zhǔn)化專門立法，針對(duì)已有法律法規(guī)在實(shí)施中所遇到的新情況、新問題，進(jìn)行相應(yīng)的立法修改、補(bǔ)充和完善，提升殘疾人保護(hù)法律法規(guī)立法質(zhì)量和精準(zhǔn)性，成為當(dāng)務(wù)之急。本文擬從促進(jìn)殘疾人社會(huì)融合的角度，就進(jìn)一步推進(jìn)并完善殘障人士權(quán)益保障法律法規(guī)的立法作些探究。
一、從慈善到人權(quán)：殘障人士權(quán)益保障立法基礎(chǔ)的變遷
自古以來，殘疾人都是被排斥在主流社會(huì)之外的。隨著社會(huì)的進(jìn)步和殘疾人福利事業(yè)的開展，他們逐漸被社會(huì)接納，社會(huì)地位和生活水平有了一定的提高。然而，社會(huì)對(duì)殘疾人的幫助在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期是慈善性質(zhì)的，是由一些樂善好施者或仁人志士們出于同情和憐憫而對(duì)殘疾人進(jìn)行施舍性的幫助和安置。在這樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)下，殘疾人權(quán)益保障的立法基礎(chǔ)當(dāng)然是非常薄弱的。依靠少數(shù)人的慈善和憐憫，對(duì)于龐大的殘疾人群體而言，這種幫助和救濟(jì)無疑是杯水車薪。因此，在慈善模式下，殘障人士所得到的幫助是有限、非普惠而沒有保障的，最終結(jié)果難免使得其中的一部分人生活無著落、流落街頭而陷于絕望的境地，更枉論實(shí)現(xiàn)社會(huì)融合。
(一)習(xí)俗偏見：殘障人士社會(huì)融合的現(xiàn)實(shí)障礙
在現(xiàn)實(shí)生活中，人們雖然同情殘疾人，但真正接納和包容很難，環(huán)境對(duì)于殘疾人社會(huì)融合存在阻力?，F(xiàn)實(shí)生活中，人們對(duì)于殘疾人的看法還存在不少誤區(qū)，排斥、歧視殘障人士的現(xiàn)象還比較常見。在社會(huì)生活中，殘障人即便并不奢望和健全人同等地享有各項(xiàng)權(quán)利，有時(shí)卻連基本權(quán)利都受侵害。真正尊重、包容殘障人士的社會(huì)環(huán)境尚未形成，殘疾人和正常人之間似乎仍然存在一條難以逾越的鴻溝。
據(jù)新京報(bào)報(bào)道，2016年9月，盲人石志剛在廣發(fā)銀行長(zhǎng)沙紅星支行辦理信用卡時(shí)，被對(duì)方以存在視力障礙，“無法閱讀風(fēng)險(xiǎn)提示”為由拒絕。直到被銀行明確拒絕，石志剛才第一次意識(shí)到，自己其實(shí)是“特殊”的。③像石志剛這樣在社會(huì)生活中因殘疾而被歧視的現(xiàn)象并非孤案。盡管，《殘保法》有明確規(guī)定不能歧視殘疾人，但遇到這種狀況，石志剛要維權(quán)還是比較艱難。因?yàn)?，他所依?jù)的法律——《殘保法》，只是原則性地提到“禁止基于殘疾的歧視”，銀行的所為并不在第38條“在職工的招用、轉(zhuǎn)正、晉級(jí)、職稱評(píng)定、勞動(dòng)報(bào)酬、生活福利、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)等方面，不得歧視殘疾人”之列，而且石志剛要起訴銀行存在歧視殘疾人嫌疑，舉證也比較困難。
無獨(dú)有偶，橫山縣一位叫崔鑫的母親為讓患有先天性智力障礙的孩子接受正常教育，5年來陪著兒子先上完幼兒園，又開始上小學(xué)。為了不影響其他孩子上課，崔鑫和兒子被安排到教室的最后一排。剛開始，還是讓很多上課老師感覺到“尷尬和別扭”。班主任郭海霞告訴記者，其他家長(zhǎng)擔(dān)心會(huì)影響其他學(xué)生的正常上課，曾陸續(xù)到學(xué)校反映，學(xué)校一度面臨巨大壓力。但隨著時(shí)間的推移，崔鑫和兒子已慢慢融入到班集體中。④雖然《殘保法》明確規(guī)定“國(guó)家保障殘疾人享有平等接受教育的權(quán)利”，但若無這位母親執(zhí)著的堅(jiān)持，恐怕結(jié)果并非如此圓滿。
因創(chuàng)辦愛心小院收教殘疾兒童而被評(píng)為2012年感動(dòng)中國(guó)年度人物的全國(guó)人大代表高淑珍的心愿是，有專門的學(xué)校接收殘疾兒童，有更好的醫(yī)療條件幫助孩子們康復(fù)，還有能夠有效解決殘疾人就業(yè)的窗口，社會(huì)不再歧視殘疾人群體⑤。另據(jù)南京日?qǐng)?bào)報(bào)道，南京市福利院600多名孤兒只有9人能上學(xué)，絕大部分因殘疾被拒之于學(xué)校門外。⑥毋庸諱言，目前殘疾人上學(xué)難和在社會(huì)上被歧視的現(xiàn)象仍然比較常見。
前些年，甚至有侵害智障學(xué)生人身權(quán)利的事件發(fā)生。據(jù)東方早報(bào)報(bào)道，因嫌智障少女經(jīng)期“麻煩”，江蘇省南通市兒童福利院竟然將兩名弱智少女送到醫(yī)院切除子宮。⑦或許純粹從醫(yī)學(xué)角度看，與其讓智障少女受痛經(jīng)的折磨，不如由院方做主為其作切除子宮手術(shù)，不僅免除其每月例行之苦，還能減輕福利院護(hù)理的麻煩，似乎是做了件好事。但是，從人權(quán)的角度觀之，福利院侵犯了殘障孩子的人權(quán)，是以粗暴的方式，在本人毫不知情的情況下侵害了其身體權(quán)并剝奪了其生育權(quán)。作為接納、救助殘障孤兒的專門機(jī)構(gòu)——兒童福利院的工作人員，對(duì)于殘障孩子人權(quán)的如此漠視，折射出殘疾人真正要被社會(huì)接納任重道遠(yuǎn)。
(二)人權(quán)觀念：殘障人士權(quán)益保障的立法基石
隨著《世界人權(quán)宣言》和《殘疾人權(quán)利公約》等人權(quán)保障綱領(lǐng)性文獻(xiàn)的推出以及我國(guó)成為這一公約的締約國(guó)，權(quán)利保障模式取代慈善模式成為社會(huì)對(duì)待殘障人士的新視角，立法基礎(chǔ)也由原先的慈善模式轉(zhuǎn)變?yōu)槿藱?quán)模式。我國(guó)現(xiàn)行《憲法》在“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”原則之下，又在第45條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國(guó)家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國(guó)家和社會(huì)保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國(guó)家和社會(huì)幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動(dòng)、生活和教育。”這標(biāo)志著殘疾人得到社會(huì)幫助是一種權(quán)利，而不是施舍?！稇椃ā返拿鞔_規(guī)定成為我國(guó)殘疾人權(quán)利保障的依據(jù)，也是制定一切相關(guān)法律法規(guī)的基石。
在慈善模式下對(duì)于殘疾人權(quán)利保障的理解是狹隘的，通常只是對(duì)他們生存權(quán)的關(guān)注，而忽視了其他權(quán)利。然而，一切人權(quán)和基本自由都是不可分割并且是相互依存的；對(duì)于公民權(quán)利和政治權(quán)利，以及經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利的執(zhí)行、增進(jìn)和保護(hù)，應(yīng)當(dāng)給予同等的注意和迫切的考慮，正如 1968年《德黑蘭宣言》所確認(rèn)的，若不同時(shí)享有經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，則公民及政治權(quán)利決無充分實(shí)現(xiàn)之日。摒棄慈善模式而從保障人權(quán)的角度看待殘疾人權(quán)益保障問題是社會(huì)進(jìn)步的重要標(biāo)志。
在人權(quán)保障視角下，殘疾人權(quán)益保障的內(nèi)容是全方位的。包括殘疾人受教育的權(quán)利，勞動(dòng)的權(quán)利，婚姻自由的權(quán)利，得到扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的權(quán)利，人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)和不受侮辱的名譽(yù)權(quán)，不受虐待和殘害的身體健康權(quán)等，都是《憲法》、《民法通則》、《婚姻法》和其他法律明確規(guī)定的公民權(quán)利。尊重并維護(hù)殘疾人的這些合法權(quán)利已經(jīng)上升為法律上的權(quán)利義務(wù)。但是，僅僅上升為法律上的權(quán)利義務(wù)并不意味著就有足夠法律保障要使殘疾人的上述合法權(quán)利真正得到法律保障，還必須有一系列可供操作的其他法律保障措施。⑧沒有相應(yīng)的可供操作的法律法規(guī)保障，即使在國(guó)家根本法和法律中規(guī)定了殘疾人的權(quán)益，在實(shí)際生活中仍有可能難以得到有效保障和落實(shí)。
二、從隔離到融合：殘障人士權(quán)益保障立法理念的超越
根據(jù)第六次全國(guó)人口普查及第二次全國(guó)殘疾人抽樣調(diào)查中我國(guó)殘疾人占全國(guó)總?cè)丝诘谋壤透黝悮埣踩苏細(xì)埣踩丝側(cè)藬?shù)的比例推算，2010年末我國(guó)殘疾人總?cè)藬?shù)已達(dá)到8，502萬人。⑨面對(duì)如此眾多的一個(gè)群體，是排斥、隔離還是接納、融合，反映出一個(gè)國(guó)家的文明程度，接納和融合是現(xiàn)代化先進(jìn)行列國(guó)家在殘障人士權(quán)益保護(hù)立法方面的潮流。
(一)注重對(duì)殘障人士權(quán)益保障的普惠性
從陳舊的殘疾觀來看，殘疾是個(gè)人的問題。但從更加人性化的社會(huì)殘疾觀來看，除了遺傳和某些自然疾病所導(dǎo)致的殘疾外，殘疾現(xiàn)象是人類社會(huì)發(fā)展過程中不可避免的必要代價(jià)。殘疾人為社會(huì)發(fā)展承擔(dān)了在經(jīng)濟(jì)不斷繁榮的過程中因生產(chǎn)和交通事故、環(huán)境污染等原因造成的殘疾代價(jià)，例如污染致病、傷殘、矽肺等。殘疾人是人類文明和社會(huì)進(jìn)步的奉獻(xiàn)者。⑩所以，從該意義而言，保障殘疾人的權(quán)益是社會(huì)義不容辭的責(zé)任，而讓每一個(gè)殘疾人受惠是確保立法普惠性的重要前提。
基于《世界人權(quán)宣言》和全納教育(Inclusive Education)全納教育(Inclusive Education) ?的理念，殘疾人立法要凸顯“普惠性”和“促進(jìn)融合”的理念。如救助與服務(wù)首先要考慮殘障人士的普遍需要，要最大限度滿足底層廣大殘障人士的需要，而不是忽視大眾“低水平全體要求”以片面追求個(gè)別人的“高質(zhì)量個(gè)體愿望”。只有把立法目標(biāo)放在廣大殘障人士群體上，才能最大程度真正解決殘疾人最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實(shí)的利益問題。另一方面，要從促進(jìn)殘障人士的社會(huì)融合而不是將他們和主流社會(huì)隔離的角度來修訂相關(guān)法律法規(guī)，立法理念的核心應(yīng)當(dāng)是接納(Acceptance)、歸屬感(Belongs)、共同感(Community)、發(fā)展(Development)和公平(Equity)。
立法的重要目的是創(chuàng)造一種平等、共贏的良好環(huán)境，發(fā)揮每一個(gè)成員盡其所能對(duì)國(guó)家和社會(huì)的貢獻(xiàn)。同時(shí)，要惠及包括智力、精神和多重殘疾在內(nèi)的所有殘疾人。要根據(jù)殘疾人的特點(diǎn)和需要為其提供豐富多彩的情感溝通、娛樂感化和技能訓(xùn)練服務(wù)。完成這些項(xiàng)目不能僅靠殘疾人家屬、親友或殘聯(lián)機(jī)構(gòu)，而要依賴整個(gè)社會(huì)的關(guān)注和參與。為確保目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，殘疾人保護(hù)立法除了明文規(guī)定殘疾人，特別是智力殘疾和精神殘疾者的社會(huì)地位、權(quán)利(特別是人格權(quán)、平等權(quán)等)之外，還要特別強(qiáng)調(diào)所有社會(huì)成員對(duì)他們的尊重、保護(hù)與支援的法定義務(wù)化，立法具體規(guī)定政府與社會(huì)(含企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體、中介組織等)的法定保護(hù)責(zé)任和救助義務(wù)。
(二)強(qiáng)化對(duì)殘障人士權(quán)益保障的精準(zhǔn)性
對(duì)殘障人士權(quán)益保障的法律法規(guī)，只有做到精準(zhǔn)化，才能真正起到保障殘障人士的合法權(quán)益。否則，法官在審判相關(guān)案件時(shí)有太大的自由裁量權(quán)或者沒有適用的相關(guān)法律條款，便導(dǎo)致即便對(duì)殘障人士心懷同情卻愛莫能助的情形發(fā)生。目前，特別是智力殘疾和精神殘疾者在社會(huì)生活和法律問題中權(quán)益受到侵害的事件時(shí)有發(fā)生。所以，修訂法律時(shí)應(yīng)加大對(duì)智力和精神殘疾者的人格關(guān)注與愛護(hù)。長(zhǎng)期以來，某些人一方面歧視、甚至虐待智力和精神殘疾者，另一方面又對(duì)他們懷著強(qiáng)烈的恐懼心理。而智力和精神殘疾者的親屬常常想方設(shè)法讓其與社會(huì)隔離，力求保護(hù)他們免受可能的傷害，也避免他們干擾正常的社會(huì)生活。然而，殊不知這樣的擔(dān)心事實(shí)上反而可能將他們隔離在主流社會(huì)之外。修訂法律或地方性實(shí)施細(xì)則時(shí)就應(yīng)從人權(quán)保障、社會(huì)融合、人人平等、相互尊重的角度出發(fā)，在預(yù)防機(jī)制、監(jiān)護(hù)制度，以及醫(yī)療救助和心理輔導(dǎo)服務(wù)等方面創(chuàng)制出新規(guī)范、新規(guī)定。
修訂法律法規(guī)時(shí)應(yīng)突出對(duì)智力和精神殘疾者的權(quán)利保護(hù)?，F(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)智力和精神障礙者權(quán)利、反對(duì)歧視的規(guī)定，仍停留在公民“一般權(quán)利”的含義上，對(duì)反對(duì)歧視的呼吁也只是文字上停留在抽象、形式上的要求。其實(shí)，一般公民權(quán)利與殘疾人權(quán)利的內(nèi)涵及側(cè)重點(diǎn)有所不同，特別是智力和精神殘疾者。對(duì)于一般公民而言，可能更看重人格，希望獲得尊重，而對(duì)于殘疾人而言，他們當(dāng)然也希望得到平等對(duì)待，痛恨歧視，但他們更希望通過提高和保證他們的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)地位來獲得平等和尊重。普通人與殘疾人、特別是智力和精神殘疾者不在同一起跑線上，后者無能力與普通人一起競(jìng)爭(zhēng)職業(yè)，獲得生活保障，也無法與普通人一樣社會(huì)融合。如果只是在立法中原則性地強(qiáng)調(diào)對(duì)殘障人士的權(quán)益保障，而沒有精準(zhǔn)化的法律法規(guī)作保障，智力和精神殘疾者要提高經(jīng)濟(jì)和社會(huì)地位，實(shí)現(xiàn)社會(huì)融合則只能是鏡花水月。
(三)突顯對(duì)殘障人士權(quán)益保障的人本化
要注重“以人為本”的人性化立法。在調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)，包括《辦法》在內(nèi)的相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章和其它法律性文件，對(duì)殘疾人的保障內(nèi)容籠統(tǒng)，如殘疾人、特別是智障者如何社會(huì)參與未有更具體的規(guī)定。有專家認(rèn)為，這有可能是立法者和修訂者沒有考慮智力和精神殘疾者的特點(diǎn)和具體情況，未掌握他(她)們的基本信息和實(shí)際需求。因此，應(yīng)該通過立法修改或補(bǔ)充性立法，力求做到有別于將智力和精神殘障與一般殘障籠統(tǒng)看待，爭(zhēng)取使新法“保障全”、“服務(wù)實(shí)”的目標(biāo)具體化，依法促使各級(jí)各類部門提供的各項(xiàng)社會(huì)保障以及全社會(huì)提供的服務(wù)與殘疾人的多元而實(shí)際的需求真正對(duì)接。
以促進(jìn)殘障人士社會(huì)融合為目的的立法，必須力求避免在保護(hù)他們權(quán)益的同時(shí)造成社會(huì)隔離。在以往殘疾人相關(guān)權(quán)益保障的立法中，往往比較片面地考慮了殘障人士在社會(huì)生活中不要受到侵害，不自覺地給殘疾人尤其是智力殘疾和精神殘疾者貼上了標(biāo)簽，把他們放大成難以被主流社會(huì)包容的異類，致使正常人看到他們便望而生畏。加上在一些法制宣傳節(jié)目中，過分夸大了精神殘疾人犯法不負(fù)刑事責(zé)任等現(xiàn)象，引起人們對(duì)精神殘疾和智力殘疾者的恐慌，平添了他們社會(huì)融合的障礙。在強(qiáng)調(diào)殘障人士社會(huì)融合的前提下，觀念將發(fā)生深刻的變化，立法的理念亦將發(fā)生相應(yīng)的變化。在原先的慈善模式下，殘障人士中尤其是智力和精神殘疾者權(quán)利容易被窄化至基本生活領(lǐng)域，而忽視其他方面權(quán)益的保障。在權(quán)利模式下，殘障人士的權(quán)利應(yīng)全方位的得到的尊重，即在立法中更加體現(xiàn)人性化。
在社會(huì)融合背景下，包括智力和精神殘疾者在內(nèi)的殘疾人參與社會(huì)生活的需求日益增長(zhǎng)，他們要求和正常人一樣擁有對(duì)自己就業(yè)、就學(xué)、財(cái)產(chǎn)、戀愛、婚姻、生育、就醫(yī)等事務(wù)的自主權(quán)和處分權(quán)，但這些有時(shí)卻又和主流社會(huì)的習(xí)俗和利益不一致。例如，如何看待智力和精神殘疾者的生育權(quán)？從人口質(zhì)量的視角一般應(yīng)當(dāng)加以限制，但從保障人權(quán)的角度則不應(yīng)對(duì)其干涉。諸如此類兩難的問題考驗(yàn)新的歷史時(shí)期立法者的智慧和人權(quán)意識(shí)。另一方面，智障是一個(gè)籠統(tǒng)的概念，其中還有不同程度的差異，若只要是智障人士，便認(rèn)為其不具備行為能力，這無疑是對(duì)他們社會(huì)融合設(shè)置障礙。同樣，對(duì)于精神疾患者而言，有發(fā)病期和痊愈期，不同期間也應(yīng)區(qū)別對(duì)待。因此，在相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定中也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出在不同程度和期間上的區(qū)別，使這些法律法規(guī)更加體現(xiàn)出對(duì)殘障人士的人文關(guān)懷，有利于他們的社會(huì)融合。
三、從“軟法”到“硬法”：殘障人士權(quán)益保障立法質(zhì)量的提升
立法者本著實(shí)事求是的精神，即現(xiàn)在能做到而且必須做到的，應(yīng)采取強(qiáng)制性的、具有剛性的立法；現(xiàn)在暫時(shí)難以完全做到，但符合國(guó)家根本利益和發(fā)展方向、能夠逐步做到的，則采取倡導(dǎo)性的、具有彈性的立法；立法既包括剛性條款，又包括彈性條款。從目前的殘疾人權(quán)益保護(hù)立法來看，屬于彈性條款的“軟法”較多，而屬于剛性條款的“硬法”不多。提高立法的針對(duì)性、有效性和科學(xué)性，是變“軟法”到“硬法”的有效途徑，也是殘障人士權(quán)益保障立法的進(jìn)步方向。
(一)加強(qiáng)殘障人士權(quán)益保障法律的針對(duì)性
立法雖不要求事無巨細(xì)，但也應(yīng)盡其細(xì)致、明晰，提高針對(duì)性。如，由于智力和社會(huì)適應(yīng)能力的限制往往阻礙了智障人士的社會(huì)融合，或影響到其受教育及就業(yè)的機(jī)會(huì)，加上一些用人單位由于在智障者就業(yè)認(rèn)識(shí)上存在不同程度的偏差，所以就出現(xiàn)了調(diào)研中我們所發(fā)現(xiàn)的“寧要聾啞，不要戇傻”、“肢廢多少還能用，智殘實(shí)在沒法用”等觀念和現(xiàn)象。另外，在調(diào)研中我們還發(fā)現(xiàn)用人單位寧愿繳納殘保金也不愿安排包括智障者在內(nèi)的殘疾人就業(yè)的現(xiàn)象還比較普遍。還有，有些智障人士雖在某單位就業(yè)，但單位寧可給其工資，卻不愿意讓他們上班。凡此種種，都影響了智障人士的社會(huì)融合。針對(duì)這些現(xiàn)象，上海的《辦法》也是無能為力的。例如，《辦法》的第一章(總則)和第五章(勞動(dòng)就業(yè))未能根據(jù)不同殘疾、不同障礙等實(shí)際狀況，對(duì)不同人群特點(diǎn)作出有針對(duì)性立法規(guī)定和特殊要求。再者，以上?！掇k法》為代表的相關(guān)法律性文件及實(shí)施政策，雖就用人單位繳納殘保金做了一些規(guī)定，卻均未對(duì)寧愿繳納殘保金、也不愿安排智障人員入職的現(xiàn)象提出具體的責(zé)任要求以及不盡責(zé)的懲罰條款，缺乏明確依法處理的規(guī)定，導(dǎo)致了該法規(guī)條文的柔性有余、剛性不足，針對(duì)性也不強(qiáng)。相比較肢體、言語和聽力障礙等人士，視力障礙和智力障礙者在就學(xué)、婚姻，乃至就業(yè)創(chuàng)業(yè)等方面都處于更不利地位，面臨更多困難和問題。而上?！掇k法》僅在第三章就殘疾人的健康與康復(fù)作了相應(yīng)的規(guī)定，但對(duì)殘疾人，特別是有后遺癥現(xiàn)象風(fēng)險(xiǎn)較大的特殊殘疾人群體(如智障者群體)的婚姻、生育保健、后果救助等方面制度保障、救濟(jì)機(jī)制的條款有所欠缺。因此，未來上?！掇k法》第三章的修訂，或其它補(bǔ)充立法，或新立法，就應(yīng)該針對(duì)這些問題有所回應(yīng)，在指導(dǎo)辦法、法律援助等方面補(bǔ)上相關(guān)規(guī)定和要求。
從殘疾人事業(yè)整體而言，要兼顧包括智障者在內(nèi)的不同殘疾對(duì)象特殊性權(quán)利，出臺(tái)更適于不同群體的、更為細(xì)化和更具科學(xué)性和針對(duì)性的法律法規(guī)，完善整個(gè)殘疾人譜系的保護(hù)法律法規(guī)體系和制度政策體系。而殘疾人中，智障者、特別是精神殘疾者的情況最為復(fù)雜和特殊，也是最受歧視的一個(gè)群體，現(xiàn)行的殘疾人保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于該群體尚未有特殊的保障規(guī)定。應(yīng)針對(duì)其特殊性，盡快進(jìn)行相應(yīng)的專門性立法，或在以《殘保法》和地方性法規(guī)為基礎(chǔ)的現(xiàn)行法律法規(guī)框架里，充實(shí)、加強(qiáng)針對(duì)智障者權(quán)益保障的相關(guān)條款和內(nèi)容。如在上海《辦法》的第三章到第八章充實(shí)和加強(qiáng)針對(duì)智障人士保障推進(jìn)措施、提高辦法和保障內(nèi)容等方面的專門條款，尤其是增加社會(huì)團(tuán)體、家庭以及志愿者(如心理咨詢師等)的精神關(guān)愛、感情聯(lián)系、心理輔導(dǎo)等的組織架構(gòu)、活動(dòng)機(jī)制以及制度保障等方面的規(guī)范與促進(jìn)性法律條款。
(二)增強(qiáng)殘障人士權(quán)益保障法律的操作性
從以上案例可以看出，社會(huì)上歧視、排斥殘疾人，侵害未成年殘疾人合法權(quán)益的現(xiàn)象仍有存在，殘疾人要獲得與正常人同等的待遇往往更為艱辛，實(shí)現(xiàn)平權(quán)任重道遠(yuǎn)。這更加反映出從法律層面保障殘障人士、特別是智力和精神障礙人士合法權(quán)益的迫切性。為了確?！稇椃ā泛汀稓埍７ā返雀痉ê头芍幸?guī)定的對(duì)殘疾人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，不僅要在更具體的法律或地方性的法規(guī)中明確殘疾人和相關(guān)對(duì)象的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還要加強(qiáng)這些法律的可操作性。這就是說，在地方性法規(guī)制定中要突出憲法所強(qiáng)調(diào)的人人平等的理念，以法的形式賦予殘疾人在就業(yè)、就學(xué)等各種社會(huì)生活中享受和正常人平等的待遇，不受歧視。同時(shí)，也要在地方性法規(guī)制定中體現(xiàn)促進(jìn)殘疾人社會(huì)融合的功能，為殘疾人社會(huì)融合排除障礙。
例如，上海的《辦法》第25條明確規(guī)定：“普通學(xué)前教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)接收能適應(yīng)其生活的殘疾兒童就讀，保障殘疾兒童接受學(xué)前教育的權(quán)利”，在第27條中更具體地指出：“市人民政府及其教育部門應(yīng)當(dāng)采取措施，支持和鼓勵(lì)普通高級(jí)中學(xué)、職業(yè)學(xué)校和高等學(xué)校創(chuàng)造條件，增加殘疾學(xué)生的入學(xué)機(jī)會(huì)，擴(kuò)大招收殘疾學(xué)生的專業(yè)和規(guī)模。普通高級(jí)中學(xué)、職業(yè)學(xué)校和高等學(xué)校對(duì)具備學(xué)習(xí)能力且生活能夠自理、達(dá)到錄取要求的殘疾考生，同等條件下優(yōu)先錄取，不得因其殘疾而拒絕招收；職業(yè)學(xué)校、高等學(xué)校對(duì)適合殘疾人學(xué)習(xí)的專業(yè)，可以安排一定比例的招生名額，招收殘疾學(xué)生，并可以根據(jù)專業(yè)特點(diǎn)適當(dāng)降低對(duì)身體條件的要求。普通高級(jí)中學(xué)、職業(yè)學(xué)校和高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)根據(jù)殘疾學(xué)生的身心特點(diǎn)，制定相應(yīng)的教育計(jì)劃和教學(xué)方案，開發(fā)殘疾學(xué)生的潛能，提供相應(yīng)服務(wù)，幫助殘疾學(xué)生完成學(xué)業(yè)、適應(yīng)社會(huì)”。這些條款充分體現(xiàn)了《憲法》和《殘保法》所強(qiáng)調(diào)的平等和促進(jìn)殘疾人社會(huì)融合的理念和針對(duì)性，還具有很強(qiáng)的可操作性。
但是，法律法規(guī)中也存在剛性不足而導(dǎo)致可操作性不強(qiáng)的問題。例如，《辦法》第三章第14條、第四章第21條、第五章第31條以及第七章第41條和第42條分別就康復(fù)補(bǔ)貼、教育資助、稅收優(yōu)惠和家庭補(bǔ)貼等作了若干規(guī)定，但這些規(guī)定和要求似乎與社會(huì)實(shí)際發(fā)展和殘障人士的實(shí)際需求不相吻合，無法進(jìn)行法律適用和操作實(shí)施。以智障學(xué)生的義務(wù)教育為例，由于有關(guān)部門對(duì)殘疾人教育經(jīng)費(fèi)投入捉襟見肘，與優(yōu)質(zhì)學(xué)校，重點(diǎn)學(xué)校，甚至一般學(xué)校相比，特殊教育學(xué)校基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)及辦學(xué)經(jīng)費(fèi)明顯不足，難以滿足特殊教育相對(duì)教育經(jīng)費(fèi)所需更多的要求，特別是智障學(xué)生的特殊性所需費(fèi)用相對(duì)較高的需求。所以，《辦法》中的相關(guān)要求和若干規(guī)定，貫徹落實(shí)的難度較大，這導(dǎo)致一些教育機(jī)構(gòu)資源教室的經(jīng)費(fèi)投入不足，影響了特殊學(xué)校或殘障學(xué)生隨班就讀的質(zhì)量。
又如，《殘保法》第55條明確規(guī)定：“公共服務(wù)機(jī)構(gòu)和公共場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件，為殘疾人提供語音和文字提示、手語、盲文等信息交流服務(wù)，并提供優(yōu)先服務(wù)和輔助性服務(wù)”。根據(jù)這一條款規(guī)定，前文中提到的盲人石志剛在銀行辦理信用卡時(shí)被對(duì)方以“無法閱讀風(fēng)險(xiǎn)提示”為由拒絕一事，顯然銀行屬于違法，但該條款只是以“應(yīng)然”的語氣闡述這一要求，但在第八章法律責(zé)任中并未列出違反這一條款所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，這一法律條款在性質(zhì)上明顯屬于“軟法”，石志剛要依照這一法律條款維權(quán)前景不容樂觀。事實(shí)上，石志剛最終已經(jīng)敗訴。因此，要真正保護(hù)“石志剛們”的權(quán)益免受侵犯，就要有一些相對(duì)較“硬”的法律法規(guī)或?qū)嵤┘?xì)則。
《辦法》高度強(qiáng)調(diào)要社會(huì)共同維護(hù)包括智障者在內(nèi)的殘疾人的權(quán)益，反對(duì)歧視。然而，諸如一些部門以各種理由和借口變相忽視或取消為智障這一特殊人群提供照顧或方便等問題還是存在，如果不在其它領(lǐng)域或部門的相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章和規(guī)定中加以規(guī)范和限制，歧視殘障人士、侵犯他們合法權(quán)益的事件將無法得到根除，憲法法律所規(guī)定的殘疾人權(quán)利保護(hù)條款也難以落實(shí)。除此以外，還要注重《辦法》與社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化現(xiàn)狀，與有關(guān)部門的政策和措施相融合，真正提高其有效性。
(三)提高殘障人士權(quán)益保障立法的科學(xué)性
法律法規(guī)的內(nèi)容需要增強(qiáng)科學(xué)性和可操作性。而不少地方性“實(shí)施辦法”的一些條款、某項(xiàng)規(guī)定還比較籠統(tǒng)和抽象。如上海《辦法》的第二章雖對(duì)殘疾評(píng)定機(jī)構(gòu)和途徑做了原則規(guī)定，但缺乏標(biāo)準(zhǔn)或標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)。尤其是對(duì)于精神殘疾和智力殘疾中的自閉癥患者，國(guó)務(wù)院制定的五類殘疾標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于前者而言過于宏觀，對(duì)后者則未專門涉及，僅作為一般智障對(duì)待。然而，測(cè)量智力障礙的韋克斯勒兒童智力量表(Wechsler Intelligence Scale for Children)對(duì)于自閉癥患者信效度有時(shí)并不高。由于缺乏科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中導(dǎo)致因殘障程度難以準(zhǔn)確把握而產(chǎn)生相應(yīng)法律問題。又如第三章(預(yù)防與康復(fù))第14條和第15條、第四章第27條，以及第五章32條雖對(duì)殘疾人社會(huì)融合能力培育和擇業(yè)培訓(xùn)等作出相關(guān)的規(guī)范和規(guī)定，對(duì)肢體障礙者和言語和聽力障礙者而言可能有一些幫助，但對(duì)智障者和視盲者而言就不具可操作性了，由于部分智障者(如腦癱)的精神、智力、知能、心理等原因，簡(jiǎn)單的培養(yǎng)和培訓(xùn)是解決不了根本問題的。因此，籠統(tǒng)的實(shí)施辦法其實(shí)際效果受到影響。
在強(qiáng)調(diào)殘障人士社會(huì)融合的大背景下，殘疾人參與社會(huì)生活的機(jī)會(huì)日益增多，在此過程中他們和社會(huì)其他人或機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也愈加密切。同時(shí)，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，技術(shù)滲透到人們社會(huì)生活的方方面面，也給殘障人士社會(huì)融合帶來了挑戰(zhàn)。為了確保殘障人士在公共場(chǎng)所不受技術(shù)困擾，相關(guān)法律法規(guī)要明確規(guī)定，在建設(shè)公共場(chǎng)所的自動(dòng)化設(shè)備時(shí)要設(shè)置無障礙通道和采用無障礙技術(shù)。譬如，為了便于盲人使用相關(guān)無人值守的自動(dòng)化設(shè)備，必須在相關(guān)設(shè)備上設(shè)置紅外遙感、人臉識(shí)別和語音提示等各種技術(shù)來幫助盲人定位和操作。要將中國(guó)殘聯(lián)公布的關(guān)于網(wǎng)站設(shè)計(jì)的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)《WCAG2.0》及國(guó)內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)《網(wǎng)站設(shè)計(jì)無障礙技術(shù)要求》所規(guī)定的無障礙網(wǎng)頁設(shè)計(jì)，適用于盲用讀屏軟件等標(biāo)準(zhǔn)作為相關(guān)公共設(shè)施建設(shè)時(shí)所遵循的法定標(biāo)準(zhǔn)，使其上升到立法層面。還有，隨著通訊技術(shù)和社交軟件的迅猛發(fā)展，電信詐騙案頻頻發(fā)生。相對(duì)而言，殘障人士在運(yùn)用新型技術(shù)和獲得信息方面處于弱勢(shì)，容易成為這類案件中的受害者。為了確保殘障人士的合法權(quán)益，有必要在《刑法》中增設(shè)針對(duì)殘障人士的侵害作為法定的從重情節(jié)的條文。總之，在科學(xué)技術(shù)日新月異的背景下，殘疾人權(quán)益保障立法要體現(xiàn)科學(xué)技術(shù)的新發(fā)展，要保證殘疾人共享科技進(jìn)步的成果，同時(shí)免受技術(shù)設(shè)施的困擾。
四、結(jié)語
殘疾人是一個(gè)特殊群體，從個(gè)人模式的視角看，殘疾是他們自身的問題，但從社會(huì)模式看卻是全社會(huì)的事。在社會(huì)融合背景下，殘障人士在社會(huì)生活中所面臨的問題愈發(fā)突出，這都需要法律法規(guī)來調(diào)節(jié)。于是，加強(qiáng)并完善針對(duì)該群體的專門立法，使之成為殘障者權(quán)益有力保障的必要性與重要性日益體現(xiàn)。從立法意義上看，針對(duì)不同類型殘障人士特點(diǎn)的精準(zhǔn)化專門立法，可以實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)的提升，不斷完善我國(guó)殘疾人的立法保護(hù)體系，增強(qiáng)包括智障人士在內(nèi)的殘疾人權(quán)益保護(hù)實(shí)效，適應(yīng)構(gòu)建和諧社會(huì)、實(shí)現(xiàn)中國(guó)夢(mèng)的現(xiàn)實(shí)需求。期待我國(guó)殘疾人保護(hù)的立法理念不斷更新，視野更加拓展，手段愈發(fā)多樣，加快從過去主要面對(duì)宏觀層面、傳統(tǒng)意義上的權(quán)益保障向也同樣關(guān)注微觀層面、非傳統(tǒng)意義上的權(quán)益保障的轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)從法律角度保障殘障人士權(quán)益和社會(huì)公平正義的目標(biāo)。
?。ǘ妫虾Ｊ薪逃茖W(xué)研究院研究員；柳心歡，中國(guó)民航上海高等職業(yè)技術(shù)學(xué)院副教授；黃金衛(wèi)，上海對(duì)外貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授。本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金課題“促進(jìn)殘障學(xué)生就業(yè)和社會(huì)融合的實(shí)踐研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：BJA120084)的階段性研究成果。）
注釋：
?、佟稓埣踩吮Ｕ戏ā酚?990年12月28日頒布、1991年5月15日起實(shí)施，并于2008年4月由第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議進(jìn)行了修訂。
②上海市殘聯(lián)：《上海市殘疾人事業(yè)“十二五”發(fā)展綱要》，載http：//www.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/node2319/node12344/u26ai30813.html，2017年5月2日訪問。
?、坌扃娀郏骸睹と宿k卡遭拒起訴 銀行是否涉嫌歧視殘疾人》，載《新京報(bào)》，2017年2月19日。
?、芾铋L(zhǎng)江：《為讓先天智障兒受正常教育 母親與兒同桌上課5年》，載《西安晚報(bào)》，2013年6月30日。
?、葳w妍：《全國(guó)人大代表高淑珍：希望殘疾人不再受歧視》，載國(guó)際在線，http：//gbcri.cn/42071/2015/03/13/8011s4901176.htm，2017年5月2日訪問。
?、迏⒁婑R道軍：《南京600多孤兒只有9人能上學(xué) 大部分因殘疾被拒絕》，載《南京日?qǐng)?bào)》，2013年6月2日。
?、邊⒁姉钊A云、簡(jiǎn)光洲：《福利院切除少女子宮續(xù)：此前至少有七起先例》，載《東方早報(bào)》，2005年6月1日。
?、鄥⒁娊剑骸丁粗腥A人民共和國(guó)殘疾人保障法〉的法律保障》，載《法學(xué)雜志》1991年第3期。
⑨參見殘疾人基本狀況年度數(shù)據(jù)：載中國(guó)殘疾人聯(lián)合會(huì)網(wǎng)站，http：//www.cdpf.org.cn/sjzx/sjcx/ndsj/，2017年5月2日訪問。
?、鈪⒁娡跻菀鳎骸侗Ｗo(hù)殘疾人權(quán)利，對(duì)每個(gè)社會(huì)成員都有意義——全國(guó)政協(xié)委員、中國(guó)殘聯(lián)維權(quán)部主任薄紹曄談〈殘疾人權(quán)利公約〉》，載《光明日?qǐng)?bào)》，2008年9月8日。
?是1994年在西班牙的薩拉曼卡世界特殊需求大會(huì)上提出的教育理念，從保障人權(quán)的視角強(qiáng)調(diào)維護(hù)每一個(gè)公民受教育的權(quán)利，其核心是平等、包容、無歧視和“零拒絕”。
Abstract：China has established a legal system for the protection of the rights and interests of persons with disabilities，which regards Constitution of the People's Republic of China and Law of the People's Republic of China on the Protection of Disabled Persons as the core.However，along with the progress of social civilization，science and technology development and the development of undertakings for the disabled，it's gradually reveals that these laws and regulationsare not adapted to the increasing social integration demandsof the disabled.Accurate legislation for theprotection of therights and interests of the disabled isbecomingan urgent matter，and it's the requirements of the times to amend laws，regulations and detailed rules with stronger operability for the protection of the rights and interests of persons with disabilities.
(責(zé)任編輯朱力宇)
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