內容提要：社會保險的權利化，系諸多法律、條約在文本層面的共識，但人權視角下，權利維度在中國社會保險的理論建構與制度指向方面，及其對社會保險各項制度改革的批判、指引、控制等功能，卻仍未引起應有重視。從人權與民生的二重變奏出發(fā)，提出中國社會保險制度的完善必須重視權利維度。在實證法文本及其變遷梳理的基礎上，依次從社會保險與財產(chǎn)權、自由權、勞動權的交叉、糾纏等關聯(lián)予以剖析、解構。由此，構筑起中國社會保險制度的權利基礎，并對今后制度完善與改革提出批判性思考建議。
關鍵詞：社會保險 人權 財產(chǎn)權 自由權 勞動權
《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》規(guī)定：“締約各國承認人人有權享受社會保障，包括社會保險。”德國《社會法典》第1編第4條第1款明確規(guī)定：“在本法典規(guī)定的范圍內，任何人均有獲得社會保險的權利。”其社會國家原則作為“附加的基本權利限制”，賦予立法者干預基本權利的合法性。①我國《社會保險法》第1條開宗明義：“維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益”，作為基本立法宗旨，并在多處設置、規(guī)范公民的社會保險權。
導言：社會保險制度為何應關注權利？
社會保險制度往往被作為民生建設的組成部分，而社會保險權則可視為人民權利的一種。研討社會保險制度為何應關注權利？這并非不言自明的問題。究其根源，人權與民生有著內在關聯(lián)，離開人權的民生難免成為空中樓閣而喪失可預期性和穩(wěn)定性；離開民生的人權，則無法給予公民以“獲得感”而合法性受損。
民生是我國使用較多的話語，與歐美的“社會政策”大同小異。探討社會政策與社會立法時，一個常見的實用主義立場是：社會政策必須以財政預算為基礎，而預算分配實質上屬于國家財政政策，因此社會立法就成為了國家裁量事項。一個順水推舟的推理是：單純就民生而論民生，不僅國家裁量色彩濃厚，而且缺乏規(guī)范效力和法律強制力保障，民生成為政府對民眾之恩惠，勢在難免。而將民生納入人權話語體系，民生則規(guī)定為政府之天然職責或法定職責。
人權、民生之間的密切聯(lián)系已為不少研究者所關注。社會保險制度的建設與發(fā)展對人權保障有著積極效果。有研究者明確主張社會保障制度的建設，將對人權的保障及實現(xiàn)有著正面推動意義。②民生問題是表象問題，而人權議題則具有根本性。查爾斯·賴克認為，像失業(yè)補償和養(yǎng)老保險這樣的利益，最急切需要我們?yōu)槠錁淞嗬拍?。只有通過將這些利益轉化為權利，福利國家才能實現(xiàn)其目標。③如果僅就民生而論及民生，一味將增加財政投入作為“藥方”，一方面，投入項目未必適當，效率難以保證，有鋼未必用到刀刃上；另一方面，雖然在關懷弱勢群體的理念下有所側重，但仍可能引發(fā)更大更嚴重的不公平，使得民生問題愈發(fā)嚴重。其根源在于，權利未獲承認、尊重和保護，有需求的群體、個體難以在法治軌道下發(fā)出其權利吁求，其真實需求未得到發(fā)掘，更談不上解決后顧之憂與滿足需求。一旦權利得到確認，并以此為基礎構筑權利的保障機制與救濟機制，民生問題則如黃油逢熱刀般迎刃而解。
社會保險的權利問題，具有基本性和根本性。從外觀上看，社會保險制度的改革，與權利有著密切關聯(lián)。公眾的權利意識，特別人權意識、社會保險權利意識，對于社會保險制度推進的快慢與改革走向有著強烈影響。究其根本，我國社會保險制度改革，不能局限于縫縫補補，而必須從人權著手，通過平等、公正的權利基礎，改造民生相關制度安排。
一、我國法律文本關于社會保險權利的規(guī)定
我國法律上有將社會保險權利化的傳統(tǒng)。1951年的《勞動保險條例》即將當時的勞動保險予以權利化，第17條明確了“凡在實行勞動保險的企業(yè)內工作的工人與職員，均有享受集體勞動保險事業(yè)的權利。”④改革開放以后，社會保險相關的歷次立法更是注重文本的權利維度。典型如：
1994年7月5日公布的《勞動法》第3條第1款將“享受社會保險和福利的權利”作為勞動者的權利之一加以列舉。由此，已從法律文本上確立社會保險權利的概念，但尚處于勞動者合法權益保護的范圍內，尚未擴充到全體國民。
1998年12月26日通過、1999年1月22日公布的《失業(yè)保險條例》第2條第2款規(guī)定，城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位失業(yè)人員依法享受失業(yè)保險待遇；接下來，第16條第1款規(guī)定城鎮(zhèn)企業(yè)事業(yè)單位應當告知失業(yè)人員享受失業(yè)保險待遇的權利。綜合起來可發(fā)現(xiàn)，《失業(yè)保險條例》已明確設置并保護勞動者的失業(yè)保險權利，并帶有公法、私法兩方面的指向。
1999年出臺的《社會保險費征繳暫行條例》第16條第2款明確規(guī)定：“繳費單位、繳費個人有權按照規(guī)定查閱繳費記錄。”通過此規(guī)定，單位和個人的知情權利得到確認。
2003年出臺的《工傷保險條例》第2條第2款規(guī)定企業(yè)職工、個人工商戶雇工依法享受工傷保險待遇的權利。2010年修訂后的《工傷保險條例》再次確認符合條件單位的職工、雇工享受工傷保險待遇的權利。其差異僅在于對單位范圍進行了較大擴張，中華人民共和國境內的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工都成為了工傷保險權利的適格主體。
《社會保險法》第1條將維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益作為立法宗旨；第2條則從國家的制度性保障出發(fā)，保障公民的獲得物質幫助的權利；第4條明確社會保險的知情權利、咨詢權利，并明確請求權的義務主體包括社會保險經(jīng)辦機構、用人單位等?！渡鐣ｋU法》出臺之后，社會保險權、社會保險合法權益等類似提法成為配套法規(guī)、規(guī)章中的熱門詞匯。如《社會保險基金先行支付暫行辦法》（2011年6月29日公布）明確將“維護公民的社會保險合法權益”作為立法目標?！对谥袊硟染蜆I(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》（2011年9月6日公布）則將“維護在中國境內就業(yè)的外國人依法參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益”作為立法目標。由此，外國人成為社會保險的權利主體。社會保險的權利主體，已從勞動者走向全體國民，以及特定情形下的外國人。上述各類主體，均公平享受社會保險權益，承擔相應義務。社會保險制度的人權屬性，也由此日漸濃厚。
我國法律上的社會保險權，既有部分公法屬性，又有部分私法屬性。在公法方面的表現(xiàn)，包括：向社會保險經(jīng)辦機構的請求權，向社會保險行政部門的請求權，以及向相關政府機關如衛(wèi)生部門、財政部門等的請求權。其私法方面的主要表現(xiàn)為向用人單位主張的權利，并折射為用人單位的職責義務，包括：勞動合同中的社會保險條款，用人單位的社會保險登記職責（含用人單位的社會保險登記，用人單位為其職工的社會保險登記），用人單位向勞動者的社會保險相關信息公開職責，以及其他向用人單位的請求權（如個人對本單位繳費情況的監(jiān)督權利）。
二、社會保險與財產(chǎn)權：強制的困惑
社會保險制度作為一種經(jīng)濟安全保障機制，與財產(chǎn)權利具有密切關系。“福利依賴于我們與現(xiàn)金交易關系的聯(lián)系”。⑤從宏觀上看，社會保險作為社會保障制度之一種，勢必具有收入再分配的效果。如德國民法學家Dieter Schwab所發(fā)現(xiàn)的，社會國家理念與自由主義因素的融合原則意味著，“個人活動的自由、競爭經(jīng)濟和財產(chǎn)自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標之間存在著持續(xù)的緊張關系，因此要受到調控和限制。” ⑥從此，“財產(chǎn)自由與社會制約便成為所有權概念的固有內容，并決定著其內部的緊張關系。” ⑦因此，社會保險制度的設置、實施和改革，必然對財產(chǎn)權產(chǎn)生影響。
從外觀上看，社會保險的費用征收、待遇給付也具有直接的財產(chǎn)權指向。中國社會保險權利的重要發(fā)展趨勢是：從板塊分割、壁壘森嚴的社會保險制度和社會保險權利，逐步走向越來越帶有財產(chǎn)權色彩的社會保險權利。特別表現(xiàn)在社會保險權利的可攜帶、可疊加、可累計的趨勢，以及不因為這種攜帶轉移、疊加合并、累計計算而導致權益減損的趨勢，具有類似于一般財產(chǎn)的便攜、累計屬性。這種變化與“資產(chǎn)證券化”具有某種程度的相似性。其積極性不言而喻：有利于促進勞動力的自由流動；有利于保護社會成員的社會保險權益。
?。ㄒ唬┕ㄅc私法的雙重性
社會保險的財產(chǎn)權指向，兼有公法屬性和私法屬性。通過簡單的形式分析即可發(fā)現(xiàn)，社會保險權與一般的公法性財產(chǎn)權如社會救助權、社會福利權相比，社會保險的待遇支付往往以繳費為基礎；養(yǎng)老保險等社會保險項目的待遇支付，與參保人和用人單位的社會保險繳費具有相關性。從域外法制看，德國聯(lián)邦憲法法院早在1980年就將憲法上的財產(chǎn)權保障擴展、延伸到社會保險所產(chǎn)生的公法給付請求權。社會保險與財產(chǎn)權的關聯(lián)，使得社會保險制度建設與實施，需要考慮到在涉及到財產(chǎn)權利的制度安排和改革建設時，應顧及到法律保留原則、法律優(yōu)先原則等一般法律原則的要求。也因此，本文以為，基本養(yǎng)老、醫(yī)療諸種社會保險項目的費率調整，應從財產(chǎn)權保護的立場出發(fā)遵守法律保留原則，不應以部委規(guī)章乃至更低層次的規(guī)范性文件任意調整。
?。ǘ娭菩耘c財產(chǎn)權的緊張
社會保險制度的設置和實施，面臨著規(guī)范意義層面的財產(chǎn)權追問。即，強制性的社會保險制度，設定用人單位和參保個人的繳費義務，是否構成對財產(chǎn)權的限制乃至剝奪？某種意義上，此問題困擾著社會保險制度的始終。社會保險的收費或征稅的強制性征收，與財產(chǎn)權保護的內在緊張，是不可回避的政治學、法學議題。
社會保險權利雖然帶有財產(chǎn)權的色彩，但由于其強制性、不可放棄性，而發(fā)生變異帶有特殊性。比如，財產(chǎn)權可以任意處分直至放棄，但社會保險權利不可放棄。更進一步，不僅社會保險權利不可放棄，工傷保險制度建立之后，職工參加工傷保險、進而享受工傷保險待遇的權利，更不可能因勞資雙方約定而放棄、變更。如2010年12月20日修訂后的《工傷保險條例》第2條第2款所宣示的：“中華人民共和國境內的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權利。”工傷保險權利與其他社會保險權利一樣，由于《社會保險法》和相關行政法規(guī)的設置，具有強制性、不可放棄性。上升到一般的社會保險權利，具有家族類似性——不因平等當事人雙方的約定而喪失其效力。
社會保險的費用征收，不但影響到參加社會保險的個人，而且與其所在用人單位有著密切關聯(lián)。養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險等主要險種均需要用人單位履行繳費義務。社會保險費率、費基的調整，繳費期限的要求，均會影響到參保個人與所在用人單位的財產(chǎn)權利。社會保險強制參保，進而要求強制繳納社會保險費，是否構成侵犯財產(chǎn)權？我國臺灣地區(qū)對此的討論長期持續(xù)。⑧我國臺灣地區(qū)“司法院”釋字676號在理由書中指出：“全民健康保險法（下稱全民健保法）采強制納保并課被保險人繳納保險費之公法上金錢給付義務，并對于不同所得者，收取不同保險費，以符量能負擔之公平性，為全民健康保險賴以維系之基礎。惟有關保險費之計算及額度決定方式之相關法令規(guī)定，涉及人民財產(chǎn)權之限制，自應遵守法律保留、授權明確性原則，迭經(jīng)本院釋字第四七二號、第四七三號、第五二四號解釋在案。”美國對強制性社會保險的一些爭論，也與此有關。筆者認為，從法治一般原理出發(fā)，社會保險法律制度作為公法制度的子類型，有必要將社會保險稅費征收納入形式法治范疇，通過法律保留原則規(guī)范社會保險的稅費征收。因社會保險費的征繳，直接涉及到用人單位和參保個人的財產(chǎn)權，顯然應遵循公法的各項基本原則，依照形式法治、實質法治的各項要求進行。這種要求，并不因為后端社會保險待遇的支付發(fā)放而松動。
接下來，社會保險費的費率，應當保持基本穩(wěn)定，根據(jù)需要作細微調整而不應當大幅起落。德國的大規(guī)模醫(yī)療體制改革始于1977年《疾病保險費用控制法》，其改革總體目標和方針是：壓縮費用增長；量入為出為導向；穩(wěn)定繳費率。其中，穩(wěn)定繳費率，即有財產(chǎn)權方面的指向——不因為基本醫(yī)療保險制度的實施，對參保的用人單位、個人的財產(chǎn)權產(chǎn)生巨大沖擊。
?。ㄈ┥鐣ｋU待遇的財產(chǎn)權面向
在一般意義上，社會保險待遇為參保人的公法性的財產(chǎn)權利。德國法學界認為，社會保險給付具有社會財產(chǎn)（Sozialeigentum）的性質。從私法財產(chǎn)權發(fā)展到公法財產(chǎn)權保障，提出“社會法財產(chǎn)權”的范疇。具備主觀公權利屬性的社會保障給付將受到財產(chǎn)權保障。⑨英國在《貝弗里奇報告》中提出，在性質上，社會保險待遇是繳費的回報，而不是政府提供的免費午餐。⑩
社會保險的待遇支付，主要體現(xiàn)為貨幣形態(tài)?；攫B(yǎng)老保險的基本養(yǎng)老金（以及因病或非因公死亡的喪葬補助金、撫恤金），基本醫(yī)療保險的符合條件的醫(yī)療費用支付，工傷保險的醫(yī)療費用、康復費用、住院伙食補助費等各項費用支付，失業(yè)保險的失業(yè)保險金（以及領取失業(yè)保險金期間死亡的，一次性喪葬補助金、撫恤金）?，生育保險的生育醫(yī)療費用和生育津貼，等等。在基本養(yǎng)老保險領域，按月發(fā)放的基本養(yǎng)老金更是直接表現(xiàn)為貨幣形態(tài)。基本養(yǎng)老金的調整，也將對退休參保人的財產(chǎn)權利與經(jīng)濟狀況發(fā)生巨大影響。這種貨幣形態(tài)的社會保險待遇已有構成參保人的財產(chǎn)權利的趨勢。
（四）社會保險基金的財產(chǎn)權歸屬
一般認為，社會保險基金主要來源于用人單位和個人繳費，以及國家財政資助。社會保險基金是社會保險事業(yè)的生命線，在原理上構成參保人的公共共有資金，所有權屬于參加社會保險的公民全體。相應的，社會保險主管部門等國家機關，是以參保人委托人的身份對社會保險基金予以管理。
社會保險基金的屬性不僅決定著基金的用途，基金運行的模式，也對監(jiān)督方式的選擇具有決定意義?；饘傩裕瑢τ诨鹩猛?、取向有著決定意義。以養(yǎng)老保險為例，養(yǎng)老保險基金是否可用于參保人以外的養(yǎng)老問題，取決于基金的所有權。如果社會保險基金的社會性為其本質屬性，那么，其運行也應當以參保人自我管理為優(yōu)先選擇，以社會組織、機構運行作為首要選擇，其監(jiān)督機制，應當以社會監(jiān)督作為主體，行政監(jiān)督應當起到配合作用。
首先，基金屬性對其用途有著決定意義。比如，畢業(yè)便失業(yè)的大學生可否享受失業(yè)保險待遇？在《社會保險法》（草案）征求意見時，有人提出“大學生就業(yè)形勢比較嚴峻，建議將畢業(yè)后沒有找到工作的大學生納入失業(yè)保險的范圍”。?這種主張的出發(fā)點固然無可厚非，但顯然侵犯了作為參保人共同所有的失業(yè)保險基金的所有權，也違反了社會保險先繳費后享受待遇的一般原理。失業(yè)保險基金，作為用人單位和職工共同繳納失業(yè)保險費形成的基金，屬于所有參加失業(yè)保險職工的共同特殊財產(chǎn)。一般而言，失業(yè)保險基金應當用于符合條件的參加失業(yè)保險勞動者的失業(yè)保險待遇發(fā)放，以及其他相關權益保障。剛畢業(yè)的大學生并未履行過失業(yè)保險的繳費義務，并不對失業(yè)保險基金擁有權利主張。因此，如直接將失業(yè)保險基金用于剛畢業(yè)即失業(yè)的大學生，則直接侵犯參加失業(yè)保險的所有參保人的財產(chǎn)權利。?由此可見，基金的所有權屬性，對這些問題的闡釋和處理，具有方向引導功能。
三、社會保險與自由權：從對立到統(tǒng)一
一方面，傳統(tǒng)自由主義者往往認為強制性的社會保險與自由主義原則之間存在著嚴重緊張。另一方面，自由在社會保險的理念、制度原則和具體規(guī)則中，也占據(jù)無可替代的重要位置。
（一）與自由權的緊張
哈耶克認為，普遍性的社會保障制度將會成為“通往奴役之路”。把社會保障變成政府壟斷的行業(yè)，為此目的設立的機構將變成進行收入再分配的龐大機關，導致自由主義原則遭到拋棄。?安德森干脆斷言：“自由主義所偏愛的顯然是市場中由私人組織的保險。” ?社會市場經(jīng)濟秩序的理論奠基人之一、德意志聯(lián)邦共和國首任經(jīng)濟部長、第二位總理路德維希·艾哈德便認為，“經(jīng)濟自由與全面強制保險是水火不相容的。” ?
強制性的社會保險制度安排及其具體規(guī)則，可能對自由權利造成限制。不適當?shù)纳鐣Ｕ现贫劝才牛€可能構成對個人自由（如遷徙自由、擇業(yè)自由）、財產(chǎn)權利的嚴重威脅?？v觀古今中外，此類情形反復發(fā)生。歷史實踐表明：具有高度福利性的計劃經(jīng)濟，往往會導致個人自由受到限制。“國家—單位制”式的保障制度體系，使得個人陷入單位的藩籬而無法自拔。一國之內的社會保險制度，如果在行業(yè)、地域、城鄉(xiāng)之間壁壘森嚴，無法在各板塊之間良好轉移接續(xù)，或者轉移接續(xù)導致社會保險權益急劇變動的話，也將在實質意義上限制個人的擇業(yè)自由或遷徙自由。我國以往統(tǒng)籌層次較低、且轉移接續(xù)存在較大困難的社會保險制度，事實上起到過限制遷徙、限制擇業(yè)的客觀效果。
?。ǘ┡c自由權的和解
社會保險與自由的關系，可以從以下層面展開。
從制度功能角度看，通過社會保險制度的實施，有利于參加社會保險的社會成員在面對年老、疾病、失業(yè)等風險時，享有一定的經(jīng)濟安全保障，而獲得實質意義的自由。畢竟，自由選擇并非僅僅基于法律條文的規(guī)范，同時也與其經(jīng)濟狀況密切相關。惡劣的經(jīng)濟條件、社會條件會嚴重限制到社會成員的行動方式和自主選擇——顯而易見，在某種程度上緩解惡劣經(jīng)濟條件的福利立法會加強自由。為了能夠在足夠范圍內行使，自由權需要具備經(jīng)濟要素。?如富蘭克林·羅斯福所宣稱：“一無所有的人不是自由的人”?？死镩T特·艾德禮在《走向社會主義的意志和道路》中提出類似論點，主張“‘流浪街頭’不是自由”。顯然，以上論斷具有其內在合理性。對人民中的大部分人，特別是產(chǎn)業(yè)工人而言，財產(chǎn)并不能夠以預期程度發(fā)揮保障自由的功能，也無法解決生存保障問題。新開創(chuàng)的社會就付體系（System der Sozialleistung），其主要內容是社會養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險等。?
現(xiàn)代思想，特別是新自由主義的發(fā)展，為政府干預社會，以及社會保障的生成和發(fā)展，提供了理論源泉。上面提到的路德維希·艾哈德提出，有必要承認“自救為主”原則是社會保障的主要秩序原則之一，應當讓自助和自我負責盡量站優(yōu)先地位。進而，“凡是個人及其家庭還有能力自我負責和單獨地進行預防者，國家的強制保護就沒有必要。” ?
良好的社會保險制度，有利于保障和提升個人自由，而非限制個人自由。社會保險制度作為一國通過立法、政策確定下來的法律制度，對其覆蓋范圍內的成員，具有強制性。因此，從外觀上看，社會保險制度確因其強制性而限制個人自由。
那么，現(xiàn)代意義的社會保障特別是社會保險對于個人自由的保障和促進效果又從何談起呢？路德維希·艾哈德認為，要長期維護自由的經(jīng)濟與社會秩序，“除了幫助人們重新獲得個人自由的經(jīng)濟政策之外，還要執(zhí)行一種同等自由的社會福利政策。” ?通過確保人民的經(jīng)濟安全，提升公民自由權利的事實行使空間。社會保障制度的現(xiàn)代發(fā)展，使得其中的自由因素增長。一個典型例證是，日本社會福利法制經(jīng)歷了從“措施”到“契約”的轉變。所謂“措施”，即行政行為，是說相對人無法選擇自己所期望的設施和服務，并且必須服從措施決定。向“契約”制度轉變之后，相對人開始享有社會福利服務的選擇權，根據(jù)自己判斷選擇設施和服務，自主決定服務的項目、程度等?！?1】這種將契約理念及相應制度安排引入社會福利法制的結果是，一般社會公眾接受社會福利服務的自由度極大提升。
由此可見，強制性的社會保險并非與自由主義完全不兼容。事實上，只要“一旦社會保險變得無法避免”，“自由主義傾向于采用普遍性的解決方式”，即普遍性的社會保險?！?2】其理由在于，如果一部分群體被納入到社會保險中，而社會其他成員未被納入，則顯然存在著不公平。因此，“自由主義待遇對社會保障的包容實際上比人們一般想象的更富有彈性。”【23】
值得關注的一個現(xiàn)象是，隨著社會保險制度的更新發(fā)展，其自由選擇空間總體上有增大之勢。比如，不少國家的基本醫(yī)療保險的近年來的重要制度發(fā)展趨勢是自由選擇空間逐漸強化。其表現(xiàn)有：
?。?）自由選擇醫(yī)療保險經(jīng)辦機構。德國通過醫(yī)療保險基金之間的競爭機制，預期帶來費率的集中效應，從而減少不同基金會之間的費率差異，有利于提高公平。德國自1992年《健康體制法》付諸實施之后，參保人可以自由選擇醫(yī)療保險機構。參保人可以每年變更所參加的醫(yī)療保險基金會，但須提前三個月通知。從2000年初，參保人在原基金會投保滿18個月的條件下，可以隨時變更基金會?！?4】從全世界范圍看，越來越多國家的參保人可以自由選擇或更換醫(yī)療基金組織。比利時的醫(yī)療保險參保人，從1945年建立社會醫(yī)療保險體制起，就可以選擇醫(yī)療保險基金。比利時的公民，有權每季度變更一次基金會。荷蘭在Dekker-Simons改革后，參保人有權每年變更一次基金會。瑞士自1996年《醫(yī)療保險法》生效后，公民也有權每年變更一次基金會。【25】
?。?）特定收入的群體選擇法定醫(yī)療保險還是私人醫(yī)療保險。德國公民收入超過私人醫(yī)療保險準入基線時，構成德國法定醫(yī)療保險的“自愿參保人”，可根據(jù)一定條件，按照個人意愿，在法定醫(yī)療保險和私人醫(yī)療保險之間自由選擇，可在滿足特定要件的前提下參加法定醫(yī)療保險，也可參加私人醫(yī)療保險?！?6】
（3）社會保險服務機構的選擇空間。我國醫(yī)療保險建立起“定點醫(yī)療機構”機制之后，改變過去只能去一家醫(yī)院就診的限制，使得參保人的就醫(yī)選擇權得到擴張。這也符合制度自身發(fā)展規(guī)律，并有利于方便參保人?！?7】大多數(shù)實行社會醫(yī)療保險體制的國家，作為病人的參保人都有權選擇醫(yī)院或醫(yī)生。【28】
自由選擇空間的擴張，有利于引入競爭提高效率。Alain Enthoven提出，適當管制的競爭，有利于更有效利用資源、控制支出并提高質量。自由選擇空間變大，往往更為便利社會保險的參保人，起到“高效便民”的效果。在一般意義上，自由選擇空間擴大，有利于促進制度的公平性。
總之，對個人自由的影響方向和深度，是衡量社會保險制度發(fā)展與建設成效的重要指標。對社會保險制度的實施效果評估，不僅應考查其公平性、福利性，還應評判其對個人自由的影響，以及所起到的是積極促進作用抑或是消極限制作用。
四、社會保險與勞動權：從類似到區(qū)分
社會保險權與勞動權有著極為密切的關聯(lián)，二者在權利屬性、權利指向等方面均表現(xiàn)出“家族類似性”。各國的勞動法制與社會保險法制，往往存在密切關聯(lián)。從中國社會保險變遷歷史看，社會保險也與勞動有著密切關聯(lián)。1951年的《勞動保險條例》將勞動保險的適用范圍限于具有勞動關系的主體?！?9】1994年出臺的《勞動法》開門見山，明確將保護勞動者的合法權益作為立法宗旨?！秳趧臃ā返?條將享受社會保險和福利的權利作為勞動權利的重要組成部分。第5條規(guī)定了政府職責，應當“采取各種措施”，去“完善社會保險”?！秳趧臃ā返?章更是專章規(guī)定了“社會保險和福利”。顯然，二者的聯(lián)系和區(qū)別，值得辨析。
（一）與勞動權的相似性
二者相似性表現(xiàn)為以下方面。
勞動權發(fā)展至今日，已從私權利發(fā)展至公權利、私權利兼顧的復合權利；勞動權的內容、界定和實現(xiàn)，與用人單位、政府機關均有著關聯(lián)。社會保險權，也具有公權利、私權利的復合性。特別是一般勞動者的社會保險權益，具有公權、私權兩方面的內涵。
就其私權而言，勞動權主要表現(xiàn)為向用人單位的請求權，對應的則主要是用人單位的義務、職責?！秳趧雍贤ā返?條第1款規(guī)定了用人單位建立完善勞動規(guī)章制度的職責，以保障勞動者的勞動權利；《勞動合同法》第4條第2款更是明確用人單位在制定、修改或決定與包括保險福利在內的各項直接關系勞動者切身利益的規(guī)章制度、重大事項時，應經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協(xié)商確定。《勞動合同法》第17條更是將社會保險條款列為勞動合同應當具備的條款。根據(jù)《勞動合同法》第38條，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以單方解除勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第46條，由于用人單位未依法繳納社會保險費、勞動者解除勞動合同的，用人單位還應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（一、二、三），其中有一些關于用人單位與勞動者之間社會保險繳費、待遇等方面的規(guī)范。顯然，勞動者向用人單位的社會保險請求權，往往與勞動權利存在交叉、重疊。
就其公權而言，勞動權主要表現(xiàn)為向社會保險行政部門、其他相關政府部門、法律法規(guī)授權組織的公法意義的請求權。社會保險權益在公法層面的請求權，具有普遍性和根本性。
首先，特定主體雖然不存在于勞動關系中，仍屬于社會保險制度的覆蓋范圍，享受養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、生育保險等權利。比如，新型農村社會養(yǎng)老保險和城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險的參保人，其社會保險關系由于缺乏用人單位這一主體，相對于職工基本養(yǎng)老保險較為簡單。主要體現(xiàn)為參保人與經(jīng)辦機構之間的關系。此類情形下，權利主體的社會保險權，與勞動權并不存在交集，但卻表現(xiàn)為向經(jīng)辦機構、費用征繳機構、主管部門等行政主體的公法請求權。
其次，所有的社會保險權的享有、行使和實現(xiàn)，均有著這種公法請求權。具體包括（但并不限于）以下情形：社會保險費的征繳，具有公法屬性；待遇享有的資格審核，比如工傷認定、失業(yè)登記，具有公法屬性；從社會保險基金向社會保險權人的待遇發(fā)放，具有公法屬性。以上具有公法屬性的社會保險關系，產(chǎn)生爭議，一律通過行政爭議的行政復議、行政訴訟、國家賠償以及其他行政爭議處理方式解決。
?。ǘ┡c勞動權的界分
一些學者認為，社會保險權利從屬于勞動權，社會保險權構成勞動權的一部分。其理由包括：首先，就其原理而言，傳統(tǒng)觀念一般認為，社會保險制度的核心是保障就業(yè)人口的經(jīng)濟安全。社會保險權的主體主要是勞動者。如果就業(yè)發(fā)生嚴重問題，社會保險制度則將根基不牢。這也是貝弗里奇報告將“充分就業(yè)”作為重要任務的原因。在日本，20世紀90年代以來的就業(yè)結構發(fā)生巨大變化，非正規(guī)就業(yè)增加到就業(yè)總量的三分之一，正規(guī)就業(yè)人員減少，非正規(guī)人員被中止雇用、解雇的現(xiàn)象增多，從根本上動搖了日本的社會保障制度。【30】其次，從實定法層面來看，社會保險權與勞動者合法權益一直具有極為密切的關聯(lián)。再次，從歷史維度看，無論國內外，勞動者的社會保險權益保護是首先確立的。如我國1951年的《勞動保險條例》，其社會保險權益即專屬于雇傭勞動者；德國的社會保險權利也是從一些產(chǎn)業(yè)工人類型中開始的。
另一些學者則認為，社會保險權與勞動權相互獨立。特別是隨著時代發(fā)展，社會安全已成為與勞資關系同等重要的基本議題。如楊燕綏提出，社會保險法在工業(yè)發(fā)達國家均已發(fā)展成為獨立于民事立法和勞動立法的新興法律部門?！?1】
更激進的觀點認為，社會保險權應具有優(yōu)先性和基礎性。即，究其根源而言，勞動關系應當以社會安全體系為基礎。而非社會安全以勞動關系為基礎。比如，黃越欽明確主張，“未來之勞動關系將以社會安全體系為基礎”?！?2】
本文持相對折中的主張。首先，無論在理論層面、還是各國實定法的層面，勞動權與社會保險權均存在著大量的交叉重疊，其關系表現(xiàn)出并存、互補、競合等多種樣態(tài)。特別是考慮到勞動權的時間性，更使得其無法籠罩社會保險權利。
鑒于勞動權具有時間性，我國學術界和司法實務界一般認為超過法定退休年齡的個人，并不屬于勞動者。帶來的一個實際問題：勞動者超過退休年齡，是否享受社會保險權利（如工傷保險權利）？類似問題如，超過退休年齡的進城務工農民，是否享受工傷保險權利？再如，已領取退休金的人員，再到其他單位工作，是否構成勞動關系？其社會保險關系如何認定？發(fā)生工傷時如何處理？還有，已滿法定退休年齡但并未辦理退休手續(xù)、未享受基本養(yǎng)老保險待遇，在本單位工作的，發(fā)生工傷時如何認定處理？
對此，一種思路是將勞動權、勞動關系作為社會保險權、社會保險關系之基礎。為代表者是最高法院2010年的司法解釋。最高法院《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》(法釋〔2010〕12號)第7條的立場是，這種情況下并不視為勞動關系，而視為勞務關系處理，也不因此享有社會保險諸項權利。一些地方立法也作出類似規(guī)范。如，2011年修訂后的《廣東省工傷保險條例》第65條第1款規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡或者已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，不適用本條例。”但是，此類勞動者受聘到用人單位工作期間，因工作原因受到人身傷害的，可以要求用人單位按照工傷保險待遇支付有關費用。但是，如將勞動權、社會保險權視為相互獨立之兩種權利，甚或將社會安全作為勞動關系之基礎，則會出現(xiàn)截然不同的處理思路和答案。其結論將是迥異甚至完全相反的。
其次，如為黃越欽所觀察到的是，作為勞動法與社會法兩者之復雜關系之映射，勞動權、社會保險權之間犬牙交錯關系是否能簡化為明確的權利范疇，仍有待觀察。但對一般社會成員而言，作為權利人難免出現(xiàn)或重復保護、或兩頭落空的問題?！?3】無論如何，勞動權與社會保險權的協(xié)調已成為兼具理論性和現(xiàn)實意義的重要課題。
雙重乃至多種勞動關系下的社會保險權益的保障，也是值得關注的議題。傳統(tǒng)勞動法對于勞動關系持單一觀點。在現(xiàn)代靈活工作模式下，有雙重乃至多重勞動關系的勞動者，并不罕見。如何參加社會保險并保障其社會保險權益？這難以從勞動法角度獲得闡釋，并提供有效規(guī)則予以保護。
以上種種問題，都表明，勞動法視野下的社會保險法研究，勞動權保障之內的社會保險權保障，日漸捉襟見肘，顧此失彼。隨著后工業(yè)時代的來臨與社會領域的發(fā)展，社會保險權益保障，日益成為勞動權益保障之外的獨立話題，需要從社會保險自身加以研究，提出理論模型加以闡釋，并提供相應方案予以實施。
五、結語
在法治國家的宏大敘事與權利話語的微觀書寫下，社會保險制度通過為社會成員賦予普遍的、終身性的權利，滿足全體社會成員的基本安全需求，提供穩(wěn)定的安全預期，成為法治國家必不可少的組成部分。為此，中國社會保險制度應當走“依法改革”之路：先立法后實施而非相反，將權利實現(xiàn)、權利救濟作為制度實施之重點。
鑒于社會保險制度涉及到國民和各類法人組織的財產(chǎn)權利、自由權、勞動權等憲法法律保護的權利，應當遵循法律保留原則。特別是社會保險費（稅）的征繳，直接影響到參保企業(yè)以及其他參保單位，參保個人的財產(chǎn)權利，應當通過法律形式依法設置和調整。社會保險待遇的發(fā)放條件、發(fā)放期限、標準水平調整，也直接影響到參保人的財產(chǎn)權利，也應當通過法律形式來進行。這必然要求擯棄以傳統(tǒng)政策治理為主體的傳統(tǒng)模式，而走向基于權利話語與權利規(guī)范所設定疆界的法律治理。
為此，從權利本位出發(fā)，修改《社會保險法》《失業(yè)保險條例》，并制定一系列基本養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、長期護理保險的法律行政法規(guī)，有必要盡快提上議事日程。在制度實施上，為確保權利保障之落實，有必要消除勞動社會保險維權的“污名化”現(xiàn)象，克服以往勞動保障監(jiān)察部門缺位之弊病，完善社會保險權利救濟的司法審判制度等。
?。ㄍ趵砣f，中國政法大學人權研究院講師，法學博士。本文系中國政法大學2017年校級科學研究青年項目資助成果（項目號：17ZFQ82002））
注釋：
?、賲⒁奫德]V•諾依曼：《社會國家原則與基本權利教條學》，婁宇譯，載《比較法研究》2010年第1期，第157頁。
?、趨⒁娭x瓊：《論福利制度對人權實現(xiàn)的促進》，中國人民大學博士論文，2010年。
?、蹍⒁奫美]查爾斯•賴克：《新財產(chǎn)權》，載[美]彼得•H.舒克編著：《行政法基礎》，王誠等譯，法律出版社2009年版，第104頁。
?、茉诖诵枵f明的是，《勞動保險條例》雖名為“條例”，但并不可視為當下按照《立法法》下之國務院行政法規(guī)的位階。事實上，《勞動保險條例》于1951年2月23日由政務院通過，同年2月26日由政務院公布?？紤]到當時全國人大及其常委會尚未建立的背景，該條例應類似于今天的法律。與之相關的另外一個問題也值得關注?！秳趧颖ｋU條例》于《社會保險法》生效實施后的效力如何？雖然歷經(jīng)波折，但《勞動保險條例》并未被明確廢止。
?、輀丹麥]哥斯塔•埃斯平安德森：《福利資本主義的三個世界》，苗正民、滕玉英譯，商務印書館2010年版，第47頁。
⑥[德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第56頁。
?、咄献ⅲ?7頁。
?、鄥⒁姾馒P鳴：《社會法之性質及其于法體系中之定位》，載《中正法學集刊》第10期，第4頁。
?、釁⒁娚刍萘幔骸渡鐣ｋU給付的財產(chǎn)權保障——臺德釋憲實務之觀察》，載鄭功成主編：《社會保障研究》2009年第2期，第104頁。
?、鈪⒁奫英]貝弗里奇：《貝弗里奇報告——社會保險和相關服務》，勞動和社會保障部社會保險研究所組織翻譯，中國勞動社會保障出版社2008年版，第8頁。
?失業(yè)保險的待遇除貨幣形式的失業(yè)保險金之外，還有非貨幣形式的各種服務。
?參見《各地群眾對社會保險法草案的意見（一）》，載中國人大網(wǎng)，2017年4月9日訪問。
?當然，從財產(chǎn)權角度進一步推導，如果財產(chǎn)權所有者同意將該項財產(chǎn)在此情況下使用，也未嘗不可。但從法理上必須經(jīng)過權利主體或其授權代表者的同意。如確需設置將失業(yè)保險基金用于大學生畢業(yè)失業(yè)的，應當經(jīng)所有參保人或其授權的組織同意。而通過法律、行政法規(guī)的制定修改方式，乃或通過國務院、主管部門的規(guī)范性文件，并不具有這種正當性。其原因在于，政府既非所有參保人本人，也非所有參保人的授權處分失業(yè)保險基金的代表人。
?[英]哈耶克：《哈耶克文選》，馮克利譯，江蘇人民出版社2007年版，第310頁。
?參見注⑤，第58頁。
?［德］路德維希•艾哈德：《社會市場經(jīng)濟之路》，丁安新譯，武漢大學出版社1998年版，第125頁。
?參見注②，第153-154頁。
?[德]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第55-56頁。
?同注?，第125-126頁。
?同上注，第126頁。
【21】[日]桑原洋子：《日本社會福利法制概論》，韓君玲、鄒文星譯，商務印書館2010年版，序章第1頁、第19頁。
【22】同注⑤，第58頁。
【23】同上注。
【24】參見[德]戴蓓蕊：《社會保險法中的國家責任》，載《社會保障研究》2008年第2期，第59頁；另參見姚玲珍編著：《德國社會保障制度》，上海人民出版社2011年版，第141-142頁。
【25】參見Richard B.Saltman，Reinhard Busse，Josep Figueras編：《社會醫(yī)療保險體制國際比較》，張曉譯，中國勞動社會保障出版社2009年版，第173-175頁。
【26】參見姚玲珍主編：《德國社會保障制度》，上海人民出版社2011年版，第140頁、第145頁。
【27】參見《中國醫(yī)療保障改革與發(fā)展戰(zhàn)略（核心報告）：病有所醫(yī)及其發(fā)展路徑》，載鄭功成主編：《中國社會保障改革與發(fā)展戰(zhàn)略（醫(yī)療保障卷）》，人民出版社2011年版，第3頁。
【28】但有個別例外，荷蘭的參保人在自己選擇的全科醫(yī)生（GP）處登記注冊，全科醫(yī)生作為專家門診和住院服務的守門人。瑞士則通過限制參保人選擇醫(yī)療服務提供者的自由空間，試圖推行管理式醫(yī)療。參見注【25】，第251頁。
【29】《勞動保險條例》第5條：“凡在實行勞動保險各企業(yè)內工作的臨時工、季節(jié)工與試用人員的勞動保險待遇，在本條例實施細則中另行規(guī)定之。”其后果是，當時的勞動保險主要適用于正式勞動關系的所謂“正式工”。而臨時工、季節(jié)工及試用人員，事實上被排除在外。我國臨時工養(yǎng)老保險的較早試點為廣東省深圳市。1987年3月深圳市政府頒布《深圳市臨時工社會保險試行辦法》（深府[1987]10號），規(guī)定臨時工的社會保險費繳納和待遇享受條件。根據(jù)此辦法，臨時工退休時繳費滿10年就可以按月領取退休金，改變了之前臨時工沒有退休保障的歷史。
【30】參見[日]阿部誠：《經(jīng)濟危機下日本的勞動和社會保障》，載《中國人民大學學報》2010年第1期，第46-48頁。
【31】參見楊燕綏編著：《社會保險法》，中國人民大學出版社2000年版，第19頁。
【32】參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，自序，第1頁。
【33】參見注【32】，第360頁。
Abstract：The transformation into rights of social insurance has gained consensus on the text level in many national laws and international treaties.However，from a human rights perspective，the functions of the right dimension in constructing the theory of and directing the institutions of social insurance in China and in criticizing，guiding and controlling the reforms to various institutions of social insurance，have yet to generate attention that they deserve.This paper proposes that the improvement of the social insurance system in China must put emphasis on right dimension.Based on the empirical analysis of the texts and their evolutions，this paper analyzes and deconstructs the relationships such as overlapping and entanglement between social insurance and，successively，right to property，right to liberty and right to work.The basis of right for the social insurance system in China is thus establishedThis paper also presents suggestions of critical thinking for improving and reforming the system in the future.
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