內(nèi)容提要：2017年開始施行的《殘疾人教育條例》對(duì)于我國(guó)殘疾兒童享有的個(gè)性化教育權(quán)利做了首次規(guī)定，并明確了決定和影響殘疾兒童接受個(gè)性化教育的主體、確定殘疾兒童接受個(gè)性化教育的程序。但是，和美國(guó)以《殘疾個(gè)體教育法》為代表的法律對(duì)決定殘疾兒童享有的接受個(gè)性化教育權(quán)利的主體和程序規(guī)定相比，我國(guó)《殘疾人教育條例》存在殘疾兒童及其家長(zhǎng)參與不夠、救濟(jì)解決機(jī)制不完善等問題。我國(guó)需要進(jìn)一步完善和殘疾兒童獲得個(gè)性化教育權(quán)利有關(guān)的法律規(guī)定，保障殘疾兒童及其家長(zhǎng)的參與權(quán)和獲得救濟(jì)的權(quán)利。
關(guān)鍵詞：個(gè)性化教育權(quán)利 殘疾兒童 義務(wù)教育
殘疾兒童獲得與其身心特征和需要相適應(yīng)的個(gè)性化教育的權(quán)利，是殘疾兒童教育權(quán)利的核心內(nèi)容之一，也是殘疾兒童當(dāng)下及未來(lái)平等參與社會(huì)生活的基礎(chǔ)。為此，2017年5月1日起施行的我國(guó)《殘疾人教育條例》強(qiáng)調(diào)“根據(jù)殘疾人的身心特征和需要”保障殘疾人享有受教育的權(quán)利，并對(duì)于殘疾兒童接受義務(wù)教育的權(quán)利進(jìn)一步明確“根據(jù)學(xué)生殘疾狀況和補(bǔ)償程度，實(shí)施分類教學(xué)”、“必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取殘疾學(xué)生父母或者其他監(jiān)護(hù)人的意見，制定符合殘疾學(xué)生身心特征和需要的個(gè)別化教育計(jì)劃，實(shí)施個(gè)別教學(xué)”。基于殘疾兒童獲得個(gè)性化義務(wù)教育的重要意義，依據(jù)我國(guó)保障殘疾兒童個(gè)性化教育權(quán)利的《殘疾人教育條例》等現(xiàn)有法律規(guī)范的規(guī)定，考察和借鑒美國(guó)殘疾兒童個(gè)性化教育權(quán)利的法律規(guī)定，有助于我們進(jìn)一步思考完善我國(guó)殘疾兒童個(gè)性化教育相關(guān)法律規(guī)定的可能路徑。
一、殘疾兒童接受個(gè)性化教育權(quán)利的基本要素
殘疾兒童接受個(gè)性化教育權(quán)利是一個(gè)包含殘疾、兒童、個(gè)性化、教育權(quán)等內(nèi)容的復(fù)合概念，因此，明確殘疾兒童接受個(gè)性化教育權(quán)利的基本要素是討論其法律保障的概念基礎(chǔ)和邏輯前提。下面，本文從殘疾兒童、個(gè)性化教育和受義務(wù)教育的權(quán)利三個(gè)方面進(jìn)行分析。
?。ㄒ唬埣矁和?/p>
1.殘疾
依據(jù)聯(lián)合國(guó)《殘疾人權(quán)利公約》，殘疾是“一個(gè)演變中的概念，殘疾是傷殘者和阻礙他們?cè)谂c其他人平等的基礎(chǔ)上充分和切實(shí)地參與社會(huì)的各種態(tài)度和環(huán)境障礙相互作用所產(chǎn)生的結(jié)果”。這一殘疾概念與殘疾的個(gè)人模式概念不同，主要體現(xiàn)了一種對(duì)殘疾的“社會(huì)—情境”（socialcontextual）理解，或者說(shuō)殘疾的“社會(huì)模式”（the social model），①暗示著殘疾人不能充分融入社會(huì)，當(dāng)然有主體自身存在的身心缺陷因素，但更重要的是強(qiáng)調(diào)了“殘疾不應(yīng)被視為殘疾人個(gè)人應(yīng)該應(yīng)對(duì)的問題，而應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)社會(huì)和環(huán)境進(jìn)行調(diào)整以確保所有人都能夠參與社會(huì)生活” ②。對(duì)于殘疾采取一種社會(huì)模式的理解，有助于我們更好地理解殘疾兒童接受個(gè)性化義務(wù)教育的意義。
2.兒童
依據(jù)聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第1條和我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第2條的規(guī)定，我國(guó)的“兒童”一般指年齡在18周歲以下具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的人。按照我國(guó)《義務(wù)教育法》第2條和第11條的規(guī)定，我國(guó)“實(shí)行九年義務(wù)教育制度”，一般“年滿六周歲的兒童，其父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)送其入學(xué)接受并完成義務(wù)教育”。同時(shí)，《殘疾人教育條例》第14條規(guī)定，“殘疾兒童、少年接受義務(wù)教育的入學(xué)年齡和年限，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)?shù)貎和?、少年接受義務(wù)教育的入學(xué)年齡和年限相同”。
綜上，在本文中“殘疾兒童”特指肢體、精神、智力或感官有長(zhǎng)期損傷，這些損傷與各種障礙相互作用，可能阻礙其在與他人平等的基礎(chǔ)上充分和切實(shí)參與社會(huì)的適齡殘疾兒童、少年。這里殘疾人兒童、少年適齡的范圍通常為614周歲，必要的情況下，依法可以適當(dāng)提高。
（二）個(gè)性化教育
殘疾人的個(gè)性化教育，或者說(shuō)個(gè)別化教育，是針對(duì)殘疾人具有的殘疾多樣性和復(fù)雜特性提出來(lái)的概念。依據(jù)聯(lián)合國(guó)殘疾人權(quán)利委員會(huì)“關(guān)于包容性教育權(quán)的第4（2016）號(hào)一般性意見”，個(gè)性化教育的基本內(nèi)容是：對(duì)于每一個(gè)殘疾人，“教育系統(tǒng)必須提供個(gè)性化的教育對(duì)策” ③，而不是指望學(xué)生通過(guò)自己的努力適應(yīng)現(xiàn)有的教育體系、系統(tǒng)和師資，等。例如，我國(guó)《殘疾人教育條例》第25條規(guī)定：“殘疾兒童、少年特殊教育學(xué)校（班）的課程設(shè)置方案、課程標(biāo)準(zhǔn)和教材，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)殘疾兒童、少年的身心特征和需要。”
在本文中，個(gè)性化教育是指，義務(wù)教育階段的適齡殘疾兒童、少年根據(jù)其身體和能力等特性，依據(jù)個(gè)性化的義務(wù)教育計(jì)劃接受義務(wù)教育。首先，這種個(gè)性化的義務(wù)教育，指符合殘疾學(xué)生總體殘疾狀況和補(bǔ)償程度的分類教學(xué)。其次，這種個(gè)性化的義務(wù)教育，指必要情況下對(duì)特定殘疾學(xué)生實(shí)施的個(gè)別教學(xué)。
?。ㄈ┦芰x務(wù)教育的權(quán)利
“受教育本身就是一項(xiàng)人權(quán)，也是實(shí)現(xiàn)其他人權(quán)不可或缺的手段” ④，因此，受教育權(quán)作為基本人權(quán)在諸多國(guó)際人權(quán)條約和國(guó)家憲法等人權(quán)法中獲得了普遍的確認(rèn)和宣示。⑤在人權(quán)條約確認(rèn)的受教育權(quán)體系中，免費(fèi)的、義務(wù)性的受義務(wù)教育權(quán)利具有核心和基礎(chǔ)的地位。為此，《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》第13條第2款（甲）項(xiàng)規(guī)定，為了保障受教育權(quán)，“初等教育應(yīng)屬義務(wù)性質(zhì)并一律免費(fèi)”。
在本文中，受義務(wù)教育權(quán)指在義務(wù)教育階段，適齡殘疾兒童、少年為保護(hù)其根本的教育利益而享有或應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。與之對(duì)應(yīng)，按照聯(lián)合國(guó)殘疾人權(quán)利委員會(huì)“關(guān)于包容性教育權(quán)的第4（2016）號(hào)一般性意見”的規(guī)定，國(guó)家對(duì)殘疾兒童、少年享有的受義務(wù)教育的權(quán)利，同樣要承擔(dān)尊重、保護(hù)和實(shí)現(xiàn)的義務(wù)⑥，并必須采取一切適當(dāng)措施，基于包容性，保障所有殘疾兒童和青少年的這項(xiàng)權(quán)利⑦。當(dāng)然，就個(gè)性化教育而言，國(guó)家承擔(dān)的主要是實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。
綜上，在義務(wù)教育階段，殘疾兒童接受個(gè)性化教育的權(quán)利指年齡一般為6-14周歲的殘疾兒童享有的根據(jù)其身體和能力等特性，獲得個(gè)性化的義務(wù)教育計(jì)劃，滿足其基本的教育利益的權(quán)利。
二、我國(guó)保障殘疾兒童接受個(gè)性化教育權(quán)利的主要法律規(guī)定
我國(guó)現(xiàn)有涉及殘疾兒童義務(wù)教育權(quán)利的主要法律法規(guī)有：《義務(wù)教育法》《殘疾人保障法》《殘疾人教育條例》等?？紤]到最新修訂的《殘疾人教育條例》對(duì)于殘疾兒童接受個(gè)性化義務(wù)教育問題做了最為全面和細(xì)致的規(guī)定，本文主要依據(jù)《殘疾人教育條例》的內(nèi)容從決定和影響殘疾兒童接受個(gè)性化教育的主體、確定殘疾兒童接受個(gè)性化教育的程序兩個(gè)方面進(jìn)行分析。
?。ㄒ唬Q定和影響殘疾兒童接受個(gè)性化教育的主體
依據(jù)《殘疾人教育條例》，我國(guó)決定殘疾兒童接受個(gè)性化教育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的核心主體為縣級(jí)人民政府教育行政部門。與此同時(shí)，縣級(jí)人民政府殘疾人教育專家委員會(huì)、學(xué)校、殘疾兒童的父母等在不同程度上分別影響著殘疾兒童接受個(gè)性化教育權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
1.縣級(jí)人民政府教育行政部門
依據(jù)《殘疾人教育條例》第20-21條，縣級(jí)人民政府的教育行政部門有權(quán)決定殘疾兒童接受個(gè)性化義務(wù)教育。這些權(quán)力主要包括：委托殘疾人教育專家委員會(huì)對(duì)適齡殘疾學(xué)生身體狀況、接受教育的能力等進(jìn)行評(píng)估；受理殘疾學(xué)生家長(zhǎng)等與學(xué)校就入學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)發(fā)生的爭(zhēng)議；決定適齡殘疾學(xué)生的入學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)安排等。
2.殘疾人教育專家委員會(huì)
依據(jù)《殘疾人教育條例》第20條的規(guī)定，縣級(jí)人民政府教育行政部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同衛(wèi)生行政部門、民政部門、殘疾人聯(lián)合會(huì)，建立由教育、心理、康復(fù)、社會(huì)工作等方面專家組成的殘疾人教育專家委員會(huì)。殘疾人教育專家委員會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)殘疾兒童接受義務(wù)教育能力等進(jìn)行評(píng)價(jià)、就入學(xué)轉(zhuǎn)學(xué)提出建議、就教育相關(guān)問題提供咨詢。
3.學(xué)校
依據(jù)《殘疾人教育條例》第18條和第24條的規(guī)定，在決定殘疾兒童個(gè)性化教育方面，學(xué)校主要享有以下兩個(gè)方面的權(quán)利：第一，轉(zhuǎn)學(xué)、升學(xué)建議權(quán)。例如，在普通學(xué)校學(xué)習(xí)的殘疾兒童、少年，難以適應(yīng)普通學(xué)校學(xué)習(xí)生活的，學(xué)校可以建議殘疾兒童、少年的父母或者其他監(jiān)護(hù)人將其轉(zhuǎn)入指定的普通學(xué)校或者特殊教育學(xué)校接受義務(wù)教育。第二，個(gè)性化教學(xué)計(jì)劃制定權(quán)。例如，殘疾兒童、少年特殊教育學(xué)校（班）在必要的情況下，應(yīng)當(dāng)在聽取殘疾學(xué)生父母或者其他監(jiān)護(hù)人的意見后，制定符合殘疾學(xué)生身心特征和需要的個(gè)別化教育計(jì)劃，實(shí)施個(gè)別教學(xué)模式。
4.殘疾兒童、少年的父母或其他監(jiān)護(hù)人
依據(jù)《殘疾人教育條例》第8條和第13條，殘疾兒童、少年的父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重和保障殘疾兒童、少年接受教育的權(quán)利，并依法保證其殘疾子女或者被監(jiān)護(hù)人入學(xué)接受并完成義務(wù)教育。因此，參與殘疾兒童接受個(gè)性化教育計(jì)劃的其他主體，當(dāng)然包括殘疾兒童的父母或其他監(jiān)護(hù)人。
依據(jù)《殘疾人教育條例》第21條和第24條的規(guī)定，殘疾兒童、少年的父母或其他監(jiān)護(hù)人對(duì)確定個(gè)性化教育方案具體享有以下權(quán)利：第一，參與決定教學(xué)模式的權(quán)利。在必要的情況下，父母或者其他監(jiān)護(hù)人可以向殘疾兒童就讀的學(xué)校提出意見，要求學(xué)校制定符合該學(xué)生身心特征的個(gè)別化教育計(jì)劃，實(shí)施個(gè)別教學(xué)。第二，獲得救濟(jì)的權(quán)利。在涉及殘疾兒童的接受個(gè)性化教育權(quán)利受侵害或者發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，有尋求行政或者司法救濟(jì)的權(quán)利。例如，殘疾兒童、少年的父母或其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校就該學(xué)生入學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)安排發(fā)生爭(zhēng)議的，有權(quán)申請(qǐng)縣級(jí)人民政府教育行政部門處理該爭(zhēng)議。
從上述規(guī)定看，在保障殘疾兒童接受個(gè)性化教育的權(quán)利上，我國(guó)教育行政主管部門處于領(lǐng)導(dǎo)和決定地位，學(xué)校負(fù)有具體的落實(shí)作用。相對(duì)而言，殘疾兒童的父母或其他監(jiān)護(hù)人，發(fā)揮的主要是一種對(duì)教育行政主管部門和學(xué)校的輔助和配合作用。從而，現(xiàn)有法律規(guī)定沒有充分體現(xiàn)和保障殘疾兒童父母或其他監(jiān)護(hù)人作為殘疾兒童利益代表者應(yīng)具有主體地位、平等地位和應(yīng)有作用。
（二）確定殘疾兒童接受個(gè)性化教育的程序
1.入學(xué)前登記程序
進(jìn)行入學(xué)前登記是殘疾兒童接受個(gè)性化義務(wù)教育的起點(diǎn)。依據(jù)《殘疾人教育條例》第10條，這一階段應(yīng)由縣級(jí)教育行政部門會(huì)同衛(wèi)生行政部門、民政部門、殘疾人聯(lián)合會(huì)實(shí)施。
2.能力評(píng)估程序
依據(jù)《殘疾人教育條例》第20條和第21條，經(jīng)由縣級(jí)教育行政部門委托，殘疾人教育專家委員會(huì)可以對(duì)登記的殘疾兒童進(jìn)行身體狀況、接受教育的能力等方面的評(píng)估，并提出入學(xué)建議。在殘疾兒童入學(xué)后，經(jīng)由縣級(jí)教育行政部門委托，殘疾人教育專家委員會(huì)可以依據(jù)其身體狀況、接受教育的能力和適應(yīng)學(xué)校能力進(jìn)行評(píng)估，并提出轉(zhuǎn)學(xué)建議。
3.爭(zhēng)議處理程序
對(duì)于殘疾兒童少年接受個(gè)性化教育，爭(zhēng)議主要涉及殘疾兒童、少年的父母及其他監(jiān)護(hù)人作為一方當(dāng)事人和學(xué)校、教育行政主管部門之間的爭(zhēng)議。具體包括以下三種情況：第一，殘疾兒童、少年的父母或其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校就子女入學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)發(fā)生的爭(zhēng)議。依據(jù)《殘疾人教育條例》第21條，入學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)類型的爭(zhēng)議處理程序如下：殘疾兒童少年的父母或監(jiān)護(hù)人有權(quán)申請(qǐng)縣級(jí)人民政府教育行政部門處理。縣級(jí)教育行政部門組織殘疾人教育專家委員會(huì)進(jìn)行評(píng)估。殘疾人教育專家委員會(huì)提交評(píng)估并提出處理建議?？h級(jí)教育行政機(jī)關(guān)依據(jù)評(píng)估結(jié)果及建議，綜合考慮學(xué)校辦學(xué)條件和殘疾兒童、少年及其父母或其他監(jiān)護(hù)人意見，做出處理決定。第二，殘疾兒童、少年的父母或其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校就子女的教學(xué)模式和教學(xué)計(jì)劃發(fā)生的爭(zhēng)議。目前我國(guó)對(duì)發(fā)生此類爭(zhēng)議后殘疾兒童、少年的父母及其監(jiān)護(hù)人尋求救濟(jì)的程序尚無(wú)規(guī)定。第三，殘疾兒童、少年父母或其他監(jiān)護(hù)人和縣級(jí)教育行政主管部門就入學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)處理決定的爭(zhēng)議。殘疾兒童、少年的父母及其他監(jiān)護(hù)人有權(quán)依法提起行政復(fù)議，或者依法向人民法院提起行政訴訟。
綜上，在保障殘疾兒童享受個(gè)性化義務(wù)教育的權(quán)利上，《殘疾人教育條例》突出了國(guó)家和學(xué)校承擔(dān)的法律義務(wù)和擁有的權(quán)力，但是，對(duì)于殘疾兒童本人、父母以及其他監(jiān)護(hù)人的權(quán)利并沒有給予充分和全面的體現(xiàn)。而且，在保障殘疾兒童獲得個(gè)性化教育的救濟(jì)程序上，殘疾兒童及其家長(zhǎng)的權(quán)利也規(guī)定得不夠。
三、殘疾兒童接受個(gè)性化教育的域外法制：以美國(guó)為例
一些國(guó)家在殘疾兒童教育方面已積累了較為豐富的經(jīng)驗(yàn)，形成了較為成熟有效的法律制度。此處簡(jiǎn)要介紹美國(guó)有關(guān)殘疾兒童個(gè)性化教育的相關(guān)制度?？傮w上，美國(guó)比較重視殘疾兒童獲得個(gè)性化的、免費(fèi)和合適的公立教育的權(quán)利。如果某一學(xué)生屬于《殘疾個(gè)體教育法》（Individuals with Disabilities Education Act，縮寫為IDEA，也譯為《身心障礙者教育法》或《殘疾人教育法》）規(guī)定的享受義務(wù)教育階段特殊服務(wù)的學(xué)生⑧，“學(xué)區(qū)就必須以書面方式為其設(shè)計(jì)個(gè)性化教育項(xiàng)目并選擇適當(dāng)?shù)陌仓梅绞浇逃撁麑W(xué)生” ⑨。
與殘疾兒童個(gè)性化教育項(xiàng)目(Individualized education program)相關(guān)的美國(guó)聯(lián)邦法律，最初為1975年《全體殘疾兒童教育法》（Education for All Handicapped Children Act），該法在1990年被修訂為《殘疾個(gè)體教育法》，并于1997年、2004年等做了多次修正。⑩實(shí)際上，殘疾兒童獲得個(gè)性化教育問題，本身就是美國(guó)聯(lián)邦國(guó)會(huì)制定1975年《全體殘疾兒童教育法》的重大事由和重要內(nèi)容之一。?目前，在美國(guó)聯(lián)邦層面形成了以《殘疾個(gè)體教育法》為核心、“依據(jù)每一個(gè)兒童獨(dú)特需求” ?保障其獲得個(gè)性化教育的法律體系。此外，通過(guò)1982年亨德里克·哈德森中心學(xué)區(qū)教育委員會(huì)訴羅利（Board of Education of the Hendrick Hudson Central School District v.Rowley，458 U.S.176（1982））等案件的判決，以美國(guó)聯(lián)邦最高法院為代表的司法機(jī)關(guān)在經(jīng)費(fèi)、學(xué)校類型等方面補(bǔ)充了《殘疾個(gè)體教育法》等法律對(duì)殘疾兒童獲得個(gè)性化教育的規(guī)定。?
為了更好地進(jìn)行比較分析，下面本文也從確定殘疾兒童個(gè)性化教育方案的主體、確定殘疾兒童接受個(gè)性化教育的程序兩方面對(duì)美國(guó)殘疾兒童接受個(gè)性化義務(wù)教育的法律規(guī)范加以簡(jiǎn)要介紹：
（一）確定殘疾兒童個(gè)性化教育項(xiàng)目的主體
依據(jù)美國(guó)《殘疾個(gè)體教育法》的相關(guān)規(guī)定，確定符合條件的殘疾兒童個(gè)性化教育項(xiàng)目的主體除了在適當(dāng)情況下能夠參與的殘疾兒童本人之外，主要包括州和學(xué)區(qū)、學(xué)區(qū)個(gè)性化教育項(xiàng)目小組、殘疾兒童的家長(zhǎng)。
1.州和學(xué)區(qū)
首先，依據(jù)美國(guó)《殘疾個(gè)體教育法》的規(guī)定，州和學(xué)區(qū)有義務(wù)確認(rèn)、尋找和評(píng)估所有居住在學(xué)區(qū)之內(nèi)的殘疾兒童。?其次，如果在學(xué)區(qū)范圍內(nèi)，存在需要接受特殊教育服務(wù)的殘疾兒童，學(xué)區(qū)就有義務(wù)對(duì)殘疾兒童進(jìn)行與健康、視力、聽力、一般智力等相關(guān)多因素的評(píng)價(jià)，以決定該殘疾兒童接受個(gè)性化教育的具體方式。?
2.學(xué)區(qū)個(gè)性化教育項(xiàng)目小組?
依據(jù)美國(guó)《殘疾個(gè)體教育法》，學(xué)區(qū)個(gè)性化教育項(xiàng)目小組以及其他合格的專業(yè)人員負(fù)責(zé)對(duì)圍繞特定殘疾兒童所產(chǎn)生的各種評(píng)價(jià)數(shù)據(jù)進(jìn)行審查，并確定相應(yīng)的個(gè)性化教育方案。第一，學(xué)區(qū)個(gè)性化教育項(xiàng)目小組的構(gòu)成。個(gè)性化教育項(xiàng)目小組的成員一般包括：殘疾兒童的家長(zhǎng)?；符合要求的殘疾學(xué)生本人；至少一位提供普通教育服務(wù)的教師；至少一位提供特殊教育的教師；有資格提供或管理特殊教育以滿足兒童獨(dú)特需求的學(xué)區(qū)代表；了解學(xué)生需求或者具備專業(yè)技能的其他個(gè)人。?第二，學(xué)區(qū)個(gè)性化教育項(xiàng)目小組的職責(zé)。該小組要承擔(dān)的責(zé)任主要為：明確為殘疾兒童設(shè)定年度目標(biāo)和短期目標(biāo)；為了履行州或?qū)W區(qū)的相關(guān)要求，對(duì)學(xué)生的成績(jī)予以評(píng)價(jià)，以明確對(duì)該殘疾兒童應(yīng)采取何種調(diào)整措施；等等。?
3.家長(zhǎng)
美國(guó)非常重視殘疾兒童的家長(zhǎng)在確定其子女獲得個(gè)性化教育上的作用，從多方面規(guī)定了家長(zhǎng)享有的權(quán)利?。第一，知情同意權(quán)。例如，當(dāng)學(xué)區(qū)建議啟動(dòng)或改變兒童的鑒定、評(píng)估和教育安置時(shí)，家長(zhǎng)享有知情同意的權(quán)利。第二，個(gè)性化教育決定權(quán)。例如，家長(zhǎng)和學(xué)區(qū)就孩子是否接受測(cè)試發(fā)生爭(zhēng)議后，如果家長(zhǎng)不同意學(xué)區(qū)進(jìn)行測(cè)試的主張不能獲得支持，家長(zhǎng)可以將其孩子轉(zhuǎn)學(xué)，離開公立學(xué)校。必須強(qiáng)調(diào)的是，家長(zhǎng)轉(zhuǎn)學(xué)決定權(quán)的行使必須符合州義務(wù)教育相關(guān)法律的規(guī)定?！?1】第三，參與權(quán)。例如，個(gè)性化教育項(xiàng)目小組的成員通常包括殘疾兒童的父母。個(gè)性化教育項(xiàng)目小組如果要在一定時(shí)間和地點(diǎn)舉行會(huì)議，必須家長(zhǎng)的同意；同時(shí)，學(xué)區(qū)必須保證家長(zhǎng)有機(jī)會(huì)全面地參與到這些會(huì)議中。【22】相反，如果學(xué)校不能向父母提供有價(jià)值的機(jī)會(huì)去參與學(xué)生個(gè)性化教育方案的制訂或遵循制訂個(gè)性化教育方案的程序要求，會(huì)導(dǎo)致法院否決學(xué)校提出的個(gè)性化教育項(xiàng)目?！?3】第四，聽證的權(quán)利。例如，如果對(duì)學(xué)區(qū)個(gè)性化教育項(xiàng)目小組提出的調(diào)整安置措施的提議不滿意，家長(zhǎng)可以申請(qǐng)舉行聽證。第五，獲得法律救濟(jì)的權(quán)利。家長(zhǎng)對(duì)學(xué)區(qū)和州侵犯自己權(quán)利的行為，有權(quán)依法尋求救濟(jì)。例如，在弗羅倫斯第四學(xué)區(qū)訴卡特（Florence County School District Four V.Carter）案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院就支持了家長(zhǎng)將其子女安置在私立學(xué)校接受教育的做法?！?4】
?。ǘ┐_定殘疾兒童個(gè)性化教育的程序
美國(guó)確定殘疾兒童個(gè)性化教育的程序主要包括資格確認(rèn)程序、能力評(píng)價(jià)程序和爭(zhēng)端解決程序。
1.資格確認(rèn)程序【25】
資格確認(rèn)程序構(gòu)成了美國(guó)殘疾兒童接受個(gè)性化教育整個(gè)程序的起點(diǎn)，直接決定了學(xué)區(qū)中的哪些兒童屬于美國(guó)《殘疾個(gè)體教育法》保障的范圍，可以獲得個(gè)性化教育對(duì)策。由于美國(guó)《殘疾個(gè)體教育法》沒有對(duì)州和學(xué)區(qū)確認(rèn)殘疾兒童的方式進(jìn)行具體規(guī)定，州政府和學(xué)區(qū)可以采取包括人口調(diào)查、社區(qū)調(diào)查、對(duì)幼兒園和學(xué)齡前兒童篩查【26】等“實(shí)質(zhì)的且秉承善意的”【27】方式，完成對(duì)所在學(xué)區(qū)殘疾兒童的初步調(diào)查和審查工作。
2.能力評(píng)價(jià)程序【28】
依據(jù)美國(guó)《殘疾個(gè)體教育法》的相關(guān)規(guī)定，能力評(píng)價(jià)程序的核心是由學(xué)區(qū)個(gè)性化教育項(xiàng)目小組對(duì)特定兒童進(jìn)行初始評(píng)價(jià)或再評(píng)價(jià)。該小組評(píng)價(jià)的方式主要是對(duì)圍繞涉及該兒童的各種評(píng)價(jià)數(shù)據(jù)進(jìn)行審查?！?9】
3.個(gè)性化教育方案的確定程序【30】
個(gè)性化教育項(xiàng)目小組通過(guò)召開一次或多次會(huì)議的方式，最終確定個(gè)性化教育方案?！?1】在充分保障殘疾兒童及其家長(zhǎng)各項(xiàng)權(quán)利的前提下，通常參與個(gè)性化教育方案的各主體能夠形成適用于特定兒童的個(gè)性化教育方案。
個(gè)性化教育方案至少每一年以同樣的程序?qū)彶橐淮尾⑶乙M早，以便新制訂的個(gè)性化教育方案能在下學(xué)年實(shí)施。對(duì)于個(gè)性化教育方案的審查主要針對(duì)的是該殘疾兒童按照方案接受教育后，任何沒有達(dá)到的預(yù)期進(jìn)步?！?2】
4.爭(zhēng)端處理程序
依據(jù)《殘疾個(gè)體教育法》，殘疾兒童的父母和學(xué)校應(yīng)當(dāng)有更多的機(jī)會(huì)以積極和建設(shè)性的方式去解決他們的爭(zhēng)端?！?3】目前，兒童家長(zhǎng)和學(xué)區(qū)等對(duì)于殘疾兒童的個(gè)性化教育發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，有以下糾紛解決機(jī)制。
第一，調(diào)解?！?4】各方對(duì)于爭(zhēng)議都可以啟動(dòng)調(diào)解程序。需要注意的是，是否參與調(diào)解程序取決于兒童家長(zhǎng)的自愿，而且調(diào)解程序不影響兒童家長(zhǎng)依據(jù)《殘疾個(gè)體教育法》享有的獲得聽證的權(quán)利等其他合法權(quán)利。【35】第二，依正當(dāng)程序舉行的公正的聽證（Impartial Due Process Hearing）?！?6】?jī)和议L(zhǎng)和學(xué)區(qū)存在的主要爭(zhēng)議可以通過(guò)依正當(dāng)程序舉行的公正的聽證予以解決。第三，民事訴訟?！?7】在窮盡所有的行政程序后，爭(zhēng)端當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)《殘疾個(gè)人教育法》向有管轄權(quán)的州法院或聯(lián)邦地區(qū)法院提起民事訴訟。大多數(shù)法院規(guī)定，哪一方當(dāng)事人對(duì)最終的行政聽證結(jié)果不滿并提起民事訴訟，就由其對(duì)訴訟請(qǐng)求承擔(dān)舉證責(zé)任。【38】
從上述美國(guó)關(guān)于殘疾兒童個(gè)性化教育的法律規(guī)定可發(fā)現(xiàn)，首先，美國(guó)高度重視殘疾兒童家長(zhǎng)的地位，賦予了其諸多實(shí)質(zhì)和程序權(quán)利。其次，美國(guó)非常強(qiáng)調(diào)程序正義問題，為爭(zhēng)端各方提供了公正的救濟(jì)機(jī)制。
四、完善我國(guó)殘疾兒童接受個(gè)性化教育法制的建議
我國(guó)對(duì)殘疾兒童的個(gè)性化教育的法律保障，有兩個(gè)方面的不足：其一，對(duì)于兒童父母或監(jiān)護(hù)人在確定殘疾兒童個(gè)性化教育方面的重要性重視程度不夠。其二，對(duì)于糾紛解決的處理程序問題規(guī)定不夠細(xì)致。因此，本文認(rèn)為我國(guó)保障殘疾兒童接受個(gè)性化義務(wù)教育的法律規(guī)定，可以考慮在以下方面加以完善：
?。ㄒ唬┟鞔_殘疾兒童、少年父母或其他監(jiān)護(hù)人的權(quán)利
結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，本文認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在《殘疾人教育條例》等法律法規(guī)中進(jìn)一步規(guī)定，殘疾兒童家長(zhǎng)或其他監(jiān)護(hù)人享有知情權(quán)、全面參與權(quán)和獲得救濟(jì)的權(quán)利。
首先，知情權(quán)。例如，殘疾人教育專家委員會(huì)對(duì)殘疾兒童的評(píng)估意見，是我國(guó)縣級(jí)教育行政部門做出的關(guān)于殘疾兒童、少年入學(xué)轉(zhuǎn)學(xué)等處理決定的基礎(chǔ)。因此，殘疾人教育專家委員會(huì)對(duì)殘疾兒童的評(píng)估應(yīng)以適宜的方式告知?dú)埣矁和募议L(zhǎng)。
其次，充分參與權(quán)。殘疾兒童家長(zhǎng)或者至少其一定比例的代表，應(yīng)成為殘疾人教育專家委員會(huì)的成員。尤為重要的是，在對(duì)某個(gè)殘疾兒童的個(gè)性化教育進(jìn)行評(píng)估的時(shí)候，殘疾人教育專家委員會(huì)應(yīng)當(dāng)保障該殘疾兒童的父母及其他監(jiān)護(hù)人有充分的機(jī)會(huì)全面參與該活動(dòng)。
最后，獲得救濟(jì)的權(quán)利。對(duì)于縣級(jí)人民政府教育行政部門依據(jù)殘疾人教育委員會(huì)的建議做出的處理決定，明確規(guī)定殘疾兒童的父母或其他監(jiān)護(hù)人如果有異議的話，依據(jù)《行政復(fù)議法》第6條和《行政訴訟法》第12條等相關(guān)規(guī)定有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議或者依法提起行政訴訟。
（二）完善殘疾兒童個(gè)性化教育爭(zhēng)端的處理程序
借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)兒童教育的實(shí)際情況，本文認(rèn)為，可以考慮從以下方面完善我國(guó)殘疾兒童個(gè)性化教育爭(zhēng)端的處理程序：
第一，修改《殘疾人教育條例》第21條，明確規(guī)定殘疾兒童家長(zhǎng)與學(xué)校發(fā)生關(guān)于入學(xué)轉(zhuǎn)學(xué)的爭(zhēng)議時(shí)，各方有權(quán)申請(qǐng)縣級(jí)人民政府教育行政部門處理。第二，修改《殘疾人教育條例》第24條，在現(xiàn)有的內(nèi)容后增加一款，規(guī)定家長(zhǎng)和學(xué)校就殘疾兒童個(gè)性化教育方案發(fā)生爭(zhēng)議的處理方法。具體內(nèi)容為：在家長(zhǎng)和學(xué)校就殘疾兒童個(gè)性化教育的具體方案發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，各方應(yīng)有權(quán)申請(qǐng)縣級(jí)人民政府教育行政部門處理。接到申請(qǐng)的縣級(jí)人民政府教育行政部門應(yīng)委托殘疾人教育專家委員會(huì)做相應(yīng)的能力評(píng)估，并提出關(guān)于該方案是否要調(diào)整的建議。縣級(jí)人民政府教育行政部門依據(jù)殘疾人教育專家委員會(huì)的評(píng)估和建議，并綜合考慮學(xué)校和家長(zhǎng)等的意見后，對(duì)殘疾兒童的具體教育方案給出處理決定。第三，明確規(guī)定對(duì)于縣級(jí)人民政府教育行政部門依據(jù)殘疾人教育專家委員會(huì)的建議做出處理決定，殘疾兒童的家長(zhǎng)有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
綜上，我國(guó)《殘疾人教育條例》對(duì)于殘疾兒童少年接受個(gè)性化義務(wù)教育的權(quán)利給予了一定的保障，但在實(shí)體和程序上仍然存在不足之處。通過(guò)借鑒其他國(guó)家的一些經(jīng)驗(yàn)和制度，如借鑒美國(guó)《殘疾個(gè)體教育法》關(guān)于殘疾兒童“個(gè)性化教育項(xiàng)目”的相關(guān)規(guī)定，我國(guó)《殘疾人教育條例》等法律規(guī)范可以進(jìn)一步賦予殘疾兒童、少年的父母或其他監(jiān)護(hù)人充分權(quán)利，并且完善基于殘疾兒童個(gè)性化教育而引發(fā)的爭(zhēng)端的處理程序。
?。▌⒀┍螅执髮W(xué)法學(xué)院、吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心副教授，吉林大學(xué)人權(quán)研究與教育中心研究人員，法學(xué)博士。本文系作者承擔(dān)的吉林大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)“國(guó)際人權(quán)法治研究：以國(guó)際人權(quán)政治理論和實(shí)踐為參照”（2011QY024）、教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地重點(diǎn)項(xiàng)目“權(quán)利視野下法治政府建設(shè)的理論與實(shí)踐研究”（16JJD820005）的階段性成果。）
注釋：
①參見［冰島］拉恩維格•特勞斯塔多特：《殘障研究、社會(huì)模式與法律發(fā)展》，李敬譯、黃裔校，載［愛爾蘭］杰拉德•奎因、李敬編著：《〈殘疾人權(quán)利公約〉研究：海外視角（2014）》，陳博、傅志軍等譯，人民出版社2015年版，第3頁(yè)。
?、陉愋旅裰骶帲骸稓埣踩藱?quán)益保障——國(guó)際立法與實(shí)踐》，華夏出版社2003年版，第2頁(yè)。
?、蹍⒁姎埣踩藱?quán)利委員會(huì)“關(guān)于包容性教育的第4（2016）號(hào)一般性意見”，第12段（C），載于CRPD/C/GC/4號(hào)文書。
?、芙?jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利委員會(huì)第13號(hào)一般性意見《受教育的權(quán)利》（1999），第1段，載于E/C.12/1999/10號(hào)文書。
?、輩⒁娛沸∑G：《義務(wù)教育階段受教育權(quán)的政府責(zé)任研究》，華中科技大學(xué)出版社2016年版，第17-22頁(yè)。
?、迏⒁娮ⅱ?，第39段，載于CRPD/C/GC/4號(hào)文書。
?、邊⒁娚献?，第41段（C），載于CRPD/C/GC/4號(hào)文書。
?、嘁罁?jù)美國(guó)《殘疾個(gè)體教育法》的規(guī)定，如果一名兒童存在精神障礙、聽力殘疾（包括耳聾）、發(fā)音或語(yǔ)言障礙、視覺殘疾（包括盲）、嚴(yán)重的情緒障礙、肢體損傷、自閉癥、創(chuàng)傷性腦損傷以及其他身體殘疾、學(xué)習(xí)障礙，并且因上述原因而需要獲得特殊教育及相關(guān)服務(wù)，則該兒童即有資格享受該法的所規(guī)定的特殊服務(wù)。See 20 U.S.C.§1401(3)(A).
⑨[美]坎布朗麥凱布等:《教育法學(xué)——教師與學(xué)生的權(quán)利》，江雪梅等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第188頁(yè)。
?、釹ee U.S.Department of Education, Office of Special Education and Rehabilitative Services, Thirty-five Years of Progress in Educating Children With Disabilities Through IDEA, Washington, D.C., 2010,pp.1-11.
?參見秦夢(mèng)群：《美國(guó)教育法與判例》，北京大學(xué)出版社2006年版，第78頁(yè)。
?同注⑩，p.12.
?參見注?，第88頁(yè)。
?參見注⑩，第188頁(yè)。
?參見上注，第189頁(yè)。
?See 20 U.S.C.§1414(d).
?依據(jù)《殘疾個(gè)體教育法》，殘疾兒童的家長(zhǎng)范圍非常廣泛，包括親生父母、養(yǎng)父母、法定監(jiān)護(hù)人等。See 20 U.S.C.§1401(23).
?參見注⑩，第190頁(yè)。
?參見上注，第190-191頁(yè)。
?參見郭凱：《美國(guó)殘疾兒童家長(zhǎng)的教育權(quán)利》，載《比較教育研究》2017年第3期。
【21】參見注⑩，第189頁(yè)。
【22】參見上注，第190頁(yè)。
【23】參見[美]米基•英伯、[美]泰爾•范•吉爾：《美國(guó)教育法（第3版）》，李曉燕等譯，教育科學(xué)出版社2011年版，第224-225頁(yè)。
【24】參見注⑩，第193頁(yè)。
【26】參見注⑩，第188頁(yè)。
【27】同上注，第193頁(yè)。
【28】20 U.S.C.§1414(a) (1) (2).
【29】參見注⑩，第189頁(yè)。
【30】20 U.S.C.§1414(d).
【31】參見注【24】，第224頁(yè)。
【32】參見注【24】，第224頁(yè)。
【33】20 U.S.C.§1400(c)(8).
【34】20 U.S.C.§1415(e).
【35】參見注⑩，第204頁(yè)。
【36】20 U.S.C.§1415(f).
【37】20 U.S.C.§1415(i).
【38】參見注⑩，第205-206頁(yè)。
Abstract：The Regulation on the Education of Persons with Disabilities，which came into effect in 2017，stipulates for the first time disabled children's right to individualized education，clarifies the subjects who determine and influence the individualized education that disabled children receive，and determines the procedures for disabled children to receive individualized education.However，compared to the subjects that determine disabled children's right to individualized education and procedural provisions as stipulated in the U.S.laws such as the Individuals with Disabilities Education Act of 1990，the Regulation on the Education of Persons with Disabilities in China has some problems，including inadequate participation of disabled children and their parents and incomplete relief settlement mechanism.China should further improve the legal provisions relating to disabled children's right to individualized education，and safeguard the right of participation and the right to relief of disabled children and their parents.
（責(zé)任編輯葉傳星）
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