內(nèi)容提要：港英政府時期已經(jīng)適用于香港的國際人權(quán)公約如何在回歸后“繼續(xù)有效”，是香港基本法起草過程中面臨的立法難題。通過梳理《香港特別行政區(qū)基本法》起草過程中關(guān)于第39條的立法爭議，可以發(fā)現(xiàn)立法意見提出了三類適用國際公約的方案：本土化、國際法化和以基本法吸納。在對各類方案權(quán)衡的基礎(chǔ)上，立法者采取了以基本法“原則吸納”國際人權(quán)公約的方案，區(qū)分了實體性的權(quán)利創(chuàng)設(shè)權(quán)與程序性的保障監(jiān)察。從國家主權(quán)的視野來看，第39條創(chuàng)設(shè)了香港居民的實體性權(quán)利，同時也為香港政府劃定了權(quán)利保障的職能與邊界?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》將公約的解釋權(quán)部分授予特區(qū)法院，從而將國際人權(quán)公約的監(jiān)察權(quán)內(nèi)化為香港特區(qū)法院特定的司法監(jiān)察模式。香港回歸以來，香港法院人權(quán)判決的司法邊界問題值得關(guān)注。
關(guān)鍵詞：人權(quán) 國際公約 香港基本法 立法原意
一、問題的提出
聯(lián)合國大會于1948年通過了《世界人權(quán)宣言》。該宣言的基本原則逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的法律條文，體現(xiàn)為1976年生效的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》與《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》。英國是這兩份公約的簽署國,公約中的相關(guān)的權(quán)利內(nèi)容在港英政府時期也逐步融入了香港本地法律體系之中?；貧w后的香港如何適用港英政府時期已經(jīng)適用于香港的國際人權(quán)公約，是《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡稱《基本法》)起草過程中亟待解決的現(xiàn)實政治問題。在1997年7月1日生效的《基本法》中，第39條明確規(guī)定了“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和國際勞工公約適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效，通過香港特別行政區(qū)的法律予以實施。香港居民享有的權(quán)利和自由，除依法規(guī)定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規(guī)定抵觸。”
關(guān)鍵詞：人權(quán) 國際公約 香港基本法 立法原意
一、問題的提出
聯(lián)合國大會于1948年通過了《世界人權(quán)宣言》。該宣言的基本原則逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的法律條文，體現(xiàn)為1976年生效的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》與《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》。英國是這兩份公約的簽署國,公約中的相關(guān)的權(quán)利內(nèi)容在港英政府時期也逐步融入了香港本地法律體系之中?；貧w后的香港如何適用港英政府時期已經(jīng)適用于香港的國際人權(quán)公約，是《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡稱《基本法》)起草過程中亟待解決的現(xiàn)實政治問題。在1997年7月1日生效的《基本法》中，第39條明確規(guī)定了“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和國際勞工公約適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效，通過香港特別行政區(qū)的法律予以實施。香港居民享有的權(quán)利和自由，除依法規(guī)定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規(guī)定抵觸。”
但是，在2016年的行政長官選舉過程中，有部分“港獨”分子利用狹義的字面解釋，提出香港行政長官選舉是否需要遵循國際標準的問題，主張全國人大常委會通過的“提名委員會”的選舉方案違反了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。事實上，該主張曲解了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》在香港的適用方式。國際人權(quán)公約究竟如何適用于香港？該問題在基本法立法之初就存在爭議。在法理上，學(xué)者們主要依據(jù)香港的普通法特征與殖民地法制的歷史提出解答，或是認為對國際人權(quán)公約采取“立法”與“解釋”相混合的適用模式①；或是認為按國際法規(guī)則②與香港的判例對國際公約的具體適用問題做出解釋。③有學(xué)者認為，國際人權(quán)公約的適用問題應(yīng)當(dāng)追溯所謂“繼續(xù)有效”的法理基礎(chǔ)，它既不是傳統(tǒng)意義上的條約繼承，也不是國際法上的禁止反言原則，而是主權(quán)原則與高度自治原則的結(jié)合。④事實上，對于香港而言，基本法的制定與實施是香港新舊憲制秩序的重大轉(zhuǎn)折點，國家主權(quán)在其中發(fā)揮的政治決斷已經(jīng)為國際人權(quán)公約的適用提供了解決方案。這就需要我們在國際法的國外規(guī)則和普通法的歷史淵源之外，深入基本法的立法過程與法律原旨，探究第39條公約適用背后的國家意志。本文的研究表明，與港英時期相比《基本法》不僅極大地擴充了香港居民的基本權(quán)利，更創(chuàng)造性地保障了香港的高度自治。
二、國際人權(quán)公約“繼續(xù)有效”的立法難題
截至2017年10月25日，共有256份國際公約在香港適用，且涵蓋了政治、外交、衛(wèi)生、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境及文化保護等20個領(lǐng)域。這些公約大部分在回歸前已適用于香港，并于回歸后繼續(xù)沿用。⑤其中，有一些公約只適用于香港特區(qū)但不適用于中國內(nèi)地。但是，1987年簽訂的《中英聯(lián)合聲明》只是將重要的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》與《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》寫入相關(guān)的條文中，規(guī)定香港回歸后，兩份國際人權(quán)公約“適用于香港的規(guī)定將繼續(xù)有效” ⑥公約“繼續(xù)有效”成為《基本法》第39條立法之初的難題。
公約“繼續(xù)有效”給基本法起草委員們提出了兩個層面的難題。一是締約國的身份。港英政府時期，英國作為公約的締約國，以英國屬土的法律身份將公約適用于香港。而中國并非兩份公約的締約國。有委員就此提出疑惑：“在九七年后，中國將在香港恢復(fù)行使主權(quán)，但中國目前仍然不是兩個國際公約的締約國，所以在九七年后，香港的情況如何？”如果在1997年之后，中國并未成為兩份國際公約的締約國，香港如何使公約在一國所管轄的地方區(qū)域“繼續(xù)有效”？另有咨詢委員會委員提出，如果將來中國成為兩份國際人權(quán)公約的成員，其簽署的條文與英國的不同時，香港應(yīng)引用哪些條文。⑦二是約束義務(wù)的繼承。兩份國際公約針對締約國家設(shè)置了約束力條款。例如，針對這兩份條約的簽署，聯(lián)合國大會于1966年通過了任擇議定書，規(guī)定如果簽訂議定書的國家違反《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的任何規(guī)定，個別受害人在窮盡了本國的一切解決途徑的情況下可以訴諸人權(quán)事務(wù)委員會。人權(quán)事務(wù)委員會向有關(guān)國家發(fā)出報告，并向聯(lián)合國大會提交周年報告。盡管英國政府也并未簽署條約中的所有約束義務(wù)條款，但《中英聯(lián)合聲明》約定的“繼續(xù)有效”是否意味著香港回歸后繼續(xù)由中國政府承擔(dān)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的約束義務(wù)？
事實上，基本法的起草過程中委員們所擔(dān)心的兩個難題是將公約“繼續(xù)有效”的問題分解為實體與程序兩方面的法律適用問題。就實體而言，立法委員討論的實質(zhì)乃是國際人權(quán)公約中規(guī)定的實體性權(quán)利原則能否在香港回歸后繼續(xù)成為香港法律的基本原則。針對該問題，有香港學(xué)者撰文提出公約“繼續(xù)有效”適用于香港的三種可能含義。一是全部適用，指的是公約均適用于香港。這意味著需要有主權(quán)實體來承擔(dān)公約所規(guī)定的國家責(zé)任。二是區(qū)分適用，指的是兩份公約中只有關(guān)于權(quán)利與自由的具體內(nèi)涵條款適用于香港。這種理解回避了公約中的國家責(zé)任問題，相當(dāng)于賦予公約以立法指導(dǎo)性的功能。三是選擇適用，指的是關(guān)于權(quán)利和自由這部分的條文也不是全部適用于香港，而是選擇性適用。比如公約中的隱私權(quán)、知情權(quán)既不被回歸前的香港普通法體系所承認，也無須在回歸后適用于香港。無論是全部適用、區(qū)分適用還是選擇適用，都涉及對國際人權(quán)條約中的實體性權(quán)利進行取舍。
如果說，“繼續(xù)有效”的討論在于如何取舍對待公約的實體內(nèi)容，那么《基本法》第39條的立法過程中進一步提出了之前并未觸及的公約執(zhí)行問題：公約在香港由誰執(zhí)行？⑧法律的執(zhí)行作為一套程序機制，用以保障法律所規(guī)定的權(quán)利得以落實?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定了三種執(zhí)行辦法：（1)締約國必須向一個人權(quán)事務(wù)委員會提交定期報告，報告締約國采取了什么措施使公約規(guī)定的權(quán)利生效。人權(quán)事務(wù)委員會的成員由締約國共同選出。（2)如果一個締約國同意接受這種執(zhí)行方法的話，另一個締約國可以就這締約國的違反公約的行為，向人權(quán)事務(wù)委員會做出投訴。委員會在接到投訴后，可進行調(diào)解或斡旋，尋求解決問題的方法。但人權(quán)事務(wù)委員會不是一個國際法庭，不可以對違反公約的締約國進行司法審裁。如果把這種執(zhí)行《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的方法適用于香港的情況，就是說如果英國政府在香港做出了違反公約的行為，公約的另一個締約國便可向人權(quán)事務(wù)委員會投訴。（3)由受違約行為影響的個人直接向人權(quán)事務(wù)委員會投訴，但此辦法只適用于簽署了公約的《任擇議定書》的國家。英國沒有簽署該文件，所以這一執(zhí)行辦法并不適用于英國或現(xiàn)時的香港。此外，《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》規(guī)定締約國要向聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會提交定期報告，報告締約國采取了什么措施去實現(xiàn)公約規(guī)定的權(quán)利。經(jīng)濟及社會理事會在審閱報告及有關(guān)資料后，可向聯(lián)合國大會提交報告和建議。⑨有基本法咨詢委員會委員就提出，如果人權(quán)事務(wù)委員會的督導(dǎo)功能無法在1997年后的香港特別行政區(qū)繼續(xù)執(zhí)行，兩個公約的條款便不可能在香港特別行政區(qū)“繼續(xù)有效”。由此，他建議香港特別行政區(qū)向人權(quán)事務(wù)委員會提交報告。⑩
在港英政府時期，公約在香港的適用是通過本地立法的間接方式得以實現(xiàn)的。在基本法立法中，有委員提出將公約直接適用于香港，將公約作為基本法的一部分，從而，香港特區(qū)法院可以通過基本法直接適用公約。其次，有委員建議建立監(jiān)察委員會，當(dāng)立法機關(guān)通過一些違反兩個公約的法例時，也可以向法院提起訴訟。特別是，《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》的主要內(nèi)容是原則性的指導(dǎo)，不能直接通過法律的形式表達，從而無法立即在法院中適用。其主要內(nèi)容要根據(jù)地區(qū)的經(jīng)濟情況或社會、文化環(huán)境，決定怎樣逐步實施。監(jiān)察委員會就可以發(fā)揮作用對立法機關(guān)的立法進行監(jiān)察。此外，有委員認為兩份國際公約涉及公民的基本權(quán)利與自由的保障，應(yīng)當(dāng)設(shè)置復(fù)雜而重大的程序以保障這些基本權(quán)利與自由不會被隨便修改，例如全民投票之類的程序。?
無論是實體性權(quán)利的取舍還是執(zhí)行法律的程序保障機制，公約在香港的“繼續(xù)有效”都意味著中央、香港與國際社會的關(guān)系重構(gòu)。如果以全部適用的方式來理解條約的“繼續(xù)有效”，由中央政府來承擔(dān)國家責(zé)任，那么香港回歸后面臨的管治問題將演變?yōu)閲H問題，會加劇中央與香港之間的政治沖突。即使是以區(qū)分適用與選擇適用來使公約“繼續(xù)有效”，中國中央機關(guān)或特區(qū)政府將在涉及的相關(guān)公民權(quán)利的法律問題中喪失法律解釋權(quán)，甚至成為別國干涉香港事務(wù)的借口。公約的執(zhí)行保障機制選擇不僅有可能將香港問題受制于國際人權(quán)條約監(jiān)督機構(gòu)，而且還會在中央與香港之間形成政治楔子，使得特區(qū)法院或者監(jiān)察委員會等新機構(gòu)不斷政治化，破壞了應(yīng)有的權(quán)利保障功能。由此，《基本法》第39條立法的意義在于通過法律的技藝來解決公約“繼續(xù)有效”所帶來的潛在政治危機。
三、國際人權(quán)公約在香港適用的三類方案
1986年11月12日的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法結(jié)構(gòu)(草案)》規(guī)定了第39條的初稿：“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》適用于香港的有關(guān)規(guī)定，依照香港特別行政區(qū)的法律予以實施。”與最終定稿相比，第39條國際公約的主體中加入了“國際勞工公約”，并增寫《中英聯(lián)合聲明》中的“繼續(xù)有效”措辭。最大的變化在于增寫了第二款：“香港居民享有的權(quán)利和自由，除依法規(guī)定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規(guī)定抵觸。”要理清第39條立法的演變，我們不僅需要深入分析該條立法意見的爭議焦點，還應(yīng)通過結(jié)構(gòu)解釋的視角將其放在《基本法》第三章“居民的基本權(quán)利和義務(wù)”中予以整體理解。唯有如此，國際人權(quán)公約在香港適用的基本法原旨才能得以表達。
在五年的立法過程中，基本法咨詢委員會的咨詢意見就國際人權(quán)公約在香港“繼續(xù)有效”的方式提出八種不同類型的實施方案。?按照各方案的性質(zhì)可以分為以下三類。
(一)方案一：本土化
早期的立法意見主張國際人權(quán)公約中的人權(quán)原則主要通過香港的本地立法的方式進行本土化，因為這種方式有著法律基礎(chǔ)。從過往法律來看，基本人權(quán)已通過香港的條例及規(guī)例被賦予法律效力。按照港英政府律政署的統(tǒng)計，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中的第6至27條在香港已大部分獲得相應(yīng)的法律保障?！督?jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》中的第7至15條的權(quán)利也獲得了相應(yīng)的法律保障。?
本土化主張的一個政策建議是在回歸前通過香港人權(quán)法案，以對國際人權(quán)公約進行系統(tǒng)化的本土轉(zhuǎn)化。早在1986年7月有關(guān)基本法結(jié)構(gòu)草案的討論中，有起草委員會委員就提出應(yīng)該在香港通過人權(quán)法案，使兩個公約成為香港法律的一部分。香港人權(quán)法案的政策意圖就在于根據(jù)《基本法》第8條，將來在特別行政區(qū)實行法律包括香港原有法律，因而兩份國際人權(quán)公約在1997年后仍可通過香港人權(quán)法案的形式繼續(xù)保障香港居民的權(quán)利。具體而言，該方案建議香港本地立法對《中英聯(lián)合聲明》和《基本法結(jié)構(gòu)(草案)》第三章第二節(jié)至第十一節(jié)所列的居民權(quán)利和自由做出明確的規(guī)定，借此體現(xiàn)兩個國際公約適用于香港的規(guī)定的主要內(nèi)容。?還有委員繼續(xù)提議，隨著香港的發(fā)展，香港人權(quán)法案可在1997年前或以后加以修改，從而完善公約的規(guī)定或消除對規(guī)定的保留。?為了盡快促成該政策的實施，委員建議可以市民的身份向立法局反映上述的要求，從而推動公約的本地立法。?
除了立法局制定香港人權(quán)法案之外，還有一種本土化的適用政策建議是以法院為中心來實施。以人權(quán)法案的方式落實兩份國際公約的政策建議依賴的是基本法制定與香港回歸之間有長達7年的過渡期，即兩份公約繼續(xù)適用于香港的時間性問題。?所謂“繼續(xù)有效適用”指的是《中英聯(lián)合聲明》簽署之日起還是香港回歸之日起？如果在回歸前的過渡期內(nèi)能夠通過本地立法的方式適用國際人權(quán)公約，那么“當(dāng)這項法案生效后，法院由現(xiàn)在至1997年間所處理的案件，更可以成為案例，有助于將來執(zhí)行人權(quán)法案”?。換言之，本地立法的方案期望通過法院的普通法體系提前確立保障香港居民權(quán)利的司法原則。
這一方案存在潛在的困境。香港法院奉行普通法的審判原則。經(jīng)過圍繞人權(quán)法案的本地立法判決所形成的司法原則不會違背立法，但是，回歸后，香港的原有法律還需要經(jīng)過一系列的基本法過濾機制才能得以保留?！痘痉ā返?條規(guī)定，香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機關(guān)作出修改者外，予以保留。如果涉及居民權(quán)利的普通法原則與本地立法的部分條款因為與基本法抵觸而不予保留，那么，回歸初期將會造成中央與香港的緊張。特別是，居民權(quán)利涉及香港的民生與社會穩(wěn)定，是保障香港回歸繁榮穩(wěn)定的重要關(guān)節(jié)。
(二)方案二：國際法化
通過國際法化來實施兩份公約的方案相當(dāng)于建立了中央與香港之間的隔離原則，國際公約成為香港法律體系中的憲制性法律，具有最高效力，甚至作為憲制性法律的基本法也只是公約的原則補充。有部分立法意見提出憲法化方案，要求中國或香港成為兩個國際公約的締約國(地區(qū))，從而將國際公約直接適用于香港，成為香港的最高法律。
二、國際人權(quán)公約“繼續(xù)有效”的立法難題
截至2017年10月25日，共有256份國際公約在香港適用，且涵蓋了政治、外交、衛(wèi)生、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境及文化保護等20個領(lǐng)域。這些公約大部分在回歸前已適用于香港，并于回歸后繼續(xù)沿用。⑤其中，有一些公約只適用于香港特區(qū)但不適用于中國內(nèi)地。但是，1987年簽訂的《中英聯(lián)合聲明》只是將重要的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》與《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》寫入相關(guān)的條文中，規(guī)定香港回歸后，兩份國際人權(quán)公約“適用于香港的規(guī)定將繼續(xù)有效” ⑥公約“繼續(xù)有效”成為《基本法》第39條立法之初的難題。
公約“繼續(xù)有效”給基本法起草委員們提出了兩個層面的難題。一是締約國的身份。港英政府時期，英國作為公約的締約國，以英國屬土的法律身份將公約適用于香港。而中國并非兩份公約的締約國。有委員就此提出疑惑：“在九七年后，中國將在香港恢復(fù)行使主權(quán)，但中國目前仍然不是兩個國際公約的締約國，所以在九七年后，香港的情況如何？”如果在1997年之后，中國并未成為兩份國際公約的締約國，香港如何使公約在一國所管轄的地方區(qū)域“繼續(xù)有效”？另有咨詢委員會委員提出，如果將來中國成為兩份國際人權(quán)公約的成員，其簽署的條文與英國的不同時，香港應(yīng)引用哪些條文。⑦二是約束義務(wù)的繼承。兩份國際公約針對締約國家設(shè)置了約束力條款。例如，針對這兩份條約的簽署，聯(lián)合國大會于1966年通過了任擇議定書，規(guī)定如果簽訂議定書的國家違反《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的任何規(guī)定，個別受害人在窮盡了本國的一切解決途徑的情況下可以訴諸人權(quán)事務(wù)委員會。人權(quán)事務(wù)委員會向有關(guān)國家發(fā)出報告，并向聯(lián)合國大會提交周年報告。盡管英國政府也并未簽署條約中的所有約束義務(wù)條款，但《中英聯(lián)合聲明》約定的“繼續(xù)有效”是否意味著香港回歸后繼續(xù)由中國政府承擔(dān)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的約束義務(wù)？
事實上，基本法的起草過程中委員們所擔(dān)心的兩個難題是將公約“繼續(xù)有效”的問題分解為實體與程序兩方面的法律適用問題。就實體而言，立法委員討論的實質(zhì)乃是國際人權(quán)公約中規(guī)定的實體性權(quán)利原則能否在香港回歸后繼續(xù)成為香港法律的基本原則。針對該問題，有香港學(xué)者撰文提出公約“繼續(xù)有效”適用于香港的三種可能含義。一是全部適用，指的是公約均適用于香港。這意味著需要有主權(quán)實體來承擔(dān)公約所規(guī)定的國家責(zé)任。二是區(qū)分適用，指的是兩份公約中只有關(guān)于權(quán)利與自由的具體內(nèi)涵條款適用于香港。這種理解回避了公約中的國家責(zé)任問題，相當(dāng)于賦予公約以立法指導(dǎo)性的功能。三是選擇適用，指的是關(guān)于權(quán)利和自由這部分的條文也不是全部適用于香港，而是選擇性適用。比如公約中的隱私權(quán)、知情權(quán)既不被回歸前的香港普通法體系所承認，也無須在回歸后適用于香港。無論是全部適用、區(qū)分適用還是選擇適用，都涉及對國際人權(quán)條約中的實體性權(quán)利進行取舍。
如果說，“繼續(xù)有效”的討論在于如何取舍對待公約的實體內(nèi)容，那么《基本法》第39條的立法過程中進一步提出了之前并未觸及的公約執(zhí)行問題：公約在香港由誰執(zhí)行？⑧法律的執(zhí)行作為一套程序機制，用以保障法律所規(guī)定的權(quán)利得以落實?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定了三種執(zhí)行辦法：（1)締約國必須向一個人權(quán)事務(wù)委員會提交定期報告，報告締約國采取了什么措施使公約規(guī)定的權(quán)利生效。人權(quán)事務(wù)委員會的成員由締約國共同選出。（2)如果一個締約國同意接受這種執(zhí)行方法的話，另一個締約國可以就這締約國的違反公約的行為，向人權(quán)事務(wù)委員會做出投訴。委員會在接到投訴后，可進行調(diào)解或斡旋，尋求解決問題的方法。但人權(quán)事務(wù)委員會不是一個國際法庭，不可以對違反公約的締約國進行司法審裁。如果把這種執(zhí)行《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的方法適用于香港的情況，就是說如果英國政府在香港做出了違反公約的行為，公約的另一個締約國便可向人權(quán)事務(wù)委員會投訴。（3)由受違約行為影響的個人直接向人權(quán)事務(wù)委員會投訴，但此辦法只適用于簽署了公約的《任擇議定書》的國家。英國沒有簽署該文件，所以這一執(zhí)行辦法并不適用于英國或現(xiàn)時的香港。此外，《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》規(guī)定締約國要向聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會提交定期報告，報告締約國采取了什么措施去實現(xiàn)公約規(guī)定的權(quán)利。經(jīng)濟及社會理事會在審閱報告及有關(guān)資料后，可向聯(lián)合國大會提交報告和建議。⑨有基本法咨詢委員會委員就提出，如果人權(quán)事務(wù)委員會的督導(dǎo)功能無法在1997年后的香港特別行政區(qū)繼續(xù)執(zhí)行，兩個公約的條款便不可能在香港特別行政區(qū)“繼續(xù)有效”。由此，他建議香港特別行政區(qū)向人權(quán)事務(wù)委員會提交報告。⑩
在港英政府時期，公約在香港的適用是通過本地立法的間接方式得以實現(xiàn)的。在基本法立法中，有委員提出將公約直接適用于香港，將公約作為基本法的一部分，從而，香港特區(qū)法院可以通過基本法直接適用公約。其次，有委員建議建立監(jiān)察委員會，當(dāng)立法機關(guān)通過一些違反兩個公約的法例時，也可以向法院提起訴訟。特別是，《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》的主要內(nèi)容是原則性的指導(dǎo)，不能直接通過法律的形式表達，從而無法立即在法院中適用。其主要內(nèi)容要根據(jù)地區(qū)的經(jīng)濟情況或社會、文化環(huán)境，決定怎樣逐步實施。監(jiān)察委員會就可以發(fā)揮作用對立法機關(guān)的立法進行監(jiān)察。此外，有委員認為兩份國際公約涉及公民的基本權(quán)利與自由的保障，應(yīng)當(dāng)設(shè)置復(fù)雜而重大的程序以保障這些基本權(quán)利與自由不會被隨便修改，例如全民投票之類的程序。?
無論是實體性權(quán)利的取舍還是執(zhí)行法律的程序保障機制，公約在香港的“繼續(xù)有效”都意味著中央、香港與國際社會的關(guān)系重構(gòu)。如果以全部適用的方式來理解條約的“繼續(xù)有效”，由中央政府來承擔(dān)國家責(zé)任，那么香港回歸后面臨的管治問題將演變?yōu)閲H問題，會加劇中央與香港之間的政治沖突。即使是以區(qū)分適用與選擇適用來使公約“繼續(xù)有效”，中國中央機關(guān)或特區(qū)政府將在涉及的相關(guān)公民權(quán)利的法律問題中喪失法律解釋權(quán)，甚至成為別國干涉香港事務(wù)的借口。公約的執(zhí)行保障機制選擇不僅有可能將香港問題受制于國際人權(quán)條約監(jiān)督機構(gòu)，而且還會在中央與香港之間形成政治楔子，使得特區(qū)法院或者監(jiān)察委員會等新機構(gòu)不斷政治化，破壞了應(yīng)有的權(quán)利保障功能。由此，《基本法》第39條立法的意義在于通過法律的技藝來解決公約“繼續(xù)有效”所帶來的潛在政治危機。
三、國際人權(quán)公約在香港適用的三類方案
1986年11月12日的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法結(jié)構(gòu)(草案)》規(guī)定了第39條的初稿：“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》適用于香港的有關(guān)規(guī)定，依照香港特別行政區(qū)的法律予以實施。”與最終定稿相比，第39條國際公約的主體中加入了“國際勞工公約”，并增寫《中英聯(lián)合聲明》中的“繼續(xù)有效”措辭。最大的變化在于增寫了第二款：“香港居民享有的權(quán)利和自由，除依法規(guī)定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規(guī)定抵觸。”要理清第39條立法的演變，我們不僅需要深入分析該條立法意見的爭議焦點，還應(yīng)通過結(jié)構(gòu)解釋的視角將其放在《基本法》第三章“居民的基本權(quán)利和義務(wù)”中予以整體理解。唯有如此，國際人權(quán)公約在香港適用的基本法原旨才能得以表達。
在五年的立法過程中，基本法咨詢委員會的咨詢意見就國際人權(quán)公約在香港“繼續(xù)有效”的方式提出八種不同類型的實施方案。?按照各方案的性質(zhì)可以分為以下三類。
(一)方案一：本土化
早期的立法意見主張國際人權(quán)公約中的人權(quán)原則主要通過香港的本地立法的方式進行本土化，因為這種方式有著法律基礎(chǔ)。從過往法律來看，基本人權(quán)已通過香港的條例及規(guī)例被賦予法律效力。按照港英政府律政署的統(tǒng)計，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中的第6至27條在香港已大部分獲得相應(yīng)的法律保障?！督?jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》中的第7至15條的權(quán)利也獲得了相應(yīng)的法律保障。?
本土化主張的一個政策建議是在回歸前通過香港人權(quán)法案，以對國際人權(quán)公約進行系統(tǒng)化的本土轉(zhuǎn)化。早在1986年7月有關(guān)基本法結(jié)構(gòu)草案的討論中，有起草委員會委員就提出應(yīng)該在香港通過人權(quán)法案，使兩個公約成為香港法律的一部分。香港人權(quán)法案的政策意圖就在于根據(jù)《基本法》第8條，將來在特別行政區(qū)實行法律包括香港原有法律，因而兩份國際人權(quán)公約在1997年后仍可通過香港人權(quán)法案的形式繼續(xù)保障香港居民的權(quán)利。具體而言，該方案建議香港本地立法對《中英聯(lián)合聲明》和《基本法結(jié)構(gòu)(草案)》第三章第二節(jié)至第十一節(jié)所列的居民權(quán)利和自由做出明確的規(guī)定，借此體現(xiàn)兩個國際公約適用于香港的規(guī)定的主要內(nèi)容。?還有委員繼續(xù)提議，隨著香港的發(fā)展，香港人權(quán)法案可在1997年前或以后加以修改，從而完善公約的規(guī)定或消除對規(guī)定的保留。?為了盡快促成該政策的實施，委員建議可以市民的身份向立法局反映上述的要求，從而推動公約的本地立法。?
除了立法局制定香港人權(quán)法案之外，還有一種本土化的適用政策建議是以法院為中心來實施。以人權(quán)法案的方式落實兩份國際公約的政策建議依賴的是基本法制定與香港回歸之間有長達7年的過渡期，即兩份公約繼續(xù)適用于香港的時間性問題。?所謂“繼續(xù)有效適用”指的是《中英聯(lián)合聲明》簽署之日起還是香港回歸之日起？如果在回歸前的過渡期內(nèi)能夠通過本地立法的方式適用國際人權(quán)公約，那么“當(dāng)這項法案生效后，法院由現(xiàn)在至1997年間所處理的案件，更可以成為案例，有助于將來執(zhí)行人權(quán)法案”?。換言之，本地立法的方案期望通過法院的普通法體系提前確立保障香港居民權(quán)利的司法原則。
這一方案存在潛在的困境。香港法院奉行普通法的審判原則。經(jīng)過圍繞人權(quán)法案的本地立法判決所形成的司法原則不會違背立法，但是，回歸后，香港的原有法律還需要經(jīng)過一系列的基本法過濾機制才能得以保留?！痘痉ā返?條規(guī)定，香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機關(guān)作出修改者外，予以保留。如果涉及居民權(quán)利的普通法原則與本地立法的部分條款因為與基本法抵觸而不予保留，那么，回歸初期將會造成中央與香港的緊張。特別是，居民權(quán)利涉及香港的民生與社會穩(wěn)定，是保障香港回歸繁榮穩(wěn)定的重要關(guān)節(jié)。
(二)方案二：國際法化
通過國際法化來實施兩份公約的方案相當(dāng)于建立了中央與香港之間的隔離原則，國際公約成為香港法律體系中的憲制性法律，具有最高效力，甚至作為憲制性法律的基本法也只是公約的原則補充。有部分立法意見提出憲法化方案，要求中國或香港成為兩個國際公約的締約國(地區(qū))，從而將國際公約直接適用于香港，成為香港的最高法律。
1986年7月第一稿?討論中，有起草委員會委員就提出中國應(yīng)考慮加入成為兩個國際公約的締約國，從而順利地實現(xiàn)公約的“繼續(xù)有效適用”?。1988年第九稿[21]討論中，有咨詢委員會委員再次提出中國應(yīng)成為兩個國際公約的締約國，理由是“中國因此會對香港的人權(quán)保障承擔(dān)責(zé)任”[22]。針對該意見，有許多的反對意見認為，如果要求中國為了香港現(xiàn)在實行部分條款而加入公約，將會是本末倒置，從而在不同的地方適用不同的國際公約。更為重要的是，如果接替英國承擔(dān)香港地區(qū)的人權(quán)保障的國際責(zé)任，中央人民政府將不得不服從公約所設(shè)置的一系列第三方監(jiān)察機制，那么香港的管治問題將變?yōu)閲H問題。這種地方與中央之間的權(quán)力責(zé)任錯配方案實質(zhì)上是將香港的利益凌駕于國家主權(quán)之上，是一種政治不成熟的表現(xiàn)。
第九稿討論中，另有咨詢委員會委員提出第二種國際化方案，即香港單獨成為兩份公約的成員。該種意見認為，中央應(yīng)授權(quán)香港特別行政區(qū)以“地區(qū)”的名義成為兩份公約的成員。一旦如此，目前兩份公約除透過本地立法的方式外，還通過行政及司法方法適用于香港，從而國際公約整體直接適用于香港。有咨詢委員會委員提出，中國已經(jīng)開創(chuàng)了先例，容許香港加入“關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定”，以及談判簽訂航空運輸?shù)膮f(xié)定，維持原有的船舶登記制度。同樣如此，中國也應(yīng)容許香港特別行政區(qū)有權(quán)加入成為上述兩個國際公約的一員。[23]畢竟，聯(lián)合國中的“世界氣象組織”和“國際海事組織”，香港都是以自身名義加入。此外，香港也脫離了英國成為“關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定”的成員。因此，香港有足夠條件與經(jīng)驗成為兩份國際人權(quán)公約的成員。
該建議的方法與第152條規(guī)定香港可參加對外關(guān)系的組織的安排相似。[24]但是，細觀第152條的規(guī)定，香港以某種形式參加國際組織的方式只能局限于回歸前香港已經(jīng)參加的組織，而且，兩份國際人權(quán)公約并不能與國際組織簡單等同。港英政府時期，國際條約主要通過兩種形式適用于香港。一是單獨以香港的名義加入公約，其身份為英國屬土，并得到英國政府的授權(quán)才可以成為締約地區(qū)。該方式常常用于香港的自由貿(mào)易。二是通過英國參加協(xié)議，以“有效地區(qū)”的條款獲得適用。[25]針對國際條約在香港的適用問題，《基本法》第153條規(guī)定已經(jīng)做出了變通安排，即：“中華人民共和國尚未參加但已適用于香港的國際協(xié)議仍可繼續(xù)適用。中央人民政府根據(jù)需要授權(quán)或協(xié)助香港特別行政區(qū)政府作出適當(dāng)安排，使其他有關(guān)國際協(xié)議適用于香港特別行政區(qū)。”概言之，第39條設(shè)置在第三章“居民的基本權(quán)利與義務(wù)”，而非第七章“對外事務(wù)”中，說明國際人權(quán)公約的內(nèi)容更多涉及香港的內(nèi)政事務(wù)，而非國際關(guān)系。從該角度來看，國際法化方案實乃將香港的法律體系與基本法，甚至是國家憲法做了隔離，將香港想象成了一個獨立的政治實體?；谠摷僭O(shè)，有委員甚至提出香港可加簽《任擇議定書》，使港人的人權(quán)法例在國際間有所監(jiān)督，以加強香港居民的人權(quán)保障。[26]一旦香港以獨立身份加入公約，香港特區(qū)政府將承擔(dān)此前英國政府的國際責(zé)任，受到國際人權(quán)條約機構(gòu)的監(jiān)察。那么，香港問題將擺脫國家主權(quán)的限制，這與“一國”原則并不相符。
(三)方案三：以基本法吸納公約
本土化與國際化兩套方案似乎都試圖切割國家與香港之間的關(guān)系，將香港與國際人權(quán)公約直接聯(lián)系在一起，拋棄原有的法權(quán)秩序。這無異于一場憲制革命，不僅不能保障香港居民的權(quán)利，而且會將人權(quán)政治化，引發(fā)一系列的地方政治沖突。在這兩套極端方案之外，主流立法意見創(chuàng)造性地提出了“以基本法吸納公約”方案?；痉ㄎ{公約又分為三種吸納方式：直接吸納、原則吸納、附件吸納。
直接吸納指的是直接將公約部分條款列入基本法正文，以適用于特區(qū)法院審查違反《基本法》的行為。該意見提出使條文成為基本法的一部分，授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在具體案件中引用這些條文，作為審查特別行政區(qū)的行政和立法行為的合法依據(jù)。具體包括兩種方式：一是在基本法中列出有關(guān)條文的編號[27]，通過索引方式來查看公約的具體條款；二是保障《基本法》第三章有關(guān)香港居民的基本權(quán)利與義務(wù)的具體內(nèi)容與兩個國際人權(quán)公約的文字表述完全一致，從而將國際人權(quán)公約內(nèi)化為基本法的一部分。[28]考慮到兩份公約的條款眾多，在立法技術(shù)上，有委員提出以附件形式列明公約條文，賦予最高法律效力，即把兩個公約中適用于香港的條文以基本法附件形式列出，并賦予這一附件與基本法其他部分相同的法律效力，授權(quán)香港特別行政區(qū)法院執(zhí)行這些條文。[29]
對此，反對意見認為基本法中的固定條文未必能照顧在變化中的相關(guān)狀況，而且原本兩份國際公約并非完全、直接適用于香港，若“寫死了”，便不可能有發(fā)展。[30] 1989年11月的立法意見咨詢中，內(nèi)地法律界人士指出：“兩個公約不能直接引進基本法，否則在執(zhí)行上會產(chǎn)生許多問題。”[31]此外，由于兩個國際公約的性質(zhì)并不相同，如果簡單地將兩份國際公約的條文直接引入基本法適用，也會造成一定的適用問題。1987年3月第三稿[32]的討論中有起草委員會委員就提出《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中的權(quán)利，是一些可以即時生效的權(quán)利，可以由法院在個別案件里直接執(zhí)行，但《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》中的經(jīng)濟、社會、文化的權(quán)利均不具有強制執(zhí)行的特性[33]，通常只能隨著社會的發(fā)展和經(jīng)濟的增長而逐步實現(xiàn)。經(jīng)濟發(fā)達的國家就需要制定更多政策，為人民提供更多權(quán)利。[34]《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》更多是國際社會的愿望，不宜轉(zhuǎn)作具體的法律規(guī)則。[35]
基于上述考慮，有委員提出原則吸納的方式，在基本法中制定相關(guān)的原則性規(guī)定，說明國際人權(quán)公約條文在香港特別行政區(qū)予以實行。[36]
四、《基本法》中的實體性權(quán)利創(chuàng)設(shè)
經(jīng)過對八種方案的對比，立法的主流意見朝向了以基本法“原則吸納”國際人權(quán)公約。以基本法原則吸納公約的方式與此前的本地立法不同。在本土化的討論中，有立法意見提出，基本法可以參照兩個國際公約目前在香港的實施情況和辦法，再作以原則性的規(guī)定，說明兩個公約適用于香港的有關(guān)規(guī)定依照和透過香港法律予以實施，以及兩個公約與香港特別行政區(qū)法律的關(guān)系。[37]該方法認為香港現(xiàn)行法律已經(jīng)反映了兩個公約的部分內(nèi)容，基本法可以列出各種權(quán)利和自由，可對先行法律尚未符合兩個國際公約的部分予以補充，無須對兩個公約做進一步規(guī)定。換言之，本土化方案衍生的基本法原則立法的方式仍然是以香港本地立法為中心，即以回歸后的香港立法會為中心的人權(quán)保障。以基本法原則吸納國際人權(quán)公約的方式恰恰顛倒了本土化方案的政治邏輯，香港居民權(quán)利的保障是以基本法及其背后所代表的國家主權(quán)為中心，香港本地立法只是對基本法規(guī)定的相關(guān)權(quán)利原則的細化、輔助與補充。經(jīng)過基本法的原則吸納與第8條的過濾，香港回歸前的本土法律中有關(guān)國際人權(quán)公約的相關(guān)內(nèi)容成為基本法治域下新法律體系的一部分。正是從主權(quán)視野出發(fā)，立法意見才得以解決有關(guān)“繼續(xù)有效”的諸多立法難題。
在表面上看，如何“繼續(xù)有效”的立法難題是國際法的國內(nèi)法化的法律技術(shù)問題。但是，居民基本權(quán)利的實質(zhì)乃是一個國家自我認同的核心。[38]實質(zhì)上，回歸后的香港居民基本權(quán)利的創(chuàng)設(shè)乃是香港核心價值認同的重塑，涉及殖民地時期與香港回歸后的國家認同轉(zhuǎn)換與秩序重構(gòu)。由此，有關(guān)國際人權(quán)公約的繼續(xù)有效適用的核心政治爭議在于回歸后的香港由哪些基本權(quán)利組成其價值認同。從這一點看，國家主權(quán)在基本權(quán)利的問題上并非簡單地“繼續(xù)”殖民地時期的有關(guān)適用規(guī)定，而是發(fā)揮了主權(quán)權(quán)力創(chuàng)設(shè)了一系列新的價值序列。
事實上，英國在簽署條約的同時，并未完全在香港引入全部的實體性權(quán)利。按照英國自身的國家認同與價值序列，英國保留在港不引用某些條文，例如立法局由普遍而直接之定期選舉產(chǎn)生、男女同工同酬等。有委員就批評所謂“繼續(xù)有效”很可能因為這些被保留的權(quán)利而阻礙香港人權(quán)的發(fā)展。他認為“英國在保障人權(quán)上是全歐洲做得最差的國家，主要因為在引用規(guī)定上，程序欠周”[39]。有委員認為，在人權(quán)保護上，有關(guān)這些實體性權(quán)利的保留與擴展是國際人權(quán)公約在香港適用的核心問題。在實體內(nèi)容上，基本法應(yīng)該吸收哪些公約的權(quán)利呢？特別是，英國成為公約締約國時，對公約的一些權(quán)利做了保留。這些權(quán)利并未在港英政府時期適用于香港。有咨詢委員會委員提出兩份條約適用于香港特別行政區(qū)的規(guī)定，“縱使未經(jīng)立法程序通過，亦應(yīng)繼續(xù)有效”，未來的特別行政區(qū)應(yīng)該具有權(quán)力擴大這兩個國際公約的適用范圍。[40] 1989年3月第十稿中，有起草委員會委員提出，對一些以往不適用于香港的條約，應(yīng)考慮把它們列入適用范圍中。[41]在主權(quán)視野下，所謂“繼續(xù)有效”乃是中國主權(quán)對香港居民基本權(quán)利的重新承認與創(chuàng)設(shè)。從基本法的整體來看，香港行政長官與立法會的普選機制的創(chuàng)設(shè)正是對香港民主價值的肯定，是對國際人權(quán)公約相關(guān)實體性權(quán)利價值的吸納與轉(zhuǎn)換?！痘痉ā返谌路謩e規(guī)定了香港居民的選舉權(quán)與被選舉權(quán)、社會福利與勞工保障等，將國際人權(quán)公約中的實體性權(quán)利逐步經(jīng)過中國主權(quán)的認可而原則性地吸納于《基本法》的各個條文之中。這些權(quán)利條款以原則性的表述表達了國家主權(quán)對香港社會價值序列的認同與重塑。從這個角度來看，《基本法》第25條至第38條的實體性權(quán)利條款的立法辯論過程正是有關(guān)國家與香港社會最核心價值及其序列的共識過程。按照香港律政署于1986年發(fā)布的《中英聯(lián)合聲明和基本法結(jié)構(gòu)(草案)內(nèi)有關(guān)權(quán)利自由的條文與兩個國際公約的比較》顯示，最終的基本法權(quán)利條款與《中英聯(lián)合聲明》、兩份國際人權(quán)公約在權(quán)利與自由上的規(guī)定不盡相同。《中英聯(lián)合聲明》中列明的私人財產(chǎn)權(quán)在兩個公約中并沒有提及。兩個公約中列明的生存權(quán)利，在《中英聯(lián)合聲明》和《基本法結(jié)構(gòu)(草案)》中沒有表達。《基本法結(jié)構(gòu)(草案)》中的選舉權(quán)和被選舉權(quán)、依法享受社會福利等權(quán)利也是《中英聯(lián)合聲明》中所沒有的。此外，《基本法》在《基本法結(jié)構(gòu)(草案)》的基礎(chǔ)上又對各項權(quán)利與自由的內(nèi)涵進行了補充與修改。
從主權(quán)視野來看，最大的變化莫過于增設(shè)《國際勞工公約》的原則指導(dǎo)。第九稿中，“國際勞工公約”被納入第39條中。在《國際勞工公約》的討論中，有委員提出擔(dān)憂：“雖然國際勞工公約很重要，但香港的國際公約是相當(dāng)多的，如果都將這些國際公約寫進去便有問題；至于將另外兩個國際公約寫入基本法是因為《中英聯(lián)合聲明》里有相關(guān)規(guī)定，而國際勞工公約便沒寫進去了。”[42]這種擔(dān)心或許正是缺乏了主權(quán)視野所導(dǎo)致的誤解，以為基本法的制定就是對《中英聯(lián)合聲明》的簡單轉(zhuǎn)述與法律表達。事實上，《國際勞工公約》的引入正是主權(quán)意志在基本法中的體現(xiàn)，是國家主權(quán)對香港居民基本權(quán)利行使的創(chuàng)設(shè)權(quán)。
創(chuàng)設(shè)權(quán)不僅是國家主權(quán)對香港價值序列的重構(gòu)，還是這些價值以基本權(quán)利的法律形態(tài)對香港立法機關(guān)的約束。在基本法中，香港立法機關(guān)只擁有職能性質(zhì)的立法權(quán)，而無憲制意義的創(chuàng)設(shè)權(quán)?；緳?quán)利的創(chuàng)設(shè)權(quán)與基本法的修改、解釋權(quán)一同歸屬于國家主權(quán)的代表機構(gòu)全國人大常委會。換言之，香港立法機關(guān)不應(yīng)具有將兩個國際公約選擇性地實施的權(quán)力。在創(chuàng)設(shè)權(quán)下，立法機關(guān)的職責(zé)是將被吸納進基本法中的兩份國際人權(quán)公約的原則細化為一系列配套的本地法律制度。同時，創(chuàng)設(shè)權(quán)阻止了立法對新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)。正如咨詢委員會委員提出本條的規(guī)定不能使兩份國際公約立即和正面地引入香港本地法律中，“這工作還是要由立法機關(guān)根據(jù)本條第一款規(guī)定進行，因此除非本章明確規(guī)定居民享有某些權(quán)利，否則是不會出現(xiàn)行政機關(guān)侵犯一項根本不存在的權(quán)利的情形的”。[43]權(quán)利的相互性代表了公民之間的關(guān)系，進而形成政治社會的基本價值秩序。
在立法過程中，基本法與國際人權(quán)條約兩者以誰為準的問題體現(xiàn)了國家主權(quán)所擁有的創(chuàng)設(shè)權(quán)的最高效力。由于基本法中的權(quán)利條款與公約中的規(guī)定并不完全相同，1987年9月第五稿[44]討論中，有起草委員會委員提出“(基本法等)法律不得違反兩個國際公約的規(guī)定”。對此，主流反對意見認為基本法的權(quán)利條款不存在“保留”問題，而且不能要求它們以“不得違反聯(lián)系國際公約的規(guī)定”為準則，而應(yīng)以基本法為準。[45]公約在香港的適用最終通過基本法得以完成。換言之，基本法與公約的關(guān)系是，公約的有效適用必須透過基本法的篩選才得以在香港落地生根。這一篩選的過程就是國家主權(quán)發(fā)揮主權(quán)性權(quán)力的體現(xiàn)，為香港居民設(shè)定基本權(quán)利、進行權(quán)利創(chuàng)設(shè)的過程。作為主權(quán)性權(quán)力，權(quán)利的創(chuàng)設(shè)權(quán)更多是制憲權(quán)的表達。它以公約作為指導(dǎo)性原則，對公約中的權(quán)利部分進行吸納篩選，進行了區(qū)分吸納，而放棄了公約中程序制約性的規(guī)定。以原則性的方式在基本法中進行立法，從而形成了《基本法》第三章香港居民的基本權(quán)利的主要內(nèi)容。這些吸納是原則性的，也代表香港居民權(quán)利的實現(xiàn)更需要依賴特區(qū)的本地立法與行政、司法的三方配合。概言之，《基本法》第39條規(guī)定的“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和國際勞工公約適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效”，其真正的含義乃是國家主權(quán)行使創(chuàng)設(shè)權(quán)，選擇“適用于香港的有關(guān)規(guī)定”，透過《基本法》第三章權(quán)利條款乃至整部基本法過濾與認定而“繼續(xù)有效”。如果說創(chuàng)設(shè)權(quán)是一種制憲權(quán)的表達，那么，“通過香港特別行政區(qū)的法律予以實施”強調(diào)的則是憲定權(quán)意義下的特區(qū)立法、司法與行政的三項職能。在憲定權(quán)中，這些配合與落地適用并不是以公約為最高效力的法律原則，而是經(jīng)過吸納，落實在基本法之中的那些權(quán)利原則。由此，基本法單獨壟斷了居民基本權(quán)利的創(chuàng)設(shè)權(quán)，香港的立法、司法與行政都必須在這個權(quán)利的創(chuàng)設(shè)范圍進行運作。它既是三項職能的權(quán)力來源，同時也是三項職能的限制性力量。
五、對《基本法》所保障人權(quán)的司法監(jiān)察
國際人權(quán)公約“繼續(xù)有效”的另一個立法難題在于執(zhí)行公約的程序機制。人權(quán)公約在本地立法之后，如何保障公約的有效實施，如何保障相關(guān)立法不侵犯人權(quán)，這些問題都涉及國際人權(quán)公約的解釋權(quán)與監(jiān)察權(quán)的配置。
除了由中國政府或香港政府繼續(xù)接受公約規(guī)定的責(zé)任這類極端意見之外，一部分立法意見還提出了公約的執(zhí)行與解釋的分離問題。盡管中國政府或香港政府不簽訂相關(guān)的責(zé)任議定書，但是，國際人權(quán)條約機構(gòu)仍然可以擁有對人權(quán)公約的最高解釋權(quán)。有咨詢委員會委員提出“人權(quán)委員會就公約條文所作的法理上的解釋，在香港特別行政區(qū)的法院有約束力”[46]。其理由認為基本法是大陸法制度和習(xí)慣法制度的混合體，規(guī)定人權(quán)委員會的解釋有約束力不僅對香港的人權(quán)保障提供了實質(zhì)指引，而且有助于法官判斷有關(guān)申訴之合法性。最重要的是，解釋權(quán)歸屬人權(quán)委員會就可以避免此前極端意見引致的有關(guān)人權(quán)申訴在國際層面進行處理，令中央和香港政府尷尬。表面上看，該意見頗為合理，也符合普通法法院引述法例的慣例。但是，在普通法制度下，法律解釋權(quán)猶如立法權(quán)，特別是在合法性審查的判決中，法律解釋常常承擔(dān)著憲制變遷與法律變革的重要功能。[47]由此，解釋權(quán)國際化的實質(zhì)仍然是將司法主權(quán)外移，剝奪了中央的法律解釋權(quán)。
相比而言，立法意見更多地傾向于特區(qū)法院行使公約的解釋權(quán)與監(jiān)察權(quán)。早在1986年9月第二稿[48]的討論過程中，香港學(xué)者陳弘毅就提出：“我們希望在基本法內(nèi)可以說明基本法中關(guān)于人權(quán)的條文，由特別行政區(qū)法院在審理具體案件時全權(quán)解釋。因為只有特別行政區(qū)的法院才慣于運用普通法的判例和引用香港現(xiàn)行的關(guān)于自由、權(quán)利的觀念，從而使基本法內(nèi)關(guān)于人權(quán)條文的解釋，合乎香港現(xiàn)行的法治或普通法的原則和精神。”[49]但是，有關(guān)人權(quán)條款的解釋權(quán)分配問題并未得到深入討論，一直到人權(quán)公約的實體性權(quán)利被基本法原則吸納之后，第九稿將基本法原草稿中的第38條與第39條合并為第二款才重新成為立法爭議的焦點。第二款規(guī)定：“香港居民享有的權(quán)利和自由，除依法規(guī)定外不得限制。但此種限制需以維護國家安全、社會秩序、社會公安、公共衛(wèi)生、公共道德以及保障他人的權(quán)利和自由所必需為限。”[50]國家主權(quán)通過基本法為香港居民創(chuàng)設(shè)了一系列的基本權(quán)利和自由，并賦予特區(qū)立法機關(guān)以立法權(quán)保障這些基本權(quán)利。每一項權(quán)利與自由并非毫無限制，而是擁有合理的邊界以形成和諧的社會秩序。由此，憲定權(quán)性質(zhì)的立法職能在于在“制定的新法律均不能減損這些人權(quán)”的同時，也以適當(dāng)?shù)姆上拗苼砭S系權(quán)利與自由之間的穩(wěn)定關(guān)系，即“國家安全、社會秩序、社會公安、公共衛(wèi)生、公共道德以及保障他人的權(quán)利和自由所必需”。
第九稿討論中，另有咨詢委員會委員提出第二種國際化方案，即香港單獨成為兩份公約的成員。該種意見認為，中央應(yīng)授權(quán)香港特別行政區(qū)以“地區(qū)”的名義成為兩份公約的成員。一旦如此，目前兩份公約除透過本地立法的方式外，還通過行政及司法方法適用于香港，從而國際公約整體直接適用于香港。有咨詢委員會委員提出，中國已經(jīng)開創(chuàng)了先例，容許香港加入“關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定”，以及談判簽訂航空運輸?shù)膮f(xié)定，維持原有的船舶登記制度。同樣如此，中國也應(yīng)容許香港特別行政區(qū)有權(quán)加入成為上述兩個國際公約的一員。[23]畢竟，聯(lián)合國中的“世界氣象組織”和“國際海事組織”，香港都是以自身名義加入。此外，香港也脫離了英國成為“關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定”的成員。因此，香港有足夠條件與經(jīng)驗成為兩份國際人權(quán)公約的成員。
該建議的方法與第152條規(guī)定香港可參加對外關(guān)系的組織的安排相似。[24]但是，細觀第152條的規(guī)定，香港以某種形式參加國際組織的方式只能局限于回歸前香港已經(jīng)參加的組織，而且，兩份國際人權(quán)公約并不能與國際組織簡單等同。港英政府時期，國際條約主要通過兩種形式適用于香港。一是單獨以香港的名義加入公約，其身份為英國屬土，并得到英國政府的授權(quán)才可以成為締約地區(qū)。該方式常常用于香港的自由貿(mào)易。二是通過英國參加協(xié)議，以“有效地區(qū)”的條款獲得適用。[25]針對國際條約在香港的適用問題，《基本法》第153條規(guī)定已經(jīng)做出了變通安排，即：“中華人民共和國尚未參加但已適用于香港的國際協(xié)議仍可繼續(xù)適用。中央人民政府根據(jù)需要授權(quán)或協(xié)助香港特別行政區(qū)政府作出適當(dāng)安排，使其他有關(guān)國際協(xié)議適用于香港特別行政區(qū)。”概言之，第39條設(shè)置在第三章“居民的基本權(quán)利與義務(wù)”，而非第七章“對外事務(wù)”中，說明國際人權(quán)公約的內(nèi)容更多涉及香港的內(nèi)政事務(wù)，而非國際關(guān)系。從該角度來看，國際法化方案實乃將香港的法律體系與基本法，甚至是國家憲法做了隔離，將香港想象成了一個獨立的政治實體?；谠摷僭O(shè)，有委員甚至提出香港可加簽《任擇議定書》，使港人的人權(quán)法例在國際間有所監(jiān)督，以加強香港居民的人權(quán)保障。[26]一旦香港以獨立身份加入公約，香港特區(qū)政府將承擔(dān)此前英國政府的國際責(zé)任，受到國際人權(quán)條約機構(gòu)的監(jiān)察。那么，香港問題將擺脫國家主權(quán)的限制，這與“一國”原則并不相符。
(三)方案三：以基本法吸納公約
本土化與國際化兩套方案似乎都試圖切割國家與香港之間的關(guān)系，將香港與國際人權(quán)公約直接聯(lián)系在一起，拋棄原有的法權(quán)秩序。這無異于一場憲制革命，不僅不能保障香港居民的權(quán)利，而且會將人權(quán)政治化，引發(fā)一系列的地方政治沖突。在這兩套極端方案之外，主流立法意見創(chuàng)造性地提出了“以基本法吸納公約”方案?；痉ㄎ{公約又分為三種吸納方式：直接吸納、原則吸納、附件吸納。
直接吸納指的是直接將公約部分條款列入基本法正文，以適用于特區(qū)法院審查違反《基本法》的行為。該意見提出使條文成為基本法的一部分，授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在具體案件中引用這些條文，作為審查特別行政區(qū)的行政和立法行為的合法依據(jù)。具體包括兩種方式：一是在基本法中列出有關(guān)條文的編號[27]，通過索引方式來查看公約的具體條款；二是保障《基本法》第三章有關(guān)香港居民的基本權(quán)利與義務(wù)的具體內(nèi)容與兩個國際人權(quán)公約的文字表述完全一致，從而將國際人權(quán)公約內(nèi)化為基本法的一部分。[28]考慮到兩份公約的條款眾多，在立法技術(shù)上，有委員提出以附件形式列明公約條文，賦予最高法律效力，即把兩個公約中適用于香港的條文以基本法附件形式列出，并賦予這一附件與基本法其他部分相同的法律效力，授權(quán)香港特別行政區(qū)法院執(zhí)行這些條文。[29]
對此，反對意見認為基本法中的固定條文未必能照顧在變化中的相關(guān)狀況，而且原本兩份國際公約并非完全、直接適用于香港，若“寫死了”，便不可能有發(fā)展。[30] 1989年11月的立法意見咨詢中，內(nèi)地法律界人士指出：“兩個公約不能直接引進基本法，否則在執(zhí)行上會產(chǎn)生許多問題。”[31]此外，由于兩個國際公約的性質(zhì)并不相同，如果簡單地將兩份國際公約的條文直接引入基本法適用，也會造成一定的適用問題。1987年3月第三稿[32]的討論中有起草委員會委員就提出《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中的權(quán)利，是一些可以即時生效的權(quán)利，可以由法院在個別案件里直接執(zhí)行，但《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》中的經(jīng)濟、社會、文化的權(quán)利均不具有強制執(zhí)行的特性[33]，通常只能隨著社會的發(fā)展和經(jīng)濟的增長而逐步實現(xiàn)。經(jīng)濟發(fā)達的國家就需要制定更多政策，為人民提供更多權(quán)利。[34]《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》更多是國際社會的愿望，不宜轉(zhuǎn)作具體的法律規(guī)則。[35]
基于上述考慮，有委員提出原則吸納的方式，在基本法中制定相關(guān)的原則性規(guī)定，說明國際人權(quán)公約條文在香港特別行政區(qū)予以實行。[36]
四、《基本法》中的實體性權(quán)利創(chuàng)設(shè)
經(jīng)過對八種方案的對比，立法的主流意見朝向了以基本法“原則吸納”國際人權(quán)公約。以基本法原則吸納公約的方式與此前的本地立法不同。在本土化的討論中，有立法意見提出，基本法可以參照兩個國際公約目前在香港的實施情況和辦法，再作以原則性的規(guī)定，說明兩個公約適用于香港的有關(guān)規(guī)定依照和透過香港法律予以實施，以及兩個公約與香港特別行政區(qū)法律的關(guān)系。[37]該方法認為香港現(xiàn)行法律已經(jīng)反映了兩個公約的部分內(nèi)容，基本法可以列出各種權(quán)利和自由，可對先行法律尚未符合兩個國際公約的部分予以補充，無須對兩個公約做進一步規(guī)定。換言之，本土化方案衍生的基本法原則立法的方式仍然是以香港本地立法為中心，即以回歸后的香港立法會為中心的人權(quán)保障。以基本法原則吸納國際人權(quán)公約的方式恰恰顛倒了本土化方案的政治邏輯，香港居民權(quán)利的保障是以基本法及其背后所代表的國家主權(quán)為中心，香港本地立法只是對基本法規(guī)定的相關(guān)權(quán)利原則的細化、輔助與補充。經(jīng)過基本法的原則吸納與第8條的過濾，香港回歸前的本土法律中有關(guān)國際人權(quán)公約的相關(guān)內(nèi)容成為基本法治域下新法律體系的一部分。正是從主權(quán)視野出發(fā)，立法意見才得以解決有關(guān)“繼續(xù)有效”的諸多立法難題。
在表面上看，如何“繼續(xù)有效”的立法難題是國際法的國內(nèi)法化的法律技術(shù)問題。但是，居民基本權(quán)利的實質(zhì)乃是一個國家自我認同的核心。[38]實質(zhì)上，回歸后的香港居民基本權(quán)利的創(chuàng)設(shè)乃是香港核心價值認同的重塑，涉及殖民地時期與香港回歸后的國家認同轉(zhuǎn)換與秩序重構(gòu)。由此，有關(guān)國際人權(quán)公約的繼續(xù)有效適用的核心政治爭議在于回歸后的香港由哪些基本權(quán)利組成其價值認同。從這一點看，國家主權(quán)在基本權(quán)利的問題上并非簡單地“繼續(xù)”殖民地時期的有關(guān)適用規(guī)定，而是發(fā)揮了主權(quán)權(quán)力創(chuàng)設(shè)了一系列新的價值序列。
事實上，英國在簽署條約的同時，并未完全在香港引入全部的實體性權(quán)利。按照英國自身的國家認同與價值序列，英國保留在港不引用某些條文，例如立法局由普遍而直接之定期選舉產(chǎn)生、男女同工同酬等。有委員就批評所謂“繼續(xù)有效”很可能因為這些被保留的權(quán)利而阻礙香港人權(quán)的發(fā)展。他認為“英國在保障人權(quán)上是全歐洲做得最差的國家，主要因為在引用規(guī)定上，程序欠周”[39]。有委員認為，在人權(quán)保護上，有關(guān)這些實體性權(quán)利的保留與擴展是國際人權(quán)公約在香港適用的核心問題。在實體內(nèi)容上，基本法應(yīng)該吸收哪些公約的權(quán)利呢？特別是，英國成為公約締約國時，對公約的一些權(quán)利做了保留。這些權(quán)利并未在港英政府時期適用于香港。有咨詢委員會委員提出兩份條約適用于香港特別行政區(qū)的規(guī)定，“縱使未經(jīng)立法程序通過，亦應(yīng)繼續(xù)有效”，未來的特別行政區(qū)應(yīng)該具有權(quán)力擴大這兩個國際公約的適用范圍。[40] 1989年3月第十稿中，有起草委員會委員提出，對一些以往不適用于香港的條約，應(yīng)考慮把它們列入適用范圍中。[41]在主權(quán)視野下，所謂“繼續(xù)有效”乃是中國主權(quán)對香港居民基本權(quán)利的重新承認與創(chuàng)設(shè)。從基本法的整體來看，香港行政長官與立法會的普選機制的創(chuàng)設(shè)正是對香港民主價值的肯定，是對國際人權(quán)公約相關(guān)實體性權(quán)利價值的吸納與轉(zhuǎn)換?！痘痉ā返谌路謩e規(guī)定了香港居民的選舉權(quán)與被選舉權(quán)、社會福利與勞工保障等，將國際人權(quán)公約中的實體性權(quán)利逐步經(jīng)過中國主權(quán)的認可而原則性地吸納于《基本法》的各個條文之中。這些權(quán)利條款以原則性的表述表達了國家主權(quán)對香港社會價值序列的認同與重塑。從這個角度來看，《基本法》第25條至第38條的實體性權(quán)利條款的立法辯論過程正是有關(guān)國家與香港社會最核心價值及其序列的共識過程。按照香港律政署于1986年發(fā)布的《中英聯(lián)合聲明和基本法結(jié)構(gòu)(草案)內(nèi)有關(guān)權(quán)利自由的條文與兩個國際公約的比較》顯示，最終的基本法權(quán)利條款與《中英聯(lián)合聲明》、兩份國際人權(quán)公約在權(quán)利與自由上的規(guī)定不盡相同。《中英聯(lián)合聲明》中列明的私人財產(chǎn)權(quán)在兩個公約中并沒有提及。兩個公約中列明的生存權(quán)利，在《中英聯(lián)合聲明》和《基本法結(jié)構(gòu)(草案)》中沒有表達。《基本法結(jié)構(gòu)(草案)》中的選舉權(quán)和被選舉權(quán)、依法享受社會福利等權(quán)利也是《中英聯(lián)合聲明》中所沒有的。此外，《基本法》在《基本法結(jié)構(gòu)(草案)》的基礎(chǔ)上又對各項權(quán)利與自由的內(nèi)涵進行了補充與修改。
從主權(quán)視野來看，最大的變化莫過于增設(shè)《國際勞工公約》的原則指導(dǎo)。第九稿中，“國際勞工公約”被納入第39條中。在《國際勞工公約》的討論中，有委員提出擔(dān)憂：“雖然國際勞工公約很重要，但香港的國際公約是相當(dāng)多的，如果都將這些國際公約寫進去便有問題；至于將另外兩個國際公約寫入基本法是因為《中英聯(lián)合聲明》里有相關(guān)規(guī)定，而國際勞工公約便沒寫進去了。”[42]這種擔(dān)心或許正是缺乏了主權(quán)視野所導(dǎo)致的誤解，以為基本法的制定就是對《中英聯(lián)合聲明》的簡單轉(zhuǎn)述與法律表達。事實上，《國際勞工公約》的引入正是主權(quán)意志在基本法中的體現(xiàn)，是國家主權(quán)對香港居民基本權(quán)利行使的創(chuàng)設(shè)權(quán)。
創(chuàng)設(shè)權(quán)不僅是國家主權(quán)對香港價值序列的重構(gòu)，還是這些價值以基本權(quán)利的法律形態(tài)對香港立法機關(guān)的約束。在基本法中，香港立法機關(guān)只擁有職能性質(zhì)的立法權(quán)，而無憲制意義的創(chuàng)設(shè)權(quán)?；緳?quán)利的創(chuàng)設(shè)權(quán)與基本法的修改、解釋權(quán)一同歸屬于國家主權(quán)的代表機構(gòu)全國人大常委會。換言之，香港立法機關(guān)不應(yīng)具有將兩個國際公約選擇性地實施的權(quán)力。在創(chuàng)設(shè)權(quán)下，立法機關(guān)的職責(zé)是將被吸納進基本法中的兩份國際人權(quán)公約的原則細化為一系列配套的本地法律制度。同時，創(chuàng)設(shè)權(quán)阻止了立法對新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)。正如咨詢委員會委員提出本條的規(guī)定不能使兩份國際公約立即和正面地引入香港本地法律中，“這工作還是要由立法機關(guān)根據(jù)本條第一款規(guī)定進行，因此除非本章明確規(guī)定居民享有某些權(quán)利，否則是不會出現(xiàn)行政機關(guān)侵犯一項根本不存在的權(quán)利的情形的”。[43]權(quán)利的相互性代表了公民之間的關(guān)系，進而形成政治社會的基本價值秩序。
在立法過程中，基本法與國際人權(quán)條約兩者以誰為準的問題體現(xiàn)了國家主權(quán)所擁有的創(chuàng)設(shè)權(quán)的最高效力。由于基本法中的權(quán)利條款與公約中的規(guī)定并不完全相同，1987年9月第五稿[44]討論中，有起草委員會委員提出“(基本法等)法律不得違反兩個國際公約的規(guī)定”。對此，主流反對意見認為基本法的權(quán)利條款不存在“保留”問題，而且不能要求它們以“不得違反聯(lián)系國際公約的規(guī)定”為準則，而應(yīng)以基本法為準。[45]公約在香港的適用最終通過基本法得以完成。換言之，基本法與公約的關(guān)系是，公約的有效適用必須透過基本法的篩選才得以在香港落地生根。這一篩選的過程就是國家主權(quán)發(fā)揮主權(quán)性權(quán)力的體現(xiàn)，為香港居民設(shè)定基本權(quán)利、進行權(quán)利創(chuàng)設(shè)的過程。作為主權(quán)性權(quán)力，權(quán)利的創(chuàng)設(shè)權(quán)更多是制憲權(quán)的表達。它以公約作為指導(dǎo)性原則，對公約中的權(quán)利部分進行吸納篩選，進行了區(qū)分吸納，而放棄了公約中程序制約性的規(guī)定。以原則性的方式在基本法中進行立法，從而形成了《基本法》第三章香港居民的基本權(quán)利的主要內(nèi)容。這些吸納是原則性的，也代表香港居民權(quán)利的實現(xiàn)更需要依賴特區(qū)的本地立法與行政、司法的三方配合。概言之，《基本法》第39條規(guī)定的“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和國際勞工公約適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效”，其真正的含義乃是國家主權(quán)行使創(chuàng)設(shè)權(quán)，選擇“適用于香港的有關(guān)規(guī)定”，透過《基本法》第三章權(quán)利條款乃至整部基本法過濾與認定而“繼續(xù)有效”。如果說創(chuàng)設(shè)權(quán)是一種制憲權(quán)的表達，那么，“通過香港特別行政區(qū)的法律予以實施”強調(diào)的則是憲定權(quán)意義下的特區(qū)立法、司法與行政的三項職能。在憲定權(quán)中，這些配合與落地適用并不是以公約為最高效力的法律原則，而是經(jīng)過吸納，落實在基本法之中的那些權(quán)利原則。由此，基本法單獨壟斷了居民基本權(quán)利的創(chuàng)設(shè)權(quán)，香港的立法、司法與行政都必須在這個權(quán)利的創(chuàng)設(shè)范圍進行運作。它既是三項職能的權(quán)力來源，同時也是三項職能的限制性力量。
五、對《基本法》所保障人權(quán)的司法監(jiān)察
國際人權(quán)公約“繼續(xù)有效”的另一個立法難題在于執(zhí)行公約的程序機制。人權(quán)公約在本地立法之后，如何保障公約的有效實施，如何保障相關(guān)立法不侵犯人權(quán)，這些問題都涉及國際人權(quán)公約的解釋權(quán)與監(jiān)察權(quán)的配置。
除了由中國政府或香港政府繼續(xù)接受公約規(guī)定的責(zé)任這類極端意見之外，一部分立法意見還提出了公約的執(zhí)行與解釋的分離問題。盡管中國政府或香港政府不簽訂相關(guān)的責(zé)任議定書，但是，國際人權(quán)條約機構(gòu)仍然可以擁有對人權(quán)公約的最高解釋權(quán)。有咨詢委員會委員提出“人權(quán)委員會就公約條文所作的法理上的解釋，在香港特別行政區(qū)的法院有約束力”[46]。其理由認為基本法是大陸法制度和習(xí)慣法制度的混合體，規(guī)定人權(quán)委員會的解釋有約束力不僅對香港的人權(quán)保障提供了實質(zhì)指引，而且有助于法官判斷有關(guān)申訴之合法性。最重要的是，解釋權(quán)歸屬人權(quán)委員會就可以避免此前極端意見引致的有關(guān)人權(quán)申訴在國際層面進行處理，令中央和香港政府尷尬。表面上看，該意見頗為合理，也符合普通法法院引述法例的慣例。但是，在普通法制度下，法律解釋權(quán)猶如立法權(quán)，特別是在合法性審查的判決中，法律解釋常常承擔(dān)著憲制變遷與法律變革的重要功能。[47]由此，解釋權(quán)國際化的實質(zhì)仍然是將司法主權(quán)外移，剝奪了中央的法律解釋權(quán)。
相比而言，立法意見更多地傾向于特區(qū)法院行使公約的解釋權(quán)與監(jiān)察權(quán)。早在1986年9月第二稿[48]的討論過程中，香港學(xué)者陳弘毅就提出：“我們希望在基本法內(nèi)可以說明基本法中關(guān)于人權(quán)的條文，由特別行政區(qū)法院在審理具體案件時全權(quán)解釋。因為只有特別行政區(qū)的法院才慣于運用普通法的判例和引用香港現(xiàn)行的關(guān)于自由、權(quán)利的觀念，從而使基本法內(nèi)關(guān)于人權(quán)條文的解釋，合乎香港現(xiàn)行的法治或普通法的原則和精神。”[49]但是，有關(guān)人權(quán)條款的解釋權(quán)分配問題并未得到深入討論，一直到人權(quán)公約的實體性權(quán)利被基本法原則吸納之后，第九稿將基本法原草稿中的第38條與第39條合并為第二款才重新成為立法爭議的焦點。第二款規(guī)定：“香港居民享有的權(quán)利和自由，除依法規(guī)定外不得限制。但此種限制需以維護國家安全、社會秩序、社會公安、公共衛(wèi)生、公共道德以及保障他人的權(quán)利和自由所必需為限。”[50]國家主權(quán)通過基本法為香港居民創(chuàng)設(shè)了一系列的基本權(quán)利和自由，并賦予特區(qū)立法機關(guān)以立法權(quán)保障這些基本權(quán)利。每一項權(quán)利與自由并非毫無限制，而是擁有合理的邊界以形成和諧的社會秩序。由此，憲定權(quán)性質(zhì)的立法職能在于在“制定的新法律均不能減損這些人權(quán)”的同時，也以適當(dāng)?shù)姆上拗苼砭S系權(quán)利與自由之間的穩(wěn)定關(guān)系，即“國家安全、社會秩序、社會公安、公共衛(wèi)生、公共道德以及保障他人的權(quán)利和自由所必需”。
立法意見對于人權(quán)條款的上述立法職能形成普遍共識，分歧在于立法限制標準的“必需”如何予以解釋？有咨詢委員會委員提出時列于第39條的“必需”是法院判定還是由全國人大判定的問題。[51]也有咨詢委員會委員擔(dān)憂全國人大常委會將來如何解釋兩份公約對香港的適用。另有咨詢委員會委員提出，不得限制香港特別行政區(qū)保留、維持或修改目前條文或引進任何新的條文的權(quán)力。另有咨委提出公約條文的解釋應(yīng)由香港特別行政區(qū)負責(zé)，不應(yīng)由全國人大負責(zé)；若要對此公約條文進行解釋，需參考國際案例；規(guī)定香港特別行政區(qū)法院適用法律不可以與兩個公約有沖突；香港法律對權(quán)利的解釋應(yīng)遵照《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，并引進到基本法中，使其對香港法庭的司法解釋權(quán)具有約束力；本條牽涉到基本法解釋權(quán)的問題，如全國人民代表大會常務(wù)委員會經(jīng)常運用這項權(quán)利，且建基于內(nèi)地的觀念，對本港人的人權(quán)自由將會有所影響；對“國家安全”“公共道德”等之定義及法則，一定要由香港法例而不是全國性法律規(guī)定；條文中所述的一系列構(gòu)成對居民權(quán)利和自由的限制，應(yīng)由香港特別行政區(qū)最高立法機關(guān)做最后判斷。[52]
正是出于對香港特殊法律體系與高度自治原則的考量，第十稿[53]將立法限制標準改為：“此種限制不得與本條第一款規(guī)定抵觸。”本條第一款的相關(guān)內(nèi)容又通過創(chuàng)設(shè)權(quán)指向了基本法權(quán)利條款。換言之，如何合理地安排與保障香港居民的各項權(quán)利與自由成了因時因地的政治判斷。這份政治判斷不僅由立法機關(guān)承擔(dān)，還由特區(qū)法院來監(jiān)察。
1986年7月第一稿的討論過程中，就如何監(jiān)察兩個國際公約執(zhí)行的問題進行了討論。有起草委員會委員提出，若此兩個公約成為基本法的一部分，便應(yīng)由法院執(zhí)行監(jiān)察的任務(wù)。另有起草委員會委員提出，建議設(shè)立一監(jiān)察委員會，當(dāng)立法機關(guān)通過一些觸犯了兩個公約的法例時，也可向法院提出。有起草委員會委員認為，《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》的內(nèi)容不能以法律形式表達，其中包括的是一些屬于社會政策的范圍或關(guān)涉居民生活實況的問題，這些規(guī)定是要根據(jù)地區(qū)的經(jīng)濟情況或社會、文化的環(huán)境決定怎樣逐步實施。這方面就有賴立法機關(guān)的監(jiān)察。這兩個國際人權(quán)公約是保障人們的基本自由和權(quán)利的，因此必須有一些方法，保障這些基本權(quán)利和自由是不會隨便被修改的。有委員提出了一些外國做法作為參考。有些國家的憲法是通過某些復(fù)雜和難以辨別的程序，去保障這些基本權(quán)利和自由不容易被修改的，例如，這項修改必須在數(shù)次全民投票中獲得大多數(shù)人支持，方可進行。[54]在1986年9月第二稿的討論過程中，陳弘毅提出在基本法內(nèi)設(shè)立一個有效的機關(guān)或制度，監(jiān)督關(guān)于人權(quán)條文的實施，確保當(dāng)市民的權(quán)利和自由受到威脅的時候，受害的市民可以得到適當(dāng)?shù)难a救措施。“在這方面，我們可以考慮在香港特別行政區(qū)采用其他普通法地區(qū)所實行的制度，即由法院負責(zé)監(jiān)察基本法內(nèi)關(guān)于人權(quán)條文的實施，這便是所謂‘司法審裁制度’。”[55]最終，按照“此種限制不得與本條第一款規(guī)定抵觸”模糊審查條款的設(shè)置，《基本法》第39條將人權(quán)的國際監(jiān)察內(nèi)化為特區(qū)法院的司法監(jiān)察。
以往討論的法院解釋權(quán)也由全國人民代表大會常務(wù)委員會通過《基本法》第158條第2款部分授權(quán)：“全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋。”特區(qū)法院在審理案件中通過法律解釋的技藝來審慎地監(jiān)察特區(qū)立法機關(guān)是否保障了人權(quán)條款的實施。國際人權(quán)公約的監(jiān)察機構(gòu)也由國際組織轉(zhuǎn)變?yōu)樘貐^(qū)內(nèi)部的司法機關(guān)。作為憲制性法律，基本法為香港政府的整體設(shè)定了憲定權(quán)。在憲定權(quán)的框架下，香港政府整體由基本法授權(quán)執(zhí)行相關(guān)的人權(quán)條款。立法機關(guān)的職能是發(fā)揮普通的立法權(quán)為基本法的居民權(quán)利條款制定輔助立法，并由特區(qū)行政機關(guān)予以執(zhí)行。在憲法至上的話語中，憲定權(quán)賦予權(quán)力的同時也嚴格地界定了政府的執(zhí)行邊界。這就是有限政府的哲學(xué)內(nèi)涵。考慮到香港的普通法法律制度與高度自治的政治原則，中央在基本法中通過法律解釋權(quán)的部分授權(quán)，使得香港特區(qū)法院擁有了監(jiān)察與保障居民權(quán)利條款的職能。同時，國際人權(quán)條約的監(jiān)察機制也內(nèi)化為特區(qū)法院的違反基本法審查權(quán)。作為一種政治預(yù)防措施，特區(qū)法院行使司法解釋職能來審查特區(qū)的立法行為，此時它無疑是受全國人大常委會的委托，以國家主權(quán)的視野管治香港。
六、小結(jié)
從國家主權(quán)的視野來看，圍繞國際人權(quán)公約在香港“繼續(xù)有效”適用的立法爭論首先要解決的分歧就是憲制性權(quán)力的歸屬問題。香港居民的基本權(quán)利是政治共同體中的人民風(fēng)俗、習(xí)慣、輿論的重要體現(xiàn)與規(guī)范表達，是人民公共精神的培育向?qū)?，是一系列社會價值序列的共識基礎(chǔ)。由此，制定包括基本權(quán)利在內(nèi)的人權(quán)條款是憲制性權(quán)力的重要內(nèi)容。在立法過程中，三類爭議方案的實質(zhì)乃是對所謂制憲權(quán)(憲制性權(quán)力)歸屬于誰的回答。本土化方案認為制憲權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬香港本地居民，而國際化方案則完全否定了中國的人民主權(quán)，將制憲權(quán)移交給了國際組織?；痉ㄎ{公約的方案中，所謂“吸納”，體現(xiàn)的正是包括香港居民在內(nèi)的中國人民對制憲權(quán)的行使，在現(xiàn)代世界眾多的人權(quán)價值序列中進行選擇與認可，從而創(chuàng)設(shè)香港居民的基本權(quán)利。在制憲權(quán)的基礎(chǔ)上，基本法形成了一系列授權(quán)與限制香港特區(qū)政府的憲定權(quán)規(guī)范。對于特區(qū)立法會而言，憲定權(quán)要求它保障而不減損基本法的權(quán)利條款，在價值平衡中尋求最佳的法律限制；對于行政機關(guān)而言，憲定權(quán)要求它在執(zhí)法過程中始終堅持人權(quán)原則；對于特區(qū)法院而言，全國人大常委會通過基本法授予特區(qū)司法以部分有限的基本法解釋權(quán)，從而讓法院發(fā)揮普通法制度優(yōu)勢來監(jiān)察特區(qū)立法與行政機關(guān)的人權(quán)保障機制。在這些憲定權(quán)之上還有基本法對中央機關(guān)的憲定權(quán)，如基本法的解釋、修改、特區(qū)法律備案機制等。
根據(jù)《基本法》，在國際人權(quán)公約的適用問題上，特區(qū)的立法與行政受到了法院的監(jiān)察，但是法院自身對權(quán)利條款的解釋與適用并沒有硬性的制度約束，端賴法官的審慎德性與普通法的技術(shù)制約?？v觀回歸后的司法實踐，特區(qū)法院在積極行使違基審查權(quán)保障人權(quán)的同時，也在不斷地逼近憲定權(quán)的底線。在司法判決上，香港法院不僅引用過兩份國際人權(quán)公約，還將《歐洲人權(quán)公約》的判例作為常用的參考資料，并引用過其他國際法及比較法的文獻，包括國際人權(quán)條約機構(gòu)所發(fā)表的一般性評議和審議報告等[56]，實質(zhì)上推動了人權(quán)監(jiān)察的國際化。不僅如此，在實體性權(quán)利上，特區(qū)法院在近年來的判決中屢屢對原有的權(quán)利進行內(nèi)容擴充，包括同性戀者權(quán)利[57]、在囚人士投票權(quán)[58]、難民權(quán)[59]等。在制憲權(quán)原則下，權(quán)利的創(chuàng)設(shè)只歸屬于國家主權(quán)。一旦法院通過普通法案例在香港居民權(quán)利中進行新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，那么它就有可能突破憲定權(quán)的范疇而侵蝕了國家主權(quán)所擁有的制憲權(quán)。這一司法傾向與學(xué)術(shù)思想值得我們在“一國兩制”的實踐中予以關(guān)注和警惕。
?。ㄐ毂?，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士。）
注釋：
①參見陳弘毅：《公法與國際人權(quán)法的互動：香港特別行政區(qū)的個案》，載《中外法學(xué)》2011年第1期。
?、趨⒁婐埜昶剑骸度藱?quán)公約不構(gòu)成香港普選的法律根據(jù)》，載《中外法學(xué)》2008年第3期。
?、蹍⒁娏址澹骸丁垂駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約〉與香港行政長官選舉》，載《清華法學(xué)》2015年第5期；宋小莊：《論香港行政長官普選與國際公約的關(guān)系》，載《港澳研究》2015年第3期。
④該觀點簡單地從主權(quán)原則對基本法做了闡釋，并未觸及關(guān)鍵的第39條法理分析。參見李薇薇：《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉適用于香港的法理依據(jù)》，載《法學(xué)雜志》2012年第4期。
?、輩⒁娤愀勐烧揪W(wǎng)站：http：//www.doj.gov.hk/chi/laws/interlaw.html，2018年2月20日訪問。
⑥《中英聯(lián)合聲明》附件一第13條規(guī)定：“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》適用于香港的規(guī)定將繼續(xù)有效。”。
⑦1989年11月《基本法咨詢委員會居民的基本權(quán)利與義務(wù)專責(zé)小組對基本法(草案)第三章的意見匯編》，載基本法咨詢委員會：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)咨詢報告第一冊》(1989年11月)。
?、鄥⒁?986年7月22日《居民及其他人的權(quán)利自由福利與義務(wù)第六次會議紀要(第一分組)》。
?、釁⒁娭腥A人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會、居民及其他人的權(quán)利自由福利與義務(wù)專責(zé)小組、香港居民的基本權(quán)利與義務(wù)工作組：《香港居民的基本權(quán)利與義務(wù)討論文件》(1987 年3月19日)。
?、鈪⒁娀痉ㄗ稍兾瘑T會：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)咨詢報告第三冊——條文總報告》(1989年11月)。
?參見注⑧。
?八種方案的具體措施可參見居民及其他人的權(quán)利自由福利與義務(wù)專責(zé)小組：《香港居民的基本權(quán)利與義務(wù)最后報告之一》(1987年6月2日)，第4-6頁。
?參見注⑨。
?參見1987年4月14日《香港居民的基本權(quán)利與義務(wù)報告(一稿)》(1987年4月23日居民及其他人的權(quán)利自由福利與義務(wù)專責(zé)小組第十七次會議討論文件)，第25頁。
?參見注?。
?參見注⑧。
?參見注⑧。
?同上注。
?關(guān)于第39條條文的第一稿草案載于1986年11月12日《香港特別行政區(qū)基本法起草委員會香港居民的基本權(quán)利和義務(wù)專題小組的工作報告》，載《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會第三次全體會議文件匯編》。
?參見注⑧。
[21]第39條第九稿指的是1989年2月《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)》，下文同。
[22]1988年10月基本法咨詢委員會《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)征求意見稿咨詢報告第五冊——條文總報告》。
[23]參見注[22]。
[24]《基本法》第152條規(guī)定：“對中華人民共和國已參加而香港也以某種形式參加了的國際組織，中央人民政府將采取必要措施使香港特別行政區(qū)以適當(dāng)形式繼續(xù)保持在這些組織中的地位。對中華人民共和國尚未參加而香港已以某種形式參加的國際組織，中央人民政府將根據(jù)需要使香港特別行政區(qū)以適當(dāng)形式繼續(xù)參加這些組織。”
[25]參見1987年1月27日《參與國際機構(gòu)/協(xié)定的形式與安排討論文件(草稿)》(1987年2月4日涉外事務(wù)專責(zé)小組參與國際機構(gòu)/協(xié)定的形式與安排工作組第一次工作會議討論文件)。
[26]參見注⑦。
[27]參見1987年4月《香港居民的基本權(quán)利與義務(wù)報告(二稿)》。
[28]參見1987年5月《香港基本法起草委員會第四次全體會議委員們對基本法序言、總則及第二、三、七、九章條文草案的意見匯集》。
[29]參見注[22]。
[30]參見1988年8月基本法咨詢委員會秘書處參考資料(一)《內(nèi)地草委訪港小組就基本法(草案)征求意見一些問題的回應(yīng)輯錄(1988年6月4日至17日)》。
[31]基本法起草委員會秘書處編：《內(nèi)地各界人士對〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)〉的意見匯集》，1989年11月。
[32]第39條第三稿載于1987年4月13日《香港特別行政區(qū)基本法起草委員會香港居民的基本權(quán)利和義務(wù)專題小組的工作報告》。該報告載于《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會第四次全體會議文件匯編》，下文同。
[33]參見注⑩。
[34]參見注⑨。
[35]參見注[22]。
[36]參見注?。
[37]參見上注，第25頁。
[38]［美］史珂拉：《美國公民權(quán)：尋求接納》，劉滿貴譯，上海人民出版社2006年版，第10頁。
[39]同注[22]。
[40]參見上注。
[41]參見1989年3月《居民專責(zé)小組會議第二次咨詢期第二次會議紀要》。
[42]同注[22]。
[43]同注⑩。
[44]第39條第五稿指的是1987年12月基本法起草委員會秘書處編輯的《香港特別行政區(qū)基本法(草案)》(匯編稿)，下文同。
[45]參見1987年9月《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會第五次全體會議委員們對基本法序言和第一、二、三、四、五、六、七、九章條文草稿的意見匯集》。
[46]同注[22]。
[47]參見強世功：《司法主權(quán)之爭——從吳嘉玲案看“人大釋法”的憲政意涵》，載《清華法學(xué)》2009年第5期。
[48]第39條第二稿載于1987年3月2日《第三章 香港特別行政區(qū)居民的基本權(quán)利和義務(wù)(討論稿)》(1987年3月9日居民及其他人的權(quán)利自由福利與義務(wù)專責(zé)小組第十四次會議討論文件)。
[49]陳弘毅：《國際人權(quán)公約與香港》，載(香港)《明報》，1986年9月18、19日；也載于1987年2月基本法起草委員會秘書處編輯的《香港報刊有關(guān)〈基本法〉的言論摘錄》。
[50]1987年12月基本法起草委員會秘書處編輯的《香港特別行政區(qū)基本法(草案)》(匯編稿)。
[51]參見1988年10月《基本法咨詢委員會居民的基本權(quán)利與義務(wù)專責(zé)小組對基本法(草案)征求意見稿第三章的意見匯編》，載基本法咨詢委員會：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)征求意見稿咨詢報告(1)》。
[52]參見注[22]。
[53]第39條第十稿是指1990年2月16日《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)》。
[54]參見注⑧。
[55]同注[49]。
[56]參見注①。
[57]Chan Kin Sumv.Sec'y for Justice ＆ Electoral Affairs Comm'n，［2008］2 H.K.L.R.D.166，(C.F.I.).
[58]Leungv.See'y for Justice，［2005］3 H.K.L.R.D.657(C.F.1.).
[59]Sec'y for Sec.v.Prabakar，［2005］1 H.K.L.R.D.289(C.F.A.).
Abstract: It was a Legislative difficulty during the drafting of Hong Kong Basic Law that how international human rights conventions“continue to be effective”which already have been applied during the British Hong Kong Government'period.By sorting out the legislative disputes under Article 39 of the Basic Law，this paper finds that the legislative opinions have proposed three types of proposals for the application of international conventions：localization，international legalization，and absorption by the Basic Law.Based on the balance between the advantages and disadvantages of various types，legislators have adopted the proposal of“principal accepting”international human rights conventions to the Basic Law，distinguishing between substantive creation rights and procedural safeguards monitoring.Judging from the perspective of national sovereignty，Article 39 has played the function of constituent power，created the substantive rights of Hong Kong residents，and also delineated the functions and boundaries of the Hong Kong government to protect the rights.According to the constitutional right，the Basic Law grants part of the interpretative rights of these conventions to the court of the Special Administrative Region，thereby internalizing the monitoring powers of the international human rights conventions into the specific judicial supervision model of the court of Hong Kong.After the reunification，the judicial boundary of human rights judgment in Hong Kong court deserves vigilance.
(責(zé)任編輯朱力宇)
正是出于對香港特殊法律體系與高度自治原則的考量，第十稿[53]將立法限制標準改為：“此種限制不得與本條第一款規(guī)定抵觸。”本條第一款的相關(guān)內(nèi)容又通過創(chuàng)設(shè)權(quán)指向了基本法權(quán)利條款。換言之，如何合理地安排與保障香港居民的各項權(quán)利與自由成了因時因地的政治判斷。這份政治判斷不僅由立法機關(guān)承擔(dān)，還由特區(qū)法院來監(jiān)察。
1986年7月第一稿的討論過程中，就如何監(jiān)察兩個國際公約執(zhí)行的問題進行了討論。有起草委員會委員提出，若此兩個公約成為基本法的一部分，便應(yīng)由法院執(zhí)行監(jiān)察的任務(wù)。另有起草委員會委員提出，建議設(shè)立一監(jiān)察委員會，當(dāng)立法機關(guān)通過一些觸犯了兩個公約的法例時，也可向法院提出。有起草委員會委員認為，《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》的內(nèi)容不能以法律形式表達，其中包括的是一些屬于社會政策的范圍或關(guān)涉居民生活實況的問題，這些規(guī)定是要根據(jù)地區(qū)的經(jīng)濟情況或社會、文化的環(huán)境決定怎樣逐步實施。這方面就有賴立法機關(guān)的監(jiān)察。這兩個國際人權(quán)公約是保障人們的基本自由和權(quán)利的，因此必須有一些方法，保障這些基本權(quán)利和自由是不會隨便被修改的。有委員提出了一些外國做法作為參考。有些國家的憲法是通過某些復(fù)雜和難以辨別的程序，去保障這些基本權(quán)利和自由不容易被修改的，例如，這項修改必須在數(shù)次全民投票中獲得大多數(shù)人支持，方可進行。[54]在1986年9月第二稿的討論過程中，陳弘毅提出在基本法內(nèi)設(shè)立一個有效的機關(guān)或制度，監(jiān)督關(guān)于人權(quán)條文的實施，確保當(dāng)市民的權(quán)利和自由受到威脅的時候，受害的市民可以得到適當(dāng)?shù)难a救措施。“在這方面，我們可以考慮在香港特別行政區(qū)采用其他普通法地區(qū)所實行的制度，即由法院負責(zé)監(jiān)察基本法內(nèi)關(guān)于人權(quán)條文的實施，這便是所謂‘司法審裁制度’。”[55]最終，按照“此種限制不得與本條第一款規(guī)定抵觸”模糊審查條款的設(shè)置，《基本法》第39條將人權(quán)的國際監(jiān)察內(nèi)化為特區(qū)法院的司法監(jiān)察。
以往討論的法院解釋權(quán)也由全國人民代表大會常務(wù)委員會通過《基本法》第158條第2款部分授權(quán)：“全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時對本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋。”特區(qū)法院在審理案件中通過法律解釋的技藝來審慎地監(jiān)察特區(qū)立法機關(guān)是否保障了人權(quán)條款的實施。國際人權(quán)公約的監(jiān)察機構(gòu)也由國際組織轉(zhuǎn)變?yōu)樘貐^(qū)內(nèi)部的司法機關(guān)。作為憲制性法律，基本法為香港政府的整體設(shè)定了憲定權(quán)。在憲定權(quán)的框架下，香港政府整體由基本法授權(quán)執(zhí)行相關(guān)的人權(quán)條款。立法機關(guān)的職能是發(fā)揮普通的立法權(quán)為基本法的居民權(quán)利條款制定輔助立法，并由特區(qū)行政機關(guān)予以執(zhí)行。在憲法至上的話語中，憲定權(quán)賦予權(quán)力的同時也嚴格地界定了政府的執(zhí)行邊界。這就是有限政府的哲學(xué)內(nèi)涵。考慮到香港的普通法法律制度與高度自治的政治原則，中央在基本法中通過法律解釋權(quán)的部分授權(quán)，使得香港特區(qū)法院擁有了監(jiān)察與保障居民權(quán)利條款的職能。同時，國際人權(quán)條約的監(jiān)察機制也內(nèi)化為特區(qū)法院的違反基本法審查權(quán)。作為一種政治預(yù)防措施，特區(qū)法院行使司法解釋職能來審查特區(qū)的立法行為，此時它無疑是受全國人大常委會的委托，以國家主權(quán)的視野管治香港。
六、小結(jié)
從國家主權(quán)的視野來看，圍繞國際人權(quán)公約在香港“繼續(xù)有效”適用的立法爭論首先要解決的分歧就是憲制性權(quán)力的歸屬問題。香港居民的基本權(quán)利是政治共同體中的人民風(fēng)俗、習(xí)慣、輿論的重要體現(xiàn)與規(guī)范表達，是人民公共精神的培育向?qū)?，是一系列社會價值序列的共識基礎(chǔ)。由此，制定包括基本權(quán)利在內(nèi)的人權(quán)條款是憲制性權(quán)力的重要內(nèi)容。在立法過程中，三類爭議方案的實質(zhì)乃是對所謂制憲權(quán)(憲制性權(quán)力)歸屬于誰的回答。本土化方案認為制憲權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬香港本地居民，而國際化方案則完全否定了中國的人民主權(quán)，將制憲權(quán)移交給了國際組織?；痉ㄎ{公約的方案中，所謂“吸納”，體現(xiàn)的正是包括香港居民在內(nèi)的中國人民對制憲權(quán)的行使，在現(xiàn)代世界眾多的人權(quán)價值序列中進行選擇與認可，從而創(chuàng)設(shè)香港居民的基本權(quán)利。在制憲權(quán)的基礎(chǔ)上，基本法形成了一系列授權(quán)與限制香港特區(qū)政府的憲定權(quán)規(guī)范。對于特區(qū)立法會而言，憲定權(quán)要求它保障而不減損基本法的權(quán)利條款，在價值平衡中尋求最佳的法律限制；對于行政機關(guān)而言，憲定權(quán)要求它在執(zhí)法過程中始終堅持人權(quán)原則；對于特區(qū)法院而言，全國人大常委會通過基本法授予特區(qū)司法以部分有限的基本法解釋權(quán)，從而讓法院發(fā)揮普通法制度優(yōu)勢來監(jiān)察特區(qū)立法與行政機關(guān)的人權(quán)保障機制。在這些憲定權(quán)之上還有基本法對中央機關(guān)的憲定權(quán)，如基本法的解釋、修改、特區(qū)法律備案機制等。
根據(jù)《基本法》，在國際人權(quán)公約的適用問題上，特區(qū)的立法與行政受到了法院的監(jiān)察，但是法院自身對權(quán)利條款的解釋與適用并沒有硬性的制度約束，端賴法官的審慎德性與普通法的技術(shù)制約?？v觀回歸后的司法實踐，特區(qū)法院在積極行使違基審查權(quán)保障人權(quán)的同時，也在不斷地逼近憲定權(quán)的底線。在司法判決上，香港法院不僅引用過兩份國際人權(quán)公約，還將《歐洲人權(quán)公約》的判例作為常用的參考資料，并引用過其他國際法及比較法的文獻，包括國際人權(quán)條約機構(gòu)所發(fā)表的一般性評議和審議報告等[56]，實質(zhì)上推動了人權(quán)監(jiān)察的國際化。不僅如此，在實體性權(quán)利上，特區(qū)法院在近年來的判決中屢屢對原有的權(quán)利進行內(nèi)容擴充，包括同性戀者權(quán)利[57]、在囚人士投票權(quán)[58]、難民權(quán)[59]等。在制憲權(quán)原則下，權(quán)利的創(chuàng)設(shè)只歸屬于國家主權(quán)。一旦法院通過普通法案例在香港居民權(quán)利中進行新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)，那么它就有可能突破憲定權(quán)的范疇而侵蝕了國家主權(quán)所擁有的制憲權(quán)。這一司法傾向與學(xué)術(shù)思想值得我們在“一國兩制”的實踐中予以關(guān)注和警惕。
?。ㄐ毂?，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士。）
注釋：
①參見陳弘毅：《公法與國際人權(quán)法的互動：香港特別行政區(qū)的個案》，載《中外法學(xué)》2011年第1期。
?、趨⒁婐埜昶剑骸度藱?quán)公約不構(gòu)成香港普選的法律根據(jù)》，載《中外法學(xué)》2008年第3期。
?、蹍⒁娏址澹骸丁垂駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約〉與香港行政長官選舉》，載《清華法學(xué)》2015年第5期；宋小莊：《論香港行政長官普選與國際公約的關(guān)系》，載《港澳研究》2015年第3期。
④該觀點簡單地從主權(quán)原則對基本法做了闡釋，并未觸及關(guān)鍵的第39條法理分析。參見李薇薇：《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉適用于香港的法理依據(jù)》，載《法學(xué)雜志》2012年第4期。
?、輩⒁娤愀勐烧揪W(wǎng)站：http：//www.doj.gov.hk/chi/laws/interlaw.html，2018年2月20日訪問。
⑥《中英聯(lián)合聲明》附件一第13條規(guī)定：“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》適用于香港的規(guī)定將繼續(xù)有效。”。
⑦1989年11月《基本法咨詢委員會居民的基本權(quán)利與義務(wù)專責(zé)小組對基本法(草案)第三章的意見匯編》，載基本法咨詢委員會：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)咨詢報告第一冊》(1989年11月)。
?、鄥⒁?986年7月22日《居民及其他人的權(quán)利自由福利與義務(wù)第六次會議紀要(第一分組)》。
?、釁⒁娭腥A人民共和國香港特別行政區(qū)基本法咨詢委員會、居民及其他人的權(quán)利自由福利與義務(wù)專責(zé)小組、香港居民的基本權(quán)利與義務(wù)工作組：《香港居民的基本權(quán)利與義務(wù)討論文件》(1987 年3月19日)。
?、鈪⒁娀痉ㄗ稍兾瘑T會：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)咨詢報告第三冊——條文總報告》(1989年11月)。
?參見注⑧。
?八種方案的具體措施可參見居民及其他人的權(quán)利自由福利與義務(wù)專責(zé)小組：《香港居民的基本權(quán)利與義務(wù)最后報告之一》(1987年6月2日)，第4-6頁。
?參見注⑨。
?參見1987年4月14日《香港居民的基本權(quán)利與義務(wù)報告(一稿)》(1987年4月23日居民及其他人的權(quán)利自由福利與義務(wù)專責(zé)小組第十七次會議討論文件)，第25頁。
?參見注?。
?參見注⑧。
?參見注⑧。
?同上注。
?關(guān)于第39條條文的第一稿草案載于1986年11月12日《香港特別行政區(qū)基本法起草委員會香港居民的基本權(quán)利和義務(wù)專題小組的工作報告》，載《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會第三次全體會議文件匯編》。
?參見注⑧。
[21]第39條第九稿指的是1989年2月《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)》，下文同。
[22]1988年10月基本法咨詢委員會《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)征求意見稿咨詢報告第五冊——條文總報告》。
[23]參見注[22]。
[24]《基本法》第152條規(guī)定：“對中華人民共和國已參加而香港也以某種形式參加了的國際組織，中央人民政府將采取必要措施使香港特別行政區(qū)以適當(dāng)形式繼續(xù)保持在這些組織中的地位。對中華人民共和國尚未參加而香港已以某種形式參加的國際組織，中央人民政府將根據(jù)需要使香港特別行政區(qū)以適當(dāng)形式繼續(xù)參加這些組織。”
[25]參見1987年1月27日《參與國際機構(gòu)/協(xié)定的形式與安排討論文件(草稿)》(1987年2月4日涉外事務(wù)專責(zé)小組參與國際機構(gòu)/協(xié)定的形式與安排工作組第一次工作會議討論文件)。
[26]參見注⑦。
[27]參見1987年4月《香港居民的基本權(quán)利與義務(wù)報告(二稿)》。
[28]參見1987年5月《香港基本法起草委員會第四次全體會議委員們對基本法序言、總則及第二、三、七、九章條文草案的意見匯集》。
[29]參見注[22]。
[30]參見1988年8月基本法咨詢委員會秘書處參考資料(一)《內(nèi)地草委訪港小組就基本法(草案)征求意見一些問題的回應(yīng)輯錄(1988年6月4日至17日)》。
[31]基本法起草委員會秘書處編：《內(nèi)地各界人士對〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)〉的意見匯集》，1989年11月。
[32]第39條第三稿載于1987年4月13日《香港特別行政區(qū)基本法起草委員會香港居民的基本權(quán)利和義務(wù)專題小組的工作報告》。該報告載于《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會第四次全體會議文件匯編》，下文同。
[33]參見注⑩。
[34]參見注⑨。
[35]參見注[22]。
[36]參見注?。
[37]參見上注，第25頁。
[38]［美］史珂拉：《美國公民權(quán)：尋求接納》，劉滿貴譯，上海人民出版社2006年版，第10頁。
[39]同注[22]。
[40]參見上注。
[41]參見1989年3月《居民專責(zé)小組會議第二次咨詢期第二次會議紀要》。
[42]同注[22]。
[43]同注⑩。
[44]第39條第五稿指的是1987年12月基本法起草委員會秘書處編輯的《香港特別行政區(qū)基本法(草案)》(匯編稿)，下文同。
[45]參見1987年9月《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法起草委員會第五次全體會議委員們對基本法序言和第一、二、三、四、五、六、七、九章條文草稿的意見匯集》。
[46]同注[22]。
[47]參見強世功：《司法主權(quán)之爭——從吳嘉玲案看“人大釋法”的憲政意涵》，載《清華法學(xué)》2009年第5期。
[48]第39條第二稿載于1987年3月2日《第三章 香港特別行政區(qū)居民的基本權(quán)利和義務(wù)(討論稿)》(1987年3月9日居民及其他人的權(quán)利自由福利與義務(wù)專責(zé)小組第十四次會議討論文件)。
[49]陳弘毅：《國際人權(quán)公約與香港》，載(香港)《明報》，1986年9月18、19日；也載于1987年2月基本法起草委員會秘書處編輯的《香港報刊有關(guān)〈基本法〉的言論摘錄》。
[50]1987年12月基本法起草委員會秘書處編輯的《香港特別行政區(qū)基本法(草案)》(匯編稿)。
[51]參見1988年10月《基本法咨詢委員會居民的基本權(quán)利與義務(wù)專責(zé)小組對基本法(草案)征求意見稿第三章的意見匯編》，載基本法咨詢委員會：《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)征求意見稿咨詢報告(1)》。
[52]參見注[22]。
[53]第39條第十稿是指1990年2月16日《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法(草案)》。
[54]參見注⑧。
[55]同注[49]。
[56]參見注①。
[57]Chan Kin Sumv.Sec'y for Justice ＆ Electoral Affairs Comm'n，［2008］2 H.K.L.R.D.166，(C.F.I.).
[58]Leungv.See'y for Justice，［2005］3 H.K.L.R.D.657(C.F.1.).
[59]Sec'y for Sec.v.Prabakar，［2005］1 H.K.L.R.D.289(C.F.A.).
Abstract: It was a Legislative difficulty during the drafting of Hong Kong Basic Law that how international human rights conventions“continue to be effective”which already have been applied during the British Hong Kong Government'period.By sorting out the legislative disputes under Article 39 of the Basic Law，this paper finds that the legislative opinions have proposed three types of proposals for the application of international conventions：localization，international legalization，and absorption by the Basic Law.Based on the balance between the advantages and disadvantages of various types，legislators have adopted the proposal of“principal accepting”international human rights conventions to the Basic Law，distinguishing between substantive creation rights and procedural safeguards monitoring.Judging from the perspective of national sovereignty，Article 39 has played the function of constituent power，created the substantive rights of Hong Kong residents，and also delineated the functions and boundaries of the Hong Kong government to protect the rights.According to the constitutional right，the Basic Law grants part of the interpretative rights of these conventions to the court of the Special Administrative Region，thereby internalizing the monitoring powers of the international human rights conventions into the specific judicial supervision model of the court of Hong Kong.After the reunification，the judicial boundary of human rights judgment in Hong Kong court deserves vigilance.
(責(zé)任編輯朱力宇)
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