內容提要：歐盟首先確定的被遺忘權制度引入中國以來，國內學者從必要性、可行性等角度對被遺忘權引入中國的問題作了論證，并對其中國化路徑進行了分析。被遺忘權的論證及其中國化路徑尚有進一步深入探討的必要。被遺忘權未必是解決個人信息遭受侵犯的問題良方，因為國內制度及實踐已經(jīng)允許個人刪除網(wǎng)上信息，以個人信息權為核心構建被遺忘權也有可能阻礙互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展。被遺忘權的引入應當遵循中國國情，在制度設計上以隱私為核心構建被遺忘權，在內容上進一步明確何為個人數(shù)據(jù)，在具體落實上對數(shù)據(jù)主體有所區(qū)分，在應用范圍上囊括刑事法領域。
關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng) 被遺忘權 立法
2014年，歐洲法院在Google Spain一案中，裁定Google公司有義務刪除以信息主體姓名為關鍵詞的搜索鏈接。判決一出便引起了轟動，這是被遺忘權(right to be forgotten)在司法中運用的典型案例。隨即2016年歐盟通過了《一般數(shù)據(jù)保護指令》進一步確認了被遺忘權。根據(jù)該指令的界定，所謂被遺忘權，即數(shù)據(jù)主體要求數(shù)據(jù)控制者無不當延誤地刪除其有關數(shù)據(jù)的權利。該權利源于歐盟數(shù)據(jù)保護令的框架①，其理念可以追溯至法國法，其目的是抵御新聞媒體二次曝光個人犯罪前科帶來的損害。②從權利內容來看，該項權利與歐洲多個國家關于個人信息保護規(guī)定中的刪除權、反對權、更正權有著密切關系③，其核心是為了保障網(wǎng)民不受過去網(wǎng)絡事件的不利影響，除非保留數(shù)據(jù)擁有合法理由，數(shù)據(jù)主體有權要求被互聯(lián)網(wǎng)遺忘，有權要求數(shù)據(jù)控制者刪除個人數(shù)據(jù)。針對國外蓬勃興起的被遺忘權，國內學者指出該權利的興起對于中國保護個人信息自由和權利將具有重要意義，不但有利于推動《個人信息保護法》的出臺，也有助于更好地保護個人信息權利。④那么歐盟所確定的被遺忘權是否符合中國國情？被遺忘權中國化道路應當如何抉擇？
一、被遺忘權中國化的幾條路徑
被遺忘權作為保護個人信息的武器，落地之后必然會激起連鎖反應，不僅會影響互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展和走向，而且會重塑網(wǎng)絡中國家、企業(yè)、個人的關系。是否應當引入、應當如何引入被遺忘權成為學界討論的重點。對此，國內學者針對被遺忘權中國化的必要性和可行性展開論證，并對未來制度設計進行了探討。
(一)必要性論證
1.被遺忘權的確立有助于實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)自決⑤
無論是公民在網(wǎng)絡上表達的各種言論、曬出的各類照片還是轉發(fā)的各類文章都屬于公民言論自由的體現(xiàn)。從數(shù)據(jù)歸屬來看，凡是不構成侵權的內容均屬于公民個人所有。確定被遺忘權有助于實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)自決。
2.被遺忘權的確立有利于平衡個人和大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的關系⑥
在大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)面前，個人的力量是弱小的，公民個人信息被泄露、被私自使用的情況時有發(fā)生。被遺忘權是公民對抗互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的利器，該權利的運用可以有效地限制企業(yè)無限制地搜集整理公民個人信息。
3.被遺忘權的確立有益于個人逃離數(shù)據(jù)監(jiān)控
當今社會互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為購物、出行、交友、娛樂的主要平臺，為個人提供了極大的便利。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掌握了大量個人數(shù)據(jù)，可以清晰地知道每一位網(wǎng)民的住址、電話、愛好、消費水平，可以迅速預判每一個人的興趣點和愛好，從而推送相關內容?？梢哉f，無處不在的互聯(lián)網(wǎng)形成了所謂“數(shù)字監(jiān)獄”，每一位進網(wǎng)的人都是該監(jiān)獄中的“囚犯”，毫無自由和隱私可言。確認被遺忘權，可以幫助個體逃脫數(shù)據(jù)監(jiān)控，保障公民隱私不受數(shù)據(jù)監(jiān)控者侵犯。⑦
(二)可行性論證
1.蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)市場是催生被遺忘權的前提基礎
根據(jù)第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，中國正在從互聯(lián)網(wǎng)大國逐步走向互聯(lián)網(wǎng)強國。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)方面，截至2017年12月，多達102家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已赴境外上市，總市值為8.97萬億人民幣。在互聯(lián)網(wǎng)受眾方面，截至2017年12月，中國已有7.72億網(wǎng)民，普及率達到55.8%。在年齡結構上，10-39歲的群體占整體網(wǎng)民的73%，其中20-29歲網(wǎng)民占比最高，達到30%，10-19歲、30-39歲群體占比分別是19.6%、23.5%。在移動支付方面，移動支付不僅成為城市居民支付的第一選擇，而且還逐步向鄉(xiāng)村延伸，農村地區(qū)網(wǎng)民使用移動支付的比例已由2016年年底的31.7%提升至47.1%。⑧在公共服務方面，共享單車不僅成為中國出行的一部分，而且還成功走出國門，滲透到21個海外國家，成為中國創(chuàng)新的標志和名片。蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)市場帶來了信息和數(shù)據(jù)的大爆發(fā)，據(jù)統(tǒng)計2017年中國移動互聯(lián)網(wǎng)接入流量為246億GB，約為2010年的61倍。⑨
2.網(wǎng)絡中個人信息遭受侵犯是被遺忘權存在的現(xiàn)實條件
蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)市場導致信息爆發(fā)式增長，人們在享受互聯(lián)網(wǎng)帶來的各種便利的同時也遭受著互聯(lián)網(wǎng)帶來的侵害。一方面，網(wǎng)絡服務商要求用戶提供包括手機號、郵箱、微信、微博等各類信息，而且要求對其開放定位、相機等功能，并將其作為提供服務的前置條件，不同意便無法正常使用。截至2017年年底，中國擁有391萬手機APP，也就是說有391萬個程序可能會在取得授權同意的前提下獲取各類信息，有的是個人定位信息，有的是掃描短信和電話內容，有的是掃描設備照片信息。另一方面，黑客攻擊導致大量用戶信息泄露，個人信息不但作為商品在市場中流通，而且有些內容滯留在網(wǎng)絡中，成為任何人都可以查閱翻看的公開信息。根據(jù)第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，2017年約有18.8%的網(wǎng)民遇到過賬號或者密碼被盜，26.6%的網(wǎng)民遭遇過網(wǎng)上詐騙，27.1%的網(wǎng)民表示個人信息遭到泄露，18.8%的網(wǎng)民設備遭受到病毒或者木馬攻擊。⑩與紙質媒介以及人類大腦不同，互聯(lián)網(wǎng)存儲的數(shù)據(jù)具有長期性、永久性以及穩(wěn)定性。只要存儲設備不出故障，信息基本在網(wǎng)上可以永久保存。?網(wǎng)絡運營商一方面要求用戶提供信息，另一方面無法絕對阻止信息泄露，導致大部分網(wǎng)民在網(wǎng)絡世界中毫無隱私的狀況。
3.零散但不系統(tǒng)的法律法規(guī)是被遺忘權存在的制度條件
事實上，中國作為互聯(lián)網(wǎng)大國很早便開始了網(wǎng)絡治理的規(guī)則體系建設，并以法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及指導意見為基礎構建起了一套個人信息保護的框架體系。在法律層面，《民法總則》賦予了個人信息自主權，并規(guī)定企業(yè)、組織和個人不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息；《侵權責任法》對網(wǎng)絡侵權后的信息刪除作出了規(guī)定，被侵權人有權要求網(wǎng)絡服務者提供刪除服務。?在決策性文件方面，2012年12月28日，全國人大常委會通過了《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》，對刪除個人信息作出了原則性規(guī)定。?在指導意見層面，工業(yè)和信息化部發(fā)布了《信息安全技術公共及商用服務信息系統(tǒng)個人信息保護指南》以及《信息安全技術、公共及商用服務信息系統(tǒng)個人信息保護指南》(以下簡稱《指南》)。如上兩部《指南》規(guī)定了信息處理者在信息主體有正當理由刪除個人信息時，應當及時刪除相關信息。盡管法律、決策性文件、指導意見中有被遺忘權規(guī)則的影子，卻無法等同于確認被遺忘權本身。在法律層面，《侵權責任法》所規(guī)定的刪除僅限于侵權信息，很多被遺忘權主張刪除的信息并不一定是侵權信息，未能涵蓋被遺忘權的所有主張。在決策性文件方面，有學者認為全國人大常委會的文件粗略地提及了有關個人信息刪除的問題，宣示的意義更大，沒有可操作性。?在指導意見方面，規(guī)定過于粗糙，不具備可操作性，如兩部《指南》均未明確何為正當理由，同時由于《指南》屬于技術指導文件，并不具備法律上的強制性，無法確保實現(xiàn)權利?？梢哉f，目前關于遺忘/刪除個人信息的法律法規(guī)過于零散，難以發(fā)揮真正效果。?
(三)本土化的路徑選擇
域外確立的被遺忘權如何才能實現(xiàn)本土化成為學界討論的重要內容。目前針對被遺忘權落地的路徑大致有三種觀點，即作為個人信息權進行保護，作為隱私權予以保護，或作為人格權予以保護。被遺忘權作為個人信息權予以保護成為學界主流觀點。
1.被遺忘權不應作為人格權予以保護
被遺忘權所針對的對象具有顯著的人格特性，被遺忘權所涉及的信息具有明確的指向性，且大部分都是與個人名譽及人格尊嚴息息相關。?歐洲不少國家將被遺忘權界定為人格權或者人格身份權?，便是由于其強烈的個人指向性，而且在日本、瑞士等國家涉及網(wǎng)絡環(huán)境下被遺忘權的案例中，判決均以侵犯人格權為案由進行審理。?盡管被遺忘權擁有人格權屬性，但仍不能被認定為獨立的新型具體人格權，而應當被認定為個人信息權。一方面因中國尚無相關的理論儲備和司法經(jīng)驗，另一方面被遺忘權主要是實現(xiàn)個人信息的手段，故被遺忘權不應作為人格權予以保護。?
2.被遺忘權不宜作為隱私權予以保護
有的學者認為個人信息之所以值得保護，其原因在于個人信息本質上屬于一種隱私。?美國正是通過擴充隱私權的內涵來保護個人信息。[21]若將被遺忘權認定為是隱私權的組成部分，則其內容直接受到《侵權責任法》第2條第2款的保護，在法律適用上更加便捷。但隱私權與被遺忘權仍然有本質的區(qū)別：在權利客體上，隱私權強調的是非公開的私密信息，被遺忘權強調的是網(wǎng)絡上的公開信息；在權利內容上，隱私權強調的是防止個人生活秘密被他人知曉，而被遺忘權主要要求的是刪除已經(jīng)公開的個人信息；在權能上，隱私權更多的是一種防御型權利，被遺忘權則是由權利主體主動提出刪除個人信息。[22]
3.被遺忘權應當作為個人信息權予以保護
所謂個人信息權是指信息主體對自己的信息享有支配權并且可以排除他人非法利用。[23]互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展同時催生了個人信息權利，被遺忘權恰是個人信息權的重要范疇之一。信息主體對于個人信息擁有排他的自主權，任何組織和個人獲取他人個人信息需要經(jīng)過合法途徑或者獲得授權，信息主體既可以同意組織和個人收集、使用、加工、傳輸個人信息，也可以撤銷授權并要求其刪除個人信息。將被遺忘權納入個人信息權的范疇，有利于制度銜接和構建?！睹穹倓t》第111條規(guī)定了個人信息受法律保護，將其與人格權(第110條)、人身自由與人格尊嚴(第109條)并列，為被遺忘權的確立打下了堅實的基礎。
綜上，目前學界普遍認為被遺忘權是實現(xiàn)人格權的一種手段，而非人格權的具體表現(xiàn)；被遺忘權與隱私權有一定交叉但并不完全從屬于隱私權；在中國現(xiàn)有的制度安排下，被遺忘權屬于個人信息權的重要組成部分。
二、被遺忘權中國化問題的反思
國內外學者對于被遺忘權可能產生的不利影響大致總結為以下方面：其一，被遺忘權濫用可能會侵犯言論自由。公民擁有被遺忘權后，互聯(lián)網(wǎng)公司為了避免敗訴，常常主動刪除一些信息。這就導致大量新聞報道和言論無法在網(wǎng)上公開發(fā)表，事實上在歐洲已經(jīng)出現(xiàn)了相應的后果。例如，2014年7月初，有多家英國媒體指責谷歌過度遷就了一些人的被遺忘權訴求，有的記者發(fā)現(xiàn)，他們之前發(fā)布的文章都被刪除。[24]其二，被遺忘權可能會威脅公共安全。對于部分刑事罪犯而言，存在再次犯罪的可能性。例如杭州“70碼飆車案”駕駛人出獄后又重新飆車造成翻車。若刪除多年前關于某罪犯的相關報道，則無法起到警戒作用。但對于中國而言，直接推廣被遺忘權產生的問題可能不止于此，甚至被遺忘權產生的前提基礎、必要性及適用范圍均應當重新考察。
(一)永久記憶并不是互聯(lián)網(wǎng)自帶的天然屬性
有些學者認為互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展讓社會喪失了遺忘的能力，取而代之的是完善的記憶。[25]而事實上，所謂完善的記憶也僅僅是停留在理論上，實踐中很少有信息能夠永遠保存，互聯(lián)網(wǎng)中的數(shù)據(jù)也會死亡，沒有哪一個平臺可以擁有永不遺忘的記憶。
1.存儲設備不允許永久記憶
互聯(lián)網(wǎng)需要存儲器保存大量信息，而存儲設備的更新?lián)Q代會導致大量無用信息被刪除。互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)以來，存儲設備經(jīng)歷了翻天覆地的變化，從原有的磁帶發(fā)展到軟盤、光盤、機械硬盤、固態(tài)硬盤，每一次新的高效存儲設備的出現(xiàn)，上一代的存儲設備中的信息必然會逐漸遺失。例如，當前大部分人已經(jīng)無法正常使用錄像帶及磁帶，而播放這些制品的設備已經(jīng)接近于淘汰，只有特別重要的信息才會進行轉化和備份，其余信息基本都遺失殆盡。即便存儲設備不進行換代升級，其保存時限也不盡如人意。一般而言，光盤保存5年后，就會有部分數(shù)據(jù)無法讀??；移動硬盤保存10年后，就必須進行備份。
2.數(shù)據(jù)的壽命取決于互聯(lián)網(wǎng)公司的壽命
個人數(shù)據(jù)依賴于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而存在，一旦互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)倒閉，企業(yè)所保留的個人數(shù)據(jù)隨之便會消亡。中國互聯(lián)網(wǎng)公司平均壽命一般在3-5年，且短壽的互聯(lián)網(wǎng)平臺有目共睹。例如，社交領域的“飯否”、搜索領域的“3721”、電商領域的“8848”都是互聯(lián)網(wǎng)領域的失敗案例。短命的互聯(lián)網(wǎng)公司不可能支撐信息長期存在，與互聯(lián)網(wǎng)公司一同消失的是其保留的個人信息。例如，在團購領域中興起的燒錢混戰(zhàn)直接導致上千家團購網(wǎng)站消失，而在這些網(wǎng)站中保存的個人注冊信息、個人消費信息、個人身份信息及通信信息都一并消散。
3.信息爆炸造成信息湮滅
在信息爆炸時代，移動互聯(lián)網(wǎng)的進步讓社會熱點更便捷、更快速、更廣泛地傳播到社會的每一個角落，同時也將公眾的專注力進一步碎片化，上一個爆點新聞隨時可能被下一個熱點事件所掩蓋，即便是轟動一時的新聞熱點也會隨著時間被人們所遺忘。信息的價值在于人們的關注，即便信息仍然存在于網(wǎng)絡的某個角落，一旦失去關注其便與信息湮滅別并無二致。
綜上所述，永久記憶并不是互聯(lián)網(wǎng)的天然屬性，互聯(lián)網(wǎng)的信息也具有一定的壽命，會受到硬件設備、互聯(lián)網(wǎng)平臺、信息湮滅等因素的影響，作為被遺忘權提出的前提假設——永久記憶并不成立。
(二)被遺忘權并不能避免個人信息遭受侵害
盡管被遺忘權可以賦予公民刪除網(wǎng)上信息的權利，但即便刪除所有網(wǎng)上所見信息，個人信息依然會遭受到侵害，被遺忘權本身對于個人信息保護的助益似乎微乎其微。
1.個人信息受到侵害的主要原因是信息泄露
相比于網(wǎng)絡中存在的流言蜚語及否定性評價，在中國語境下信息泄露才是個人信息遭受侵害的最主要原因。個人信息遭受侵害主要表現(xiàn)為收到垃圾短信騷擾、遭遇網(wǎng)絡詐騙、賬號密碼被盜等而遭到財產損失等。而信息騷擾、網(wǎng)絡詐騙、財產損失的根源在于個人信息泄露。根據(jù)《中國個人信息安全和隱私保護報告》調查顯示，超過70%的受訪者認為個人信息泄露問題非常嚴重，已經(jīng)成為侵犯個人信息的主要原因。[26]對于歐盟來說，個人信息保護較為嚴格，母子公司之間信息共享都會遭到起訴，更不用說故意泄露用戶信息。[27]故歐盟有能力在保障用戶信息不受泄露的基礎上賦予公民被遺忘權，以期全方位多角度保障公民個人信息。而中國應當首先集中精力解決好信息泄露問題，而不是將主要精力集中在刪除網(wǎng)上過時的否定性評價。
2.被遺忘權并不能有效阻止信息泄露
被遺忘權所針對的信息是網(wǎng)上已經(jīng)公開的共享類信息，任何人都可以在網(wǎng)絡中瀏覽。而信息泄露所針對的主要是包括賬戶密碼、私人照片、通話記錄等隱私信息。即便賦予每個公民刪除網(wǎng)上過時信息的權利，也無法刪除平臺搜集的非公開信息，更無法刪除黑客通過木馬和病毒竊取的個人私密信息。在中國大環(huán)境下，被遺忘權并不能解決個人信息保護的主要問題。
3.被遺忘權可能幫助信息泄露者逃避制裁
對于信息泄露者而言，除了應有的行政處罰或刑事處罰外，網(wǎng)絡中的新聞報道成為影響他們再次進入信息收集、管理、處置行業(yè)的重大障礙。一旦被遺忘權廣泛應用，則那些曾經(jīng)泄露信息的企業(yè)將在刪除網(wǎng)上負面信息的基礎上，改頭換面、卷土重來，此時被遺忘權可能成為信息泄露者的幫兇。
(三)現(xiàn)有制度及實踐已經(jīng)允許個人刪除信息
中國作為互聯(lián)網(wǎng)大國和互聯(lián)網(wǎng)強國，在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)運營過程中，產生了一整套行之有效的管理措施和手段。
1.主流社交網(wǎng)絡平臺允許發(fā)布者自行刪除個人信息
社交網(wǎng)絡是當前最為活躍的網(wǎng)絡平臺，具有極強的影響力和傳播力。信息發(fā)布者在情緒激動或未經(jīng)考慮的情況下可能會發(fā)布一些不合適的言論及不適當?shù)恼掌潞笞坊谀?。為了極大地保護用戶的信息自決權，所有社交網(wǎng)絡平臺均允許發(fā)布者自行刪除不必要的數(shù)據(jù)，充分尊重用戶的信息自決權。而且一旦數(shù)據(jù)源頭信息被刪除，則相關轉發(fā)信息亦會消失。例如，微信公眾號發(fā)布的信息，一旦作者刪除信息源，所有轉發(fā)均無法看到信息內容。
2.主要信息搜索平臺允許涉及者申請刪除個人信息
搜索引擎允許個人申請刪除。搜索引擎作為整理、匯聚信息的重要平臺，是了解其他信息的一個窗口，在歐盟確立的被遺忘權很大程度是為了對抗以Google為首的搜索引擎。而在中國，包括百度、360、搜狗等主要搜索平臺均提供了刪除服務。以百度為例，百度在服務頁面囊括了“舉報網(wǎng)站”“投訴侵權信息”“刪除/更新快照”等內容，若搜索頁面侵犯個人隱私或存在其他侵犯利益的情況，百度將會按照客戶的要求刪除相關快照。
3.其他網(wǎng)上平臺允許個人申請刪除部分信息
除了社交網(wǎng)絡平臺和搜索平臺之外，其他平臺也存在刪除信息的渠道，即一旦平臺信息涉嫌侵犯他人民事權益的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施。
盡管中國沒有被遺忘權這一權利，但在實踐中無論是信息發(fā)布平臺還是信息搜索平臺，均允許用戶主動刪除或申請刪除信息，其他網(wǎng)絡平臺針對侵權信息可以允許用戶申請刪除相關內容?？梢哉f現(xiàn)有的制度設計與實踐已經(jīng)達到了部分被遺忘權的效果。
(四)被遺忘權作為個人信息權可能阻礙互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展
如前文所述，被遺忘權作為個人信息權的一部分，是保障個人信息自決的重要工具。但作為個人信息權的重要手段，被遺忘權可能會增加互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)負擔、影響互聯(lián)網(wǎng)市場運轉、沖擊國家互聯(lián)網(wǎng)戰(zhàn)略。
1.互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的負擔將會增加
在被遺忘權廣泛應用之前，互聯(lián)網(wǎng)權力體系中僅有企業(yè)和政府兩極力量，政府制定各種規(guī)則，企業(yè)在規(guī)則的指引下開展經(jīng)營活動。一旦賦予個體被遺忘權，個人作為新生力量融入互聯(lián)網(wǎng)，會間接增加互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的負擔。從歐洲的情況來看，自Google Spain案生效之后，僅6個月內，谷歌就收到了49萬條公民行使被遺忘權的申請，成功刪除了其中41.8%的鏈接。[28]可以預見，被遺忘權在中國廣泛應用之后，中國多數(shù)網(wǎng)絡平臺將會忙于應對各類刪除信息的申請，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)運營成本將會迅速攀升。
2.互聯(lián)網(wǎng)市場將趨于保守
若被遺忘權作為隱私權的一種，則凡是不侵犯公民個人隱私、不威脅國家安全以及社會公共利益的信息，均可以隨意流轉。當被遺忘權作為個人信息權，互聯(lián)網(wǎng)公司在推動數(shù)據(jù)收集、流轉、整合過程中不得不考慮是否會影響到公民信息權，互聯(lián)網(wǎng)公司除了要遵循政府的規(guī)制之外，還需要應對公民隨時提出的刪除要求。如此市場將會形成“不發(fā)布為原則、發(fā)布為例外”的風氣，信息流轉的完整性和效率將會大打折扣，互聯(lián)網(wǎng)市場的運行邏輯也會逐步趨于保守，市場活力將會受到影響。
3.國家戰(zhàn)略將會受到?jīng)_擊
大數(shù)據(jù)、云計算已經(jīng)成為國家重大戰(zhàn)略，其基礎在于數(shù)據(jù)的真實、完整與可靠。在被遺忘權廣泛運用的背景下，很多新聞報道、過期事件等內容被刪除，在進行大數(shù)據(jù)分析的過程中可能會偏離實際情況，得出錯誤結論。[29]例如，美國預測機構根據(jù)大數(shù)據(jù)分析希拉里在總統(tǒng)競選中占盡優(yōu)勢，結果紛紛預測失誤，其中重要原因在于被調查群眾不愿意表達真實意愿導致數(shù)據(jù)不真實，支持特朗普的很多群眾并沒有被調查導致數(shù)據(jù)不完整，并最終使預測出現(xiàn)偏差。
三、中國需要怎樣的被遺忘權
即便如前文所分析，互聯(lián)網(wǎng)不會永遠保存?zhèn)€人信息，網(wǎng)絡平臺已經(jīng)允許個人主動刪除或申請刪除個人信息，被遺忘權依然有引進價值，這是因為被遺忘權是互聯(lián)網(wǎng)時代保護公民個人隱私的重要權利。而且，在被遺忘權中國化過程中，應當兼顧中國國情，符合中國本土環(huán)境，既要推動公民個人信息保護，同時也不能成為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的障礙。
(一)在制度設計上以隱私為核心要件
在制度設計上，被遺忘權應當被認定為隱私權。不能僅從隱私權與被遺忘權之間的差異就認定其為個人信息權。事實上，對于被遺忘權的劃分，歐盟和美國存在分歧。歐盟將其作為個人信息權，而美國將其作為隱私權。之所以如此劃分，源自歐盟在互聯(lián)網(wǎng)市場中尷尬的地位，歐盟各國既沒有較大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，也不是重要的數(shù)據(jù)集散中心，未來更不可能參與到互聯(lián)網(wǎng)標準的制定。歐盟較大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)均來自美國，隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)準入門檻的攀升，歐盟已經(jīng)逐步失去了競爭互聯(lián)網(wǎng)高地的入場券。歐盟通過被遺忘權以及其他相關制度，通過改變互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)收集規(guī)則進而增加在互聯(lián)網(wǎng)世界的話語權。[30]美國將被遺忘權定位為隱私權源自其強大的互聯(lián)網(wǎng)市場，美國不希望制度成為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的掣肘，更不希望由歐盟制定的規(guī)則成為美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的遵循，故對于被遺忘權采取了保守態(tài)度。
對于中國而言，歐盟面臨的困境在中國并不存在，中國互聯(lián)網(wǎng)市場蓬勃發(fā)展，在各個領域與美國形成良性競爭。在互聯(lián)網(wǎng)市場中，美國有的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，中國有，美國沒有的互聯(lián)網(wǎng)公司，中國還有。作為同樣需要在互聯(lián)網(wǎng)市場持續(xù)發(fā)力、爭奪話語權的國家，在制度上中國應當選擇美國模式，將被遺忘權作為保護公民隱私而非個人信息權的重要工具。
(二)在內容上應當明確何為個人信息
無論是美國的橡皮擦法案，還是歐盟《一般數(shù)據(jù)保護指令》，所針對的都是個人信息。[31]因而，明確何為個人信息對于確定被遺忘權適用范圍至關重要。
1.被遺忘權針對的信息是準共享信息
按照信息開放程度，可以將個人信息分為獨享類數(shù)據(jù)、準共享類數(shù)據(jù)、共享類數(shù)據(jù)。所謂獨享類數(shù)據(jù)即信息內容僅供個人使用，例如私密日記，個人賬單，個人信件等；所謂準共享類數(shù)據(jù)即某些個人信息在一定范圍內公開，由范圍內群體所熟知，例如辦公室電話、工作郵箱、朋友圈等，所在單位的每一個同事會通過通訊錄了解工作電話和郵箱，朋友圈好友可以知曉其發(fā)布的個人信息，外單位或者非好友無則從知曉上述信息。所謂共享數(shù)據(jù)即任何人都可以看到，完全曝光在網(wǎng)絡媒體之中，例如任何人都可以看到每一位微博用戶已經(jīng)公開尚未刪除的照片和評論。上述三種數(shù)據(jù)可能因情形變更而發(fā)生性質轉變。對于共享信息，這些內容經(jīng)過數(shù)據(jù)主體的授意或授權，對外公開相關數(shù)據(jù)內容，在撤銷授權之前，共享信息并不屬于被遺忘權涉及的數(shù)據(jù)。對于準共享信息，由于數(shù)據(jù)主體并沒有授權或者授意，故相關信息出現(xiàn)在信息平臺中，對于數(shù)據(jù)主體造成了影響且數(shù)據(jù)存續(xù)沒有相關的合法依據(jù)，故此時可以主張被遺忘權，要求平臺刪除相關內容。
2.被遺忘權所針對的信息是有價值的信息
個人數(shù)據(jù)為何值得保護？根本原因在于它是一種財產，即“個人對他們的個人信息擁有所有權，并且如同財產的所有人那樣，有權控制對其個人信息的任何使用”[32]。根據(jù)信息是否具有價值，可以將個人信息分為有價值的信息和無價值的信息。所謂有價值的信息是指能夠對個人財富、聲望、地位等產生實質影響的信息。例如，如果某人被列入失信被執(zhí)行人名單，成為處處受限的“老賴”，那么他的生意必然會受到影響，這樣的信息就是有價值的信息。所謂無價值的信息是指，盡管信息具有個人屬性，但對于其個人財富、聲望、地位并不產生實質性的影響。
3.被遺忘權針對的信息是不可撤回的信息
根據(jù)數(shù)據(jù)是否可以撤回，可以將數(shù)據(jù)分為可撤銷數(shù)據(jù)和不可撤銷數(shù)據(jù)。所謂可撤銷數(shù)據(jù)即數(shù)據(jù)主體單方面可以刪除數(shù)據(jù)內容，無論是平臺中還是網(wǎng)絡中至此均沒有相關內容。所謂不可撤銷數(shù)據(jù)即數(shù)據(jù)發(fā)布者單方無法徹底刪除數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)的刪除需要平臺的允許或配合。對于可以刪除或者撤回的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)主體自己便可以輕易刪除，且不會留下任何痕跡，自然無須專門為此賦予權利。若數(shù)據(jù)的刪除權掌握在平臺或者其他搜索引擎中，此時需要一種權利幫助個人刪除相關信息。
(三)在具體落實上應當對數(shù)據(jù)主體有所區(qū)分
數(shù)據(jù)主體有權要求控制者無不當延誤地刪除與其有關的個人數(shù)據(jù)。但在具體落實的過程中，應當進一步明確誰是“數(shù)據(jù)主體”，哪些人、企業(yè)、機構或者單位可以被稱之為數(shù)據(jù)主體。
1.應當區(qū)分數(shù)據(jù)所有者和數(shù)據(jù)涉及者
所謂數(shù)據(jù)所有者即對數(shù)據(jù)享有完全的所有權，數(shù)據(jù)的產生、使用、加工、傳輸均需要經(jīng)過數(shù)據(jù)所有者的同意。所謂數(shù)據(jù)涉及者即數(shù)據(jù)內容涉及到某人，但此對數(shù)據(jù)并不享有所有權。區(qū)分數(shù)據(jù)所有者和數(shù)據(jù)涉及者能夠從另一個視角看待歐盟、美國對于被遺忘權的態(tài)度。在歐盟Google Spain一案中，西班牙公民岡薩雷斯的個人信息出現(xiàn)在1998年的一篇新聞報道中，原告岡薩雷斯并非數(shù)據(jù)所有者而是數(shù)據(jù)涉及者，最終歐洲法院判決谷歌敗訴，支持了數(shù)據(jù)涉及者。而在美國，若要刪除相關信息，數(shù)據(jù)涉及者很少有成功的案例。[33]
2.應當區(qū)分數(shù)據(jù)完全所有者和數(shù)據(jù)不完全所有者
數(shù)據(jù)完全所有者對數(shù)據(jù)的全部內容獨享所有權，沒有與他人共享數(shù)據(jù)；而數(shù)據(jù)不完全所有者對于數(shù)據(jù)內容并不完全掌握。例如，某人在網(wǎng)上公開的個人頭像和自拍照，其中只涉及他的個人信息，此時他對于照片數(shù)據(jù)獨享所有權；若此人在網(wǎng)上公開了多人合照，那么任何參與合照的人均對于照片承載的信息享有一定的所有權。區(qū)分數(shù)據(jù)完全所有者和數(shù)據(jù)不完全所有者的意義在于劃定被遺忘權適用范圍，保護互聯(lián)網(wǎng)中內容的完整性。數(shù)據(jù)不完全所有者要求網(wǎng)絡平臺刪除數(shù)據(jù)則可能會侵犯其他數(shù)據(jù)所有者的言論自由，此時平臺不能隨意刪除，否則網(wǎng)絡開放的價值將會受到嚴重的侵蝕。
3.應當區(qū)分數(shù)據(jù)制造者和數(shù)據(jù)加工者
所謂數(shù)據(jù)制造者是產生原初數(shù)據(jù)的主體。數(shù)據(jù)加工者是在原初數(shù)據(jù)基礎上進行整合、加工、處理后得到信息的主體。區(qū)分數(shù)據(jù)制造者和數(shù)據(jù)加工者有助于劃定刪除范圍，數(shù)據(jù)制造者是數(shù)據(jù)的源流，一旦要求刪除則連帶加工后的數(shù)據(jù)可能會被一并刪除，而數(shù)據(jù)加工者只能要求刪除加工數(shù)據(jù)，對于源流數(shù)據(jù)則無權要求刪除。
(四)在適用范圍上不應遺忘刑事領域
目前中國學術界所討論的被遺忘權基本集中于民商事領域，而在刑事領域的討論寥寥無幾。事實上，被遺忘權最初主要是針對刑事領域，其目的是確保罪犯改造后被定罪和監(jiān)禁的相關事實不被公開。[34]而隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，被遺忘權逐步成為保護公民隱私、保障個人信息自決權的重要手段，刑事領域的應用逐步淡出人們的視野。事實上，在中國被遺忘權在刑事領域中的應用比民商事領域更為迫切。
在最高人民法院推動的司法公開活動中，裁判文書、庭審錄像、開庭公告等內容逐漸從線下走到線上，全中國的公民不必親身前往法院，只須端坐于電腦旁就可以了解全國各地法院的開庭公告情況，也可以了解庭審直播的內容，還可以瀏覽裁判文書。司法公開成為推動司法改革、提升司法公信、樹立司法權威的重要抓手，但司法公開帶來的一些負面效果也是明顯的。一方面，可能不利于罪犯回歸社會。在裁判文書網(wǎng)中，部分裁判文書公開了罪犯的姓名、年齡、戶籍等身份信息，在庭審直播平臺中公開了罪犯的外貌特征。上述信息長期存在于網(wǎng)絡之中，即便罪犯完成了改造，仍然會被周邊人從網(wǎng)絡中翻出不光彩的過往，并貼上罪犯的標簽，使他們很難真正回歸社會。另一方面，可能不利于保護訴訟參與人。庭審直播平臺全方位、多層次地展現(xiàn)了中國法庭的實際情況，包括當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員統(tǒng)統(tǒng)會展現(xiàn)在網(wǎng)絡中，這些影像資料不僅可能侵犯訴訟參與人的隱私，而且可能會對其日后的生產生活產生諸多不利影響。
現(xiàn)有相關立法及政策所針對的均是企業(yè)、組織、個人所搭建的網(wǎng)絡平臺，而國家機關所開設的各類門戶網(wǎng)站并不在決定、法律及指南所規(guī)定的范疇內。故無論是罪犯還是訴訟參與人都無權要求法院刪除裁判文書網(wǎng)上公開的內容，亦無權要求法院刪除庭審直播網(wǎng)中的影像資料。而司法公開所涉及的公民信息是全方位的，不僅包括個人身份信息，還包括外貌特征及個人住址，這遠比網(wǎng)上信息泄露更嚴重。對此問題，顯然需要通過進一步完善立法來予以規(guī)制。
?。▌⒀泫i，中國社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士。）
注釋：
?、賲⒁姺稙椋骸队蒅oogle Spain案論被遺忘權的法律適用——以歐盟數(shù)據(jù)保護指令(95/46/EC)為中心》，載《網(wǎng)絡法律評論》2013年第2期。
②See Jeanne Hauch，“Protecting Private Facts in France：The Warren & Brandeis Tort Is Alive and Well and Flourishing in Paris”，68 Tulane Law Review，1994，p.1261.
?、劾?，德國、法國、英國、荷蘭在上個世紀80-90年代出臺的《數(shù)據(jù)保護法》中就規(guī)定了刪除權、修改權、更正權等內容。參見鄭志峰：《網(wǎng)絡社會的被遺忘權研究》，載《法商研究》2015年第6期。
?、軈⒁娎钗脑骸?ldquo;被遺忘權”：言論自由與隱私自主的博弈與衡平》，載《網(wǎng)絡法律評論》2013年第2期。
?、輩⒁娤难啵骸侗贿z忘權之爭——基于歐盟個人數(shù)據(jù)保護立法改革的考察》，載《北京理工大學學報(社會科學版)》2016年第5期。
?、迏⒁娳w銳：《被遺忘權：理性批判與法律構造》，載《北京理工大學學報(社會科學版)》2016年第5期。
?、逽ee B.Simon，“The Return of Panopticism：Supervision，Subjection and the New Surveillance”，3 Surveillance & Society，No.1(2005),pp.1-20.
?、鄥⒁娭袊ヂ?lián)網(wǎng)絡信息中心發(fā)布的第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，2018年6月28日訪問。
?、釁⒁姽I(yè)和信息化部：《2017年通訊業(yè)統(tǒng)計公報》，2018年6月30日訪問。
?、鈪⒁娮ⅱ?。
?參見注④。
?《民法總則》第111條規(guī)定：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。”《侵權責任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。”
?《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》第8條規(guī)定：“公民發(fā)現(xiàn)泄露個人身份、散布個人隱私等侵害其合法權益的網(wǎng)絡信息，或者受到商業(yè)性電子信息侵擾的，有權要求網(wǎng)絡服務提供者刪除有關信息或者采取其他必要措施予以制止。”
?參見薛亞君：《數(shù)字時代個人信息的被遺忘權》，載《情報理論與實踐》2015年第4期。
?參見羅瀏虎：《被遺忘權：搜索引擎上過時個人信息的司法規(guī)制》，載《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2016年第3期。
?參見楊立新、韓煦：《被遺忘權的中國本土化及法律適用》，載《法律適用》2015年第2期。
?例如，意大利學者將其歸入人格身份權，瑞士則將之視為人格權的一種，參見注③。
?參見陶乾：《論數(shù)字時代的被遺忘權——請求享有清白歷史的權利》，載《現(xiàn)代傳播》2015年第6期。
?李倩：《被遺忘權在我國人格權中的定位與適用》，載《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2016年第3期。
?參見王利明：《論個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心》，載《現(xiàn)代法學》2013年第4期。
[21]參見梁辰曦、董天策：《試論大數(shù)據(jù)背景下被遺忘權的屬性及其邊界》，載《學術界》2015年第9期。
[22]參見注?。
[23]參見王利明：《隱私權概念的再界定》，載《法學家》2012年第1期。
[24]例如，BBC記者Robert Peston發(fā)現(xiàn)，其在2007年發(fā)布的關于美林證券前執(zhí)行總裁因深陷次貸危機而被免職的文章被谷歌從搜索結果中刪除?！缎l(wèi)報》也發(fā)現(xiàn)其六篇報道被谷歌從搜索結果中刪除，其中三篇是關于英格蘭足球聯(lián)賽裁判在比賽中作弊的報道。參見李立娟：《英媒譴責谷歌濫用被遺忘權》，載《法制日報》，2014年7月8日。
[25]［美］維克托•邁爾-舍恩伯格：《刪除：大數(shù)據(jù)取舍之道》，浙江人民出版社2013年版，第10頁。
[26]參見史兆琨：《逾七成受訪者認為個人信息泄露問題嚴重》，載《檢察日報》，2016年11月23日。
[27]2017年1月，WhatsApp因與Facebook分享數(shù)據(jù)在德被起訴，其中Facebook于2014年收購WhatsApp，兩者是母子公司。
[28]參見萬方：《終將被遺忘的權利——我國引入被遺忘權的思考》，載《法學評論》2016年第6期。
[29]參見伍艷：《論網(wǎng)絡信息時代的被遺忘權——以歐盟個人數(shù)據(jù)保護改革為視角》，載《圖書館理論與實踐》2013年第11期。
[30]參見注⑤。
[31]美國加利福尼亞州2013年通過橡皮擦法案，要求包括Facebook和Twitter在內的社交媒體允許未成年人擦除網(wǎng)上瀏覽的痕跡。參見裴洪輝：《美國推橡皮擦法案，抹掉未成年人的網(wǎng)絡過失》，載《法律與生活》2014年第1期。根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護指令》(General Data Protection Regulation)的規(guī)定，數(shù)據(jù)主體可以要求控制者刪除與其有關的個人數(shù)據(jù)：（1）搜集數(shù)據(jù)的目的已經(jīng)消失；（2）數(shù)據(jù)主體撤回同意；（3）數(shù)據(jù)控制者反對使用數(shù)據(jù)，且數(shù)據(jù)控制者沒有合法理由；（4）數(shù)據(jù)控制者非法使用數(shù)據(jù)；（5）法律規(guī)定要求刪除的；（6）涉及到未成年人的社會服務信息。參見注⑤。
[32]Jerry Kang，“Information Privacy in Cyberspace Transaction”，30 Stanford Law Review(1998)，pp.1193.
[33]參見注③。
[34]J.Rosen，“The Right to be Forgotten”，44 Stanford Law Review，2012，p.64.
Abstract: With the development of the Internet，the right to be forgotten recognized by the EU has gradually entered the research field of Chinese academia.Since then，domestic scholars have analyzed the necessity and feasibility and also the path possible of the right to be forgotten to be approved by Chinese government.However，the argument of the right to be forgotten and its path deserve to be further discussed.The right to be forgotten is not a solution to the violation of personal information in China beacuase our domestic systems and practices have allowed individuals to delete online information and the construction of the forgotten right with the right of personal information as the core may hinder the development of the Internet.This article suggests that the introduction of the right to be forgotten should follow China's national conditions.The right to be forgotten should be constructed with privacy as the core in the system design，and the content should further clarify personal data.We suggest that the subjects of data should be differentiated in specific implementation and the scope of application should encompass the criminal field.
(責任編輯葉傳星)
關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng) 被遺忘權 立法
2014年，歐洲法院在Google Spain一案中，裁定Google公司有義務刪除以信息主體姓名為關鍵詞的搜索鏈接。判決一出便引起了轟動，這是被遺忘權(right to be forgotten)在司法中運用的典型案例。隨即2016年歐盟通過了《一般數(shù)據(jù)保護指令》進一步確認了被遺忘權。根據(jù)該指令的界定，所謂被遺忘權，即數(shù)據(jù)主體要求數(shù)據(jù)控制者無不當延誤地刪除其有關數(shù)據(jù)的權利。該權利源于歐盟數(shù)據(jù)保護令的框架①，其理念可以追溯至法國法，其目的是抵御新聞媒體二次曝光個人犯罪前科帶來的損害。②從權利內容來看，該項權利與歐洲多個國家關于個人信息保護規(guī)定中的刪除權、反對權、更正權有著密切關系③，其核心是為了保障網(wǎng)民不受過去網(wǎng)絡事件的不利影響，除非保留數(shù)據(jù)擁有合法理由，數(shù)據(jù)主體有權要求被互聯(lián)網(wǎng)遺忘，有權要求數(shù)據(jù)控制者刪除個人數(shù)據(jù)。針對國外蓬勃興起的被遺忘權，國內學者指出該權利的興起對于中國保護個人信息自由和權利將具有重要意義，不但有利于推動《個人信息保護法》的出臺，也有助于更好地保護個人信息權利。④那么歐盟所確定的被遺忘權是否符合中國國情？被遺忘權中國化道路應當如何抉擇？
一、被遺忘權中國化的幾條路徑
被遺忘權作為保護個人信息的武器，落地之后必然會激起連鎖反應，不僅會影響互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展和走向，而且會重塑網(wǎng)絡中國家、企業(yè)、個人的關系。是否應當引入、應當如何引入被遺忘權成為學界討論的重點。對此，國內學者針對被遺忘權中國化的必要性和可行性展開論證，并對未來制度設計進行了探討。
(一)必要性論證
1.被遺忘權的確立有助于實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)自決⑤
無論是公民在網(wǎng)絡上表達的各種言論、曬出的各類照片還是轉發(fā)的各類文章都屬于公民言論自由的體現(xiàn)。從數(shù)據(jù)歸屬來看，凡是不構成侵權的內容均屬于公民個人所有。確定被遺忘權有助于實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)自決。
2.被遺忘權的確立有利于平衡個人和大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的關系⑥
在大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)面前，個人的力量是弱小的，公民個人信息被泄露、被私自使用的情況時有發(fā)生。被遺忘權是公民對抗互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的利器，該權利的運用可以有效地限制企業(yè)無限制地搜集整理公民個人信息。
3.被遺忘權的確立有益于個人逃離數(shù)據(jù)監(jiān)控
當今社會互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為購物、出行、交友、娛樂的主要平臺，為個人提供了極大的便利。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掌握了大量個人數(shù)據(jù)，可以清晰地知道每一位網(wǎng)民的住址、電話、愛好、消費水平，可以迅速預判每一個人的興趣點和愛好，從而推送相關內容?？梢哉f，無處不在的互聯(lián)網(wǎng)形成了所謂“數(shù)字監(jiān)獄”，每一位進網(wǎng)的人都是該監(jiān)獄中的“囚犯”，毫無自由和隱私可言。確認被遺忘權，可以幫助個體逃脫數(shù)據(jù)監(jiān)控，保障公民隱私不受數(shù)據(jù)監(jiān)控者侵犯。⑦
(二)可行性論證
1.蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)市場是催生被遺忘權的前提基礎
根據(jù)第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，中國正在從互聯(lián)網(wǎng)大國逐步走向互聯(lián)網(wǎng)強國。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)方面，截至2017年12月，多達102家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已赴境外上市，總市值為8.97萬億人民幣。在互聯(lián)網(wǎng)受眾方面，截至2017年12月，中國已有7.72億網(wǎng)民，普及率達到55.8%。在年齡結構上，10-39歲的群體占整體網(wǎng)民的73%，其中20-29歲網(wǎng)民占比最高，達到30%，10-19歲、30-39歲群體占比分別是19.6%、23.5%。在移動支付方面，移動支付不僅成為城市居民支付的第一選擇，而且還逐步向鄉(xiāng)村延伸，農村地區(qū)網(wǎng)民使用移動支付的比例已由2016年年底的31.7%提升至47.1%。⑧在公共服務方面，共享單車不僅成為中國出行的一部分，而且還成功走出國門，滲透到21個海外國家，成為中國創(chuàng)新的標志和名片。蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)市場帶來了信息和數(shù)據(jù)的大爆發(fā)，據(jù)統(tǒng)計2017年中國移動互聯(lián)網(wǎng)接入流量為246億GB，約為2010年的61倍。⑨
2.網(wǎng)絡中個人信息遭受侵犯是被遺忘權存在的現(xiàn)實條件
蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)市場導致信息爆發(fā)式增長，人們在享受互聯(lián)網(wǎng)帶來的各種便利的同時也遭受著互聯(lián)網(wǎng)帶來的侵害。一方面，網(wǎng)絡服務商要求用戶提供包括手機號、郵箱、微信、微博等各類信息，而且要求對其開放定位、相機等功能，并將其作為提供服務的前置條件，不同意便無法正常使用。截至2017年年底，中國擁有391萬手機APP，也就是說有391萬個程序可能會在取得授權同意的前提下獲取各類信息，有的是個人定位信息，有的是掃描短信和電話內容，有的是掃描設備照片信息。另一方面，黑客攻擊導致大量用戶信息泄露，個人信息不但作為商品在市場中流通，而且有些內容滯留在網(wǎng)絡中，成為任何人都可以查閱翻看的公開信息。根據(jù)第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，2017年約有18.8%的網(wǎng)民遇到過賬號或者密碼被盜，26.6%的網(wǎng)民遭遇過網(wǎng)上詐騙，27.1%的網(wǎng)民表示個人信息遭到泄露，18.8%的網(wǎng)民設備遭受到病毒或者木馬攻擊。⑩與紙質媒介以及人類大腦不同，互聯(lián)網(wǎng)存儲的數(shù)據(jù)具有長期性、永久性以及穩(wěn)定性。只要存儲設備不出故障，信息基本在網(wǎng)上可以永久保存。?網(wǎng)絡運營商一方面要求用戶提供信息，另一方面無法絕對阻止信息泄露，導致大部分網(wǎng)民在網(wǎng)絡世界中毫無隱私的狀況。
3.零散但不系統(tǒng)的法律法規(guī)是被遺忘權存在的制度條件
事實上，中國作為互聯(lián)網(wǎng)大國很早便開始了網(wǎng)絡治理的規(guī)則體系建設，并以法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及指導意見為基礎構建起了一套個人信息保護的框架體系。在法律層面，《民法總則》賦予了個人信息自主權，并規(guī)定企業(yè)、組織和個人不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息；《侵權責任法》對網(wǎng)絡侵權后的信息刪除作出了規(guī)定，被侵權人有權要求網(wǎng)絡服務者提供刪除服務。?在決策性文件方面，2012年12月28日，全國人大常委會通過了《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》，對刪除個人信息作出了原則性規(guī)定。?在指導意見層面，工業(yè)和信息化部發(fā)布了《信息安全技術公共及商用服務信息系統(tǒng)個人信息保護指南》以及《信息安全技術、公共及商用服務信息系統(tǒng)個人信息保護指南》(以下簡稱《指南》)。如上兩部《指南》規(guī)定了信息處理者在信息主體有正當理由刪除個人信息時，應當及時刪除相關信息。盡管法律、決策性文件、指導意見中有被遺忘權規(guī)則的影子，卻無法等同于確認被遺忘權本身。在法律層面，《侵權責任法》所規(guī)定的刪除僅限于侵權信息，很多被遺忘權主張刪除的信息并不一定是侵權信息，未能涵蓋被遺忘權的所有主張。在決策性文件方面，有學者認為全國人大常委會的文件粗略地提及了有關個人信息刪除的問題，宣示的意義更大，沒有可操作性。?在指導意見方面，規(guī)定過于粗糙，不具備可操作性，如兩部《指南》均未明確何為正當理由，同時由于《指南》屬于技術指導文件，并不具備法律上的強制性，無法確保實現(xiàn)權利?？梢哉f，目前關于遺忘/刪除個人信息的法律法規(guī)過于零散，難以發(fā)揮真正效果。?
(三)本土化的路徑選擇
域外確立的被遺忘權如何才能實現(xiàn)本土化成為學界討論的重要內容。目前針對被遺忘權落地的路徑大致有三種觀點，即作為個人信息權進行保護，作為隱私權予以保護，或作為人格權予以保護。被遺忘權作為個人信息權予以保護成為學界主流觀點。
1.被遺忘權不應作為人格權予以保護
被遺忘權所針對的對象具有顯著的人格特性，被遺忘權所涉及的信息具有明確的指向性，且大部分都是與個人名譽及人格尊嚴息息相關。?歐洲不少國家將被遺忘權界定為人格權或者人格身份權?，便是由于其強烈的個人指向性，而且在日本、瑞士等國家涉及網(wǎng)絡環(huán)境下被遺忘權的案例中，判決均以侵犯人格權為案由進行審理。?盡管被遺忘權擁有人格權屬性，但仍不能被認定為獨立的新型具體人格權，而應當被認定為個人信息權。一方面因中國尚無相關的理論儲備和司法經(jīng)驗，另一方面被遺忘權主要是實現(xiàn)個人信息的手段，故被遺忘權不應作為人格權予以保護。?
2.被遺忘權不宜作為隱私權予以保護
有的學者認為個人信息之所以值得保護，其原因在于個人信息本質上屬于一種隱私。?美國正是通過擴充隱私權的內涵來保護個人信息。[21]若將被遺忘權認定為是隱私權的組成部分，則其內容直接受到《侵權責任法》第2條第2款的保護，在法律適用上更加便捷。但隱私權與被遺忘權仍然有本質的區(qū)別：在權利客體上，隱私權強調的是非公開的私密信息，被遺忘權強調的是網(wǎng)絡上的公開信息；在權利內容上，隱私權強調的是防止個人生活秘密被他人知曉，而被遺忘權主要要求的是刪除已經(jīng)公開的個人信息；在權能上，隱私權更多的是一種防御型權利，被遺忘權則是由權利主體主動提出刪除個人信息。[22]
3.被遺忘權應當作為個人信息權予以保護
所謂個人信息權是指信息主體對自己的信息享有支配權并且可以排除他人非法利用。[23]互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展同時催生了個人信息權利，被遺忘權恰是個人信息權的重要范疇之一。信息主體對于個人信息擁有排他的自主權，任何組織和個人獲取他人個人信息需要經(jīng)過合法途徑或者獲得授權，信息主體既可以同意組織和個人收集、使用、加工、傳輸個人信息，也可以撤銷授權并要求其刪除個人信息。將被遺忘權納入個人信息權的范疇，有利于制度銜接和構建?！睹穹倓t》第111條規(guī)定了個人信息受法律保護，將其與人格權(第110條)、人身自由與人格尊嚴(第109條)并列，為被遺忘權的確立打下了堅實的基礎。
綜上，目前學界普遍認為被遺忘權是實現(xiàn)人格權的一種手段，而非人格權的具體表現(xiàn)；被遺忘權與隱私權有一定交叉但并不完全從屬于隱私權；在中國現(xiàn)有的制度安排下，被遺忘權屬于個人信息權的重要組成部分。
二、被遺忘權中國化問題的反思
國內外學者對于被遺忘權可能產生的不利影響大致總結為以下方面：其一，被遺忘權濫用可能會侵犯言論自由。公民擁有被遺忘權后，互聯(lián)網(wǎng)公司為了避免敗訴，常常主動刪除一些信息。這就導致大量新聞報道和言論無法在網(wǎng)上公開發(fā)表，事實上在歐洲已經(jīng)出現(xiàn)了相應的后果。例如，2014年7月初，有多家英國媒體指責谷歌過度遷就了一些人的被遺忘權訴求，有的記者發(fā)現(xiàn)，他們之前發(fā)布的文章都被刪除。[24]其二，被遺忘權可能會威脅公共安全。對于部分刑事罪犯而言，存在再次犯罪的可能性。例如杭州“70碼飆車案”駕駛人出獄后又重新飆車造成翻車。若刪除多年前關于某罪犯的相關報道，則無法起到警戒作用。但對于中國而言，直接推廣被遺忘權產生的問題可能不止于此，甚至被遺忘權產生的前提基礎、必要性及適用范圍均應當重新考察。
(一)永久記憶并不是互聯(lián)網(wǎng)自帶的天然屬性
有些學者認為互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展讓社會喪失了遺忘的能力，取而代之的是完善的記憶。[25]而事實上，所謂完善的記憶也僅僅是停留在理論上，實踐中很少有信息能夠永遠保存，互聯(lián)網(wǎng)中的數(shù)據(jù)也會死亡，沒有哪一個平臺可以擁有永不遺忘的記憶。
1.存儲設備不允許永久記憶
互聯(lián)網(wǎng)需要存儲器保存大量信息，而存儲設備的更新?lián)Q代會導致大量無用信息被刪除。互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)以來，存儲設備經(jīng)歷了翻天覆地的變化，從原有的磁帶發(fā)展到軟盤、光盤、機械硬盤、固態(tài)硬盤，每一次新的高效存儲設備的出現(xiàn)，上一代的存儲設備中的信息必然會逐漸遺失。例如，當前大部分人已經(jīng)無法正常使用錄像帶及磁帶，而播放這些制品的設備已經(jīng)接近于淘汰，只有特別重要的信息才會進行轉化和備份，其余信息基本都遺失殆盡。即便存儲設備不進行換代升級，其保存時限也不盡如人意。一般而言，光盤保存5年后，就會有部分數(shù)據(jù)無法讀??；移動硬盤保存10年后，就必須進行備份。
2.數(shù)據(jù)的壽命取決于互聯(lián)網(wǎng)公司的壽命
個人數(shù)據(jù)依賴于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而存在，一旦互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)倒閉，企業(yè)所保留的個人數(shù)據(jù)隨之便會消亡。中國互聯(lián)網(wǎng)公司平均壽命一般在3-5年，且短壽的互聯(lián)網(wǎng)平臺有目共睹。例如，社交領域的“飯否”、搜索領域的“3721”、電商領域的“8848”都是互聯(lián)網(wǎng)領域的失敗案例。短命的互聯(lián)網(wǎng)公司不可能支撐信息長期存在，與互聯(lián)網(wǎng)公司一同消失的是其保留的個人信息。例如，在團購領域中興起的燒錢混戰(zhàn)直接導致上千家團購網(wǎng)站消失，而在這些網(wǎng)站中保存的個人注冊信息、個人消費信息、個人身份信息及通信信息都一并消散。
3.信息爆炸造成信息湮滅
在信息爆炸時代，移動互聯(lián)網(wǎng)的進步讓社會熱點更便捷、更快速、更廣泛地傳播到社會的每一個角落，同時也將公眾的專注力進一步碎片化，上一個爆點新聞隨時可能被下一個熱點事件所掩蓋，即便是轟動一時的新聞熱點也會隨著時間被人們所遺忘。信息的價值在于人們的關注，即便信息仍然存在于網(wǎng)絡的某個角落，一旦失去關注其便與信息湮滅別并無二致。
綜上所述，永久記憶并不是互聯(lián)網(wǎng)的天然屬性，互聯(lián)網(wǎng)的信息也具有一定的壽命，會受到硬件設備、互聯(lián)網(wǎng)平臺、信息湮滅等因素的影響，作為被遺忘權提出的前提假設——永久記憶并不成立。
(二)被遺忘權并不能避免個人信息遭受侵害
盡管被遺忘權可以賦予公民刪除網(wǎng)上信息的權利，但即便刪除所有網(wǎng)上所見信息，個人信息依然會遭受到侵害，被遺忘權本身對于個人信息保護的助益似乎微乎其微。
1.個人信息受到侵害的主要原因是信息泄露
相比于網(wǎng)絡中存在的流言蜚語及否定性評價，在中國語境下信息泄露才是個人信息遭受侵害的最主要原因。個人信息遭受侵害主要表現(xiàn)為收到垃圾短信騷擾、遭遇網(wǎng)絡詐騙、賬號密碼被盜等而遭到財產損失等。而信息騷擾、網(wǎng)絡詐騙、財產損失的根源在于個人信息泄露。根據(jù)《中國個人信息安全和隱私保護報告》調查顯示，超過70%的受訪者認為個人信息泄露問題非常嚴重，已經(jīng)成為侵犯個人信息的主要原因。[26]對于歐盟來說，個人信息保護較為嚴格，母子公司之間信息共享都會遭到起訴，更不用說故意泄露用戶信息。[27]故歐盟有能力在保障用戶信息不受泄露的基礎上賦予公民被遺忘權，以期全方位多角度保障公民個人信息。而中國應當首先集中精力解決好信息泄露問題，而不是將主要精力集中在刪除網(wǎng)上過時的否定性評價。
2.被遺忘權并不能有效阻止信息泄露
被遺忘權所針對的信息是網(wǎng)上已經(jīng)公開的共享類信息，任何人都可以在網(wǎng)絡中瀏覽。而信息泄露所針對的主要是包括賬戶密碼、私人照片、通話記錄等隱私信息。即便賦予每個公民刪除網(wǎng)上過時信息的權利，也無法刪除平臺搜集的非公開信息，更無法刪除黑客通過木馬和病毒竊取的個人私密信息。在中國大環(huán)境下，被遺忘權并不能解決個人信息保護的主要問題。
3.被遺忘權可能幫助信息泄露者逃避制裁
對于信息泄露者而言，除了應有的行政處罰或刑事處罰外，網(wǎng)絡中的新聞報道成為影響他們再次進入信息收集、管理、處置行業(yè)的重大障礙。一旦被遺忘權廣泛應用，則那些曾經(jīng)泄露信息的企業(yè)將在刪除網(wǎng)上負面信息的基礎上，改頭換面、卷土重來，此時被遺忘權可能成為信息泄露者的幫兇。
(三)現(xiàn)有制度及實踐已經(jīng)允許個人刪除信息
中國作為互聯(lián)網(wǎng)大國和互聯(lián)網(wǎng)強國，在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)運營過程中，產生了一整套行之有效的管理措施和手段。
1.主流社交網(wǎng)絡平臺允許發(fā)布者自行刪除個人信息
社交網(wǎng)絡是當前最為活躍的網(wǎng)絡平臺，具有極強的影響力和傳播力。信息發(fā)布者在情緒激動或未經(jīng)考慮的情況下可能會發(fā)布一些不合適的言論及不適當?shù)恼掌潞笞坊谀?。為了極大地保護用戶的信息自決權，所有社交網(wǎng)絡平臺均允許發(fā)布者自行刪除不必要的數(shù)據(jù)，充分尊重用戶的信息自決權。而且一旦數(shù)據(jù)源頭信息被刪除，則相關轉發(fā)信息亦會消失。例如，微信公眾號發(fā)布的信息，一旦作者刪除信息源，所有轉發(fā)均無法看到信息內容。
2.主要信息搜索平臺允許涉及者申請刪除個人信息
搜索引擎允許個人申請刪除。搜索引擎作為整理、匯聚信息的重要平臺，是了解其他信息的一個窗口，在歐盟確立的被遺忘權很大程度是為了對抗以Google為首的搜索引擎。而在中國，包括百度、360、搜狗等主要搜索平臺均提供了刪除服務。以百度為例，百度在服務頁面囊括了“舉報網(wǎng)站”“投訴侵權信息”“刪除/更新快照”等內容，若搜索頁面侵犯個人隱私或存在其他侵犯利益的情況，百度將會按照客戶的要求刪除相關快照。
3.其他網(wǎng)上平臺允許個人申請刪除部分信息
除了社交網(wǎng)絡平臺和搜索平臺之外，其他平臺也存在刪除信息的渠道，即一旦平臺信息涉嫌侵犯他人民事權益的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽或斷開鏈接等必要措施。
盡管中國沒有被遺忘權這一權利，但在實踐中無論是信息發(fā)布平臺還是信息搜索平臺，均允許用戶主動刪除或申請刪除信息，其他網(wǎng)絡平臺針對侵權信息可以允許用戶申請刪除相關內容?？梢哉f現(xiàn)有的制度設計與實踐已經(jīng)達到了部分被遺忘權的效果。
(四)被遺忘權作為個人信息權可能阻礙互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展
如前文所述，被遺忘權作為個人信息權的一部分，是保障個人信息自決的重要工具。但作為個人信息權的重要手段，被遺忘權可能會增加互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)負擔、影響互聯(lián)網(wǎng)市場運轉、沖擊國家互聯(lián)網(wǎng)戰(zhàn)略。
1.互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的負擔將會增加
在被遺忘權廣泛應用之前，互聯(lián)網(wǎng)權力體系中僅有企業(yè)和政府兩極力量，政府制定各種規(guī)則，企業(yè)在規(guī)則的指引下開展經(jīng)營活動。一旦賦予個體被遺忘權，個人作為新生力量融入互聯(lián)網(wǎng)，會間接增加互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的負擔。從歐洲的情況來看，自Google Spain案生效之后，僅6個月內，谷歌就收到了49萬條公民行使被遺忘權的申請，成功刪除了其中41.8%的鏈接。[28]可以預見，被遺忘權在中國廣泛應用之后，中國多數(shù)網(wǎng)絡平臺將會忙于應對各類刪除信息的申請，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)運營成本將會迅速攀升。
2.互聯(lián)網(wǎng)市場將趨于保守
若被遺忘權作為隱私權的一種，則凡是不侵犯公民個人隱私、不威脅國家安全以及社會公共利益的信息，均可以隨意流轉。當被遺忘權作為個人信息權，互聯(lián)網(wǎng)公司在推動數(shù)據(jù)收集、流轉、整合過程中不得不考慮是否會影響到公民信息權，互聯(lián)網(wǎng)公司除了要遵循政府的規(guī)制之外，還需要應對公民隨時提出的刪除要求。如此市場將會形成“不發(fā)布為原則、發(fā)布為例外”的風氣，信息流轉的完整性和效率將會大打折扣，互聯(lián)網(wǎng)市場的運行邏輯也會逐步趨于保守，市場活力將會受到影響。
3.國家戰(zhàn)略將會受到?jīng)_擊
大數(shù)據(jù)、云計算已經(jīng)成為國家重大戰(zhàn)略，其基礎在于數(shù)據(jù)的真實、完整與可靠。在被遺忘權廣泛運用的背景下，很多新聞報道、過期事件等內容被刪除，在進行大數(shù)據(jù)分析的過程中可能會偏離實際情況，得出錯誤結論。[29]例如，美國預測機構根據(jù)大數(shù)據(jù)分析希拉里在總統(tǒng)競選中占盡優(yōu)勢，結果紛紛預測失誤，其中重要原因在于被調查群眾不愿意表達真實意愿導致數(shù)據(jù)不真實，支持特朗普的很多群眾并沒有被調查導致數(shù)據(jù)不完整，并最終使預測出現(xiàn)偏差。
三、中國需要怎樣的被遺忘權
即便如前文所分析，互聯(lián)網(wǎng)不會永遠保存?zhèn)€人信息，網(wǎng)絡平臺已經(jīng)允許個人主動刪除或申請刪除個人信息，被遺忘權依然有引進價值，這是因為被遺忘權是互聯(lián)網(wǎng)時代保護公民個人隱私的重要權利。而且，在被遺忘權中國化過程中，應當兼顧中國國情，符合中國本土環(huán)境，既要推動公民個人信息保護，同時也不能成為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的障礙。
(一)在制度設計上以隱私為核心要件
在制度設計上，被遺忘權應當被認定為隱私權。不能僅從隱私權與被遺忘權之間的差異就認定其為個人信息權。事實上，對于被遺忘權的劃分，歐盟和美國存在分歧。歐盟將其作為個人信息權，而美國將其作為隱私權。之所以如此劃分，源自歐盟在互聯(lián)網(wǎng)市場中尷尬的地位，歐盟各國既沒有較大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，也不是重要的數(shù)據(jù)集散中心，未來更不可能參與到互聯(lián)網(wǎng)標準的制定。歐盟較大的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)均來自美國，隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)準入門檻的攀升，歐盟已經(jīng)逐步失去了競爭互聯(lián)網(wǎng)高地的入場券。歐盟通過被遺忘權以及其他相關制度，通過改變互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)收集規(guī)則進而增加在互聯(lián)網(wǎng)世界的話語權。[30]美國將被遺忘權定位為隱私權源自其強大的互聯(lián)網(wǎng)市場，美國不希望制度成為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的掣肘，更不希望由歐盟制定的規(guī)則成為美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的遵循，故對于被遺忘權采取了保守態(tài)度。
對于中國而言，歐盟面臨的困境在中國并不存在，中國互聯(lián)網(wǎng)市場蓬勃發(fā)展，在各個領域與美國形成良性競爭。在互聯(lián)網(wǎng)市場中，美國有的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，中國有，美國沒有的互聯(lián)網(wǎng)公司，中國還有。作為同樣需要在互聯(lián)網(wǎng)市場持續(xù)發(fā)力、爭奪話語權的國家，在制度上中國應當選擇美國模式，將被遺忘權作為保護公民隱私而非個人信息權的重要工具。
(二)在內容上應當明確何為個人信息
無論是美國的橡皮擦法案，還是歐盟《一般數(shù)據(jù)保護指令》，所針對的都是個人信息。[31]因而，明確何為個人信息對于確定被遺忘權適用范圍至關重要。
1.被遺忘權針對的信息是準共享信息
按照信息開放程度，可以將個人信息分為獨享類數(shù)據(jù)、準共享類數(shù)據(jù)、共享類數(shù)據(jù)。所謂獨享類數(shù)據(jù)即信息內容僅供個人使用，例如私密日記，個人賬單，個人信件等；所謂準共享類數(shù)據(jù)即某些個人信息在一定范圍內公開，由范圍內群體所熟知，例如辦公室電話、工作郵箱、朋友圈等，所在單位的每一個同事會通過通訊錄了解工作電話和郵箱，朋友圈好友可以知曉其發(fā)布的個人信息，外單位或者非好友無則從知曉上述信息。所謂共享數(shù)據(jù)即任何人都可以看到，完全曝光在網(wǎng)絡媒體之中，例如任何人都可以看到每一位微博用戶已經(jīng)公開尚未刪除的照片和評論。上述三種數(shù)據(jù)可能因情形變更而發(fā)生性質轉變。對于共享信息，這些內容經(jīng)過數(shù)據(jù)主體的授意或授權，對外公開相關數(shù)據(jù)內容，在撤銷授權之前，共享信息并不屬于被遺忘權涉及的數(shù)據(jù)。對于準共享信息，由于數(shù)據(jù)主體并沒有授權或者授意，故相關信息出現(xiàn)在信息平臺中，對于數(shù)據(jù)主體造成了影響且數(shù)據(jù)存續(xù)沒有相關的合法依據(jù)，故此時可以主張被遺忘權，要求平臺刪除相關內容。
2.被遺忘權所針對的信息是有價值的信息
個人數(shù)據(jù)為何值得保護？根本原因在于它是一種財產，即“個人對他們的個人信息擁有所有權，并且如同財產的所有人那樣，有權控制對其個人信息的任何使用”[32]。根據(jù)信息是否具有價值，可以將個人信息分為有價值的信息和無價值的信息。所謂有價值的信息是指能夠對個人財富、聲望、地位等產生實質影響的信息。例如，如果某人被列入失信被執(zhí)行人名單，成為處處受限的“老賴”，那么他的生意必然會受到影響，這樣的信息就是有價值的信息。所謂無價值的信息是指，盡管信息具有個人屬性，但對于其個人財富、聲望、地位并不產生實質性的影響。
3.被遺忘權針對的信息是不可撤回的信息
根據(jù)數(shù)據(jù)是否可以撤回，可以將數(shù)據(jù)分為可撤銷數(shù)據(jù)和不可撤銷數(shù)據(jù)。所謂可撤銷數(shù)據(jù)即數(shù)據(jù)主體單方面可以刪除數(shù)據(jù)內容，無論是平臺中還是網(wǎng)絡中至此均沒有相關內容。所謂不可撤銷數(shù)據(jù)即數(shù)據(jù)發(fā)布者單方無法徹底刪除數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)的刪除需要平臺的允許或配合。對于可以刪除或者撤回的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)主體自己便可以輕易刪除，且不會留下任何痕跡，自然無須專門為此賦予權利。若數(shù)據(jù)的刪除權掌握在平臺或者其他搜索引擎中，此時需要一種權利幫助個人刪除相關信息。
(三)在具體落實上應當對數(shù)據(jù)主體有所區(qū)分
數(shù)據(jù)主體有權要求控制者無不當延誤地刪除與其有關的個人數(shù)據(jù)。但在具體落實的過程中，應當進一步明確誰是“數(shù)據(jù)主體”，哪些人、企業(yè)、機構或者單位可以被稱之為數(shù)據(jù)主體。
1.應當區(qū)分數(shù)據(jù)所有者和數(shù)據(jù)涉及者
所謂數(shù)據(jù)所有者即對數(shù)據(jù)享有完全的所有權，數(shù)據(jù)的產生、使用、加工、傳輸均需要經(jīng)過數(shù)據(jù)所有者的同意。所謂數(shù)據(jù)涉及者即數(shù)據(jù)內容涉及到某人，但此對數(shù)據(jù)并不享有所有權。區(qū)分數(shù)據(jù)所有者和數(shù)據(jù)涉及者能夠從另一個視角看待歐盟、美國對于被遺忘權的態(tài)度。在歐盟Google Spain一案中，西班牙公民岡薩雷斯的個人信息出現(xiàn)在1998年的一篇新聞報道中，原告岡薩雷斯并非數(shù)據(jù)所有者而是數(shù)據(jù)涉及者，最終歐洲法院判決谷歌敗訴，支持了數(shù)據(jù)涉及者。而在美國，若要刪除相關信息，數(shù)據(jù)涉及者很少有成功的案例。[33]
2.應當區(qū)分數(shù)據(jù)完全所有者和數(shù)據(jù)不完全所有者
數(shù)據(jù)完全所有者對數(shù)據(jù)的全部內容獨享所有權，沒有與他人共享數(shù)據(jù)；而數(shù)據(jù)不完全所有者對于數(shù)據(jù)內容并不完全掌握。例如，某人在網(wǎng)上公開的個人頭像和自拍照，其中只涉及他的個人信息，此時他對于照片數(shù)據(jù)獨享所有權；若此人在網(wǎng)上公開了多人合照，那么任何參與合照的人均對于照片承載的信息享有一定的所有權。區(qū)分數(shù)據(jù)完全所有者和數(shù)據(jù)不完全所有者的意義在于劃定被遺忘權適用范圍，保護互聯(lián)網(wǎng)中內容的完整性。數(shù)據(jù)不完全所有者要求網(wǎng)絡平臺刪除數(shù)據(jù)則可能會侵犯其他數(shù)據(jù)所有者的言論自由，此時平臺不能隨意刪除，否則網(wǎng)絡開放的價值將會受到嚴重的侵蝕。
3.應當區(qū)分數(shù)據(jù)制造者和數(shù)據(jù)加工者
所謂數(shù)據(jù)制造者是產生原初數(shù)據(jù)的主體。數(shù)據(jù)加工者是在原初數(shù)據(jù)基礎上進行整合、加工、處理后得到信息的主體。區(qū)分數(shù)據(jù)制造者和數(shù)據(jù)加工者有助于劃定刪除范圍，數(shù)據(jù)制造者是數(shù)據(jù)的源流，一旦要求刪除則連帶加工后的數(shù)據(jù)可能會被一并刪除，而數(shù)據(jù)加工者只能要求刪除加工數(shù)據(jù)，對于源流數(shù)據(jù)則無權要求刪除。
(四)在適用范圍上不應遺忘刑事領域
目前中國學術界所討論的被遺忘權基本集中于民商事領域，而在刑事領域的討論寥寥無幾。事實上，被遺忘權最初主要是針對刑事領域，其目的是確保罪犯改造后被定罪和監(jiān)禁的相關事實不被公開。[34]而隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，被遺忘權逐步成為保護公民隱私、保障個人信息自決權的重要手段，刑事領域的應用逐步淡出人們的視野。事實上，在中國被遺忘權在刑事領域中的應用比民商事領域更為迫切。
在最高人民法院推動的司法公開活動中，裁判文書、庭審錄像、開庭公告等內容逐漸從線下走到線上，全中國的公民不必親身前往法院，只須端坐于電腦旁就可以了解全國各地法院的開庭公告情況，也可以了解庭審直播的內容，還可以瀏覽裁判文書。司法公開成為推動司法改革、提升司法公信、樹立司法權威的重要抓手，但司法公開帶來的一些負面效果也是明顯的。一方面，可能不利于罪犯回歸社會。在裁判文書網(wǎng)中，部分裁判文書公開了罪犯的姓名、年齡、戶籍等身份信息，在庭審直播平臺中公開了罪犯的外貌特征。上述信息長期存在于網(wǎng)絡之中，即便罪犯完成了改造，仍然會被周邊人從網(wǎng)絡中翻出不光彩的過往，并貼上罪犯的標簽，使他們很難真正回歸社會。另一方面，可能不利于保護訴訟參與人。庭審直播平臺全方位、多層次地展現(xiàn)了中國法庭的實際情況，包括當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員統(tǒng)統(tǒng)會展現(xiàn)在網(wǎng)絡中，這些影像資料不僅可能侵犯訴訟參與人的隱私，而且可能會對其日后的生產生活產生諸多不利影響。
現(xiàn)有相關立法及政策所針對的均是企業(yè)、組織、個人所搭建的網(wǎng)絡平臺，而國家機關所開設的各類門戶網(wǎng)站并不在決定、法律及指南所規(guī)定的范疇內。故無論是罪犯還是訴訟參與人都無權要求法院刪除裁判文書網(wǎng)上公開的內容，亦無權要求法院刪除庭審直播網(wǎng)中的影像資料。而司法公開所涉及的公民信息是全方位的，不僅包括個人身份信息，還包括外貌特征及個人住址，這遠比網(wǎng)上信息泄露更嚴重。對此問題，顯然需要通過進一步完善立法來予以規(guī)制。
?。▌⒀泫i，中國社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士。）
注釋：
?、賲⒁姺稙椋骸队蒅oogle Spain案論被遺忘權的法律適用——以歐盟數(shù)據(jù)保護指令(95/46/EC)為中心》，載《網(wǎng)絡法律評論》2013年第2期。
②See Jeanne Hauch，“Protecting Private Facts in France：The Warren & Brandeis Tort Is Alive and Well and Flourishing in Paris”，68 Tulane Law Review，1994，p.1261.
?、劾?，德國、法國、英國、荷蘭在上個世紀80-90年代出臺的《數(shù)據(jù)保護法》中就規(guī)定了刪除權、修改權、更正權等內容。參見鄭志峰：《網(wǎng)絡社會的被遺忘權研究》，載《法商研究》2015年第6期。
?、軈⒁娎钗脑骸?ldquo;被遺忘權”：言論自由與隱私自主的博弈與衡平》，載《網(wǎng)絡法律評論》2013年第2期。
?、輩⒁娤难啵骸侗贿z忘權之爭——基于歐盟個人數(shù)據(jù)保護立法改革的考察》，載《北京理工大學學報(社會科學版)》2016年第5期。
?、迏⒁娳w銳：《被遺忘權：理性批判與法律構造》，載《北京理工大學學報(社會科學版)》2016年第5期。
?、逽ee B.Simon，“The Return of Panopticism：Supervision，Subjection and the New Surveillance”，3 Surveillance & Society，No.1(2005),pp.1-20.
?、鄥⒁娭袊ヂ?lián)網(wǎng)絡信息中心發(fā)布的第41次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，2018年6月28日訪問。
?、釁⒁姽I(yè)和信息化部：《2017年通訊業(yè)統(tǒng)計公報》，2018年6月30日訪問。
?、鈪⒁娮ⅱ?。
?參見注④。
?《民法總則》第111條規(guī)定：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。”《侵權責任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。”
?《關于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》第8條規(guī)定：“公民發(fā)現(xiàn)泄露個人身份、散布個人隱私等侵害其合法權益的網(wǎng)絡信息，或者受到商業(yè)性電子信息侵擾的，有權要求網(wǎng)絡服務提供者刪除有關信息或者采取其他必要措施予以制止。”
?參見薛亞君：《數(shù)字時代個人信息的被遺忘權》，載《情報理論與實踐》2015年第4期。
?參見羅瀏虎：《被遺忘權：搜索引擎上過時個人信息的司法規(guī)制》，載《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2016年第3期。
?參見楊立新、韓煦：《被遺忘權的中國本土化及法律適用》，載《法律適用》2015年第2期。
?例如，意大利學者將其歸入人格身份權，瑞士則將之視為人格權的一種，參見注③。
?參見陶乾：《論數(shù)字時代的被遺忘權——請求享有清白歷史的權利》，載《現(xiàn)代傳播》2015年第6期。
?李倩：《被遺忘權在我國人格權中的定位與適用》，載《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2016年第3期。
?參見王利明：《論個人信息權的法律保護——以個人信息權與隱私權的界分為中心》，載《現(xiàn)代法學》2013年第4期。
[21]參見梁辰曦、董天策：《試論大數(shù)據(jù)背景下被遺忘權的屬性及其邊界》，載《學術界》2015年第9期。
[22]參見注?。
[23]參見王利明：《隱私權概念的再界定》，載《法學家》2012年第1期。
[24]例如，BBC記者Robert Peston發(fā)現(xiàn)，其在2007年發(fā)布的關于美林證券前執(zhí)行總裁因深陷次貸危機而被免職的文章被谷歌從搜索結果中刪除?！缎l(wèi)報》也發(fā)現(xiàn)其六篇報道被谷歌從搜索結果中刪除，其中三篇是關于英格蘭足球聯(lián)賽裁判在比賽中作弊的報道。參見李立娟：《英媒譴責谷歌濫用被遺忘權》，載《法制日報》，2014年7月8日。
[25]［美］維克托•邁爾-舍恩伯格：《刪除：大數(shù)據(jù)取舍之道》，浙江人民出版社2013年版，第10頁。
[26]參見史兆琨：《逾七成受訪者認為個人信息泄露問題嚴重》，載《檢察日報》，2016年11月23日。
[27]2017年1月，WhatsApp因與Facebook分享數(shù)據(jù)在德被起訴，其中Facebook于2014年收購WhatsApp，兩者是母子公司。
[28]參見萬方：《終將被遺忘的權利——我國引入被遺忘權的思考》，載《法學評論》2016年第6期。
[29]參見伍艷：《論網(wǎng)絡信息時代的被遺忘權——以歐盟個人數(shù)據(jù)保護改革為視角》，載《圖書館理論與實踐》2013年第11期。
[30]參見注⑤。
[31]美國加利福尼亞州2013年通過橡皮擦法案，要求包括Facebook和Twitter在內的社交媒體允許未成年人擦除網(wǎng)上瀏覽的痕跡。參見裴洪輝：《美國推橡皮擦法案，抹掉未成年人的網(wǎng)絡過失》，載《法律與生活》2014年第1期。根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護指令》(General Data Protection Regulation)的規(guī)定，數(shù)據(jù)主體可以要求控制者刪除與其有關的個人數(shù)據(jù)：（1）搜集數(shù)據(jù)的目的已經(jīng)消失；（2）數(shù)據(jù)主體撤回同意；（3）數(shù)據(jù)控制者反對使用數(shù)據(jù)，且數(shù)據(jù)控制者沒有合法理由；（4）數(shù)據(jù)控制者非法使用數(shù)據(jù)；（5）法律規(guī)定要求刪除的；（6）涉及到未成年人的社會服務信息。參見注⑤。
[32]Jerry Kang，“Information Privacy in Cyberspace Transaction”，30 Stanford Law Review(1998)，pp.1193.
[33]參見注③。
[34]J.Rosen，“The Right to be Forgotten”，44 Stanford Law Review，2012，p.64.
Abstract: With the development of the Internet，the right to be forgotten recognized by the EU has gradually entered the research field of Chinese academia.Since then，domestic scholars have analyzed the necessity and feasibility and also the path possible of the right to be forgotten to be approved by Chinese government.However，the argument of the right to be forgotten and its path deserve to be further discussed.The right to be forgotten is not a solution to the violation of personal information in China beacuase our domestic systems and practices have allowed individuals to delete online information and the construction of the forgotten right with the right of personal information as the core may hinder the development of the Internet.This article suggests that the introduction of the right to be forgotten should follow China's national conditions.The right to be forgotten should be constructed with privacy as the core in the system design，and the content should further clarify personal data.We suggest that the subjects of data should be differentiated in specific implementation and the scope of application should encompass the criminal field.
(責任編輯葉傳星)
京公網(wǎng)安備 11010102003980號