內(nèi)容提要：人格一詞具有不同的內(nèi)涵，它本質(zhì)上是不同時(shí)期人格制度對(duì)人們思想產(chǎn)生涵攝影響之后的平面化反映。作為民事主體之人格向憲法人格權(quán)的轉(zhuǎn)化對(duì)民法主體人格制度具有反致性影響，對(duì)民法人格權(quán)制度的發(fā)展以及確保民法和憲法、公法之間的銜接具有重要價(jià)值。權(quán)利能力不僅從羅馬法人格制度中分離出了相對(duì)獨(dú)立的民法人格權(quán)，而且推動(dòng)了憲法人格權(quán)的產(chǎn)生及其在民法場域的回歸。民法人格權(quán)的性質(zhì)定位對(duì)民事立法具有重要的影響。憲法人格權(quán)在我國民法中的實(shí)現(xiàn)有三個(gè)途徑：民事立法、合憲性解釋、一般人格權(quán)。
關(guān)鍵詞：人格 權(quán)利能力 民法人格權(quán) 憲法人格權(quán) 憲法學(xué)分析
人格權(quán)在各國的生成路徑不甚相同，學(xué)界對(duì)人格權(quán)的內(nèi)涵、性質(zhì)以及民法人格權(quán)與憲法人格權(quán)之間的關(guān)系等問題存在許多理解上的歧義，這對(duì)我國當(dāng)前的民事立法及民事審判工作產(chǎn)生了一定的消極影響。在本文中，筆者擬從憲法學(xué)的視角對(duì)民法人格權(quán)理論展開分析論證，以求能夠固本清源，推動(dòng)人格權(quán)理論在民法和憲法兩大場域的并行發(fā)展以及彼此間的動(dòng)線流暢。
一、作為民事主體之“人格”向憲法人格權(quán)轉(zhuǎn)變的民法價(jià)值
(一)古羅馬法中的“主體”性人格制度及其功能
民法學(xué)界對(duì)“人格”內(nèi)涵的理解不甚相同。國內(nèi)多數(shù)民法學(xué)者認(rèn)為，人格作為抽象的法律概念，主要在三種意義上使用，即權(quán)利主體、民事權(quán)利能力、受法律保護(hù)的利益等。①筆者認(rèn)為，“人格”一詞在不同歷史時(shí)期的內(nèi)涵不甚相同，對(duì)人格內(nèi)涵的多元化理解實(shí)際上是不同時(shí)期人格制度對(duì)人們思想產(chǎn)生涵攝影響之后的平面化反映。從人格制度縱向的歷史發(fā)展進(jìn)程來看，在身份化、理性化以及普遍化等不同的發(fā)展階段，法律上的人的范圍是不斷變化的，這不僅反映出人格制度的代際變化，而且也凸顯了人格制度由野蠻、專橫到文明、人道的演化過程。②在不同的歷史時(shí)段，法律賦予人格制度的功能是不一樣的，這決定了其在不同時(shí)空?qǐng)鼍跋洛娜幌喈惖拿嫦唷?br />
在古羅馬時(shí)期，由于其特有的政治經(jīng)濟(jì)制度，自然人在政治、經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)等各個(gè)方面所處的地位是不平等的，但是，商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展卻又內(nèi)在地要求參加商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體必須相互獨(dú)立、平等交換，并且有完全的權(quán)利能力和行為能力。商品經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求的平等與當(dāng)時(shí)顯然不平等的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在著明顯的沖突。為了調(diào)和這種沖突，羅馬法中設(shè)計(jì)了“人格”制度，將法律人和生物人分開，以符合平等要求的法律人，即具有“人格”的自然人，作為商品經(jīng)濟(jì)交換中的民事主體，事實(shí)上的不平等被法律上擬制的平等遮蔽開來，建立在社會(huì)不平等基礎(chǔ)上的平等交易由此成為可能，羅馬法中的“人格”因之在后世民法學(xué)人的視野中就具備了類同于“民事主體”的內(nèi)涵。但是，必須注意到的問題是：羅馬法中的人格制度尚處于感性認(rèn)識(shí)階段，和今天民法中所界定的民事主體還存在比較大的差距。就古羅馬人來說，“所謂的主體資格，既是一種資格，同時(shí)也是一種實(shí)在的權(quán)利。這和現(xiàn)代民法將自然人等同于民事主體，將權(quán)利主體資格與實(shí)際權(quán)利的取得相分離的做法大異旨趣。”③除此而外，由于羅馬法中的人格是和某些特定的身份關(guān)聯(lián)在一起的，而且，擁有人格的自然人所擁有的權(quán)利也并不僅限于民事權(quán)利，因而，該時(shí)期的人格制度固然包含有民事主體的意蘊(yùn)，但它本質(zhì)上并不是一個(gè)純粹的私法上的概念，而是一個(gè)同時(shí)兼有較強(qiáng)公法色彩的范疇，其在公法層面所具有的功能甚至超過了其在私法上的作用。
在古羅馬法中，擁有某種特定的身份是其獲得法律上人格的前提，反之，擁有法律上的人格是其享有和行使某種權(quán)利的基礎(chǔ)。決定人格具備與否的身份包括自由、市民以及家族等三種④。同時(shí)擁有前述三種身份者將擁有完整意義上的人格，可以享有并行使法律所規(guī)定的諸種權(quán)利。反之，欠缺某種身份將導(dǎo)致人格的減等乃至喪失⑤，無法或者不能完全享有和行使法律所賦予的權(quán)利。由于身份、人格以及實(shí)施法律行為、享有法律權(quán)利之間所存在的這種邏輯上的對(duì)應(yīng)關(guān)系，人格不僅取得了作為民法中實(shí)施民事行為之前提的民事主體的地位，而且在事實(shí)上被當(dāng)作標(biāo)記自然人身份的工具。古羅馬統(tǒng)治者力求能夠通過法律上的“人格”制度，將法律舞臺(tái)上的“人”標(biāo)記出來，并根據(jù)現(xiàn)實(shí)中的人的身份差異將其選擇性地分配給相關(guān)的個(gè)體。該種制度固然在一定程度上解決了商品經(jīng)濟(jì)所內(nèi)在要求的法律上的平等和奴隸制社會(huì)中人之現(xiàn)實(shí)地位不平等之間的沖突，但卻也在事實(shí)上承擔(dān)了區(qū)分自然人身份的功能。⑥有學(xué)者指出，羅馬法中人格制度的基本價(jià)值就“在于區(qū)分自然人不同的社會(huì)地位”，它在本質(zhì)上其實(shí)“是一種一些人壓迫另一些人的法律技術(shù)工具” ⑦。如此一來，該制度似乎就具有了某種反人類的色彩。⑧
(二)“主體”性人格制度向具有“理性”的自然人的轉(zhuǎn)變及其民法價(jià)值
歐洲進(jìn)入中世紀(jì)以后，隨著封建身份等級(jí)制度的確立，羅馬法中那種承載著身份切割功能的人格制度喪失了繼續(xù)存在下去的必要，逐漸趨向于消亡。與羅馬法時(shí)代相比，中世紀(jì)時(shí)期不再將人格作為(民事)主體的資格，而是將人格和人等同。但是，受制于當(dāng)時(shí)的封建等級(jí)制度，人的私法地位不甚相同，性別、身份、所屬群體、宗教歸屬等因素均會(huì)在不同程度上影響到人的私法地位，一定財(cái)產(chǎn)利益的取得和某種特定的身份之間存在著較強(qiáng)的邏輯對(duì)應(yīng)關(guān)系，平等的法律人格無法形成。這一點(diǎn)和實(shí)行商品經(jīng)濟(jì)的古羅馬顯然是不一樣的。當(dāng)然，這也并不意味著表征平等地位的主體人格理念在中世紀(jì)的徹底喪失。由于基督教神學(xué)思想的影響，承載主體地位平等精神的人格理念在人們的思想觀念層面依然存在。而且，由于基督教在中世紀(jì)歐洲所占據(jù)的主導(dǎo)地位，該種觀念統(tǒng)合了大多數(shù)歐洲人的思想，由此為近現(xiàn)代人格理念在歐洲的生成培育了一個(gè)共同的文化基礎(chǔ)。基督教通過對(duì)其教義的廣泛宣傳，不僅確立了作為中世紀(jì)以后西歐人類觀哲學(xué)基礎(chǔ)的人類尊嚴(yán)思想，而且由此孕育出了近代社會(huì)的人格概念。令人遺憾的是，承載著人類尊嚴(yán)思想的人格概念在中世紀(jì)那種以身份制為典型表征的封建社會(huì)秩序中很難實(shí)現(xiàn)由哲學(xué)理念向現(xiàn)實(shí)法律制度的轉(zhuǎn)變，作為近代人格概念之理論前端的人類尊嚴(yán)思想自然也就無法在法律制度層面實(shí)現(xiàn)和人格概念的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)，只能從宗教和道德意義上對(duì)人們的思想產(chǎn)生一定程度的統(tǒng)合性影響。⑨立基于此，自中世紀(jì)后半期一直到近代法律制度產(chǎn)生之前，人格概念固然經(jīng)常被人們提及，但它主要是一個(gè)哲學(xué)層面的范疇，而不是一個(gè)法律概念⑩，人格與民事主體之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)更多地存在于人們的學(xué)理思維層面，而不是制度層面。在近代資本主義發(fā)展的早期階段，受啟蒙運(yùn)動(dòng)和近代自然法學(xué)說的影響，西方資本主義國家因應(yīng)變化了的政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境，開始從制度層面反思人格概念。該時(shí)期人們意念中的“人格”不再像古羅馬時(shí)期那樣和某種特定的身份關(guān)聯(lián)在一起，人格的有無不再取決于人自身之外的某種要素，而是和人自身具有的某種內(nèi)在素質(zhì)(即“理性”)結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)在一起。
自然法學(xué)派高舉“理性”的旗幟，為捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)和自然權(quán)利搖旗吶喊，不僅引領(lǐng)和推動(dòng)了當(dāng)時(shí)的政治變革，而且對(duì)變革之后的國家立法產(chǎn)生了深層次的影響。對(duì)于立法者來說，它有義務(wù)通過自己的立法活動(dòng)將具有理性的、可以自己負(fù)責(zé)的人與舊制度下的諸種身份剝離開來，把公民從傳統(tǒng)社會(huì)那種由諸種身份屬性塑造出的權(quán)威中解放出來，賦予所有具有理性的公民以平等的權(quán)利。?由于人普遍地具有理性，因此每個(gè)人都平等地?fù)碛腥烁?。值得注意的是，新時(shí)期的“人格”已經(jīng)不再是一個(gè)規(guī)定于公私雜陳的法律中的、表征主體概念的法律術(shù)語，而是一個(gè)分別規(guī)定在憲法以及受其影響的民法等法律部門中的法律范疇。而且，西方國家早期的憲法和法律均未直接規(guī)定“人格”一詞，其先前所承載的“主體”概念被一個(gè)新的范疇——“人”承接了下來。這一點(diǎn)，在1789年的法國《人權(quán)宣言》第1條、第2條和1804年《法國民法典》第8條中表現(xiàn)得尤其明顯。與以往時(shí)期相比，先前羅馬法中兼具公、私法雙重屬性的“人格”在新的歷史時(shí)期已經(jīng)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化：不僅獲致“人格”的條件由某種特定的身份轉(zhuǎn)換成了自然的人，而且承載“人格”的載體開始出現(xiàn)了二元分離，由憲法和民法分別加以規(guī)定。該種轉(zhuǎn)變和分離的民法意義是非常深遠(yuǎn)的，其原因在于：憲法權(quán)利指向的義務(wù)主體是包括立法機(jī)關(guān)在內(nèi)的國家公權(quán)機(jī)關(guān)，既然作為權(quán)利主體的人彼此之間是平等的，而且他們進(jìn)行政治結(jié)合的目的是為了保護(hù)他們所擁有的那些自然的、且為憲法所確認(rèn)的基本權(quán)利，那么，國家就不能在民法典中確立與此相違背的民事主體制度，類同于古羅馬時(shí)期那樣的、與某些特定的身份關(guān)聯(lián)在一起的“主體”人格制度就沒有在民法中產(chǎn)生的可能性。由此，不僅民事主體的范圍得以結(jié)構(gòu)性的拓展，他們所為之民事行為的純粹性也將得以大幅度地提高，民法調(diào)整的空間由此將出現(xiàn)明顯的擴(kuò)充，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也將在更為廣闊的場景下展開。
(三)憲法人格權(quán)的產(chǎn)生及其相較于民法人格權(quán)制度的價(jià)值
值得注意的問題是，盡管法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》以及《法國民法典》中所規(guī)定的承載權(quán)利的主體是不附加外在條件的“人”，但是，由于啟蒙主義者和古典自然法學(xué)派所宣揚(yáng)的“理性主義”的影響，作為主體的“人”必須是擁有“理性”的人，因此，那些不具有“獨(dú)立理性”?的“消極公民”“婦女”以及“處于依附地位的人”是不能歸入《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》中所規(guī)定的“人”的范圍之列的，他們不能享有法國憲法所規(guī)定的權(quán)利，進(jìn)而也不能作為民法中的權(quán)利主體。這種基于對(duì)“理性”的尊崇而導(dǎo)致的“人”的范圍上的局限性不僅是法國憲法上的一個(gè)缺憾，而且對(duì)該時(shí)期旨在擴(kuò)展民事主體范圍的民事立法也產(chǎn)生了消極影響。幸運(yùn)的是，啟蒙主義者和古典自然法學(xué)派所奉行的“理性主義”立場在盧梭、康德那里遭到了批判?，由此推動(dòng)了憲法上以人格尊嚴(yán)為核心的人格權(quán)的出現(xiàn)。在盧梭和康德的哲學(xué)理念中，衡量人們是否具有人格的標(biāo)準(zhǔn)不是“理性”，而是“意志”。人格不僅和具有“理性”的人之間存在邏輯上的關(guān)聯(lián)性，它同時(shí)也和不具有“理性”的普通人關(guān)聯(lián)在一起。影響人格存在與否的決定性因素不是“理性”，而是“意志”。作為一個(gè)自然存在的人，他可能并不具有“理性”，但他肯定有“意志”，而具有“意志”的人都具有人格。德國學(xué)者漢斯·哈騰鮑爾(Hans Hattenbouer)對(duì)內(nèi)蘊(yùn)于康德哲學(xué)思想中的人格觀進(jìn)行了精辟的闡釋。?哈騰鮑爾認(rèn)為，既然人格和“理性”之間不具有邏輯上的絕對(duì)關(guān)聯(lián)性，而是以人自身的存在為基礎(chǔ)的，因此，全體社會(huì)成員實(shí)際上都擁有同樣的人格。所謂法律上的平等，其本質(zhì)其實(shí)就是人格的平等。顯然，哈騰鮑爾已經(jīng)敏銳地窺察到了康德哲學(xué)對(duì)法律上人格理論的深層面影響，其見解不可謂不深刻。但是，作為法律人，我們的視角僅僅局限于此顯然是不夠的，我們還必須進(jìn)而考察康德哲學(xué)和憲法上以人格尊嚴(yán)為核心的人格權(quán)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。事實(shí)上，康德關(guān)于人自身就是目的的哲學(xué)理念?就是實(shí)證法上尊重人格尊嚴(yán)的哲學(xué)基礎(chǔ)。在康德思想的浸潤下，黑格爾也認(rèn)為，現(xiàn)代法律制度的核心主旨在于：“做一個(gè)人并尊敬他人為人”?。很明顯，黑格爾的這一觀點(diǎn)中包含了對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重。哲學(xué)家的思想觀點(diǎn)對(duì)于我們?cè)诹⒎酥翍椃ㄖ写_立以人格尊嚴(yán)為核心的人格權(quán)無疑有著積極的意義，但令人遺憾的是，在19世紀(jì)歐洲國家編篡法典的運(yùn)動(dòng)中，人格尊嚴(yán)的價(jià)值并沒有為該時(shí)期的立法者所重視，法典中并沒有對(duì)人格尊嚴(yán)的具體規(guī)定。從19世紀(jì)末期開始，這種情況逐漸發(fā)生了變化，歐洲一些國家的民法典中逐漸出現(xiàn)了關(guān)涉人格權(quán)益、乃至抽象人格權(quán)方面的內(nèi)容。1900年的《德國民法典》和1907年的《瑞士民法典》是其中的典型代表，后者第28條還首次從立法層面確定了保護(hù)人格權(quán)的一般條款?，形成了人格權(quán)立法保護(hù)的另外一種模式。歐洲各國民法典中對(duì)人格權(quán)益以及抽象人格權(quán)的規(guī)定，一方面拓展了人們傳統(tǒng)上理解的民事權(quán)益的范圍，另一方面在客觀上也起到了限制和約束國家公權(quán)力的效果，“將政府的職能限制于承認(rèn)并執(zhí)行私人權(quán)利的法律領(lǐng)域”?，由此推動(dòng)了憲法上人格權(quán)的產(chǎn)生并進(jìn)而對(duì)民法中的“主體”人格制度產(chǎn)生了反致性影響。誠如有學(xué)者所指出的那樣，“在沒有憲法之前，私法本身就是憲法，在有憲法以后，私法的基本觀念、基本精神和基本制度成了憲法的基礎(chǔ)和原型，并通過憲法這種根本法的形式得到了升華而被貫徹到其他一切法律部門了”?。當(dāng)然，憲法人格權(quán)的生成并不僅僅是因?yàn)槊穹ǖ耐苿?dòng)，它同時(shí)還有其他公法方面的原因，但民法中的人格權(quán)制度對(duì)于憲法人格權(quán)形成的推動(dòng)作用是毋庸置疑的。
“二戰(zhàn)”結(jié)束之后，基于對(duì)以往納粹政權(quán)踐踏人格尊嚴(yán)的深刻反思，歐洲各國開始從制度層面反思尊重和保障人格尊嚴(yán)的必要性，謀求將其作為國家法律體系的核心價(jià)值。1949年的《聯(lián)邦德國基本法》第1條將尊重和保障人格尊嚴(yán)作為一切國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的首要義務(wù)。該規(guī)定對(duì)于防范國家公權(quán)力對(duì)自然人之人格權(quán)的侵害、避免納粹暴政的再次出現(xiàn)無疑具有積極的意義。但是，其價(jià)值卻并不僅僅局限于憲法場域，民法人格權(quán)制度也因之而獲得制度性的推動(dòng)力量。其原因在于：依據(jù)德國的憲法理論，基本權(quán)利既是一種“主觀權(quán)利”，又是一種“客觀法”。作為“主觀權(quán)利”，基本權(quán)利賦予公民向國家公權(quán)力機(jī)關(guān)提出正向訴求和消極防御的權(quán)利?；作為“客觀法”，基本權(quán)利被認(rèn)為是國家公權(quán)機(jī)關(guān)必須自覺遵守的“客觀價(jià)值秩序”，它們必須盡可能創(chuàng)造有利于基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件[21]。前者主要存在于憲法場域，后者對(duì)于包括民法在內(nèi)的法律體系的影響巨大。民法要想最大限度地發(fā)揮自己的作用，不僅要保證自身在邏輯上的自洽，而且要確保其和公法之間的動(dòng)線流暢。顯然，該目標(biāo)的達(dá)成僅僅依靠民法自身的內(nèi)在修為是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，它必須依靠憲法對(duì)包括公法、私法在內(nèi)的整個(gè)法律體系的統(tǒng)合性影響。拉倫茨在論及德國基本法和民法的關(guān)系時(shí)曾經(jīng)對(duì)此作過精辟的闡述。[22]作為基本權(quán)利，憲法人格權(quán)自然也具有類同于其他基本權(quán)利那樣的“主觀權(quán)利”和“客觀法”性質(zhì)。其相較于民法人格權(quán)制度的價(jià)值固然主要表現(xiàn)于它所承載的、為基本法所確立的“客觀價(jià)值秩序”，但是，其作為“主觀權(quán)利”的性質(zhì)對(duì)于民法人格權(quán)的保障也同樣具有不可忽略的意義?；?ldquo;主觀權(quán)利”的性質(zhì)，憲法人格權(quán)從制度層面分解了“主體”意義上的“人格”制度，徹底摧毀了承載著身份切割功能的“人格”制度在德國復(fù)興的可能性，實(shí)現(xiàn)了“自然人”和“法律人”的徹底重合，最大限度地拓展了民事主體的范圍，為商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及立基于其上的私法自治的實(shí)現(xiàn)建構(gòu)了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)；基于“客觀法”的性質(zhì)，憲法人格權(quán)實(shí)現(xiàn)了對(duì)作為私法的民法中的人格權(quán)制度以及刑法、行政法等公法中的人格權(quán)保障條款的制度性統(tǒng)合，通過在民法中預(yù)設(shè)接駁公法的轉(zhuǎn)介條款、公私法規(guī)的合憲性控制、合憲性解釋等技術(shù)手段，在基本法人格權(quán)條款的統(tǒng)領(lǐng)之下，中和民法人格權(quán)制度和公法強(qiáng)制性規(guī)范之間的潛在沖突，實(shí)現(xiàn)民法和公法在人格權(quán)保障方面的動(dòng)線流暢，確保民法人格權(quán)制度的全面實(shí)現(xiàn)。由此觀之，德國基本法對(duì)人格權(quán)的確認(rèn)實(shí)際上標(biāo)志著民法人格權(quán)制度已經(jīng)進(jìn)入一個(gè)全新的階段。
二、作為民事主體之“人格”在民法場域的技術(shù)性轉(zhuǎn)變及其憲法價(jià)值
(一)作為民事主體之“人格”向“民事權(quán)利能力”的技術(shù)性轉(zhuǎn)變
在學(xué)界關(guān)于“人格”內(nèi)涵的諸種理解中，將其作為權(quán)利主體法律資格的民事權(quán)利能力是其中的一個(gè)重要方面。民法學(xué)界許多學(xué)者均秉持該種立場[23]，但不同的觀點(diǎn)也同樣存在[24]。據(jù)考證，權(quán)利能力概念最早出現(xiàn)于學(xué)者澤勒(Franzvon Zeille，17531828)起草的《奧地利民法典》。[25]隨后，薩維尼在其所著《當(dāng)代羅馬法體系》中界定了權(quán)利能力的概念，并將其和行為能力的概念作了區(qū)分。[26]《德國民法典》首次將權(quán)利能力由一個(gè)學(xué)理范疇轉(zhuǎn)化為一個(gè)法律術(shù)語，將其界定為法律上的人的本質(zhì)屬性。按照德國學(xué)者拉倫茨的解釋，權(quán)利能力是指一個(gè)人享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力。簡言之，它是指一個(gè)人作為法律關(guān)系主體的資格。[27]依據(jù)該學(xué)者所作的前述定義，權(quán)利能力與羅馬法中人格的內(nèi)涵是相同的，都是確認(rèn)民事主體的條件。對(duì)此，德國學(xué)界的理解不甚相同。該領(lǐng)域提出代表性觀點(diǎn)的學(xué)者包括：Gierke、HÖlder[28]；Fabriciushe、Gitter，以及Larenz 和Medicus等[29]。筆者認(rèn)為，德國民法典中的民事權(quán)利能力一詞與古羅馬法中作為“主體”而存在的人格是完全同義的，前者實(shí)際上是在對(duì)后者進(jìn)行技術(shù)性替換基礎(chǔ)上生成的一個(gè)新的“主體”概念。與古羅馬法中作為“主體”概念之人格相比，“民事權(quán)利能力”摒棄了古羅馬法“人格”概念中的公法色彩，將其與特定身份之間的邏輯關(guān)聯(lián)徹底切割開來，由此使之成為民法中一個(gè)純粹的民事主體概念。該范疇在《德國民法典》中的出現(xiàn)，是與民事主體制度在民法中所處的地位以及該時(shí)期特殊的社會(huì)背景關(guān)聯(lián)在一起的。作為民法中的一個(gè)特定法律范疇，民事主體是“私法上的權(quán)利和義務(wù)所歸屬之主體”[30]，是依法參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的人或者組織。作為民法中首要的基礎(chǔ)性問題，民事主體制度在民法中具有非常重要的作用，是其它諸種制度由以展開的基礎(chǔ)。因此，大陸法系國家民法典往往把民事主體制度作為首要問題在民法典中加以規(guī)范。[31]
在古羅馬法中，“人格”制度承載著民事主體的功能，它實(shí)際上是對(duì)處于“不平等”社會(huì)地位之自然人法律地位的“平等化”擬制，其目的是適應(yīng)奴隸制簡單商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。中世紀(jì)時(shí)期，由于歐洲各國實(shí)行的是封建制度，封建等級(jí)身份制的色彩非常明顯，建立在奴隸制簡單商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的古羅馬“人格”制度不具有得以復(fù)興的社會(huì)基礎(chǔ)。在近代資本主義發(fā)展的早期階段，受啟蒙主義和古典自然法學(xué)派思想的影響，建立在自由資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的《法國民法典》將民事主體和具有“理性”的法國人結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)在一起[32]，古羅馬法中那種承載著身份切割功能的民事主體(人格)制度無由以生成。值得注意的是，《法國民法典》中的民事主體制度是以個(gè)人為中心建立起來的，擁有民事主體資格的僅限于自然人，法人的民事主體資格并未得到承認(rèn)。[33]隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社團(tuán)法人特別是公司大量產(chǎn)生，先前那種以個(gè)人為中心建立起來的民事主體制度逐漸顯現(xiàn)出了局限性，民事立法中迫切需要建立一種新的、能夠同時(shí)包容自然人和法人的民事主體制度。在這種社會(huì)背景下，古羅馬法中那種與特定的身份關(guān)聯(lián)在一起的民事主體制度(人格制度)就再次引起了歐洲人的關(guān)注。德國人通過考古挖掘，從古羅馬法的文獻(xiàn)典籍中發(fā)掘出其人格理論，并將之作為法技術(shù)手段重新加以選擇性利用，創(chuàng)造出具有主體人格性質(zhì)的社會(huì)組織，即法人。[34]《德國民法典》在創(chuàng)制團(tuán)體人格的時(shí)候，有意識(shí)地將羅馬法人格制度中蘊(yùn)含的倫理屬性抽取出去，以一個(gè)不包含任何倫理色彩的、純粹技術(shù)性的“權(quán)利能力”替換了羅馬法中作為主體的“人格”，使之僅僅承載作為私法上主體資格的內(nèi)涵，不再兼領(lǐng)公法主體資格的責(zé)任。經(jīng)由前述技術(shù)性改造，新生法律人格(即權(quán)利能力)不再承載羅馬法人格制度中的那種倫理情懷，可以同時(shí)適用于自然人和法人。從《德國民法典》開始，民事主體制度開始從《法國民法典》所確立的那種以個(gè)人為中心的一元論模式，逐步轉(zhuǎn)向了同時(shí)包括自然人和法人的二元論模式。這是民事主體制度發(fā)展中的一個(gè)巨大進(jìn)步，自此以后，各個(gè)國家均效仿德國模式，建立二元的民事主體制度。
(二)作為民事主體之“人格”向“民事權(quán)利能力”轉(zhuǎn)變的憲法價(jià)值
《德國民法典》創(chuàng)立的“民事權(quán)利能力”概念從技術(shù)上分解了古羅馬時(shí)期作為民事主體的“人格”制度，主體資格和權(quán)利不再像古羅馬法時(shí)期那樣混雜在一起，具有民事權(quán)利能力、并因之而具有民事主體資格的人(自然人和法人)與具有民事主體資格、并因之而具有的人格權(quán)被技術(shù)性地分離開來，人格權(quán)在實(shí)證法層面首次獲得了相較于民事主體而獨(dú)立存在的外觀形象。從這一點(diǎn)來說，民事權(quán)利能力概念對(duì)于民法人格權(quán)的形成居功至偉。當(dāng)然，我們也必須看到，生命、身體、自由、健康等人格權(quán)相較于自然人來說，與生俱來，與其須臾不可分離。[35]喪失前述權(quán)利，自然人將不成之為民事主體。正因?yàn)槿绱?，方才有學(xué)者對(duì)權(quán)利能力相較于自然人的價(jià)值提出質(zhì)疑。[36]該種看法固然有一定的道理，但是，它所凸顯的僅僅是自然人相較于法人之迥然相異的主體屬性，卻并不能成為否認(rèn)權(quán)利能力相較于自然人之民法價(jià)值的理由。誠如前述，權(quán)利能力的重要貢獻(xiàn)在于將作為民事主體之“人格”與其承載的“權(quán)利”在技術(shù)上分解了開來，為人格權(quán)在實(shí)在法上的生成以及立基于其上的發(fā)展提供了一個(gè)廣闊的制度空間，對(duì)此視而不見似乎不是一種客觀的立場。更為關(guān)鍵的是，權(quán)利能力的作用并不僅限于此，它還具有更為深遠(yuǎn)的民法意義以及立基于其上的憲法價(jià)值。從民法的角度來說，由于權(quán)利能力不僅分解出了一個(gè)純粹的、而不是與權(quán)利混雜在一起的民事主體，而且分解出了一個(gè)與前者存在邏輯上的關(guān)聯(lián)性、但卻又相對(duì)獨(dú)立的人格權(quán)，因此，通過侵權(quán)法對(duì)受害人遭受的損害給予補(bǔ)救、并進(jìn)而保護(hù)與之存在邏輯關(guān)聯(lián)性的民事主體就具有了制度上的可能性。反之，如果主體資格和人格權(quán)依然像古羅馬法中那樣混雜在一起，由于主體資格本身所強(qiáng)調(diào)的僅僅是一種人格的平等和作為民事主體的能力，并不存在一種外在于它而存在的權(quán)利，通過侵權(quán)法對(duì)其施加制度性保護(hù)的理由就顯見得不甚充分。必須指出，權(quán)利能力所分解出來的純粹的民事主體并不僅限于自然人，它同時(shí)還包括法人。與法人相比，自然人基于權(quán)利能力所獲致的民事主體資格似乎就顯見得是一種法人制度設(shè)計(jì)的衍生品。前述立場固然可以作為詮釋保護(hù)自然人人格權(quán)以及與之關(guān)聯(lián)在一起的作為民事主體的人的理由，而且也同樣可以作為保護(hù)法人人格權(quán)以及法人主體資格的依據(jù)。誠然，學(xué)界對(duì)于法人的人格權(quán)存在許多理解上的歧義[37]，但是，只要我們能夠窺察法人人格權(quán)與法人主體資格之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)、能夠辨別保護(hù)法人人格權(quán)相較于保護(hù)法人主體資格的傳導(dǎo)性影響[38]，對(duì)法人人格權(quán)的諸種質(zhì)疑在保護(hù)法人主體資格必要性的沖刷之下必將顯見得蒼白、乏力。立基于此，筆者進(jìn)而想要申明的立場是：權(quán)利能力不僅分解出了兩個(gè)純粹的民事主體，而且，更為關(guān)鍵的是，它將不同類型的民事主體置于完全平等的地位之上，由此為私法自治的展開構(gòu)筑了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。誠然，私法自治的實(shí)現(xiàn)并不僅僅依賴于主體地位的平等，它同時(shí)還依賴旨在規(guī)范民事主體行為秩序的契約自由，但是，如果沒有民事主體間地位的平等，契約自由是無法真正得到實(shí)現(xiàn)的。由此觀之，權(quán)利能力的民法價(jià)值似乎還不僅限于分解“人格”制度、形成純粹的民事主體和獨(dú)立的人格權(quán)方面，其更為深遠(yuǎn)的民法價(jià)值在于它對(duì)私法自治的貢獻(xiàn)。
從憲法的角度來說，由于權(quán)利能力的技術(shù)性分解作用，民事主體被塑造成了一個(gè)純粹的私法主體，不再具有類同于古羅馬“人格”制度那樣的公法色彩，也不再承擔(dān)任何公法上的責(zé)任，它的私法功能得以凸顯。但是，這種私法功能是和憲法價(jià)值關(guān)聯(lián)在一起的。通過侵權(quán)法對(duì)人格權(quán)的保障，不僅民事主體由以存在的民法基礎(chǔ)得到鞏固，而且對(duì)限制和約束國家公權(quán)力也會(huì)產(chǎn)生傳導(dǎo)性影響；基于權(quán)利能力所構(gòu)筑的民事主體地位的平等，不僅私法自治的基礎(chǔ)得以建立，市民社會(huì)由以取得獨(dú)立發(fā)展的制度空間，而且為排斥公權(quán)力在私法場域的非法侵入和干預(yù)也提供了可能。顯然，權(quán)利能力的作用已經(jīng)超出了民法場域，對(duì)憲法產(chǎn)生了涵攝性影響。當(dāng)然，對(duì)國家公權(quán)力的限制和約束不能僅僅依靠民法，更不能僅僅依靠民法中的人格權(quán)制度。必須看到，民法典在抵御政治國家對(duì)市民社會(huì)的侵入方面顯見得有些力量單薄，究其原因，主要是因?yàn)槊穹ǖ溆梢源嬖诘哪康牟皇菫榱私绶终螄遗c市民社會(huì)之間的界限，而是為了在公法規(guī)則的框架范圍內(nèi)，建構(gòu)起市民社會(huì)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)和秩序。框定政治國家與市民社會(huì)之間界限的責(zé)任是由憲法以及受其影響和統(tǒng)合的公法制度承擔(dān)的，不應(yīng)當(dāng)將該種責(zé)任結(jié)構(gòu)性地轉(zhuǎn)交給民法典來承擔(dān)。這不僅顯見得有些浪漫、乃至于狂妄，而且泯滅了憲法與民法典之間應(yīng)有的功能定位界限，最終所導(dǎo)致的結(jié)果必然是私法秩序的無法建立。[39]就民法人格權(quán)制度而言，它固然對(duì)國家公權(quán)力有一定的傳導(dǎo)性影響，但是，原本應(yīng)當(dāng)由憲法承擔(dān)的限制和約束國家公權(quán)力的人格權(quán)保障責(zé)任不可能、也不應(yīng)當(dāng)交由民法結(jié)構(gòu)性承擔(dān)。正確的做法應(yīng)當(dāng)是：在憲法中確立人格權(quán)，賦予其抵御國家公權(quán)力非法侵害的主觀權(quán)利功能，以此來為私法自治的實(shí)現(xiàn)提供制度性的支撐。由此觀之，權(quán)利能力不僅從羅馬法“人格”制度中分離出了相對(duì)獨(dú)立的民法人格權(quán)，而且還推動(dòng)了憲法人格權(quán)的產(chǎn)生，其憲法意義不可謂不深遠(yuǎn)。
權(quán)利能力的憲法價(jià)值還不僅限于此，它在憲法人格權(quán)回歸民法方面也發(fā)揮了重要作用。誠如前文所言，權(quán)利能力分離出的人格權(quán)與作為民事主體的人是關(guān)聯(lián)在一起的，其范圍相對(duì)狹窄，僅限于生命、身體、健康、自由、姓名、名譽(yù)等諸種具體的人格權(quán)利。[40]但是，在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展的沖擊下，侵害人格的行為類型趨于多樣化，遭受侵害的人格場域被明顯地拓展，先前的人格權(quán)范圍已經(jīng)無法涵蓋日趨多樣化的人格權(quán)益訴求，而且，新出現(xiàn)的人格權(quán)益和民事主體之間的邏輯關(guān)聯(lián)性顯見得較為松散，它們更多地和人格尊嚴(yán)關(guān)聯(lián)在一起，以至于即便是通過類推的方式也無法將新生人格權(quán)益包容在傳統(tǒng)的人格權(quán)范圍之中。在這種情形下，憲法人格權(quán)經(jīng)由法官的司法解釋[41]，被合乎邏輯地注入到民法的概括性條款[42]之中，形成了民法中所謂的“一般人格權(quán)”。由此，不僅人格權(quán)的范圍得以拓展，憲法人格權(quán)對(duì)民法的價(jià)值統(tǒng)合功能也得以在維持民法體系完整和自身邏輯自洽的前提下獲致實(shí)現(xiàn)。如此結(jié)果，從追本溯源的角度來說，似乎也是權(quán)利能力制度無意中預(yù)設(shè)好的。
三、民法上人格權(quán)的性質(zhì)定位及其對(duì)民事立法的影響
(一)民法人格權(quán)的性質(zhì)定位
民法人格權(quán)的性質(zhì)是民法學(xué)界爭議比較大的一個(gè)問題，對(duì)該問題的厘定直接影響到民法立法中一系列問題的展開。筆者擬從三個(gè)方面進(jìn)行分析。
其一，民法人格權(quán)究竟是不是一種權(quán)利？對(duì)此，學(xué)界的理解不甚一致，主要有兩種立場：(1)否定說。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，人格權(quán)不應(yīng)當(dāng)被看作是一種權(quán)利，否則，將會(huì)導(dǎo)致權(quán)利主體與權(quán)利客體的混同[43]。(2)肯定說。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)利客體既可以指向于人自身之外，也可以指向于人本身，之所以否認(rèn)人格權(quán)的權(quán)利屬性主要是因?yàn)槠渌值募冋軐W(xué)思辨式的理論前提，即“權(quán)利是人與外在于人的事物的法律上的連接”[44]。筆者認(rèn)為，就人格權(quán)來說，作為其權(quán)利客體的生命、健康、身體、自由等人格權(quán)益固然是內(nèi)在于人的，但這并不影響人格權(quán)的權(quán)利屬性。當(dāng)然，我們也必須看到，人格權(quán)和民事主體之間存在內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)性，其性質(zhì)迥然相異于物權(quán)、債權(quán)等民事權(quán)利，因此，各國民法典關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定大都散見于民法總則、人法或侵權(quán)行為法各編，而沒有將其作為民法分則中一種與物權(quán)、債權(quán)等相平行的民事權(quán)利。
其二，民法人格權(quán)究竟是自然權(quán)利還是法定權(quán)利？有學(xué)者指出，權(quán)利是法律賦予權(quán)利人享有的支配力和利益，其性質(zhì)是法定的，而生命、身體、自由等人格權(quán)卻是自然人與生俱來、基于出生的事實(shí)而自然享有的。雖然國家可以通過法律對(duì)生命、身體、自由等人格權(quán)利施加限制，但是自然人并非必須經(jīng)由法律確認(rèn)之后方才能夠享有這些權(quán)利。如果將前述生命等人格權(quán)利視為一種法定權(quán)利，實(shí)際上等同于否定了該類權(quán)利的自然屬性，反而不能解釋其產(chǎn)生及本質(zhì)。[45]從直觀上來看，前述觀點(diǎn)確實(shí)有一定的道理，但是，問題的癥結(jié)在于：該觀點(diǎn)所凸顯的僅僅是生命、身體、自由等人格權(quán)在生成方式上迥然相異于物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利的特點(diǎn)，并不能由此推導(dǎo)出不需要法律對(duì)其加以確認(rèn)和厘定的結(jié)論。前述諸種具體人格權(quán)固然與生俱來、為上天所賦予，但這并不意味著它們僅僅存在于人們的理性思維空間、不具體外現(xiàn)于現(xiàn)實(shí)生活、因而也不會(huì)招致來自他人的侵害。恰恰相反，它們不僅存在于現(xiàn)實(shí)社會(huì)，而且不時(shí)地面對(duì)來自他人的侵?jǐn)_。這種侵?jǐn)_不僅危害到人格權(quán)本身，而且危害到與之關(guān)聯(lián)在一起的民事主體資格的存在，進(jìn)而沖擊和影響到立基于其上的民法秩序。因此，通過立法對(duì)生命、身體、健康、自由等人格權(quán)利施加制度性的保護(hù)就顯見得非常必要。誠然，對(duì)人格權(quán)施加制度性的保護(hù)并不必然意味著要通過立法的形式對(duì)其加以確認(rèn)和厘定(如法國民法典)，但是，不可忘記的是，對(duì)人格權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)與維護(hù)他人的行為自由是關(guān)聯(lián)在一起的，過當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)前者必然意味著對(duì)他人行為自由的過當(dāng)壓制。反之亦然。立基于此，在保護(hù)自然人人格權(quán)與維護(hù)潛在侵害人的行為自由之間謀求達(dá)致一個(gè)較為妥當(dāng)?shù)钠胶饩统蔀槿烁駲?quán)保護(hù)過程中必須堅(jiān)持的永恒主旨。這一點(diǎn)，僅僅依靠強(qiáng)調(diào)人格權(quán)的自然權(quán)利屬性、依靠法院對(duì)其進(jìn)行的動(dòng)態(tài)中和顯然是無法完成的。舍此而外，還必須看到，人格權(quán)是一種集束性的、隨著時(shí)代的發(fā)展不斷展現(xiàn)的權(quán)利，它包括但并不僅限于生命、身體、健康、自由等人格權(quán)利，在此基礎(chǔ)上衍生出的其他具體人格權(quán)如知情權(quán)、信用權(quán)、生活安寧權(quán)等與自然人主體資格之間的邏輯關(guān)聯(lián)性并不像前者那么明顯。有民法學(xué)者對(duì)新近衍生出的人格權(quán)與人之本體的漸行漸遠(yuǎn)作了精辟的闡述。[46]因此，以生命、健康、身體、自由等傳統(tǒng)人格權(quán)與自然人主體資格之間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)作為強(qiáng)調(diào)人格權(quán)之自然權(quán)利性質(zhì)的理由，似乎有以偏概全之嫌。
其三，人格權(quán)究竟是民事權(quán)利還是憲法權(quán)利？國內(nèi)民法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，民法人格權(quán)在性質(zhì)上屬于民事權(quán)利。其主要理由是：第一，通過憲法保護(hù)人格權(quán)，難以對(duì)人格權(quán)進(jìn)行周延的保護(hù)；第二，我國憲法體制決定了僅通過憲法，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)人格權(quán)的充分保護(hù)；第三，依據(jù)憲法保護(hù)人格權(quán)缺乏可操作性；第四，將人格權(quán)確認(rèn)為民事權(quán)利，也意味著明確了國家的積極保護(hù)義務(wù)，即國家要通過立法、司法等途徑來保障人格利益。[47]對(duì)此，也有學(xué)者秉持否定立場，認(rèn)為人格權(quán)本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于憲法權(quán)利。人格權(quán)在觀念上的私權(quán)化，有其復(fù)雜的原因，具體包括：第一，人格權(quán)之私權(quán)化首先源于一種狹隘的法律實(shí)證主義觀念；第二，人格要素的可分解性，從技術(shù)上支持了某些具體人格權(quán)的私權(quán)化；第三，憲法規(guī)定的概括性，必然產(chǎn)生民法創(chuàng)設(shè)某些具體人格權(quán)的必要性；第四，人格權(quán)的私法化提供了人格權(quán)之私權(quán)化的理論基礎(chǔ)。[48]筆者認(rèn)為，界定民法人格權(quán)的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其與憲法人格權(quán)之間的邏輯關(guān)聯(lián)切割開來，將具體人格權(quán)和一般人格權(quán)區(qū)分開來。從歷史的角度來看，民法中的諸種具體人格權(quán)為憲法人格權(quán)的產(chǎn)生創(chuàng)造了條件，反過來，憲法所規(guī)定的人格尊嚴(yán)和人身自由也為民法人格權(quán)制度的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。[49]但是，這并不意味著在民法人格權(quán)影響和推動(dòng)之下生成的憲法人格權(quán)的性質(zhì)是民事權(quán)利，同理，它也不意味著立憲主義時(shí)代根源于憲法人格權(quán)的民法人格權(quán)的性質(zhì)是憲法權(quán)利。作為主觀權(quán)利，民法人格權(quán)與憲法人格權(quán)是相互獨(dú)立的，二者在各自的空間場域內(nèi)發(fā)揮作用；作為客觀價(jià)值秩序，憲法人格權(quán)對(duì)民法人格權(quán)有價(jià)值統(tǒng)合作用，但這并不意味著民法人格權(quán)的性質(zhì)將由此發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變，它在本質(zhì)上依然是一種民事權(quán)利。當(dāng)然，必須說明的是，前述立場所指向的僅僅是具體人格權(quán)，一般人格權(quán)的性質(zhì)并不是民事權(quán)利，而是憲法權(quán)利。其原因在于：一般人格權(quán)的內(nèi)涵具有高度的不確定性，如果將其厘定為民事權(quán)利的話，將不可避免地賦予法院確定其內(nèi)涵的過當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，使民眾在事實(shí)上處于一種動(dòng)輒得咎的狀態(tài)之中，保護(hù)自然人的人格權(quán)與維持公眾的行為自由之間難以達(dá)致一個(gè)較為妥當(dāng)?shù)钠胶?。反之，如果將其厘定為憲法?quán)利的話，它就可以依托民法中的相關(guān)條款，經(jīng)由法官的制度性攪拌，將憲法人格權(quán)的精神合乎邏輯地注入民法場域，在拓展民法人格權(quán)范圍的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)對(duì)民法人格權(quán)的價(jià)值統(tǒng)合，維持民法和公法之間的動(dòng)線流暢。
(二)民法人格權(quán)的性質(zhì)定位對(duì)民事立法的影響
民法人格權(quán)的性質(zhì)定位對(duì)民事立法具有重要的影響，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。
1.自然權(quán)利和法定權(quán)利的性質(zhì)定位對(duì)民事立法的影響
自然權(quán)利論者認(rèn)為，權(quán)利是法定的，而生命、身體、健康、自由等人格權(quán)是與生俱來的、超乎權(quán)利之上的天賦人權(quán)，與物權(quán)、債權(quán)等民事權(quán)利迥然相異，根本不成之為實(shí)定法層面的權(quán)利，沒有必要、也不應(yīng)該通過立法對(duì)其加以規(guī)定。受其影響，1804年的《法國民法典》中不僅沒有關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，甚至沒有任何與人格有關(guān)的措辭，這種狀況直到1970年之前幾乎沒有發(fā)生任何實(shí)質(zhì)性的改變。當(dāng)然，這也并不意味著《法國民法典》中是根本不存在人格權(quán)的。恰恰相反，《法國民法典》事實(shí)上也在保護(hù)著人格權(quán)，只不過，它是在不承認(rèn)人格權(quán)的前提下通過另外一種路徑對(duì)其加以保護(hù)的。《法國民法典》第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時(shí)，因其過錯(cuò)致該損害發(fā)生之人應(yīng)當(dāng)賠償損害。”依據(jù)該規(guī)定，受損害權(quán)益的性質(zhì)并不是侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成的必需條件，包括人格權(quán)在內(nèi)的損害均可以通過該條獲得救濟(jì)。如此一來，盡管《法國民法典》中并未規(guī)定人格權(quán)，但是，它實(shí)質(zhì)上是可以獲得保護(hù)的。這種保護(hù)路徑不是“權(quán)利侵害型保護(hù)路徑”，而是“主體保護(hù)型路徑”。也就是說，法院在民事審判中所保護(hù)的并不是獨(dú)立存在的人格權(quán)，而是與其關(guān)聯(lián)在一起的作為民事主體的自然人。從法國的民事審判實(shí)踐來看，自19世紀(jì)中后期開始，法國的法官依據(jù)《法國民法典》第1382條的規(guī)定，保護(hù)了一系列人格權(quán)，如私人生活受尊重權(quán)、肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)等。在司法實(shí)踐的推動(dòng)之下，20世紀(jì)70年代到90年代，《法國民法典》經(jīng)過幾次修改，最終將私人生活受尊重以及關(guān)于人的身體受保護(hù)等人格權(quán)寫入其中，使之成為受實(shí)在法保護(hù)的人格權(quán)。
與自然權(quán)利論者的立場相比，法律權(quán)利論者盡管并不否認(rèn)人格權(quán)與生俱來的自然權(quán)利屬性，但是，他們認(rèn)為，人格權(quán)只有法定化，才能夠框定權(quán)利的界限，國家才有可能通過強(qiáng)制力對(duì)人格權(quán)進(jìn)行制度性的保障。人格權(quán)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于法定權(quán)利而不是自然權(quán)利。[50]受其影響，1900年的《德國民法典》對(duì)人格權(quán)作了列舉性規(guī)定。該法第823條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對(duì)他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任。”依據(jù)該規(guī)定，行為人只有在侵害到受害人的生命、身體、健康、自由等具體人格權(quán)的時(shí)候方才構(gòu)成侵權(quán)民事責(zé)任，對(duì)其他沒有為法律所列舉的人格權(quán)的侵害并不必然構(gòu)成民事侵權(quán)。除此之外，《德國民法典》第12條還規(guī)定了自然人的姓名權(quán)，該種人格權(quán)的性質(zhì)與生命、身體、健康、自由等具體人格權(quán)不甚相同，它不僅可以通過侵權(quán)法尋求救濟(jì)，而且還直接賦予自然人以請(qǐng)求權(quán)。與《法國民法典》相比，《德國民法典》中不僅直接規(guī)定了具體人格權(quán)，而且還同時(shí)通過民法總則和侵權(quán)行為法對(duì)人格權(quán)施加制度性保護(hù)。顯然，德國對(duì)人格權(quán)的保護(hù)路徑并不是法國那種“主體保護(hù)型路徑”，而是一種與其迥然相異的“權(quán)利侵害型保護(hù)路徑”。在德國，法官固然也可以像法國的同行們那樣依托侵權(quán)法的規(guī)定，從中合乎邏輯地推導(dǎo)出新型的具體人格權(quán)，但他們所進(jìn)行的推導(dǎo)必須建立在尊重法律已然確立之具體人格權(quán)的基礎(chǔ)之上，不能依據(jù)所謂的自然權(quán)利來對(duì)法律中并未規(guī)定的人格權(quán)進(jìn)行肆意的拓展性保護(hù)。
2.民事權(quán)利或憲法權(quán)利的性質(zhì)定位對(duì)民事立法的影響
目前，學(xué)界對(duì)人格權(quán)是民事權(quán)利抑或憲法權(quán)利的爭論主要是針對(duì)一般人格權(quán)，對(duì)具體人格權(quán)的民事權(quán)利性質(zhì)基本上不存在什么爭議。該種爭議對(duì)于民法中一般人格權(quán)的確立方式具有重要意義。民法學(xué)界多數(shù)學(xué)者傾向于認(rèn)為，人格權(quán)在性質(zhì)上屬于一種法定權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在民法典中對(duì)其加以確認(rèn)和厘定。但是，“人之理性的構(gòu)成性限度不可能使人建構(gòu)出一種確定不變或一勞永逸的‘個(gè)人權(quán)利表’以應(yīng)對(duì)人類社會(huì)日益演化的各種繁復(fù)情勢”[51]。民法典中能夠規(guī)定的人格權(quán)范圍是有限的，隨著時(shí)代的發(fā)展，這種既定的人格權(quán)必然會(huì)顯現(xiàn)出其范圍上的狹窄，需要借助一般人格權(quán)來彌補(bǔ)其范圍上的局限性。民事權(quán)利論者傾向于認(rèn)為，一般人格權(quán)在性質(zhì)上屬于民事權(quán)利，民法中有必要對(duì)其加以明確規(guī)定。與之相比，憲法權(quán)利論者卻傾向于認(rèn)為，一般人格權(quán)的性質(zhì)是憲法權(quán)利，民法中沒有必要直接規(guī)定一般人格權(quán)，而且，由于一般人格權(quán)的高度不確定性，即便民法中規(guī)定了一般人格權(quán)，實(shí)踐中也難以操作。受前述兩種立場的影響，一般人格權(quán)在瑞士、德國以及受其影響的國家以兩種不同的樣態(tài)展現(xiàn)出來。1907年的《瑞士民法典》首先在其第1章第1節(jié)專門規(guī)定了對(duì)人格的保護(hù)，繼而在第28條中規(guī)定了一般人格權(quán)，確立了“具體人格權(quán)+保護(hù)人格權(quán)一般條款”的立法模式。與《瑞士民法典》相比，《德國民法典》盡管制定的時(shí)間稍早一些，但是，由于很難從立法層面對(duì)一般人格權(quán)進(jìn)行界分[52]，《德國民法典》中并未規(guī)定一般人格權(quán)。而且，由于一般人格權(quán)在內(nèi)涵與外延上的高度不確定性，直到“二戰(zhàn)”結(jié)束之前，德國帝國法院一直拒絕在其所作司法判決中承認(rèn)一般人格權(quán)。1954年，德國聯(lián)邦最高法院在“讀者來信案”中，依據(jù)德國《基本法》第1條、第2條的規(guī)定，經(jīng)由《德國民法典》第823條第1款規(guī)定的“其他權(quán)利”，確立了一般人格權(quán)的概念[54]，由此形成了一種迥然相異于瑞士的一般人格權(quán)生成路徑——“具體人格權(quán)+一般人格權(quán)”。此后，德國聯(lián)邦司法部謀求修改《德國民法典》第823條，將一般人格權(quán)寫入其中，但最終沒有獲得通過。[55]
四、憲法人格權(quán)在我國民法中實(shí)現(xiàn)路徑的法理分析
新中國成立后，我國最早規(guī)定人格權(quán)的是現(xiàn)行《憲法》[56]，《民法通則》中關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定是在現(xiàn)行《憲法》的影響和推動(dòng)之下確立的，與西方國家民法人格權(quán)的形成路徑截然相反。由于我國迥然相異于西方國家的法律文化傳統(tǒng)，加之具有明顯移植借鑒色彩的“政府推進(jìn)型”[57]立憲主義發(fā)展路徑，不僅使憲法人格權(quán)具有明顯的域外移植色彩，而且使民法人格權(quán)產(chǎn)生伊始就承擔(dān)起了以私法方式踐行憲法人格權(quán)的公法責(zé)任。當(dāng)然，實(shí)現(xiàn)憲法人格權(quán)的立法并不僅僅依賴于作為私法的民法，它同時(shí)也依賴包括刑法、行政法、訴訟法等在內(nèi)的公法。學(xué)理層面的場景預(yù)設(shè)是：在憲法人格權(quán)精神的統(tǒng)領(lǐng)之下，私法和公法以各自獨(dú)立的方式來貫徹憲法人格權(quán)的保障要求。就民法而言，它不僅要在自己的體系之內(nèi)形成邏輯自洽的人格權(quán)體系，而且要保持與公法之間的無縫銜接、與憲法之間的動(dòng)線流暢。這與西方國家那種先民法人格權(quán)、后憲法人格權(quán)路徑支撐下二者之間的關(guān)聯(lián)與互動(dòng)，顯然不甚相同。但是，問題的癥結(jié)在于：我國憲法人格權(quán)究竟如何實(shí)現(xiàn)其對(duì)民法人格權(quán)的效力涵攝呢？筆者認(rèn)為，憲法人格權(quán)在民法中有三個(gè)實(shí)現(xiàn)路徑。
(一)通過民事立法，形成符合民法運(yùn)作機(jī)理的人格權(quán)內(nèi)容
我國《民法通則》第五章第四節(jié)規(guī)定了人身權(quán)，其實(shí)際內(nèi)容就是人格權(quán)，具體包括：生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)。從《民法通則》關(guān)于“民事權(quán)利”的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)來看，前述人格權(quán)和物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利所處的地位是相同的，但是，前述人格權(quán)并未被賦予后者所擁有的那種請(qǐng)求權(quán)。這也就是說，對(duì)前述人格權(quán)的保護(hù)只能通過侵權(quán)法，人格權(quán)主體不可以基于個(gè)人所擁有的具體人格權(quán)向義務(wù)主體直接提出正向的權(quán)利訴求。因此，前述具體人格權(quán)相較于物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利的所謂同等地位僅僅是神似而已，它們并未被真正賦予同等地位。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予具體人格權(quán)以獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，這是確保民事立法者履行其憲法人格權(quán)保護(hù)義務(wù)所必須的。從法理上來說，憲法人格權(quán)既是一種消極的防御權(quán)，又是一種正向的請(qǐng)求權(quán)。作為防御權(quán)，公民有權(quán)要求國家承擔(dān)消極不侵害的權(quán)利；作為正向請(qǐng)求權(quán)，公民有權(quán)請(qǐng)求國家采取切實(shí)有效措施對(duì)其憲法人格權(quán)加以保護(hù)。日本有學(xué)者將國家相較于基本權(quán)利的責(zé)任稱為國家承擔(dān)的三種義務(wù)，“即介入禁止義務(wù)、基本權(quán)保護(hù)義務(wù)、基本權(quán)支援義務(wù)”[58]。就憲法人格權(quán)而言，國家所擔(dān)負(fù)的人格權(quán)保護(hù)義務(wù)是指國家采取立法、司法等切實(shí)有效的措施保護(hù)公民憲法人格權(quán)免受他方侵害的義務(wù)。民事立法者固然可以通過侵權(quán)法對(duì)公民人格權(quán)施加司法上的保護(hù)，但是，該種保護(hù)所針對(duì)的場景是公民人格權(quán)已然遭受侵害的情形，對(duì)于公民人格權(quán)尚未遭受現(xiàn)實(shí)損害、處于即將受到損害的危險(xiǎn)狀態(tài)中的情形，侵權(quán)法顯然是無能為力的。舍此而外，如果僅僅通過侵權(quán)法保護(hù)具體人格權(quán)，公民就無法通過直接向侵害人提出請(qǐng)求的方式避免損害的發(fā)生或者私下解決彼此間的沖突，這不僅不利于私法自治的實(shí)現(xiàn)，而且將最終導(dǎo)致侵害人格權(quán)糾紛結(jié)構(gòu)性地轉(zhuǎn)移至法院，過當(dāng)?shù)丶又胤ㄔ旱墓ぷ髫?fù)擔(dān)。因此，我國應(yīng)當(dāng)效仿其他國家和地區(qū)例如，我國臺(tái)灣地區(qū)[59]，在民法中賦予具體人格權(quán)以獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。目前，國內(nèi)學(xué)界圍繞人格權(quán)制度在民法典中所處地位問題存在很大爭議，有贊成獨(dú)立成編說[60]和反對(duì)獨(dú)立成編說[61]兩種立場。筆者認(rèn)為，民法學(xué)者在該問題上的立場差異固然凸顯了他們對(duì)于人格權(quán)在民法典中所處地位的不同認(rèn)知，但是它們所蘊(yùn)含的共性立場也是很明顯的：二者均認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)單一地依靠侵權(quán)法來保護(hù)人格權(quán)。然而，令人遺憾的是，民法學(xué)者在共同強(qiáng)調(diào)人格權(quán)之重要性的同時(shí)，卻似乎沒有過多留意人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)相較于民法人格權(quán)保護(hù)的價(jià)值[62]，對(duì)其承載的保護(hù)憲法人格權(quán)的公法責(zé)任更是關(guān)注不多。2017年通過的《民法總則》總結(jié)以往司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從立法層面拓展了具體人格權(quán)的范圍，但是，依然沒有賦予具體人格權(quán)以獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，人格權(quán)單一依靠侵權(quán)法獲得保護(hù)的格局沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化，憲法人格權(quán)在民法中的實(shí)現(xiàn)依然存在一定的缺憾。
(二)通過合憲性解釋，對(duì)既有民法人格權(quán)進(jìn)行合乎邏輯的類推
人格權(quán)制度在西方國家的發(fā)展歷史證明，人格權(quán)不是純粹的自然權(quán)利，對(duì)人格權(quán)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取法定主義的方式。由于我國迥然相異于西方國家的法律文化傳統(tǒng)以及民法人格權(quán)的特有生成路徑，通過法定的方式設(shè)定民法人格權(quán)在我國顯見得尤其重要。但是，必須警醒的是，立法者不是萬能的上帝，它是一個(gè)由人組合而成的組織，人在理性方面所固有的局限性決定了立法者所構(gòu)筑的人格權(quán)體系具有一定程度的封閉性。隨著時(shí)代的發(fā)展、科技的進(jìn)步，既定的人格權(quán)體系必然會(huì)顯現(xiàn)出其范圍上的局限性，從而為法官彰顯其在拓展人格權(quán)范圍上的存在感提供了空間和可能。但是，這絲毫也不意味著法官在拓展人格權(quán)范圍的時(shí)候，可以置民法中的既定人格權(quán)于不顧，恣意妄為、任行其是，憑空臆定出一些新型的人格權(quán)。否則，不僅民眾的行為自由將遭受過當(dāng)?shù)膲褐疲穹ㄅc憲法之間的動(dòng)線流暢以及民法與公法之間的無縫銜接也將受到影響。必須看到，我國民法人格權(quán)是在憲法人格權(quán)的影響和推動(dòng)之下確立的，民法不僅要通過私法的方式踐行憲法所作之保障人格權(quán)的承諾，而且要在憲法精神的引領(lǐng)之下，實(shí)現(xiàn)和同樣肩負(fù)著實(shí)現(xiàn)憲法人格權(quán)責(zé)任的公法的較為妥當(dāng)?shù)你暯印Ｒ虼?，法官在?duì)民法中的既定人格權(quán)進(jìn)行拓展解釋的時(shí)候，必須秉持合憲性解釋的方法，以符合憲法條文、精神、原則的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)民法中的既定人格權(quán)進(jìn)行拓展解釋，從而“保證通過解釋得出的結(jié)論與憲法的規(guī)范含義相一致”[63]。由于法官只是將其對(duì)憲法精神的理解內(nèi)化于對(duì)民法既定人格權(quán)的解釋之中，并不直接涉及對(duì)憲法規(guī)范的解釋，因此，該種解釋并不違背我國的憲法解釋體制。由此，憲法人格權(quán)的精神就得以在法官合憲性解釋的攪拌之下，被合乎邏輯地注入對(duì)民法既定人格權(quán)的拓展之中，從而確保了二者之間的動(dòng)線流暢以及民法與公法之間的銜接。
此外，我們還必須看到，現(xiàn)代社會(huì)條件下，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，姓名、肖像、聲音、形象甚至個(gè)人隱私等都可以通過一定的方式獲得與人相分離的地位并由此進(jìn)入可商業(yè)利用的空間范圍，人格商業(yè)利用權(quán)存在的必要性得以凸顯。為避免人格商業(yè)利用權(quán)行使過程中有可能出現(xiàn)的與公法規(guī)范之間的沖突，民法中有必要通過民事法律行為制度來加以中和。我國《合同法》第52條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。依據(jù)該規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條[64]的規(guī)定，民事主體行使其人格商業(yè)利用權(quán)、與他方簽訂合同的時(shí)候，如果違反法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效。但是，如果違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章以及行政規(guī)范性文件中的強(qiáng)制性規(guī)定，該類合同并不必然無效。前述規(guī)定的法律依據(jù)在于《立法法》確立的法律保留制度，它在客觀上有助于避免公法規(guī)范在私法場域的過當(dāng)滲透，維護(hù)私法自治由以存在的基礎(chǔ)。但是，從司法實(shí)踐來看，徹底否認(rèn)地方性法規(guī)、行政規(guī)章及行政規(guī)范性文件對(duì)該類合同效力的影響是很難做到的，學(xué)理上也無法做出完全令人信服的解釋。[65]較為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法是：將對(duì)地方性法規(guī)、行政規(guī)章以及行政規(guī)范性文件的違反與《合同法》第52條第4項(xiàng)規(guī)定的對(duì)社會(huì)公共利益的損害有條件地關(guān)聯(lián)起來，以憲法人格權(quán)作為法官詮釋該類合同是否損害社會(huì)公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，通過合憲性的解釋方法，將憲法人格權(quán)的精神合乎邏輯地注入法官對(duì)社會(huì)公益的詮釋之中，以求實(shí)現(xiàn)人格商業(yè)利用權(quán)與公法強(qiáng)制性規(guī)范之間的較為妥當(dāng)?shù)你暯印?br />
(三)通過一般人格權(quán)確保憲法人格權(quán)在民法場域的效力涵攝
通過對(duì)具體人格權(quán)的類推解釋，固然可以在一定程度上拓展人格權(quán)的保護(hù)范圍，但是，具體人格權(quán)的既定內(nèi)涵決定了法官不可能走得太遠(yuǎn)，他必須在具體人格權(quán)的蘊(yùn)含之下審慎地行使裁量權(quán)，在不危及人格權(quán)體系完整和邏輯自洽的前提下適度拓展人格權(quán)的范圍，否則，該種拓展由以存在的正當(dāng)性就不復(fù)存在了。為彌補(bǔ)類推適用中存在的前述局限，應(yīng)當(dāng)確立一般人格權(quán)。與具體人格權(quán)相比，一般人格權(quán)可以使法官因應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化，對(duì)具有救濟(jì)必要性、且沒有類型化為具體人格權(quán)的人格法益進(jìn)行“權(quán)衡救濟(jì)”。[66]目前，以瑞士、德國為代表的西方國家均通過某種方式確立了一般人格權(quán)。我國《民法通則》第101條最早規(guī)定了人格尊嚴(yán)。國內(nèi)民法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，該條關(guān)于人格尊嚴(yán)的規(guī)定其實(shí)就是一般人格權(quán)的內(nèi)容。[67]對(duì)此，也有學(xué)者提出不同意見。[68]筆者秉持后種立場，理由是：該條關(guān)于人格尊嚴(yán)的規(guī)定是和名譽(yù)權(quán)關(guān)聯(lián)在一起的，并未賦予一般人格權(quán)獨(dú)立的權(quán)利地位。從我國司法實(shí)踐來看，直到2001年之前，法院一直是通過類推適用名譽(yù)權(quán)的方式保護(hù)一般人格權(quán)的。2001年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條規(guī)定了一般人格權(quán)，但是由于該條中承載一般人格權(quán)的是第1款中與具體人格權(quán)相平行的“人格尊嚴(yán)權(quán)”“人身自由權(quán)”以及第2款中獨(dú)立出現(xiàn)的“其他人格利益”，且第1款和第2款所規(guī)定的侵犯一般人格權(quán)的構(gòu)成要件不甚相同，因而其內(nèi)在的邏輯關(guān)系顯見得有些混雜。
2017年出臺(tái)的《民法總則》第112條到第115條規(guī)定了人格權(quán)，其中，第112條規(guī)定的是一般人格權(quán)。從《民法總則》關(guān)于人格權(quán)規(guī)定的總體結(jié)構(gòu)來看，我國采取的是“一般人格權(quán)+具體人格權(quán)”模式，這與《德國民法典》第823條第1款所確立的人格權(quán)保護(hù)模式在外觀上非常接近。但是，二者之間的不同之處在于：《德國民法典》第823條第1款并未直接規(guī)定一般人格權(quán)，承載一般人格權(quán)的是該條中的所謂“其他權(quán)利”，一般人格權(quán)是德國聯(lián)邦最高法院直接援引憲法中關(guān)于人格尊嚴(yán)的規(guī)定，從“其他權(quán)利”中挖掘出來的。相比之下，德國確立一般人格權(quán)的方式似乎更為可取。其原因在于：人格權(quán)本質(zhì)上是一種憲法權(quán)利，其在民法場域分解之后形成的具體人格權(quán)固然已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了權(quán)利性質(zhì)的結(jié)構(gòu)性翻轉(zhuǎn)，但一般人格權(quán)的性質(zhì)卻依然是憲法權(quán)利。它固然有拓展具體人格權(quán)范圍的民法價(jià)值，但它同時(shí)也承載著在民法中實(shí)現(xiàn)憲法人格權(quán)精神的公法使命。而且，該種使命的完成必須建立在不侵損私法自治的前提之下。因此，法官必須通過對(duì)民法中承載一般人格權(quán)的“其他權(quán)利”的合憲性解釋，將憲法人格權(quán)的精神注入其中，并通過動(dòng)態(tài)的流量控制，調(diào)節(jié)憲法人格權(quán)在民法場域的滲透，以求實(shí)現(xiàn)維護(hù)私法自治和弘揚(yáng)憲法人格權(quán)精神之間的較為妥當(dāng)?shù)钠胶?。與德國相比，由于我國《民法總則》中直接規(guī)定了由“人身自由、人格尊嚴(yán)”承載著的一般人格權(quán)，它原本具有的銜接憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的功能就在較大程度上被遮蔽了，憲法權(quán)利的性質(zhì)急劇萎縮，民事權(quán)利的性質(zhì)得以彰顯。由此導(dǎo)致的結(jié)果必然是：法官的職責(zé)在現(xiàn)實(shí)層面不可避免地轉(zhuǎn)向?qū)?nèi)涵具有高度不確定性的“人身自由、人格尊嚴(yán)”的詮釋之中，社會(huì)公眾因之而面臨動(dòng)輒得咎的常態(tài)化風(fēng)險(xiǎn)。此外，由于《民法總則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定并未從根本上改變此前那種單一地依賴侵權(quán)法保護(hù)的立法模式，且《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條并不必然因?yàn)椤睹穹倓t》的出臺(tái)而喪失效力，因此，對(duì)“人身自由”“人格尊嚴(yán)”的侵害依然要以該解釋第1條第1款所要求的“非法侵害”為前提。這樣一來，困擾德國司法實(shí)踐的識(shí)別和判斷侵害“一般人格權(quán)”行為之“違法性”的難題[69]參見薛軍：《揭開“一般人格權(quán)”的面紗——兼論比較法研究中的“體系意識(shí)”》，載《比較法研究》2008年第5期，第27-30頁。就現(xiàn)實(shí)地?cái)[放在我國的法官面前。對(duì)此，我們目前顯然并未做好充分的理論準(zhǔn)備。
?。▌⒅緞?，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。本文系2015年教育部重大課題攻關(guān)項(xiàng)目《中國特色人權(quán)觀及人權(quán)理論研究》(項(xiàng)目號(hào)：15JZD007)的階段性研究成果。）
注釋：
①參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第126頁；另可參見王利明：《人格權(quán)法》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第4-5頁；楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2015年版，第31頁。
?、趨⒁姾聒櫍骸斗墒飞先烁裰贫鹊难莼罚d《法律科學(xué)》2008年第4期，第40頁。
?、蹍⒁娨x：《人格權(quán)法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第22頁。
④［美］羅斯科•龐德：《法理學(xué)》(第4卷)，王保民、王玉譯，法律出版社2007年版，第203頁。
?、輩⒁娭軚彛骸读_馬法原論》(上冊(cè))，商務(wù)印書館1994年版，第108-112頁。
?、迏⒁姡鄣拢萘_爾夫•克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第59頁。
?、邊⒁娨铮骸墩摲ㄈ巳烁駲?quán)》，載《法學(xué)研究》2004年第4期，第51頁。
⑧參見注②，第42頁。
?、釁⒁姡廴眨菪且坝⒁唬骸端椒ㄖ械娜?mdash;—以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第8卷)，法律出版社1997年版，第159頁。
?、鈪⒁娮ⅱ?，第51頁。
?［德］K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第153頁。
?參見高毅：《法蘭西風(fēng)格：大革命的政治文化》，浙江人民出版社1991年版，第111頁。
?參見［美］喬治•霍蘭•薩拜因：《政治學(xué)說史》(下冊(cè))，劉山等譯，商務(wù)印書館1986年版，第649頁；［德］康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第569-570頁。
?參見［德］漢斯•哈騰鮑爾：《民法上的人》，孫憲忠譯，《環(huán)球法律評(píng)論》2001年第4期，第398頁。
?［德］伊曼努爾•康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2005年版，第53頁。
?賀麟：《黑格爾哲學(xué)講演集》，上海人民出版社2011年版，第46頁。
?參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2007年版，第110頁。
?劉楠：《論公私法二元結(jié)構(gòu)與中國市場經(jīng)濟(jì)》，梁慧星主編：《民商法論叢》(第4卷)，法律出版社1996年版，第65頁。
?邱本：《市場法治論》，中國檢察出版社2002年版，第106-107頁。
?See Helmut Goerlich，“Fundamental Constitutional Rights：Content，Meaning and General Doctrines”，in The Constitution of the Federal Republic of Germany，Ulrich Karpen ed.Nomos，Verlagsgesellchaft(1988)，pp.49-50.
[21]參見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期，第26頁。
[22]參見［德］卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》(上冊(cè))，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第115頁。
[23]參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第53頁；施啟揚(yáng)：《民法總則》，臺(tái)灣三民書局2000年版，第65頁；［日］四宮和夫：《日本民法總則》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1995年版，第45頁。
[24]參見江平、魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第80-81頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第152頁。
[25]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第56頁。
[26]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第77頁。
[27]注[22]，第119-120頁。
[28]參見胡長清：《中國民法總論》(上冊(cè))，商務(wù)印書館1946年版，第58頁。
[29]參見［德］迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第781頁。
[30]同注⑨，第155頁。
[31]參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第306頁。
[32]1804年《法國民法典》第8條規(guī)定：“一切法國人均享有民事權(quán)利”。
[33]參見羅玉珍主編：《民事主體論》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第32頁。
[34]參見注⑦，第52頁。
[35]參見王伯琦：《民法總則》，臺(tái)灣“國立”編譯館1994年版，第57頁。
[36]參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第78頁。
[37]關(guān)于法人是否擁有人格權(quán)問題，學(xué)界有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。前者參見薛軍：《法人人格權(quán)的基本理論問題探析》，載《法律科學(xué)》2004年第1期；后者參見尹田：《論法人人格權(quán)》，載《法學(xué)研究》2004年第4期。
[38]有學(xué)者認(rèn)為，法人享有人格權(quán)屬于立法技術(shù)上的安排，法人人格權(quán)是與法人的存在有本質(zhì)聯(lián)系的法人的基本利益。這些利益被作為法人正常發(fā)揮社會(huì)作用的前提條件而得到保障，從而構(gòu)成法人的人格權(quán)。參見薛軍，同上注。
[39]相關(guān)表述可參見王涌：《憲法與私法關(guān)系的兩個(gè)基本問題》，吳漢東主編：《私法研究》，第1卷，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第20、22頁。
[40]例如，依據(jù)《德國民法典》第823條第1款和第12條的規(guī)定，人格權(quán)的范圍僅限于生命、身體、健康、自由和姓名。依據(jù)該法第823條第2款的規(guī)定，名譽(yù)權(quán)可以獲得有限的保護(hù)。
[41]1954年德國聯(lián)邦最高法院審理的“讀者來信案”就是典型實(shí)例。
[42] 如《德國民法典》第823條第1款規(guī)定的“其他權(quán)利”。
[43]馬俊駒、張翔：《人格權(quán)的理論基礎(chǔ)及其立法體例》，載《法學(xué)研究》2004年第6期，第46、48頁。
[44]同注③，第42頁。
[45]參見龍顯明：《私法上人格權(quán)之保護(hù)》，中華書局1948年版，第2頁。
[46]注[43]，第51頁。
[47]參見王利明：《人格權(quán)法》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第12-14頁。
[48]參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評(píng)我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期，第10、11頁。
[49]參見林來梵、駱正言：《憲法上的人格權(quán)》，載《法學(xué)家》2008年第5期，第63頁。
[50]參見注[47]，第10頁。
[51]鄧正來：《哈耶克建構(gòu)法治的理路》，載汪丁丁主編：《自由與秩序》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2002年版，第35頁。
[52]［德］卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》(上冊(cè))，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第171頁。
[53]參見［德］霍爾斯特•埃曼：《德國法中的一般人格權(quán)制度——從非道德行為到侵權(quán)行為的轉(zhuǎn)變》，邵建東等譯，梁慧星主編：《民商法論叢》，第23卷，香港金橋文化出版有限公司2002年版，第416頁。
[54]［德］馬克西米利安•?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第51頁。
[55]參見邱聰智：《民法研究(一)》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第120頁。
[56]現(xiàn)行《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”
[57]周葉中主編：《憲法》，第4版，高等教育出版社2016年版，第165頁。
[58]［日］山本敬三：《取引関係における公法的規(guī)制と私法の役割：取締法規(guī)論の再檢討》，載《ジェリスト》1087卷(1996)，第125頁。
[59]“民法典”第18條規(guī)定了人格權(quán)的停止妨害請(qǐng)求權(quán)和排除妨害請(qǐng)求權(quán)。
[60]持該種立場的學(xué)者如：徐國棟、王利明、薛軍、馬俊駒等。
[61]持該種立場的學(xué)者如：梁慧星、尹田、米健等。
[62]近年來，國內(nèi)有民法學(xué)者開始關(guān)注人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，代表性文獻(xiàn)如：楊立新、袁雪石：《論人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)》，載《法學(xué)研究》2003年第6期。
[63]時(shí)延安：《刑法規(guī)范的合憲性解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期，第70頁。
[64]該條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。
[65]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第28-29頁。
[66]熊谞龍：《權(quán)利，抑或法益？——一般人格權(quán)本質(zhì)的再討論》，載《比較法研究》2005年第2期，第57頁。
[67]楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2015年版，第120頁。
[68]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，第6冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第293頁；參見前引①，王利明書，第76頁。
[69]參見薛軍：《揭開“一般人格權(quán)”的面紗——兼論比較法研究中的“體系意識(shí)”》，載《比較法研究》2008年第5期，第27-30頁。
Abstract:The word “personality” has various connotations，which is essentially a planar reflection of the influence of personality system on people's thoughts in different periods.The transformation of the personality on the civil aspect to the personality on the constitution aspect has negative effect on the personality system of the civil，which is of great value to develop the civil personality rights system in order to facilitate the connection between the civil law，the constitution and the public law.The capacity for rights not only separates the relative independent personality rights of civil law from the personality system of Roman law，but also promotes the emergence of the constitutional personality rights and its return in the field of civil law.The nature and orientation of personality rights in civil law has an important influence on civil legislation.There are three ways to realize the constitutional rights of personality in our civil law：civil legislation，constitutional interpretation and general personality rights.
(責(zé)任編輯葉傳星)
關(guān)鍵詞：人格 權(quán)利能力 民法人格權(quán) 憲法人格權(quán) 憲法學(xué)分析
人格權(quán)在各國的生成路徑不甚相同，學(xué)界對(duì)人格權(quán)的內(nèi)涵、性質(zhì)以及民法人格權(quán)與憲法人格權(quán)之間的關(guān)系等問題存在許多理解上的歧義，這對(duì)我國當(dāng)前的民事立法及民事審判工作產(chǎn)生了一定的消極影響。在本文中，筆者擬從憲法學(xué)的視角對(duì)民法人格權(quán)理論展開分析論證，以求能夠固本清源，推動(dòng)人格權(quán)理論在民法和憲法兩大場域的并行發(fā)展以及彼此間的動(dòng)線流暢。
一、作為民事主體之“人格”向憲法人格權(quán)轉(zhuǎn)變的民法價(jià)值
(一)古羅馬法中的“主體”性人格制度及其功能
民法學(xué)界對(duì)“人格”內(nèi)涵的理解不甚相同。國內(nèi)多數(shù)民法學(xué)者認(rèn)為，人格作為抽象的法律概念，主要在三種意義上使用，即權(quán)利主體、民事權(quán)利能力、受法律保護(hù)的利益等。①筆者認(rèn)為，“人格”一詞在不同歷史時(shí)期的內(nèi)涵不甚相同，對(duì)人格內(nèi)涵的多元化理解實(shí)際上是不同時(shí)期人格制度對(duì)人們思想產(chǎn)生涵攝影響之后的平面化反映。從人格制度縱向的歷史發(fā)展進(jìn)程來看，在身份化、理性化以及普遍化等不同的發(fā)展階段，法律上的人的范圍是不斷變化的，這不僅反映出人格制度的代際變化，而且也凸顯了人格制度由野蠻、專橫到文明、人道的演化過程。②在不同的歷史時(shí)段，法律賦予人格制度的功能是不一樣的，這決定了其在不同時(shí)空?qǐng)鼍跋洛娜幌喈惖拿嫦唷?br />
在古羅馬時(shí)期，由于其特有的政治經(jīng)濟(jì)制度，自然人在政治、經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)等各個(gè)方面所處的地位是不平等的，但是，商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展卻又內(nèi)在地要求參加商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體必須相互獨(dú)立、平等交換，并且有完全的權(quán)利能力和行為能力。商品經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求的平等與當(dāng)時(shí)顯然不平等的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在著明顯的沖突。為了調(diào)和這種沖突，羅馬法中設(shè)計(jì)了“人格”制度，將法律人和生物人分開，以符合平等要求的法律人，即具有“人格”的自然人，作為商品經(jīng)濟(jì)交換中的民事主體，事實(shí)上的不平等被法律上擬制的平等遮蔽開來，建立在社會(huì)不平等基礎(chǔ)上的平等交易由此成為可能，羅馬法中的“人格”因之在后世民法學(xué)人的視野中就具備了類同于“民事主體”的內(nèi)涵。但是，必須注意到的問題是：羅馬法中的人格制度尚處于感性認(rèn)識(shí)階段，和今天民法中所界定的民事主體還存在比較大的差距。就古羅馬人來說，“所謂的主體資格，既是一種資格，同時(shí)也是一種實(shí)在的權(quán)利。這和現(xiàn)代民法將自然人等同于民事主體，將權(quán)利主體資格與實(shí)際權(quán)利的取得相分離的做法大異旨趣。”③除此而外，由于羅馬法中的人格是和某些特定的身份關(guān)聯(lián)在一起的，而且，擁有人格的自然人所擁有的權(quán)利也并不僅限于民事權(quán)利，因而，該時(shí)期的人格制度固然包含有民事主體的意蘊(yùn)，但它本質(zhì)上并不是一個(gè)純粹的私法上的概念，而是一個(gè)同時(shí)兼有較強(qiáng)公法色彩的范疇，其在公法層面所具有的功能甚至超過了其在私法上的作用。
在古羅馬法中，擁有某種特定的身份是其獲得法律上人格的前提，反之，擁有法律上的人格是其享有和行使某種權(quán)利的基礎(chǔ)。決定人格具備與否的身份包括自由、市民以及家族等三種④。同時(shí)擁有前述三種身份者將擁有完整意義上的人格，可以享有并行使法律所規(guī)定的諸種權(quán)利。反之，欠缺某種身份將導(dǎo)致人格的減等乃至喪失⑤，無法或者不能完全享有和行使法律所賦予的權(quán)利。由于身份、人格以及實(shí)施法律行為、享有法律權(quán)利之間所存在的這種邏輯上的對(duì)應(yīng)關(guān)系，人格不僅取得了作為民法中實(shí)施民事行為之前提的民事主體的地位，而且在事實(shí)上被當(dāng)作標(biāo)記自然人身份的工具。古羅馬統(tǒng)治者力求能夠通過法律上的“人格”制度，將法律舞臺(tái)上的“人”標(biāo)記出來，并根據(jù)現(xiàn)實(shí)中的人的身份差異將其選擇性地分配給相關(guān)的個(gè)體。該種制度固然在一定程度上解決了商品經(jīng)濟(jì)所內(nèi)在要求的法律上的平等和奴隸制社會(huì)中人之現(xiàn)實(shí)地位不平等之間的沖突，但卻也在事實(shí)上承擔(dān)了區(qū)分自然人身份的功能。⑥有學(xué)者指出，羅馬法中人格制度的基本價(jià)值就“在于區(qū)分自然人不同的社會(huì)地位”，它在本質(zhì)上其實(shí)“是一種一些人壓迫另一些人的法律技術(shù)工具” ⑦。如此一來，該制度似乎就具有了某種反人類的色彩。⑧
(二)“主體”性人格制度向具有“理性”的自然人的轉(zhuǎn)變及其民法價(jià)值
歐洲進(jìn)入中世紀(jì)以后，隨著封建身份等級(jí)制度的確立，羅馬法中那種承載著身份切割功能的人格制度喪失了繼續(xù)存在下去的必要，逐漸趨向于消亡。與羅馬法時(shí)代相比，中世紀(jì)時(shí)期不再將人格作為(民事)主體的資格，而是將人格和人等同。但是，受制于當(dāng)時(shí)的封建等級(jí)制度，人的私法地位不甚相同，性別、身份、所屬群體、宗教歸屬等因素均會(huì)在不同程度上影響到人的私法地位，一定財(cái)產(chǎn)利益的取得和某種特定的身份之間存在著較強(qiáng)的邏輯對(duì)應(yīng)關(guān)系，平等的法律人格無法形成。這一點(diǎn)和實(shí)行商品經(jīng)濟(jì)的古羅馬顯然是不一樣的。當(dāng)然，這也并不意味著表征平等地位的主體人格理念在中世紀(jì)的徹底喪失。由于基督教神學(xué)思想的影響，承載主體地位平等精神的人格理念在人們的思想觀念層面依然存在。而且，由于基督教在中世紀(jì)歐洲所占據(jù)的主導(dǎo)地位，該種觀念統(tǒng)合了大多數(shù)歐洲人的思想，由此為近現(xiàn)代人格理念在歐洲的生成培育了一個(gè)共同的文化基礎(chǔ)。基督教通過對(duì)其教義的廣泛宣傳，不僅確立了作為中世紀(jì)以后西歐人類觀哲學(xué)基礎(chǔ)的人類尊嚴(yán)思想，而且由此孕育出了近代社會(huì)的人格概念。令人遺憾的是，承載著人類尊嚴(yán)思想的人格概念在中世紀(jì)那種以身份制為典型表征的封建社會(huì)秩序中很難實(shí)現(xiàn)由哲學(xué)理念向現(xiàn)實(shí)法律制度的轉(zhuǎn)變，作為近代人格概念之理論前端的人類尊嚴(yán)思想自然也就無法在法律制度層面實(shí)現(xiàn)和人格概念的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)，只能從宗教和道德意義上對(duì)人們的思想產(chǎn)生一定程度的統(tǒng)合性影響。⑨立基于此，自中世紀(jì)后半期一直到近代法律制度產(chǎn)生之前，人格概念固然經(jīng)常被人們提及，但它主要是一個(gè)哲學(xué)層面的范疇，而不是一個(gè)法律概念⑩，人格與民事主體之間的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)更多地存在于人們的學(xué)理思維層面，而不是制度層面。在近代資本主義發(fā)展的早期階段，受啟蒙運(yùn)動(dòng)和近代自然法學(xué)說的影響，西方資本主義國家因應(yīng)變化了的政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境，開始從制度層面反思人格概念。該時(shí)期人們意念中的“人格”不再像古羅馬時(shí)期那樣和某種特定的身份關(guān)聯(lián)在一起，人格的有無不再取決于人自身之外的某種要素，而是和人自身具有的某種內(nèi)在素質(zhì)(即“理性”)結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)在一起。
自然法學(xué)派高舉“理性”的旗幟，為捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)和自然權(quán)利搖旗吶喊，不僅引領(lǐng)和推動(dòng)了當(dāng)時(shí)的政治變革，而且對(duì)變革之后的國家立法產(chǎn)生了深層次的影響。對(duì)于立法者來說，它有義務(wù)通過自己的立法活動(dòng)將具有理性的、可以自己負(fù)責(zé)的人與舊制度下的諸種身份剝離開來，把公民從傳統(tǒng)社會(huì)那種由諸種身份屬性塑造出的權(quán)威中解放出來，賦予所有具有理性的公民以平等的權(quán)利。?由于人普遍地具有理性，因此每個(gè)人都平等地?fù)碛腥烁?。值得注意的是，新時(shí)期的“人格”已經(jīng)不再是一個(gè)規(guī)定于公私雜陳的法律中的、表征主體概念的法律術(shù)語，而是一個(gè)分別規(guī)定在憲法以及受其影響的民法等法律部門中的法律范疇。而且，西方國家早期的憲法和法律均未直接規(guī)定“人格”一詞，其先前所承載的“主體”概念被一個(gè)新的范疇——“人”承接了下來。這一點(diǎn)，在1789年的法國《人權(quán)宣言》第1條、第2條和1804年《法國民法典》第8條中表現(xiàn)得尤其明顯。與以往時(shí)期相比，先前羅馬法中兼具公、私法雙重屬性的“人格”在新的歷史時(shí)期已經(jīng)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化：不僅獲致“人格”的條件由某種特定的身份轉(zhuǎn)換成了自然的人，而且承載“人格”的載體開始出現(xiàn)了二元分離，由憲法和民法分別加以規(guī)定。該種轉(zhuǎn)變和分離的民法意義是非常深遠(yuǎn)的，其原因在于：憲法權(quán)利指向的義務(wù)主體是包括立法機(jī)關(guān)在內(nèi)的國家公權(quán)機(jī)關(guān)，既然作為權(quán)利主體的人彼此之間是平等的，而且他們進(jìn)行政治結(jié)合的目的是為了保護(hù)他們所擁有的那些自然的、且為憲法所確認(rèn)的基本權(quán)利，那么，國家就不能在民法典中確立與此相違背的民事主體制度，類同于古羅馬時(shí)期那樣的、與某些特定的身份關(guān)聯(lián)在一起的“主體”人格制度就沒有在民法中產(chǎn)生的可能性。由此，不僅民事主體的范圍得以結(jié)構(gòu)性的拓展，他們所為之民事行為的純粹性也將得以大幅度地提高，民法調(diào)整的空間由此將出現(xiàn)明顯的擴(kuò)充，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也將在更為廣闊的場景下展開。
(三)憲法人格權(quán)的產(chǎn)生及其相較于民法人格權(quán)制度的價(jià)值
值得注意的問題是，盡管法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》以及《法國民法典》中所規(guī)定的承載權(quán)利的主體是不附加外在條件的“人”，但是，由于啟蒙主義者和古典自然法學(xué)派所宣揚(yáng)的“理性主義”的影響，作為主體的“人”必須是擁有“理性”的人，因此，那些不具有“獨(dú)立理性”?的“消極公民”“婦女”以及“處于依附地位的人”是不能歸入《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》中所規(guī)定的“人”的范圍之列的，他們不能享有法國憲法所規(guī)定的權(quán)利，進(jìn)而也不能作為民法中的權(quán)利主體。這種基于對(duì)“理性”的尊崇而導(dǎo)致的“人”的范圍上的局限性不僅是法國憲法上的一個(gè)缺憾，而且對(duì)該時(shí)期旨在擴(kuò)展民事主體范圍的民事立法也產(chǎn)生了消極影響。幸運(yùn)的是，啟蒙主義者和古典自然法學(xué)派所奉行的“理性主義”立場在盧梭、康德那里遭到了批判?，由此推動(dòng)了憲法上以人格尊嚴(yán)為核心的人格權(quán)的出現(xiàn)。在盧梭和康德的哲學(xué)理念中，衡量人們是否具有人格的標(biāo)準(zhǔn)不是“理性”，而是“意志”。人格不僅和具有“理性”的人之間存在邏輯上的關(guān)聯(lián)性，它同時(shí)也和不具有“理性”的普通人關(guān)聯(lián)在一起。影響人格存在與否的決定性因素不是“理性”，而是“意志”。作為一個(gè)自然存在的人，他可能并不具有“理性”，但他肯定有“意志”，而具有“意志”的人都具有人格。德國學(xué)者漢斯·哈騰鮑爾(Hans Hattenbouer)對(duì)內(nèi)蘊(yùn)于康德哲學(xué)思想中的人格觀進(jìn)行了精辟的闡釋。?哈騰鮑爾認(rèn)為，既然人格和“理性”之間不具有邏輯上的絕對(duì)關(guān)聯(lián)性，而是以人自身的存在為基礎(chǔ)的，因此，全體社會(huì)成員實(shí)際上都擁有同樣的人格。所謂法律上的平等，其本質(zhì)其實(shí)就是人格的平等。顯然，哈騰鮑爾已經(jīng)敏銳地窺察到了康德哲學(xué)對(duì)法律上人格理論的深層面影響，其見解不可謂不深刻。但是，作為法律人，我們的視角僅僅局限于此顯然是不夠的，我們還必須進(jìn)而考察康德哲學(xué)和憲法上以人格尊嚴(yán)為核心的人格權(quán)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。事實(shí)上，康德關(guān)于人自身就是目的的哲學(xué)理念?就是實(shí)證法上尊重人格尊嚴(yán)的哲學(xué)基礎(chǔ)。在康德思想的浸潤下，黑格爾也認(rèn)為，現(xiàn)代法律制度的核心主旨在于：“做一個(gè)人并尊敬他人為人”?。很明顯，黑格爾的這一觀點(diǎn)中包含了對(duì)人格尊嚴(yán)的尊重。哲學(xué)家的思想觀點(diǎn)對(duì)于我們?cè)诹⒎酥翍椃ㄖ写_立以人格尊嚴(yán)為核心的人格權(quán)無疑有著積極的意義，但令人遺憾的是，在19世紀(jì)歐洲國家編篡法典的運(yùn)動(dòng)中，人格尊嚴(yán)的價(jià)值并沒有為該時(shí)期的立法者所重視，法典中并沒有對(duì)人格尊嚴(yán)的具體規(guī)定。從19世紀(jì)末期開始，這種情況逐漸發(fā)生了變化，歐洲一些國家的民法典中逐漸出現(xiàn)了關(guān)涉人格權(quán)益、乃至抽象人格權(quán)方面的內(nèi)容。1900年的《德國民法典》和1907年的《瑞士民法典》是其中的典型代表，后者第28條還首次從立法層面確定了保護(hù)人格權(quán)的一般條款?，形成了人格權(quán)立法保護(hù)的另外一種模式。歐洲各國民法典中對(duì)人格權(quán)益以及抽象人格權(quán)的規(guī)定，一方面拓展了人們傳統(tǒng)上理解的民事權(quán)益的范圍，另一方面在客觀上也起到了限制和約束國家公權(quán)力的效果，“將政府的職能限制于承認(rèn)并執(zhí)行私人權(quán)利的法律領(lǐng)域”?，由此推動(dòng)了憲法上人格權(quán)的產(chǎn)生并進(jìn)而對(duì)民法中的“主體”人格制度產(chǎn)生了反致性影響。誠如有學(xué)者所指出的那樣，“在沒有憲法之前，私法本身就是憲法，在有憲法以后，私法的基本觀念、基本精神和基本制度成了憲法的基礎(chǔ)和原型，并通過憲法這種根本法的形式得到了升華而被貫徹到其他一切法律部門了”?。當(dāng)然，憲法人格權(quán)的生成并不僅僅是因?yàn)槊穹ǖ耐苿?dòng)，它同時(shí)還有其他公法方面的原因，但民法中的人格權(quán)制度對(duì)于憲法人格權(quán)形成的推動(dòng)作用是毋庸置疑的。
“二戰(zhàn)”結(jié)束之后，基于對(duì)以往納粹政權(quán)踐踏人格尊嚴(yán)的深刻反思，歐洲各國開始從制度層面反思尊重和保障人格尊嚴(yán)的必要性，謀求將其作為國家法律體系的核心價(jià)值。1949年的《聯(lián)邦德國基本法》第1條將尊重和保障人格尊嚴(yán)作為一切國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的首要義務(wù)。該規(guī)定對(duì)于防范國家公權(quán)力對(duì)自然人之人格權(quán)的侵害、避免納粹暴政的再次出現(xiàn)無疑具有積極的意義。但是，其價(jià)值卻并不僅僅局限于憲法場域，民法人格權(quán)制度也因之而獲得制度性的推動(dòng)力量。其原因在于：依據(jù)德國的憲法理論，基本權(quán)利既是一種“主觀權(quán)利”，又是一種“客觀法”。作為“主觀權(quán)利”，基本權(quán)利賦予公民向國家公權(quán)力機(jī)關(guān)提出正向訴求和消極防御的權(quán)利?；作為“客觀法”，基本權(quán)利被認(rèn)為是國家公權(quán)機(jī)關(guān)必須自覺遵守的“客觀價(jià)值秩序”，它們必須盡可能創(chuàng)造有利于基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件[21]。前者主要存在于憲法場域，后者對(duì)于包括民法在內(nèi)的法律體系的影響巨大。民法要想最大限度地發(fā)揮自己的作用，不僅要保證自身在邏輯上的自洽，而且要確保其和公法之間的動(dòng)線流暢。顯然，該目標(biāo)的達(dá)成僅僅依靠民法自身的內(nèi)在修為是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，它必須依靠憲法對(duì)包括公法、私法在內(nèi)的整個(gè)法律體系的統(tǒng)合性影響。拉倫茨在論及德國基本法和民法的關(guān)系時(shí)曾經(jīng)對(duì)此作過精辟的闡述。[22]作為基本權(quán)利，憲法人格權(quán)自然也具有類同于其他基本權(quán)利那樣的“主觀權(quán)利”和“客觀法”性質(zhì)。其相較于民法人格權(quán)制度的價(jià)值固然主要表現(xiàn)于它所承載的、為基本法所確立的“客觀價(jià)值秩序”，但是，其作為“主觀權(quán)利”的性質(zhì)對(duì)于民法人格權(quán)的保障也同樣具有不可忽略的意義?；?ldquo;主觀權(quán)利”的性質(zhì)，憲法人格權(quán)從制度層面分解了“主體”意義上的“人格”制度，徹底摧毀了承載著身份切割功能的“人格”制度在德國復(fù)興的可能性，實(shí)現(xiàn)了“自然人”和“法律人”的徹底重合，最大限度地拓展了民事主體的范圍，為商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及立基于其上的私法自治的實(shí)現(xiàn)建構(gòu)了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)；基于“客觀法”的性質(zhì)，憲法人格權(quán)實(shí)現(xiàn)了對(duì)作為私法的民法中的人格權(quán)制度以及刑法、行政法等公法中的人格權(quán)保障條款的制度性統(tǒng)合，通過在民法中預(yù)設(shè)接駁公法的轉(zhuǎn)介條款、公私法規(guī)的合憲性控制、合憲性解釋等技術(shù)手段，在基本法人格權(quán)條款的統(tǒng)領(lǐng)之下，中和民法人格權(quán)制度和公法強(qiáng)制性規(guī)范之間的潛在沖突，實(shí)現(xiàn)民法和公法在人格權(quán)保障方面的動(dòng)線流暢，確保民法人格權(quán)制度的全面實(shí)現(xiàn)。由此觀之，德國基本法對(duì)人格權(quán)的確認(rèn)實(shí)際上標(biāo)志著民法人格權(quán)制度已經(jīng)進(jìn)入一個(gè)全新的階段。
二、作為民事主體之“人格”在民法場域的技術(shù)性轉(zhuǎn)變及其憲法價(jià)值
(一)作為民事主體之“人格”向“民事權(quán)利能力”的技術(shù)性轉(zhuǎn)變
在學(xué)界關(guān)于“人格”內(nèi)涵的諸種理解中，將其作為權(quán)利主體法律資格的民事權(quán)利能力是其中的一個(gè)重要方面。民法學(xué)界許多學(xué)者均秉持該種立場[23]，但不同的觀點(diǎn)也同樣存在[24]。據(jù)考證，權(quán)利能力概念最早出現(xiàn)于學(xué)者澤勒(Franzvon Zeille，17531828)起草的《奧地利民法典》。[25]隨后，薩維尼在其所著《當(dāng)代羅馬法體系》中界定了權(quán)利能力的概念，并將其和行為能力的概念作了區(qū)分。[26]《德國民法典》首次將權(quán)利能力由一個(gè)學(xué)理范疇轉(zhuǎn)化為一個(gè)法律術(shù)語，將其界定為法律上的人的本質(zhì)屬性。按照德國學(xué)者拉倫茨的解釋，權(quán)利能力是指一個(gè)人享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力。簡言之，它是指一個(gè)人作為法律關(guān)系主體的資格。[27]依據(jù)該學(xué)者所作的前述定義，權(quán)利能力與羅馬法中人格的內(nèi)涵是相同的，都是確認(rèn)民事主體的條件。對(duì)此，德國學(xué)界的理解不甚相同。該領(lǐng)域提出代表性觀點(diǎn)的學(xué)者包括：Gierke、HÖlder[28]；Fabriciushe、Gitter，以及Larenz 和Medicus等[29]。筆者認(rèn)為，德國民法典中的民事權(quán)利能力一詞與古羅馬法中作為“主體”而存在的人格是完全同義的，前者實(shí)際上是在對(duì)后者進(jìn)行技術(shù)性替換基礎(chǔ)上生成的一個(gè)新的“主體”概念。與古羅馬法中作為“主體”概念之人格相比，“民事權(quán)利能力”摒棄了古羅馬法“人格”概念中的公法色彩，將其與特定身份之間的邏輯關(guān)聯(lián)徹底切割開來，由此使之成為民法中一個(gè)純粹的民事主體概念。該范疇在《德國民法典》中的出現(xiàn)，是與民事主體制度在民法中所處的地位以及該時(shí)期特殊的社會(huì)背景關(guān)聯(lián)在一起的。作為民法中的一個(gè)特定法律范疇，民事主體是“私法上的權(quán)利和義務(wù)所歸屬之主體”[30]，是依法參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的人或者組織。作為民法中首要的基礎(chǔ)性問題，民事主體制度在民法中具有非常重要的作用，是其它諸種制度由以展開的基礎(chǔ)。因此，大陸法系國家民法典往往把民事主體制度作為首要問題在民法典中加以規(guī)范。[31]
在古羅馬法中，“人格”制度承載著民事主體的功能，它實(shí)際上是對(duì)處于“不平等”社會(huì)地位之自然人法律地位的“平等化”擬制，其目的是適應(yīng)奴隸制簡單商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。中世紀(jì)時(shí)期，由于歐洲各國實(shí)行的是封建制度，封建等級(jí)身份制的色彩非常明顯，建立在奴隸制簡單商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的古羅馬“人格”制度不具有得以復(fù)興的社會(huì)基礎(chǔ)。在近代資本主義發(fā)展的早期階段，受啟蒙主義和古典自然法學(xué)派思想的影響，建立在自由資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的《法國民法典》將民事主體和具有“理性”的法國人結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)在一起[32]，古羅馬法中那種承載著身份切割功能的民事主體(人格)制度無由以生成。值得注意的是，《法國民法典》中的民事主體制度是以個(gè)人為中心建立起來的，擁有民事主體資格的僅限于自然人，法人的民事主體資格并未得到承認(rèn)。[33]隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社團(tuán)法人特別是公司大量產(chǎn)生，先前那種以個(gè)人為中心建立起來的民事主體制度逐漸顯現(xiàn)出了局限性，民事立法中迫切需要建立一種新的、能夠同時(shí)包容自然人和法人的民事主體制度。在這種社會(huì)背景下，古羅馬法中那種與特定的身份關(guān)聯(lián)在一起的民事主體制度(人格制度)就再次引起了歐洲人的關(guān)注。德國人通過考古挖掘，從古羅馬法的文獻(xiàn)典籍中發(fā)掘出其人格理論，并將之作為法技術(shù)手段重新加以選擇性利用，創(chuàng)造出具有主體人格性質(zhì)的社會(huì)組織，即法人。[34]《德國民法典》在創(chuàng)制團(tuán)體人格的時(shí)候，有意識(shí)地將羅馬法人格制度中蘊(yùn)含的倫理屬性抽取出去，以一個(gè)不包含任何倫理色彩的、純粹技術(shù)性的“權(quán)利能力”替換了羅馬法中作為主體的“人格”，使之僅僅承載作為私法上主體資格的內(nèi)涵，不再兼領(lǐng)公法主體資格的責(zé)任。經(jīng)由前述技術(shù)性改造，新生法律人格(即權(quán)利能力)不再承載羅馬法人格制度中的那種倫理情懷，可以同時(shí)適用于自然人和法人。從《德國民法典》開始，民事主體制度開始從《法國民法典》所確立的那種以個(gè)人為中心的一元論模式，逐步轉(zhuǎn)向了同時(shí)包括自然人和法人的二元論模式。這是民事主體制度發(fā)展中的一個(gè)巨大進(jìn)步，自此以后，各個(gè)國家均效仿德國模式，建立二元的民事主體制度。
(二)作為民事主體之“人格”向“民事權(quán)利能力”轉(zhuǎn)變的憲法價(jià)值
《德國民法典》創(chuàng)立的“民事權(quán)利能力”概念從技術(shù)上分解了古羅馬時(shí)期作為民事主體的“人格”制度，主體資格和權(quán)利不再像古羅馬法時(shí)期那樣混雜在一起，具有民事權(quán)利能力、并因之而具有民事主體資格的人(自然人和法人)與具有民事主體資格、并因之而具有的人格權(quán)被技術(shù)性地分離開來，人格權(quán)在實(shí)證法層面首次獲得了相較于民事主體而獨(dú)立存在的外觀形象。從這一點(diǎn)來說，民事權(quán)利能力概念對(duì)于民法人格權(quán)的形成居功至偉。當(dāng)然，我們也必須看到，生命、身體、自由、健康等人格權(quán)相較于自然人來說，與生俱來，與其須臾不可分離。[35]喪失前述權(quán)利，自然人將不成之為民事主體。正因?yàn)槿绱?，方才有學(xué)者對(duì)權(quán)利能力相較于自然人的價(jià)值提出質(zhì)疑。[36]該種看法固然有一定的道理，但是，它所凸顯的僅僅是自然人相較于法人之迥然相異的主體屬性，卻并不能成為否認(rèn)權(quán)利能力相較于自然人之民法價(jià)值的理由。誠如前述，權(quán)利能力的重要貢獻(xiàn)在于將作為民事主體之“人格”與其承載的“權(quán)利”在技術(shù)上分解了開來，為人格權(quán)在實(shí)在法上的生成以及立基于其上的發(fā)展提供了一個(gè)廣闊的制度空間，對(duì)此視而不見似乎不是一種客觀的立場。更為關(guān)鍵的是，權(quán)利能力的作用并不僅限于此，它還具有更為深遠(yuǎn)的民法意義以及立基于其上的憲法價(jià)值。從民法的角度來說，由于權(quán)利能力不僅分解出了一個(gè)純粹的、而不是與權(quán)利混雜在一起的民事主體，而且分解出了一個(gè)與前者存在邏輯上的關(guān)聯(lián)性、但卻又相對(duì)獨(dú)立的人格權(quán)，因此，通過侵權(quán)法對(duì)受害人遭受的損害給予補(bǔ)救、并進(jìn)而保護(hù)與之存在邏輯關(guān)聯(lián)性的民事主體就具有了制度上的可能性。反之，如果主體資格和人格權(quán)依然像古羅馬法中那樣混雜在一起，由于主體資格本身所強(qiáng)調(diào)的僅僅是一種人格的平等和作為民事主體的能力，并不存在一種外在于它而存在的權(quán)利，通過侵權(quán)法對(duì)其施加制度性保護(hù)的理由就顯見得不甚充分。必須指出，權(quán)利能力所分解出來的純粹的民事主體并不僅限于自然人，它同時(shí)還包括法人。與法人相比，自然人基于權(quán)利能力所獲致的民事主體資格似乎就顯見得是一種法人制度設(shè)計(jì)的衍生品。前述立場固然可以作為詮釋保護(hù)自然人人格權(quán)以及與之關(guān)聯(lián)在一起的作為民事主體的人的理由，而且也同樣可以作為保護(hù)法人人格權(quán)以及法人主體資格的依據(jù)。誠然，學(xué)界對(duì)于法人的人格權(quán)存在許多理解上的歧義[37]，但是，只要我們能夠窺察法人人格權(quán)與法人主體資格之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)、能夠辨別保護(hù)法人人格權(quán)相較于保護(hù)法人主體資格的傳導(dǎo)性影響[38]，對(duì)法人人格權(quán)的諸種質(zhì)疑在保護(hù)法人主體資格必要性的沖刷之下必將顯見得蒼白、乏力。立基于此，筆者進(jìn)而想要申明的立場是：權(quán)利能力不僅分解出了兩個(gè)純粹的民事主體，而且，更為關(guān)鍵的是，它將不同類型的民事主體置于完全平等的地位之上，由此為私法自治的展開構(gòu)筑了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。誠然，私法自治的實(shí)現(xiàn)并不僅僅依賴于主體地位的平等，它同時(shí)還依賴旨在規(guī)范民事主體行為秩序的契約自由，但是，如果沒有民事主體間地位的平等，契約自由是無法真正得到實(shí)現(xiàn)的。由此觀之，權(quán)利能力的民法價(jià)值似乎還不僅限于分解“人格”制度、形成純粹的民事主體和獨(dú)立的人格權(quán)方面，其更為深遠(yuǎn)的民法價(jià)值在于它對(duì)私法自治的貢獻(xiàn)。
從憲法的角度來說，由于權(quán)利能力的技術(shù)性分解作用，民事主體被塑造成了一個(gè)純粹的私法主體，不再具有類同于古羅馬“人格”制度那樣的公法色彩，也不再承擔(dān)任何公法上的責(zé)任，它的私法功能得以凸顯。但是，這種私法功能是和憲法價(jià)值關(guān)聯(lián)在一起的。通過侵權(quán)法對(duì)人格權(quán)的保障，不僅民事主體由以存在的民法基礎(chǔ)得到鞏固，而且對(duì)限制和約束國家公權(quán)力也會(huì)產(chǎn)生傳導(dǎo)性影響；基于權(quán)利能力所構(gòu)筑的民事主體地位的平等，不僅私法自治的基礎(chǔ)得以建立，市民社會(huì)由以取得獨(dú)立發(fā)展的制度空間，而且為排斥公權(quán)力在私法場域的非法侵入和干預(yù)也提供了可能。顯然，權(quán)利能力的作用已經(jīng)超出了民法場域，對(duì)憲法產(chǎn)生了涵攝性影響。當(dāng)然，對(duì)國家公權(quán)力的限制和約束不能僅僅依靠民法，更不能僅僅依靠民法中的人格權(quán)制度。必須看到，民法典在抵御政治國家對(duì)市民社會(huì)的侵入方面顯見得有些力量單薄，究其原因，主要是因?yàn)槊穹ǖ溆梢源嬖诘哪康牟皇菫榱私绶终螄遗c市民社會(huì)之間的界限，而是為了在公法規(guī)則的框架范圍內(nèi)，建構(gòu)起市民社會(huì)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)和秩序。框定政治國家與市民社會(huì)之間界限的責(zé)任是由憲法以及受其影響和統(tǒng)合的公法制度承擔(dān)的，不應(yīng)當(dāng)將該種責(zé)任結(jié)構(gòu)性地轉(zhuǎn)交給民法典來承擔(dān)。這不僅顯見得有些浪漫、乃至于狂妄，而且泯滅了憲法與民法典之間應(yīng)有的功能定位界限，最終所導(dǎo)致的結(jié)果必然是私法秩序的無法建立。[39]就民法人格權(quán)制度而言，它固然對(duì)國家公權(quán)力有一定的傳導(dǎo)性影響，但是，原本應(yīng)當(dāng)由憲法承擔(dān)的限制和約束國家公權(quán)力的人格權(quán)保障責(zé)任不可能、也不應(yīng)當(dāng)交由民法結(jié)構(gòu)性承擔(dān)。正確的做法應(yīng)當(dāng)是：在憲法中確立人格權(quán)，賦予其抵御國家公權(quán)力非法侵害的主觀權(quán)利功能，以此來為私法自治的實(shí)現(xiàn)提供制度性的支撐。由此觀之，權(quán)利能力不僅從羅馬法“人格”制度中分離出了相對(duì)獨(dú)立的民法人格權(quán)，而且還推動(dòng)了憲法人格權(quán)的產(chǎn)生，其憲法意義不可謂不深遠(yuǎn)。
權(quán)利能力的憲法價(jià)值還不僅限于此，它在憲法人格權(quán)回歸民法方面也發(fā)揮了重要作用。誠如前文所言，權(quán)利能力分離出的人格權(quán)與作為民事主體的人是關(guān)聯(lián)在一起的，其范圍相對(duì)狹窄，僅限于生命、身體、健康、自由、姓名、名譽(yù)等諸種具體的人格權(quán)利。[40]但是，在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展的沖擊下，侵害人格的行為類型趨于多樣化，遭受侵害的人格場域被明顯地拓展，先前的人格權(quán)范圍已經(jīng)無法涵蓋日趨多樣化的人格權(quán)益訴求，而且，新出現(xiàn)的人格權(quán)益和民事主體之間的邏輯關(guān)聯(lián)性顯見得較為松散，它們更多地和人格尊嚴(yán)關(guān)聯(lián)在一起，以至于即便是通過類推的方式也無法將新生人格權(quán)益包容在傳統(tǒng)的人格權(quán)范圍之中。在這種情形下，憲法人格權(quán)經(jīng)由法官的司法解釋[41]，被合乎邏輯地注入到民法的概括性條款[42]之中，形成了民法中所謂的“一般人格權(quán)”。由此，不僅人格權(quán)的范圍得以拓展，憲法人格權(quán)對(duì)民法的價(jià)值統(tǒng)合功能也得以在維持民法體系完整和自身邏輯自洽的前提下獲致實(shí)現(xiàn)。如此結(jié)果，從追本溯源的角度來說，似乎也是權(quán)利能力制度無意中預(yù)設(shè)好的。
三、民法上人格權(quán)的性質(zhì)定位及其對(duì)民事立法的影響
(一)民法人格權(quán)的性質(zhì)定位
民法人格權(quán)的性質(zhì)是民法學(xué)界爭議比較大的一個(gè)問題，對(duì)該問題的厘定直接影響到民法立法中一系列問題的展開。筆者擬從三個(gè)方面進(jìn)行分析。
其一，民法人格權(quán)究竟是不是一種權(quán)利？對(duì)此，學(xué)界的理解不甚一致，主要有兩種立場：(1)否定說。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，人格權(quán)不應(yīng)當(dāng)被看作是一種權(quán)利，否則，將會(huì)導(dǎo)致權(quán)利主體與權(quán)利客體的混同[43]。(2)肯定說。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)利客體既可以指向于人自身之外，也可以指向于人本身，之所以否認(rèn)人格權(quán)的權(quán)利屬性主要是因?yàn)槠渌值募冋軐W(xué)思辨式的理論前提，即“權(quán)利是人與外在于人的事物的法律上的連接”[44]。筆者認(rèn)為，就人格權(quán)來說，作為其權(quán)利客體的生命、健康、身體、自由等人格權(quán)益固然是內(nèi)在于人的，但這并不影響人格權(quán)的權(quán)利屬性。當(dāng)然，我們也必須看到，人格權(quán)和民事主體之間存在內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)性，其性質(zhì)迥然相異于物權(quán)、債權(quán)等民事權(quán)利，因此，各國民法典關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定大都散見于民法總則、人法或侵權(quán)行為法各編，而沒有將其作為民法分則中一種與物權(quán)、債權(quán)等相平行的民事權(quán)利。
其二，民法人格權(quán)究竟是自然權(quán)利還是法定權(quán)利？有學(xué)者指出，權(quán)利是法律賦予權(quán)利人享有的支配力和利益，其性質(zhì)是法定的，而生命、身體、自由等人格權(quán)卻是自然人與生俱來、基于出生的事實(shí)而自然享有的。雖然國家可以通過法律對(duì)生命、身體、自由等人格權(quán)利施加限制，但是自然人并非必須經(jīng)由法律確認(rèn)之后方才能夠享有這些權(quán)利。如果將前述生命等人格權(quán)利視為一種法定權(quán)利，實(shí)際上等同于否定了該類權(quán)利的自然屬性，反而不能解釋其產(chǎn)生及本質(zhì)。[45]從直觀上來看，前述觀點(diǎn)確實(shí)有一定的道理，但是，問題的癥結(jié)在于：該觀點(diǎn)所凸顯的僅僅是生命、身體、自由等人格權(quán)在生成方式上迥然相異于物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利的特點(diǎn)，并不能由此推導(dǎo)出不需要法律對(duì)其加以確認(rèn)和厘定的結(jié)論。前述諸種具體人格權(quán)固然與生俱來、為上天所賦予，但這并不意味著它們僅僅存在于人們的理性思維空間、不具體外現(xiàn)于現(xiàn)實(shí)生活、因而也不會(huì)招致來自他人的侵害。恰恰相反，它們不僅存在于現(xiàn)實(shí)社會(huì)，而且不時(shí)地面對(duì)來自他人的侵?jǐn)_。這種侵?jǐn)_不僅危害到人格權(quán)本身，而且危害到與之關(guān)聯(lián)在一起的民事主體資格的存在，進(jìn)而沖擊和影響到立基于其上的民法秩序。因此，通過立法對(duì)生命、身體、健康、自由等人格權(quán)利施加制度性的保護(hù)就顯見得非常必要。誠然，對(duì)人格權(quán)施加制度性的保護(hù)并不必然意味著要通過立法的形式對(duì)其加以確認(rèn)和厘定(如法國民法典)，但是，不可忘記的是，對(duì)人格權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)與維護(hù)他人的行為自由是關(guān)聯(lián)在一起的，過當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)前者必然意味著對(duì)他人行為自由的過當(dāng)壓制。反之亦然。立基于此，在保護(hù)自然人人格權(quán)與維護(hù)潛在侵害人的行為自由之間謀求達(dá)致一個(gè)較為妥當(dāng)?shù)钠胶饩统蔀槿烁駲?quán)保護(hù)過程中必須堅(jiān)持的永恒主旨。這一點(diǎn)，僅僅依靠強(qiáng)調(diào)人格權(quán)的自然權(quán)利屬性、依靠法院對(duì)其進(jìn)行的動(dòng)態(tài)中和顯然是無法完成的。舍此而外，還必須看到，人格權(quán)是一種集束性的、隨著時(shí)代的發(fā)展不斷展現(xiàn)的權(quán)利，它包括但并不僅限于生命、身體、健康、自由等人格權(quán)利，在此基礎(chǔ)上衍生出的其他具體人格權(quán)如知情權(quán)、信用權(quán)、生活安寧權(quán)等與自然人主體資格之間的邏輯關(guān)聯(lián)性并不像前者那么明顯。有民法學(xué)者對(duì)新近衍生出的人格權(quán)與人之本體的漸行漸遠(yuǎn)作了精辟的闡述。[46]因此，以生命、健康、身體、自由等傳統(tǒng)人格權(quán)與自然人主體資格之間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)作為強(qiáng)調(diào)人格權(quán)之自然權(quán)利性質(zhì)的理由，似乎有以偏概全之嫌。
其三，人格權(quán)究竟是民事權(quán)利還是憲法權(quán)利？國內(nèi)民法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，民法人格權(quán)在性質(zhì)上屬于民事權(quán)利。其主要理由是：第一，通過憲法保護(hù)人格權(quán)，難以對(duì)人格權(quán)進(jìn)行周延的保護(hù)；第二，我國憲法體制決定了僅通過憲法，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)人格權(quán)的充分保護(hù)；第三，依據(jù)憲法保護(hù)人格權(quán)缺乏可操作性；第四，將人格權(quán)確認(rèn)為民事權(quán)利，也意味著明確了國家的積極保護(hù)義務(wù)，即國家要通過立法、司法等途徑來保障人格利益。[47]對(duì)此，也有學(xué)者秉持否定立場，認(rèn)為人格權(quán)本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于憲法權(quán)利。人格權(quán)在觀念上的私權(quán)化，有其復(fù)雜的原因，具體包括：第一，人格權(quán)之私權(quán)化首先源于一種狹隘的法律實(shí)證主義觀念；第二，人格要素的可分解性，從技術(shù)上支持了某些具體人格權(quán)的私權(quán)化；第三，憲法規(guī)定的概括性，必然產(chǎn)生民法創(chuàng)設(shè)某些具體人格權(quán)的必要性；第四，人格權(quán)的私法化提供了人格權(quán)之私權(quán)化的理論基礎(chǔ)。[48]筆者認(rèn)為，界定民法人格權(quán)的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其與憲法人格權(quán)之間的邏輯關(guān)聯(lián)切割開來，將具體人格權(quán)和一般人格權(quán)區(qū)分開來。從歷史的角度來看，民法中的諸種具體人格權(quán)為憲法人格權(quán)的產(chǎn)生創(chuàng)造了條件，反過來，憲法所規(guī)定的人格尊嚴(yán)和人身自由也為民法人格權(quán)制度的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。[49]但是，這并不意味著在民法人格權(quán)影響和推動(dòng)之下生成的憲法人格權(quán)的性質(zhì)是民事權(quán)利，同理，它也不意味著立憲主義時(shí)代根源于憲法人格權(quán)的民法人格權(quán)的性質(zhì)是憲法權(quán)利。作為主觀權(quán)利，民法人格權(quán)與憲法人格權(quán)是相互獨(dú)立的，二者在各自的空間場域內(nèi)發(fā)揮作用；作為客觀價(jià)值秩序，憲法人格權(quán)對(duì)民法人格權(quán)有價(jià)值統(tǒng)合作用，但這并不意味著民法人格權(quán)的性質(zhì)將由此發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變，它在本質(zhì)上依然是一種民事權(quán)利。當(dāng)然，必須說明的是，前述立場所指向的僅僅是具體人格權(quán)，一般人格權(quán)的性質(zhì)并不是民事權(quán)利，而是憲法權(quán)利。其原因在于：一般人格權(quán)的內(nèi)涵具有高度的不確定性，如果將其厘定為民事權(quán)利的話，將不可避免地賦予法院確定其內(nèi)涵的過當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，使民眾在事實(shí)上處于一種動(dòng)輒得咎的狀態(tài)之中，保護(hù)自然人的人格權(quán)與維持公眾的行為自由之間難以達(dá)致一個(gè)較為妥當(dāng)?shù)钠胶?。反之，如果將其厘定為憲法?quán)利的話，它就可以依托民法中的相關(guān)條款，經(jīng)由法官的制度性攪拌，將憲法人格權(quán)的精神合乎邏輯地注入民法場域，在拓展民法人格權(quán)范圍的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)對(duì)民法人格權(quán)的價(jià)值統(tǒng)合，維持民法和公法之間的動(dòng)線流暢。
(二)民法人格權(quán)的性質(zhì)定位對(duì)民事立法的影響
民法人格權(quán)的性質(zhì)定位對(duì)民事立法具有重要的影響，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。
1.自然權(quán)利和法定權(quán)利的性質(zhì)定位對(duì)民事立法的影響
自然權(quán)利論者認(rèn)為，權(quán)利是法定的，而生命、身體、健康、自由等人格權(quán)是與生俱來的、超乎權(quán)利之上的天賦人權(quán)，與物權(quán)、債權(quán)等民事權(quán)利迥然相異，根本不成之為實(shí)定法層面的權(quán)利，沒有必要、也不應(yīng)該通過立法對(duì)其加以規(guī)定。受其影響，1804年的《法國民法典》中不僅沒有關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，甚至沒有任何與人格有關(guān)的措辭，這種狀況直到1970年之前幾乎沒有發(fā)生任何實(shí)質(zhì)性的改變。當(dāng)然，這也并不意味著《法國民法典》中是根本不存在人格權(quán)的。恰恰相反，《法國民法典》事實(shí)上也在保護(hù)著人格權(quán)，只不過，它是在不承認(rèn)人格權(quán)的前提下通過另外一種路徑對(duì)其加以保護(hù)的。《法國民法典》第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時(shí)，因其過錯(cuò)致該損害發(fā)生之人應(yīng)當(dāng)賠償損害。”依據(jù)該規(guī)定，受損害權(quán)益的性質(zhì)并不是侵權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成的必需條件，包括人格權(quán)在內(nèi)的損害均可以通過該條獲得救濟(jì)。如此一來，盡管《法國民法典》中并未規(guī)定人格權(quán)，但是，它實(shí)質(zhì)上是可以獲得保護(hù)的。這種保護(hù)路徑不是“權(quán)利侵害型保護(hù)路徑”，而是“主體保護(hù)型路徑”。也就是說，法院在民事審判中所保護(hù)的并不是獨(dú)立存在的人格權(quán)，而是與其關(guān)聯(lián)在一起的作為民事主體的自然人。從法國的民事審判實(shí)踐來看，自19世紀(jì)中后期開始，法國的法官依據(jù)《法國民法典》第1382條的規(guī)定，保護(hù)了一系列人格權(quán)，如私人生活受尊重權(quán)、肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)等。在司法實(shí)踐的推動(dòng)之下，20世紀(jì)70年代到90年代，《法國民法典》經(jīng)過幾次修改，最終將私人生活受尊重以及關(guān)于人的身體受保護(hù)等人格權(quán)寫入其中，使之成為受實(shí)在法保護(hù)的人格權(quán)。
與自然權(quán)利論者的立場相比，法律權(quán)利論者盡管并不否認(rèn)人格權(quán)與生俱來的自然權(quán)利屬性，但是，他們認(rèn)為，人格權(quán)只有法定化，才能夠框定權(quán)利的界限，國家才有可能通過強(qiáng)制力對(duì)人格權(quán)進(jìn)行制度性的保障。人格權(quán)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于法定權(quán)利而不是自然權(quán)利。[50]受其影響，1900年的《德國民法典》對(duì)人格權(quán)作了列舉性規(guī)定。該法第823條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對(duì)他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任。”依據(jù)該規(guī)定，行為人只有在侵害到受害人的生命、身體、健康、自由等具體人格權(quán)的時(shí)候方才構(gòu)成侵權(quán)民事責(zé)任，對(duì)其他沒有為法律所列舉的人格權(quán)的侵害并不必然構(gòu)成民事侵權(quán)。除此之外，《德國民法典》第12條還規(guī)定了自然人的姓名權(quán)，該種人格權(quán)的性質(zhì)與生命、身體、健康、自由等具體人格權(quán)不甚相同，它不僅可以通過侵權(quán)法尋求救濟(jì)，而且還直接賦予自然人以請(qǐng)求權(quán)。與《法國民法典》相比，《德國民法典》中不僅直接規(guī)定了具體人格權(quán)，而且還同時(shí)通過民法總則和侵權(quán)行為法對(duì)人格權(quán)施加制度性保護(hù)。顯然，德國對(duì)人格權(quán)的保護(hù)路徑并不是法國那種“主體保護(hù)型路徑”，而是一種與其迥然相異的“權(quán)利侵害型保護(hù)路徑”。在德國，法官固然也可以像法國的同行們那樣依托侵權(quán)法的規(guī)定，從中合乎邏輯地推導(dǎo)出新型的具體人格權(quán)，但他們所進(jìn)行的推導(dǎo)必須建立在尊重法律已然確立之具體人格權(quán)的基礎(chǔ)之上，不能依據(jù)所謂的自然權(quán)利來對(duì)法律中并未規(guī)定的人格權(quán)進(jìn)行肆意的拓展性保護(hù)。
2.民事權(quán)利或憲法權(quán)利的性質(zhì)定位對(duì)民事立法的影響
目前，學(xué)界對(duì)人格權(quán)是民事權(quán)利抑或憲法權(quán)利的爭論主要是針對(duì)一般人格權(quán)，對(duì)具體人格權(quán)的民事權(quán)利性質(zhì)基本上不存在什么爭議。該種爭議對(duì)于民法中一般人格權(quán)的確立方式具有重要意義。民法學(xué)界多數(shù)學(xué)者傾向于認(rèn)為，人格權(quán)在性質(zhì)上屬于一種法定權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在民法典中對(duì)其加以確認(rèn)和厘定。但是，“人之理性的構(gòu)成性限度不可能使人建構(gòu)出一種確定不變或一勞永逸的‘個(gè)人權(quán)利表’以應(yīng)對(duì)人類社會(huì)日益演化的各種繁復(fù)情勢”[51]。民法典中能夠規(guī)定的人格權(quán)范圍是有限的，隨著時(shí)代的發(fā)展，這種既定的人格權(quán)必然會(huì)顯現(xiàn)出其范圍上的狹窄，需要借助一般人格權(quán)來彌補(bǔ)其范圍上的局限性。民事權(quán)利論者傾向于認(rèn)為，一般人格權(quán)在性質(zhì)上屬于民事權(quán)利，民法中有必要對(duì)其加以明確規(guī)定。與之相比，憲法權(quán)利論者卻傾向于認(rèn)為，一般人格權(quán)的性質(zhì)是憲法權(quán)利，民法中沒有必要直接規(guī)定一般人格權(quán)，而且，由于一般人格權(quán)的高度不確定性，即便民法中規(guī)定了一般人格權(quán)，實(shí)踐中也難以操作。受前述兩種立場的影響，一般人格權(quán)在瑞士、德國以及受其影響的國家以兩種不同的樣態(tài)展現(xiàn)出來。1907年的《瑞士民法典》首先在其第1章第1節(jié)專門規(guī)定了對(duì)人格的保護(hù)，繼而在第28條中規(guī)定了一般人格權(quán)，確立了“具體人格權(quán)+保護(hù)人格權(quán)一般條款”的立法模式。與《瑞士民法典》相比，《德國民法典》盡管制定的時(shí)間稍早一些，但是，由于很難從立法層面對(duì)一般人格權(quán)進(jìn)行界分[52]，《德國民法典》中并未規(guī)定一般人格權(quán)。而且，由于一般人格權(quán)在內(nèi)涵與外延上的高度不確定性，直到“二戰(zhàn)”結(jié)束之前，德國帝國法院一直拒絕在其所作司法判決中承認(rèn)一般人格權(quán)。1954年，德國聯(lián)邦最高法院在“讀者來信案”中，依據(jù)德國《基本法》第1條、第2條的規(guī)定，經(jīng)由《德國民法典》第823條第1款規(guī)定的“其他權(quán)利”，確立了一般人格權(quán)的概念[54]，由此形成了一種迥然相異于瑞士的一般人格權(quán)生成路徑——“具體人格權(quán)+一般人格權(quán)”。此后，德國聯(lián)邦司法部謀求修改《德國民法典》第823條，將一般人格權(quán)寫入其中，但最終沒有獲得通過。[55]
四、憲法人格權(quán)在我國民法中實(shí)現(xiàn)路徑的法理分析
新中國成立后，我國最早規(guī)定人格權(quán)的是現(xiàn)行《憲法》[56]，《民法通則》中關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定是在現(xiàn)行《憲法》的影響和推動(dòng)之下確立的，與西方國家民法人格權(quán)的形成路徑截然相反。由于我國迥然相異于西方國家的法律文化傳統(tǒng)，加之具有明顯移植借鑒色彩的“政府推進(jìn)型”[57]立憲主義發(fā)展路徑，不僅使憲法人格權(quán)具有明顯的域外移植色彩，而且使民法人格權(quán)產(chǎn)生伊始就承擔(dān)起了以私法方式踐行憲法人格權(quán)的公法責(zé)任。當(dāng)然，實(shí)現(xiàn)憲法人格權(quán)的立法并不僅僅依賴于作為私法的民法，它同時(shí)也依賴包括刑法、行政法、訴訟法等在內(nèi)的公法。學(xué)理層面的場景預(yù)設(shè)是：在憲法人格權(quán)精神的統(tǒng)領(lǐng)之下，私法和公法以各自獨(dú)立的方式來貫徹憲法人格權(quán)的保障要求。就民法而言，它不僅要在自己的體系之內(nèi)形成邏輯自洽的人格權(quán)體系，而且要保持與公法之間的無縫銜接、與憲法之間的動(dòng)線流暢。這與西方國家那種先民法人格權(quán)、后憲法人格權(quán)路徑支撐下二者之間的關(guān)聯(lián)與互動(dòng)，顯然不甚相同。但是，問題的癥結(jié)在于：我國憲法人格權(quán)究竟如何實(shí)現(xiàn)其對(duì)民法人格權(quán)的效力涵攝呢？筆者認(rèn)為，憲法人格權(quán)在民法中有三個(gè)實(shí)現(xiàn)路徑。
(一)通過民事立法，形成符合民法運(yùn)作機(jī)理的人格權(quán)內(nèi)容
我國《民法通則》第五章第四節(jié)規(guī)定了人身權(quán)，其實(shí)際內(nèi)容就是人格權(quán)，具體包括：生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)。從《民法通則》關(guān)于“民事權(quán)利”的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)來看，前述人格權(quán)和物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利所處的地位是相同的，但是，前述人格權(quán)并未被賦予后者所擁有的那種請(qǐng)求權(quán)。這也就是說，對(duì)前述人格權(quán)的保護(hù)只能通過侵權(quán)法，人格權(quán)主體不可以基于個(gè)人所擁有的具體人格權(quán)向義務(wù)主體直接提出正向的權(quán)利訴求。因此，前述具體人格權(quán)相較于物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利的所謂同等地位僅僅是神似而已，它們并未被真正賦予同等地位。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予具體人格權(quán)以獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，這是確保民事立法者履行其憲法人格權(quán)保護(hù)義務(wù)所必須的。從法理上來說，憲法人格權(quán)既是一種消極的防御權(quán)，又是一種正向的請(qǐng)求權(quán)。作為防御權(quán)，公民有權(quán)要求國家承擔(dān)消極不侵害的權(quán)利；作為正向請(qǐng)求權(quán)，公民有權(quán)請(qǐng)求國家采取切實(shí)有效措施對(duì)其憲法人格權(quán)加以保護(hù)。日本有學(xué)者將國家相較于基本權(quán)利的責(zé)任稱為國家承擔(dān)的三種義務(wù)，“即介入禁止義務(wù)、基本權(quán)保護(hù)義務(wù)、基本權(quán)支援義務(wù)”[58]。就憲法人格權(quán)而言，國家所擔(dān)負(fù)的人格權(quán)保護(hù)義務(wù)是指國家采取立法、司法等切實(shí)有效的措施保護(hù)公民憲法人格權(quán)免受他方侵害的義務(wù)。民事立法者固然可以通過侵權(quán)法對(duì)公民人格權(quán)施加司法上的保護(hù)，但是，該種保護(hù)所針對(duì)的場景是公民人格權(quán)已然遭受侵害的情形，對(duì)于公民人格權(quán)尚未遭受現(xiàn)實(shí)損害、處于即將受到損害的危險(xiǎn)狀態(tài)中的情形，侵權(quán)法顯然是無能為力的。舍此而外，如果僅僅通過侵權(quán)法保護(hù)具體人格權(quán)，公民就無法通過直接向侵害人提出請(qǐng)求的方式避免損害的發(fā)生或者私下解決彼此間的沖突，這不僅不利于私法自治的實(shí)現(xiàn)，而且將最終導(dǎo)致侵害人格權(quán)糾紛結(jié)構(gòu)性地轉(zhuǎn)移至法院，過當(dāng)?shù)丶又胤ㄔ旱墓ぷ髫?fù)擔(dān)。因此，我國應(yīng)當(dāng)效仿其他國家和地區(qū)例如，我國臺(tái)灣地區(qū)[59]，在民法中賦予具體人格權(quán)以獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)。目前，國內(nèi)學(xué)界圍繞人格權(quán)制度在民法典中所處地位問題存在很大爭議，有贊成獨(dú)立成編說[60]和反對(duì)獨(dú)立成編說[61]兩種立場。筆者認(rèn)為，民法學(xué)者在該問題上的立場差異固然凸顯了他們對(duì)于人格權(quán)在民法典中所處地位的不同認(rèn)知，但是它們所蘊(yùn)含的共性立場也是很明顯的：二者均認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)單一地依靠侵權(quán)法來保護(hù)人格權(quán)。然而，令人遺憾的是，民法學(xué)者在共同強(qiáng)調(diào)人格權(quán)之重要性的同時(shí)，卻似乎沒有過多留意人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)相較于民法人格權(quán)保護(hù)的價(jià)值[62]，對(duì)其承載的保護(hù)憲法人格權(quán)的公法責(zé)任更是關(guān)注不多。2017年通過的《民法總則》總結(jié)以往司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從立法層面拓展了具體人格權(quán)的范圍，但是，依然沒有賦予具體人格權(quán)以獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，人格權(quán)單一依靠侵權(quán)法獲得保護(hù)的格局沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化，憲法人格權(quán)在民法中的實(shí)現(xiàn)依然存在一定的缺憾。
(二)通過合憲性解釋，對(duì)既有民法人格權(quán)進(jìn)行合乎邏輯的類推
人格權(quán)制度在西方國家的發(fā)展歷史證明，人格權(quán)不是純粹的自然權(quán)利，對(duì)人格權(quán)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取法定主義的方式。由于我國迥然相異于西方國家的法律文化傳統(tǒng)以及民法人格權(quán)的特有生成路徑，通過法定的方式設(shè)定民法人格權(quán)在我國顯見得尤其重要。但是，必須警醒的是，立法者不是萬能的上帝，它是一個(gè)由人組合而成的組織，人在理性方面所固有的局限性決定了立法者所構(gòu)筑的人格權(quán)體系具有一定程度的封閉性。隨著時(shí)代的發(fā)展、科技的進(jìn)步，既定的人格權(quán)體系必然會(huì)顯現(xiàn)出其范圍上的局限性，從而為法官彰顯其在拓展人格權(quán)范圍上的存在感提供了空間和可能。但是，這絲毫也不意味著法官在拓展人格權(quán)范圍的時(shí)候，可以置民法中的既定人格權(quán)于不顧，恣意妄為、任行其是，憑空臆定出一些新型的人格權(quán)。否則，不僅民眾的行為自由將遭受過當(dāng)?shù)膲褐疲穹ㄅc憲法之間的動(dòng)線流暢以及民法與公法之間的無縫銜接也將受到影響。必須看到，我國民法人格權(quán)是在憲法人格權(quán)的影響和推動(dòng)之下確立的，民法不僅要通過私法的方式踐行憲法所作之保障人格權(quán)的承諾，而且要在憲法精神的引領(lǐng)之下，實(shí)現(xiàn)和同樣肩負(fù)著實(shí)現(xiàn)憲法人格權(quán)責(zé)任的公法的較為妥當(dāng)?shù)你暯印Ｒ虼?，法官在?duì)民法中的既定人格權(quán)進(jìn)行拓展解釋的時(shí)候，必須秉持合憲性解釋的方法，以符合憲法條文、精神、原則的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)民法中的既定人格權(quán)進(jìn)行拓展解釋，從而“保證通過解釋得出的結(jié)論與憲法的規(guī)范含義相一致”[63]。由于法官只是將其對(duì)憲法精神的理解內(nèi)化于對(duì)民法既定人格權(quán)的解釋之中，并不直接涉及對(duì)憲法規(guī)范的解釋，因此，該種解釋并不違背我國的憲法解釋體制。由此，憲法人格權(quán)的精神就得以在法官合憲性解釋的攪拌之下，被合乎邏輯地注入對(duì)民法既定人格權(quán)的拓展之中，從而確保了二者之間的動(dòng)線流暢以及民法與公法之間的銜接。
此外，我們還必須看到，現(xiàn)代社會(huì)條件下，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，姓名、肖像、聲音、形象甚至個(gè)人隱私等都可以通過一定的方式獲得與人相分離的地位并由此進(jìn)入可商業(yè)利用的空間范圍，人格商業(yè)利用權(quán)存在的必要性得以凸顯。為避免人格商業(yè)利用權(quán)行使過程中有可能出現(xiàn)的與公法規(guī)范之間的沖突，民法中有必要通過民事法律行為制度來加以中和。我國《合同法》第52條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。依據(jù)該規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條[64]的規(guī)定，民事主體行使其人格商業(yè)利用權(quán)、與他方簽訂合同的時(shí)候，如果違反法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效。但是，如果違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章以及行政規(guī)范性文件中的強(qiáng)制性規(guī)定，該類合同并不必然無效。前述規(guī)定的法律依據(jù)在于《立法法》確立的法律保留制度，它在客觀上有助于避免公法規(guī)范在私法場域的過當(dāng)滲透，維護(hù)私法自治由以存在的基礎(chǔ)。但是，從司法實(shí)踐來看，徹底否認(rèn)地方性法規(guī)、行政規(guī)章及行政規(guī)范性文件對(duì)該類合同效力的影響是很難做到的，學(xué)理上也無法做出完全令人信服的解釋。[65]較為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法是：將對(duì)地方性法規(guī)、行政規(guī)章以及行政規(guī)范性文件的違反與《合同法》第52條第4項(xiàng)規(guī)定的對(duì)社會(huì)公共利益的損害有條件地關(guān)聯(lián)起來，以憲法人格權(quán)作為法官詮釋該類合同是否損害社會(huì)公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，通過合憲性的解釋方法，將憲法人格權(quán)的精神合乎邏輯地注入法官對(duì)社會(huì)公益的詮釋之中，以求實(shí)現(xiàn)人格商業(yè)利用權(quán)與公法強(qiáng)制性規(guī)范之間的較為妥當(dāng)?shù)你暯印?br />
(三)通過一般人格權(quán)確保憲法人格權(quán)在民法場域的效力涵攝
通過對(duì)具體人格權(quán)的類推解釋，固然可以在一定程度上拓展人格權(quán)的保護(hù)范圍，但是，具體人格權(quán)的既定內(nèi)涵決定了法官不可能走得太遠(yuǎn)，他必須在具體人格權(quán)的蘊(yùn)含之下審慎地行使裁量權(quán)，在不危及人格權(quán)體系完整和邏輯自洽的前提下適度拓展人格權(quán)的范圍，否則，該種拓展由以存在的正當(dāng)性就不復(fù)存在了。為彌補(bǔ)類推適用中存在的前述局限，應(yīng)當(dāng)確立一般人格權(quán)。與具體人格權(quán)相比，一般人格權(quán)可以使法官因應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化，對(duì)具有救濟(jì)必要性、且沒有類型化為具體人格權(quán)的人格法益進(jìn)行“權(quán)衡救濟(jì)”。[66]目前，以瑞士、德國為代表的西方國家均通過某種方式確立了一般人格權(quán)。我國《民法通則》第101條最早規(guī)定了人格尊嚴(yán)。國內(nèi)民法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，該條關(guān)于人格尊嚴(yán)的規(guī)定其實(shí)就是一般人格權(quán)的內(nèi)容。[67]對(duì)此，也有學(xué)者提出不同意見。[68]筆者秉持后種立場，理由是：該條關(guān)于人格尊嚴(yán)的規(guī)定是和名譽(yù)權(quán)關(guān)聯(lián)在一起的，并未賦予一般人格權(quán)獨(dú)立的權(quán)利地位。從我國司法實(shí)踐來看，直到2001年之前，法院一直是通過類推適用名譽(yù)權(quán)的方式保護(hù)一般人格權(quán)的。2001年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條規(guī)定了一般人格權(quán)，但是由于該條中承載一般人格權(quán)的是第1款中與具體人格權(quán)相平行的“人格尊嚴(yán)權(quán)”“人身自由權(quán)”以及第2款中獨(dú)立出現(xiàn)的“其他人格利益”，且第1款和第2款所規(guī)定的侵犯一般人格權(quán)的構(gòu)成要件不甚相同，因而其內(nèi)在的邏輯關(guān)系顯見得有些混雜。
2017年出臺(tái)的《民法總則》第112條到第115條規(guī)定了人格權(quán)，其中，第112條規(guī)定的是一般人格權(quán)。從《民法總則》關(guān)于人格權(quán)規(guī)定的總體結(jié)構(gòu)來看，我國采取的是“一般人格權(quán)+具體人格權(quán)”模式，這與《德國民法典》第823條第1款所確立的人格權(quán)保護(hù)模式在外觀上非常接近。但是，二者之間的不同之處在于：《德國民法典》第823條第1款并未直接規(guī)定一般人格權(quán)，承載一般人格權(quán)的是該條中的所謂“其他權(quán)利”，一般人格權(quán)是德國聯(lián)邦最高法院直接援引憲法中關(guān)于人格尊嚴(yán)的規(guī)定，從“其他權(quán)利”中挖掘出來的。相比之下，德國確立一般人格權(quán)的方式似乎更為可取。其原因在于：人格權(quán)本質(zhì)上是一種憲法權(quán)利，其在民法場域分解之后形成的具體人格權(quán)固然已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了權(quán)利性質(zhì)的結(jié)構(gòu)性翻轉(zhuǎn)，但一般人格權(quán)的性質(zhì)卻依然是憲法權(quán)利。它固然有拓展具體人格權(quán)范圍的民法價(jià)值，但它同時(shí)也承載著在民法中實(shí)現(xiàn)憲法人格權(quán)精神的公法使命。而且，該種使命的完成必須建立在不侵損私法自治的前提之下。因此，法官必須通過對(duì)民法中承載一般人格權(quán)的“其他權(quán)利”的合憲性解釋，將憲法人格權(quán)的精神注入其中，并通過動(dòng)態(tài)的流量控制，調(diào)節(jié)憲法人格權(quán)在民法場域的滲透，以求實(shí)現(xiàn)維護(hù)私法自治和弘揚(yáng)憲法人格權(quán)精神之間的較為妥當(dāng)?shù)钠胶?。與德國相比，由于我國《民法總則》中直接規(guī)定了由“人身自由、人格尊嚴(yán)”承載著的一般人格權(quán)，它原本具有的銜接憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的功能就在較大程度上被遮蔽了，憲法權(quán)利的性質(zhì)急劇萎縮，民事權(quán)利的性質(zhì)得以彰顯。由此導(dǎo)致的結(jié)果必然是：法官的職責(zé)在現(xiàn)實(shí)層面不可避免地轉(zhuǎn)向?qū)?nèi)涵具有高度不確定性的“人身自由、人格尊嚴(yán)”的詮釋之中，社會(huì)公眾因之而面臨動(dòng)輒得咎的常態(tài)化風(fēng)險(xiǎn)。此外，由于《民法總則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定并未從根本上改變此前那種單一地依賴侵權(quán)法保護(hù)的立法模式，且《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條并不必然因?yàn)椤睹穹倓t》的出臺(tái)而喪失效力，因此，對(duì)“人身自由”“人格尊嚴(yán)”的侵害依然要以該解釋第1條第1款所要求的“非法侵害”為前提。這樣一來，困擾德國司法實(shí)踐的識(shí)別和判斷侵害“一般人格權(quán)”行為之“違法性”的難題[69]參見薛軍：《揭開“一般人格權(quán)”的面紗——兼論比較法研究中的“體系意識(shí)”》，載《比較法研究》2008年第5期，第27-30頁。就現(xiàn)實(shí)地?cái)[放在我國的法官面前。對(duì)此，我們目前顯然并未做好充分的理論準(zhǔn)備。
?。▌⒅緞?，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。本文系2015年教育部重大課題攻關(guān)項(xiàng)目《中國特色人權(quán)觀及人權(quán)理論研究》(項(xiàng)目號(hào)：15JZD007)的階段性研究成果。）
注釋：
①參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第126頁；另可參見王利明：《人格權(quán)法》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第4-5頁；楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2015年版，第31頁。
?、趨⒁姾聒櫍骸斗墒飞先烁裰贫鹊难莼罚d《法律科學(xué)》2008年第4期，第40頁。
?、蹍⒁娨x：《人格權(quán)法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第22頁。
④［美］羅斯科•龐德：《法理學(xué)》(第4卷)，王保民、王玉譯，法律出版社2007年版，第203頁。
?、輩⒁娭軚彛骸读_馬法原論》(上冊(cè))，商務(wù)印書館1994年版，第108-112頁。
?、迏⒁姡鄣拢萘_爾夫•克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第59頁。
?、邊⒁娨铮骸墩摲ㄈ巳烁駲?quán)》，載《法學(xué)研究》2004年第4期，第51頁。
⑧參見注②，第42頁。
?、釁⒁姡廴眨菪且坝⒁唬骸端椒ㄖ械娜?mdash;—以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第8卷)，法律出版社1997年版，第159頁。
?、鈪⒁娮ⅱ?，第51頁。
?［德］K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第153頁。
?參見高毅：《法蘭西風(fēng)格：大革命的政治文化》，浙江人民出版社1991年版，第111頁。
?參見［美］喬治•霍蘭•薩拜因：《政治學(xué)說史》(下冊(cè))，劉山等譯，商務(wù)印書館1986年版，第649頁；［德］康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第569-570頁。
?參見［德］漢斯•哈騰鮑爾：《民法上的人》，孫憲忠譯，《環(huán)球法律評(píng)論》2001年第4期，第398頁。
?［德］伊曼努爾•康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2005年版，第53頁。
?賀麟：《黑格爾哲學(xué)講演集》，上海人民出版社2011年版，第46頁。
?參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2007年版，第110頁。
?劉楠：《論公私法二元結(jié)構(gòu)與中國市場經(jīng)濟(jì)》，梁慧星主編：《民商法論叢》(第4卷)，法律出版社1996年版，第65頁。
?邱本：《市場法治論》，中國檢察出版社2002年版，第106-107頁。
?See Helmut Goerlich，“Fundamental Constitutional Rights：Content，Meaning and General Doctrines”，in The Constitution of the Federal Republic of Germany，Ulrich Karpen ed.Nomos，Verlagsgesellchaft(1988)，pp.49-50.
[21]參見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期，第26頁。
[22]參見［德］卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》(上冊(cè))，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第115頁。
[23]參見梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第53頁；施啟揚(yáng)：《民法總則》，臺(tái)灣三民書局2000年版，第65頁；［日］四宮和夫：《日本民法總則》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1995年版，第45頁。
[24]參見江平、魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第80-81頁；史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第152頁。
[25]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第56頁。
[26]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第77頁。
[27]注[22]，第119-120頁。
[28]參見胡長清：《中國民法總論》(上冊(cè))，商務(wù)印書館1946年版，第58頁。
[29]參見［德］迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第781頁。
[30]同注⑨，第155頁。
[31]參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第306頁。
[32]1804年《法國民法典》第8條規(guī)定：“一切法國人均享有民事權(quán)利”。
[33]參見羅玉珍主編：《民事主體論》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第32頁。
[34]參見注⑦，第52頁。
[35]參見王伯琦：《民法總則》，臺(tái)灣“國立”編譯館1994年版，第57頁。
[36]參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第78頁。
[37]關(guān)于法人是否擁有人格權(quán)問題，學(xué)界有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。前者參見薛軍：《法人人格權(quán)的基本理論問題探析》，載《法律科學(xué)》2004年第1期；后者參見尹田：《論法人人格權(quán)》，載《法學(xué)研究》2004年第4期。
[38]有學(xué)者認(rèn)為，法人享有人格權(quán)屬于立法技術(shù)上的安排，法人人格權(quán)是與法人的存在有本質(zhì)聯(lián)系的法人的基本利益。這些利益被作為法人正常發(fā)揮社會(huì)作用的前提條件而得到保障，從而構(gòu)成法人的人格權(quán)。參見薛軍，同上注。
[39]相關(guān)表述可參見王涌：《憲法與私法關(guān)系的兩個(gè)基本問題》，吳漢東主編：《私法研究》，第1卷，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第20、22頁。
[40]例如，依據(jù)《德國民法典》第823條第1款和第12條的規(guī)定，人格權(quán)的范圍僅限于生命、身體、健康、自由和姓名。依據(jù)該法第823條第2款的規(guī)定，名譽(yù)權(quán)可以獲得有限的保護(hù)。
[41]1954年德國聯(lián)邦最高法院審理的“讀者來信案”就是典型實(shí)例。
[42] 如《德國民法典》第823條第1款規(guī)定的“其他權(quán)利”。
[43]馬俊駒、張翔：《人格權(quán)的理論基礎(chǔ)及其立法體例》，載《法學(xué)研究》2004年第6期，第46、48頁。
[44]同注③，第42頁。
[45]參見龍顯明：《私法上人格權(quán)之保護(hù)》，中華書局1948年版，第2頁。
[46]注[43]，第51頁。
[47]參見王利明：《人格權(quán)法》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第12-14頁。
[48]參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評(píng)我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期，第10、11頁。
[49]參見林來梵、駱正言：《憲法上的人格權(quán)》，載《法學(xué)家》2008年第5期，第63頁。
[50]參見注[47]，第10頁。
[51]鄧正來：《哈耶克建構(gòu)法治的理路》，載汪丁丁主編：《自由與秩序》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2002年版，第35頁。
[52]［德］卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》(上冊(cè))，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第171頁。
[53]參見［德］霍爾斯特•埃曼：《德國法中的一般人格權(quán)制度——從非道德行為到侵權(quán)行為的轉(zhuǎn)變》，邵建東等譯，梁慧星主編：《民商法論叢》，第23卷，香港金橋文化出版有限公司2002年版，第416頁。
[54]［德］馬克西米利安•?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第51頁。
[55]參見邱聰智：《民法研究(一)》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第120頁。
[56]現(xiàn)行《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”
[57]周葉中主編：《憲法》，第4版，高等教育出版社2016年版，第165頁。
[58]［日］山本敬三：《取引関係における公法的規(guī)制と私法の役割：取締法規(guī)論の再檢討》，載《ジェリスト》1087卷(1996)，第125頁。
[59]“民法典”第18條規(guī)定了人格權(quán)的停止妨害請(qǐng)求權(quán)和排除妨害請(qǐng)求權(quán)。
[60]持該種立場的學(xué)者如：徐國棟、王利明、薛軍、馬俊駒等。
[61]持該種立場的學(xué)者如：梁慧星、尹田、米健等。
[62]近年來，國內(nèi)有民法學(xué)者開始關(guān)注人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，代表性文獻(xiàn)如：楊立新、袁雪石：《論人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)》，載《法學(xué)研究》2003年第6期。
[63]時(shí)延安：《刑法規(guī)范的合憲性解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第1期，第70頁。
[64]該條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。
[65]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第28-29頁。
[66]熊谞龍：《權(quán)利，抑或法益？——一般人格權(quán)本質(zhì)的再討論》，載《比較法研究》2005年第2期，第57頁。
[67]楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2015年版，第120頁。
[68]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，第6冊(cè)，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第293頁；參見前引①，王利明書，第76頁。
[69]參見薛軍：《揭開“一般人格權(quán)”的面紗——兼論比較法研究中的“體系意識(shí)”》，載《比較法研究》2008年第5期，第27-30頁。
Abstract:The word “personality” has various connotations，which is essentially a planar reflection of the influence of personality system on people's thoughts in different periods.The transformation of the personality on the civil aspect to the personality on the constitution aspect has negative effect on the personality system of the civil，which is of great value to develop the civil personality rights system in order to facilitate the connection between the civil law，the constitution and the public law.The capacity for rights not only separates the relative independent personality rights of civil law from the personality system of Roman law，but also promotes the emergence of the constitutional personality rights and its return in the field of civil law.The nature and orientation of personality rights in civil law has an important influence on civil legislation.There are three ways to realize the constitutional rights of personality in our civil law：civil legislation，constitutional interpretation and general personality rights.
(責(zé)任編輯葉傳星)
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