內(nèi)容提要：健康具有主觀性、過程性和社會依賴性三重特質(zhì)，這決定了健康權(quán)的內(nèi)涵和所受限制。健康權(quán)兼具自由權(quán)和社會權(quán)的屬性：個人通過良好生活方式取得健康時，這是其自然應(yīng)當(dāng)享有的自由權(quán)利；基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)則是社會權(quán)意義上健康權(quán)的重要組成部分。行政規(guī)范性文件附帶審查制度在一定程度上增強(qiáng)了公民健康權(quán)的實(shí)現(xiàn)可能性。健康權(quán)主要受到三方面的限制：可能性保留、社會連帶要求和基本權(quán)利沖突。在國家給付能力有限的背景下，健康權(quán)受到醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療服務(wù)提供方面的限制。過度強(qiáng)調(diào)參保人自我責(zé)任很可能導(dǎo)致健康權(quán)演變?yōu)?ldquo;健康義務(wù)”。
關(guān)鍵詞：健康權(quán) 自由權(quán) 社會權(quán) 基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)
一、引言
2018年10月，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法(草案)》(以下簡稱《草案》)提請十三屆全國人大常委會第六次會議進(jìn)行第二次審議。為了強(qiáng)調(diào)參保人的權(quán)利地位，我國立法機(jī)關(guān)在《草案》中首次使用“健康權(quán)”表達(dá)。毋庸置疑，健康是個人自治和人格尊嚴(yán)的核心組成部分，是公民積極參與社會生活的前提條件。值得關(guān)注的是，根據(jù)學(xué)者建議而獨(dú)立規(guī)定的第二章“公民的健康權(quán)利與義務(wù)”①，在二審稿中被取消，相關(guān)條款被分拆并入到其他章節(jié)中；一審稿“依法享有健康權(quán)”的“依法”二字亦被刪除。立法機(jī)關(guān)為何如此修改？健康權(quán)作為一項(xiàng)權(quán)利擁有哪些層次的內(nèi)涵？健康權(quán)應(yīng)受到何種限制？大數(shù)據(jù)時代下的健康權(quán)又面臨著何種新挑戰(zhàn)？在健康權(quán)被健康與人權(quán)運(yùn)動“喚醒”之后，如何構(gòu)建一套完整的健康權(quán)體系成為一項(xiàng)重要的研究任務(wù)和實(shí)踐課題。②
二、作為基本權(quán)利的健康權(quán)
在國際人權(quán)法中，健康權(quán)很早就被確認(rèn)為基本人權(quán)。1946年的《世界衛(wèi)生組織憲章》序言規(guī)定：“享受最高而能獲致之健康標(biāo)準(zhǔn)，為人人基本權(quán)利之一。不因種族、宗教、政治信仰、經(jīng)濟(jì)或社會情境各異，而分軒輊”。之后的《世界人權(quán)宣言》第25條、《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》第12條、《兒童權(quán)利公約》第24條和《消除對婦女一切形式歧視公約》第12條都寫入了健康權(quán)相關(guān)條款。③究竟何為健康？健康權(quán)在我國是一項(xiàng)憲法保障的基本權(quán)利嗎？
(一)健康的概念
《世界衛(wèi)生組織憲章》序言是如此界定人類健康的：“健康不僅為疾病或者羸弱之消除，而系體格、精神與社會之完全健康狀態(tài)”。這說明人類健康超出生理機(jī)能正常運(yùn)轉(zhuǎn)的范疇，還包括精神和心理的健康，保證個人能夠適應(yīng)社會。對于“健康”的理解，需要從以下三個角度來把握：首先，健康是人的高度個體特征，是客觀體質(zhì)和主觀感受的結(jié)合體。其次，健康不僅是一種狀態(tài)，還是生命的發(fā)展過程。比如，越來越多的科學(xué)證據(jù)支持衰老構(gòu)成一種疾病，將治療衰老延長壽命作為攻克目標(biāo)。最后，健康并不是一個單純的自然科學(xué)現(xiàn)象，而是一種社會產(chǎn)物，受到歷史、文化、宗教和經(jīng)濟(jì)的影響。因此，健康具有高度主觀性、過程性和社會依賴性的特征。
健康的這三重特質(zhì)也要求在定義權(quán)限上對其進(jìn)行特殊的構(gòu)造。德國行政法學(xué)家艾爾哈特·施密特-阿斯曼認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)效仿德國聯(lián)邦憲法法院在科學(xué)自由基本權(quán)上的做法，賦予個人在健康權(quán)上的定義權(quán)限，但鑒于健康概念的特質(zhì)，有必要進(jìn)行區(qū)分④：首先，由于健康的主觀性，對健康的定義權(quán)限首先賦予給個人。這就是說，一方面，國家尊重個人自我決定權(quán)，不得強(qiáng)迫其“罹患疾病”；另一方面，個人的感受是確認(rèn)疾病的重要線索。其次，醫(yī)療衛(wèi)生從業(yè)人員擔(dān)任著確認(rèn)健康和疾病的重要職責(zé)。他們根據(jù)必要的醫(yī)學(xué)知識來決定是否將特定情形或者特定過程作為疾病，這也要求疾病的診療過程對于社會和公眾來說應(yīng)當(dāng)更加透明和容易理解。最后，國家也對健康和疾病有著定義權(quán)限。健康作為社會產(chǎn)物與法律關(guān)系密切，被國家具體立法所進(jìn)一步構(gòu)建，這種構(gòu)建以醫(yī)學(xué)知識為基礎(chǔ)，糅合了國家在經(jīng)濟(jì)社會等方面的考量。
(二)健康權(quán)在我國憲法上的依據(jù)
與國際條約及個別國家憲法寫入健康權(quán)條款相比，我國《憲法》在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章并沒有規(guī)定健康權(quán)，只是在第21條中提及“保護(hù)人民健康”。德國也沒有將健康權(quán)寫入《德國基本法》中，制憲議會在討論到健康權(quán)時認(rèn)為，“健康權(quán)”的表達(dá)和后果過于不清晰和不確定，而且很可能導(dǎo)致建立類似于英國的國家健康體系。⑤但是，這并沒有妨礙健康權(quán)在德國成為一項(xiàng)憲法保障的基本權(quán)利。德國聯(lián)邦憲法法院經(jīng)常從憲法文本中推導(dǎo)出新的基本權(quán)利，最為典型的例子為信息自決權(quán)。如今，德國學(xué)者紛紛從《德國基本法》第2條第2款的“每個人擁有生命和身體完整的權(quán)利”中推導(dǎo)出健康權(quán)。
從憲法文本中推導(dǎo)出新的基本權(quán)利的做法，也為我國憲法學(xué)者所借鑒。作為推導(dǎo)基礎(chǔ)的憲法文本可以是憲法已經(jīng)明確列舉的自由權(quán)利、基本國策和人權(quán)保障條款等。⑥具體到我國憲法文本，與公民健康權(quán)利有著關(guān)聯(lián)的憲法條款主要有：第33條第3款，即“國家尊重和保障人權(quán)”；第21條，即“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥，鼓勵和支持農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和街道組織舉辦各種醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，開展群眾性的衛(wèi)生活動，保護(hù)人民健康”；第26條，即“國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害”；第45條，即“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”和第36條中的禁止利用宗教損害公民健康。這些條款從人權(quán)保護(hù)、醫(yī)療衛(wèi)生發(fā)展、環(huán)境保護(hù)、國家救助等方面蘊(yùn)含了對公民健康權(quán)利的保障，覆蓋了作為普通公民、患者公民和特殊患者公民的健康權(quán)。
三、作為自由權(quán)和社會權(quán)的健康權(quán)
公民在享有健康權(quán)時與國家之間產(chǎn)生何種法律關(guān)系呢？對這個問題的回答取決于對基本權(quán)的功能和維度的認(rèn)識。德國公法學(xué)家耶林內(nèi)克認(rèn)為，根據(jù)公民與國家的關(guān)系，可以以其所處的四種地位來予以解釋：⑦第一種是被動地位，這是指人民居于應(yīng)當(dāng)服從國家統(tǒng)治權(quán)力的地位；第二種則是消極地位，人民在基本權(quán)利所保障的自由空間內(nèi)不受國家干預(yù)，換言之，國家有義務(wù)尊重公民的自由空間，公民可以防御來自國家的干預(yù)；第三種則是所謂的積極地位，即指國家承認(rèn)并給予人民法律上的資格，可以為其個人利益，請求國家采取積極行為實(shí)現(xiàn)自身需求的地位；第四種則是主動地位，是指人民有資格參加國家意志形成的地位，這主要是選舉權(quán)和從事公職的可能性。根據(jù)這種對基本權(quán)利的功能劃分，許多學(xué)者認(rèn)為健康權(quán)屬于公民的“積極地位”，是期待國家通過積極作為來實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，構(gòu)成“典型的社會權(quán)”。⑧這種極為流傳的觀點(diǎn)雖然肯定了自由權(quán)利和社會基本權(quán)利之間的差異，卻往往忽略了健康權(quán)因健康概念本身的特質(zhì)而兼具有自由權(quán)和社會權(quán)的屬性。
(一)健康權(quán)的自由權(quán)屬性
作為基本權(quán)利的自由權(quán)，可以被稱為個人針對國家干預(yù)的防御權(quán)，這是基本權(quán)利所擁有的最為原始的功能。具體到健康權(quán)，其自由權(quán)屬性意味著公民可以防御來自國家的不正當(dāng)侵害。這表現(xiàn)為禁止對公民的酷刑和不人道的刑罰；對人身完整性的限制需要有著明確的法律基礎(chǔ)，且與其所追求的目的合乎比例。如我國臺灣地區(qū)實(shí)行的將拒絕酒精測試的民眾送往醫(yī)院進(jìn)行強(qiáng)制抽血制度，引發(fā)了是否過度侵害人權(quán)的討論。⑨
健康權(quán)的防御權(quán)面向致力于維護(hù)公民個體生命和身體的完整性，這構(gòu)成行使其他權(quán)利的基礎(chǔ)。國家應(yīng)當(dāng)首先與之保持距離，盡量不予干預(yù)，尊重公民的健康狀態(tài)和選擇，相信人民可以憑借自己的能力獲得最大程度的健康。只有個人在沒有能力或者關(guān)系到公共利益時，立法者方能通過法律予以限制，而且這種限制應(yīng)當(dāng)明確具體。⑩《草案》一審稿第19條第2款曾經(jīng)規(guī)定，公民應(yīng)當(dāng)依法配合政府或者醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)為預(yù)防、控制和消除疾病危害所采取的醫(yī)學(xué)檢查、隔離治療觀察等應(yīng)急措施。該草案規(guī)定的授權(quán)似過于籠統(tǒng)，很可能被地方政府或者醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)濫用，從而侵犯到公民個人的健康防御權(quán)，《草案》二審稿已經(jīng)刪除該規(guī)定，體現(xiàn)了立法者在公民健康權(quán)限制上的謹(jǐn)慎態(tài)度。
引人注目的還有立法機(jī)構(gòu)對《草案》健康權(quán)條款的改造?！恫莅浮芬粚徃宓?5條規(guī)定：“中華人民共和國公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰，依法享有健康權(quán)。國家和社會依法實(shí)現(xiàn)、保護(hù)和尊重公民的健康權(quán)。”《草案》二審稿第4條則將其刪改為“公民享有健康權(quán)。國家和社會尊重、保護(hù)公民的健康權(quán)。”從文本對比可以看出，指涉公民健康權(quán)時，立法者刪除了“依法”二字。這種做法表明立法者意識到了健康權(quán)的自由權(quán)屬性：公民個人可以通過良好的體育鍛煉和衛(wèi)生情況等取得健康狀態(tài)，這是其自然應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，也就是所謂的“固有權(quán)”或者“原權(quán)”?，立法者也就不能再“依法”讓其享有。國家在健康和疾病概念定義權(quán)限鏈條上處于末端。
(二)健康權(quán)的社會權(quán)屬性
社會權(quán)是指為了確保個人在社會中享有健康生活的基本條件，憲法所賦予個人的各種權(quán)利類型的保障，這要求國家積極創(chuàng)造使個人得以充分發(fā)揮其自由的條件。?傳統(tǒng)的基本權(quán)理論將基本權(quán)利單純理解自由防御權(quán)，那么可否從中推導(dǎo)出保障個人的社會權(quán)呢？德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，基本權(quán)利不僅是個人的權(quán)利，還是憲法所確立的“客觀價值秩序”，構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時的上位指導(dǎo)原則。后續(xù)司法裁判認(rèn)為，這種“客觀價值秩序”要求立法者在構(gòu)建法律時承擔(dān)起保護(hù)基本權(quán)利的義務(wù)，確保公民能夠公平參與到公共設(shè)施、國家給付和程序當(dāng)中。?鑒于防御國家的干預(yù)和國家提供保護(hù)同等重要，從這種國家保護(hù)義務(wù)中產(chǎn)生了公民保護(hù)權(quán)。德國聯(lián)邦憲法法院院長安德利亞斯·福斯庫勒(Andreas Vokuhle)認(rèn)為，由國家行為義務(wù)經(jīng)“客觀價值秩序”轉(zhuǎn)換而來的主觀權(quán)利主要有三層內(nèi)涵?：首先，國家負(fù)有保護(hù)個人不受來自第三人違法侵害的義務(wù)(廣義給付權(quán))；其次，個人有權(quán)請求參與現(xiàn)存國家給付的分配(分享權(quán))；最后，個人根據(jù)基本權(quán)利要求國家提供超出現(xiàn)存范圍的特定給付(狹義給付權(quán))。健康權(quán)也可以依此分為以下三個層次。
1.作為廣義給付權(quán)的健康權(quán)
對個人自由的威脅不僅來自于國家，還可能是其他人或者自然所造成的?；緳?quán)利的客觀法內(nèi)涵要求，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起保護(hù)和促進(jìn)個人生命和身體完整性的義務(wù)，讓其免受來自第三人的違法侵害。加之國家在運(yùn)用暴力上擁有壟斷地位，能夠更為有效地保護(hù)和實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利，這亦使其在個案中負(fù)有介入的義務(wù)，公民此時擁有請求保護(hù)的權(quán)利?！度嗣窬旆ā返?1條規(guī)定：“人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助；對公民提出解決糾紛的要求，應(yīng)當(dāng)給予幫助；對公民的報警案件，應(yīng)當(dāng)及時查處”。根據(jù)該條款，當(dāng)公民人身安全受到他人侵犯處于危難情形時，警察行政應(yīng)當(dāng)依職權(quán)立即予以救助，行政機(jī)關(guān)針對此類事件的處理義務(wù)除了維護(hù)公共利益，還旨在維護(hù)受害人的人身權(quán)。?當(dāng)警察沒有予以救助時，公民可以依據(jù)該規(guī)定提起行政訴訟。
在科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展的當(dāng)今，國家對公民健康權(quán)的保護(hù)主要體現(xiàn)在對風(fēng)險的預(yù)防上，如新型技術(shù)的準(zhǔn)許、食藥生產(chǎn)流通和污染防治等。在嚴(yán)格意義上的健康法領(lǐng)域內(nèi)，健康權(quán)的保護(hù)權(quán)面向比比皆是。關(guān)于藥品和疫苗的管理，2019年4月20日提交全國人大常委會二審的《疫苗管理法(草案)》新增加了“應(yīng)對突發(fā)事件急需的疫苗，經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，免予批簽發(fā)”的規(guī)定。同樣的還有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的相關(guān)規(guī)定，該法第26條要求醫(yī)師如實(shí)向患者或者其家屬介紹病情，“醫(yī)師進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性臨床醫(yī)療，應(yīng)當(dāng)經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)并征得患者本人或者其家屬同意”。這些規(guī)定直接或者間接地保證公民健康權(quán)得到有效保護(hù)。國家的保護(hù)義務(wù)意味著，立法者在制定規(guī)范時應(yīng)當(dāng)綜合權(quán)衡健康法益與其他法益，區(qū)分風(fēng)險等級提供更加合適的保護(hù)。
2.作為分享權(quán)的健康權(quán)
作為分享權(quán)的基本權(quán)利是指公民機(jī)會均等地參與到現(xiàn)有國家給付之中，也被稱之為“衍生給付請求權(quán)”。相應(yīng)地，健康權(quán)的分享權(quán)面向致力于維護(hù)公民之間現(xiàn)存醫(yī)療資源的公平分配。聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會主張，健康權(quán)的實(shí)現(xiàn)有著四項(xiàng)評價標(biāo)準(zhǔn)，即健康服務(wù)的可利用性、可獲得性、可接受性和適當(dāng)質(zhì)量性，其中的“可獲得性”標(biāo)準(zhǔn)要求禁止歧視任何群體。聯(lián)合國健康權(quán)特別報告員格羅沃爾(Anand Grover)認(rèn)為，各會員國醫(yī)療衛(wèi)生資源的短缺雖然是現(xiàn)實(shí)，但每個公民平等地獲得健康服務(wù)是對現(xiàn)有資源的分配，國家具有立刻轉(zhuǎn)化實(shí)施的能力，而不能借口“逐步實(shí)現(xiàn)”。?
《草案》一審稿在第15條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰，依法享有健康權(quán)”；第22條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其人員應(yīng)當(dāng)平等對待患者，尊重患者的人格尊嚴(yán)”。二審稿除了延續(xù)“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其人員應(yīng)當(dāng)平等對待患者”的條款，直接在第1條規(guī)定“保障和實(shí)現(xiàn)人人享有基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)”，將醫(yī)療衛(wèi)生資源公平分配提升至基本醫(yī)療衛(wèi)生立法的立法目標(biāo)。立法者所提出的平等要求就是為了防止醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)提供中的歧視和差別待遇，強(qiáng)化醫(yī)療資源的公平分配。在平等要求之下，任何不平等對待都需要正當(dāng)理由：對個人自由和人格造成的干預(yù)越嚴(yán)重，理由正當(dāng)化所設(shè)置的要求也就越高。雖然平等權(quán)原則上是針對立法者和公共行政的誡命，但是平等接受對于個人健康有益的服務(wù)也要求患者在與醫(yī)療機(jī)構(gòu)和其人員的交往中被平等對待。健康權(quán)的分享權(quán)問題在人體器官移植領(lǐng)域內(nèi)表現(xiàn)得最為突出：器官移植對于患者的生存有著決定性意義，而我國器官移植供求比例為1/150，絕大多數(shù)患者都未能得到捐贈器官以維持生命。?法律雖然不能給出器官分配的最終解決方案，但國家應(yīng)當(dāng)從分配決定的作出主體(利益多元化)和分配程序(程序正義)上著手，防止器官移植分配的恣意。
公平地接受醫(yī)療衛(wèi)生資源也為我國司法裁判所肯定。“德州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人力資源和社會保障局、張某衛(wèi)生行政管理(衛(wèi)生)案”?中，原告參加了當(dāng)?shù)鼐用襻t(yī)療保險，2016年因神經(jīng)性耳聾接受人工耳蝸植入手術(shù)，人工耳蝸設(shè)備花費(fèi)近50萬元，社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)以該診療項(xiàng)目不屬于城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險報銷范圍為由拒絕支付。而山東省曾在2014年發(fā)布文件要求整合城鄉(xiāng)居民醫(yī)療保險制度，整合后的居民基本醫(yī)療保險的管理原則上參照職工基本醫(yī)療保險的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。根據(jù)主審法院的確認(rèn)，對于小兒人工耳蝸設(shè)備費(fèi)用，城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險予以排除；整合前的新型農(nóng)村合作醫(yī)療則將其納入支付范圍。法院認(rèn)為，城鄉(xiāng)居民醫(yī)療保險整合后，醫(yī)療保險的保障對象進(jìn)一步擴(kuò)大到除了城鎮(zhèn)職工外的所有參保城鄉(xiāng)居民，城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險“顯然已不能滿足現(xiàn)實(shí)的醫(yī)療保險需求”。原告作為嬰幼兒，在承擔(dān)繳費(fèi)義務(wù)后，被適用城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險，“不符合《社會保險法》立法目的，對被上訴人張某不具有公平性”；整合前的新型農(nóng)村合作醫(yī)療考慮到嬰幼兒的醫(yī)療需求，“醫(yī)療保障范圍更具合理性和公平性”，法院由此支持了原告的訴訟主張。
機(jī)會均等地參與現(xiàn)有醫(yī)療資源的分配并不當(dāng)然意味著不做任何區(qū)分地提供完全同等的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)。醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的提供總是和個人的特征相關(guān)，這要求國家應(yīng)當(dāng)考慮到特定群體因生理所產(chǎn)生的特殊需求。聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》第12條要求，各締約國保證婦女在性別平等基礎(chǔ)上取得保健服務(wù)，“締約各國應(yīng)保證為婦女提供有關(guān)懷孕、分娩和產(chǎn)后期間的適當(dāng)服務(wù)，于必要時給予免費(fèi)服務(wù)，并保證在懷孕和哺乳期間得到充分營養(yǎng)”?！恫莅浮范徃宓?4條中規(guī)定：“國家制定并實(shí)施未成年人、婦女、老年人、殘疾人等的健康工作計劃，加強(qiáng)重點(diǎn)人群健康服務(wù)”。這些規(guī)定在確保上述群體得到更加具有針對性的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的同時，也存在著產(chǎn)生過度治療和醫(yī)療浪費(fèi)的潛在風(fēng)險，比如，現(xiàn)實(shí)中對高齡人群致命性疾病的過度治療不僅浪費(fèi)公共醫(yī)療衛(wèi)生資源，更犧牲了患者的生命質(zhì)量。
3.作為狹義給付權(quán)的健康權(quán)
狹義給付權(quán)是指公民根據(jù)基本權(quán)利要求國家提供超出現(xiàn)存范圍的金錢或者物質(zhì)給付，亦被稱之為原始給付權(quán)。一般認(rèn)為，基本權(quán)利規(guī)定過于抽象，對于國家給付的種類、范圍和條件都沒有明確的規(guī)定，因而個人原則上不享有原始給付權(quán)。?對于健康權(quán)而言，《社會保險法》第3條規(guī)定：“社會保險制度堅持廣覆蓋、?；?、多層次、可持續(xù)的方針，社會保險水平應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平相適應(yīng)”。鑒于醫(yī)療衛(wèi)生資源的稀缺性和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平的限制，公民無法直接從健康權(quán)中推導(dǎo)出原始給付權(quán)，而是受制于立法者在健康權(quán)內(nèi)涵的具體構(gòu)建，即何人在何種條件上擁有何種請求權(quán)和數(shù)額。從這層意義上來說，健康權(quán)受制于立法者的構(gòu)建保留，在權(quán)利內(nèi)涵上有著相對性。
盡管如此，持保守態(tài)度的德國聯(lián)邦憲法法院在2005年12月6日所的裁判中承認(rèn)公立醫(yī)療保險的參保人擁有疾病治療憲法請求權(quán)(Verfassungsunmittelbarer Leistungsanspruch auf Versorgung)。該案中，一名少年身患杜興氏肌肉營養(yǎng)不良癥，因現(xiàn)代醫(yī)學(xué)對該病尚無有效療法，他接受了替代療法的生物共振療法，醫(yī)療保險機(jī)構(gòu)以該療法被醫(yī)療保險相關(guān)規(guī)定明確排除為由拒絕支付費(fèi)用，歷經(jīng)十多年訴訟，少年最后提起憲法訴愿。聯(lián)邦憲法法院首先認(rèn)為，基本權(quán)利并沒有賦予病人特定診療項(xiàng)目的憲法請求權(quán)。?醫(yī)療保險資源的有限性意味著“憲法并沒有要求法定醫(yī)療保險基金承擔(dān)維持或者恢復(fù)健康所需要的一切”[21]。關(guān)涉到本案，德國聯(lián)邦憲法法院支持了少年的請求，認(rèn)為《德國基本法》第20條第1款(社會國原則)和第2條第2款第1句(“生命和身體完整基本權(quán)”)要求在滿足下列條件時不得拒絕病人醫(yī)療費(fèi)用支付請求權(quán)：首先，所得疾病必須是“威脅到生命或者通常情況下導(dǎo)致死亡的疾病”；其次，該疾病的治療“缺乏普遍確認(rèn)的、符合醫(yī)療水平的診療手段”；最后，“參保人選擇的且為醫(yī)生所施用的療法”使得疾病“有望取得康復(fù)或者至少對其產(chǎn)生明顯的積極效果”[22]。
此后，德國聯(lián)邦社會法院在司法實(shí)踐中將德國聯(lián)邦憲法法院上述裁定中所設(shè)定的條件進(jìn)行了細(xì)化：一方面將疾病范圍擴(kuò)展到了“評價上類似的疾病”，如可能不可彌補(bǔ)地喪失重要感覺器官或者重要身體功能；另一方面要求，病人請求采用的治療方法在普遍和個案中都具有積極效果，確認(rèn)該療法“利大于弊”。[23]德國立法機(jī)關(guān)2011年在修改《德國社會法典》第五卷《法定醫(yī)療保險》時將上述裁判的內(nèi)容綜合寫入到第2條第1a款之中，規(guī)定同時滿足上述條件時，參保人可以請求醫(yī)療保險機(jī)構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目所產(chǎn)生的費(fèi)用。[24]
(三)健康權(quán)與基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)
《草案》一審稿和二審稿在健康權(quán)條款之后均規(guī)定：“公民依法享有從國家和社會獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的權(quán)利”。與健康權(quán)兼具自由權(quán)和社會權(quán)屬性不同，基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)僅具有社會權(quán)屬性：該權(quán)利的享有需要國家采取積極的行為，即建立基本醫(yī)療衛(wèi)生制度，健全基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)體系。
作為采用社會醫(yī)療保障模式的國家，我國政府并不直接向病人提供基本醫(yī)療服務(wù)，而是保障其得到基本醫(yī)療服務(wù)。公立醫(yī)院雖然得到政府的直接資助，但并不是無償提供醫(yī)療服務(wù)，病人需要“購買”或者讓社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)為其購買。依據(jù)《社會保險法》第28條(“符合基本醫(yī)療保險藥品目錄、診療項(xiàng)目、醫(yī)療服務(wù)設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)以及急診、搶救的醫(yī)療費(fèi)用，按照國家規(guī)定從基本醫(yī)療保險基金中支付”)以及第29條第1款(“參保人員醫(yī)療費(fèi)用中應(yīng)當(dāng)由基本醫(yī)療保險基金支付的部分，由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)、藥品經(jīng)營單位直接結(jié)算”)的規(guī)定，基本醫(yī)療保險基金和社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)在基本醫(yī)療服務(wù)提供中起著核心樞紐的地位。參保人員的醫(yī)療費(fèi)用符合上述法律規(guī)定時，社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)從基本醫(yī)療保險基金中支付。[25]社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)對參保人就醫(yī)的醫(yī)療費(fèi)用審核后支付是行政給付行為，不予支付或者限制支付醫(yī)療費(fèi)用則有可能侵害到參保人的社會保險權(quán)益，對此，《社會保險法》第83條第2款明確規(guī)定，個人對社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不依法支付社會保險待遇或者侵害其他社會保險權(quán)益的行為，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。2014年修訂《行政訴訟法》時在第12條第1款第10項(xiàng)中予以確認(rèn)。
目前，我國基本醫(yī)療保險主要以市、縣級統(tǒng)籌為主，考慮到地域之間經(jīng)濟(jì)水平存在差異，國家未對醫(yī)療保險待遇進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，而是通過授權(quán)各統(tǒng)籌地區(qū)按照以收定支，收支平等原則自行確定。[26]這也導(dǎo)致各地的基本醫(yī)療保險待遇規(guī)定主要是各地人民政府以“醫(yī)療保險辦法”等規(guī)范性文件的形式出臺。社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)依據(jù)地方醫(yī)療保險辦法不予支付或者限制支付醫(yī)療費(fèi)用時，參保人往往借助《行政訴訟法》第53條的規(guī)定[27]，在對社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不拒絕支付社會保險待遇提起訴訟時，一并請求法院對該規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查。典型的案件如“盛木慶、紹興市柯橋區(qū)社會保險事業(yè)管理局社會保障行政給付案”[28]。該案中，《柯橋區(qū)城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險辦法(試行)》“已經(jīng)排除了當(dāng)事人在非定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用獲得報銷可能性”，法院認(rèn)為這與人力資源和社會保障部《實(shí)施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第8條第2款“參保人員確需急診、搶救的，可以在非協(xié)議醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)；因搶救必須使用的藥品可以適當(dāng)放寬范圍”規(guī)定之間“存在不一致之處”。司法機(jī)關(guān)對當(dāng)?shù)?ldquo;醫(yī)療保險辦法”的附帶審查在一定程度上強(qiáng)化了患者基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
四、作為國家目標(biāo)的健康權(quán)
國家目標(biāo)，亦被稱之為國家目標(biāo)決定，是指憲法明文要求國家應(yīng)當(dāng)達(dá)成的目標(biāo)，其性質(zhì)屬于國家任務(wù)，是具有拘束力的憲法規(guī)范。國家目標(biāo)為國家行為作出了明確規(guī)劃，成為法律規(guī)范解釋的基準(zhǔn)和指令。[29]憲法學(xué)者認(rèn)為，社會基本權(quán)利一方面因需要立法者的具體構(gòu)建，不能從中產(chǎn)生原始給付權(quán)，但另一方面又對法律規(guī)范解釋和裁量權(quán)行使產(chǎn)生法律效力，因此應(yīng)當(dāng)將其理解為國家目標(biāo)。[30]作為基本權(quán)利的健康權(quán)主要考察公民個人的權(quán)利地位，而作為國家目標(biāo)的健康權(quán)更多指涉國家和社會的融合，主要關(guān)注超個體目的的實(shí)現(xiàn)。
(一)社會保障
國家在公民在疾病或者殘疾的情況下所給予的社會保障(《憲法》第45條)不僅能夠讓個人免受不利后果，而且對勞動者恢復(fù)社會生產(chǎn)能力有著幫助作用。與風(fēng)險個人化相比，社會保障還可以提高醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)體系的效率和有效性，減少社會不公現(xiàn)象。因此，社會保障體系是一項(xiàng)超越個人利益總和，服務(wù)于社會的公共利益。為普通民眾可利用的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)能夠促進(jìn)平等；而平等又能反過來促進(jìn)民眾健康：罹患疾病的鄰居或者朋友在得到國家提供的合理基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)時，可以讓健康的公民感受到正義和安全。因此，公民疾病和殘疾時從國家獲得的社會保障也構(gòu)成一項(xiàng)重要的國家目標(biāo)。
(二)公共衛(wèi)生
越來越多的研究表明，對于民眾健康的獲得和維持來說，醫(yī)療服務(wù)并沒有發(fā)揮決定性的作用，健康在很大程度上受到基因、環(huán)境、生活方式和社會因素的影響。[31]這使得公共衛(wèi)生在健康法體系中扮演著重要角色。公共衛(wèi)生是指國家為了促進(jìn)社會整體健康、預(yù)防和減少疾病所采取的措施，主要涉及疾病預(yù)防與控制，突發(fā)公共衛(wèi)生事件的處理，有利健康的環(huán)境塑造、政府保障的初級醫(yī)療保健和對公眾的教育。[32]《草案》二審稿特別設(shè)立專節(jié)規(guī)定了“基本公共衛(wèi)生服務(wù)”，要求國家控制影響健康的危險因素，預(yù)防疾病的發(fā)生。
國家在公共衛(wèi)生上所采取的措施在給公眾健康帶來積極影響的同時，也隱藏著風(fēng)險。《草案》規(guī)定：“國家實(shí)行有計劃的預(yù)防接種制度。公民有依法受種國家免疫規(guī)劃疫苗的權(quán)利和義務(wù)”。公民在履行接種疫苗義務(wù)之后有可能會產(chǎn)生異常反應(yīng)或者嚴(yán)重?fù)p害，而這些受害者的產(chǎn)生不單純是為了個人健康，還是為他人健康所做的犧牲。故我國《疫苗流通和預(yù)防接種管理?xiàng)l例》第46條規(guī)定：“因預(yù)防接種異常反應(yīng)造成受種者死亡、嚴(yán)重殘疾或者器官組織損傷的，應(yīng)當(dāng)給予一次性補(bǔ)償”。此時的國家補(bǔ)償屬于公法上的危險責(zé)任，強(qiáng)制預(yù)防接種的實(shí)施是否存在過錯不影響行政補(bǔ)償責(zé)任的成立。[33]
五、健康權(quán)的限制
無論是作為基本權(quán)利的健康權(quán)，還是作為國家目標(biāo)的健康權(quán)，它們都是為了保證公民能夠獲得自由和平等。但任何權(quán)利都會受到限制，這種限制可能是法律的明確保留，也可能是他人的基本權(quán)利。健康權(quán)因健康概念所具有三重特質(zhì)主要受到三方面的限制：可能性保留、社會連帶要求和基本權(quán)利沖突。[34]
(一)可能性保留
可能性保留(Vorbehalt des Mglichen)是指公民向國家所主張的請求權(quán)受到國家給付能力的保留。[35]當(dāng)參保人接受基本醫(yī)療保險支付范圍內(nèi)的醫(yī)療服務(wù)時，意味著要從基本醫(yī)療保險基金中取走相應(yīng)的部分，醫(yī)療衛(wèi)生資源的短缺不容置疑。立法者在構(gòu)建基本醫(yī)療保險體系時雖然以醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生的職業(yè)判斷為基礎(chǔ)，但必須結(jié)合經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況來確定給付條件和范圍。為了保障基本醫(yī)療保險基金的安全，《草案》二審稿第71條要求國家科學(xué)合理地確定基本醫(yī)療保險支付標(biāo)準(zhǔn)和支付方式，引導(dǎo)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)合理施治，促進(jìn)患者有序流動，提高基本醫(yī)療保險基金使用效益。立法者的上述舉措可以稱之為醫(yī)療服務(wù)合理化，即通過客觀標(biāo)準(zhǔn)配置醫(yī)療衛(wèi)生資源，杜絕浪費(fèi)和不效率的發(fā)生。[36]基本醫(yī)療保險中常見的限制是確定協(xié)議醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療服務(wù)提供的限制。
1.醫(yī)療機(jī)構(gòu)的限制
根據(jù)《社會保險法》第31條第1款，社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)可以與醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂服務(wù)協(xié)議，規(guī)范醫(yī)療服務(wù)行為?！秾?shí)施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第8條規(guī)定：“參保人員在協(xié)議醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用，符合基本醫(yī)療保險藥品目錄、診療項(xiàng)目、醫(yī)療服務(wù)設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)的，按照國家規(guī)定從基本醫(yī)療保險基金中支付。參保人員確需急診、搶救的，可以在非協(xié)議醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)；因搶救必須使用的藥品可以適當(dāng)放寬范圍。參保人員急診、搶救的醫(yī)療服務(wù)具體管理辦法由統(tǒng)籌地區(qū)根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況制定。”從上述可以看出，參保人在協(xié)議醫(yī)療機(jī)構(gòu)符合條件發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用，原則上從基本醫(yī)療保險基金中支付；在非協(xié)議醫(yī)療機(jī)構(gòu)所發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用則被限制在“確需急診、搶救”上。
實(shí)踐中常存在爭議的是病人的轉(zhuǎn)診行為，尤其是在醫(yī)生的建議下從協(xié)議醫(yī)療機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)到非協(xié)議醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診，這種轉(zhuǎn)診行為很大程度上是因?yàn)閰f(xié)議醫(yī)療機(jī)構(gòu)缺乏相關(guān)醫(yī)療設(shè)施或者手術(shù)治療條件。此時“確需急診、搶救”的認(rèn)定關(guān)乎參保人基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)請求權(quán)是否成立。“盛木慶、紹興市柯橋區(qū)社會保險事業(yè)管理局社會保障行政給付案”中，二審法院認(rèn)為，如果病人轉(zhuǎn)診“系專業(yè)醫(yī)生的客觀建議”，那么社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對權(quán)利主張人“病情是否具有緊急性、其就診行為是否符合急診特征、轉(zhuǎn)診是否具有合理理由等情形進(jìn)行調(diào)查后作出判斷”，而不能徑行拒絕。[37]
2.醫(yī)療服務(wù)的限制
《社會保險法》第31條第2款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為參保人員提供合理、必要的醫(yī)療服務(wù)”。提供醫(yī)療服務(wù)時醫(yī)療機(jī)構(gòu)和執(zhí)業(yè)醫(yī)生應(yīng)當(dāng)避免雙重檢查，不使用效果不明的藥物；開展循證醫(yī)學(xué)，對各種醫(yī)療方式的相關(guān)風(fēng)險和療效進(jìn)行評估，促進(jìn)醫(yī)療決策的科學(xué)化。同時也應(yīng)當(dāng)看到醫(yī)療服務(wù)合理化措施的弊端：合理化并沒有確定醫(yī)療服務(wù)提供標(biāo)準(zhǔn)，只是限制了可利用資源的數(shù)量，從而將資源短缺問題的解決留給了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生。[38]以醫(yī)療服務(wù)合理化措施之一的總額預(yù)付制為例，醫(yī)療保險機(jī)構(gòu)與醫(yī)院協(xié)商確定每個醫(yī)院支付醫(yī)療費(fèi)用的年度總預(yù)算額。該費(fèi)用支付方式操作簡單，且能夠更大程度約束醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為，成為我國各地醫(yī)療保險控制費(fèi)用首選手段。據(jù)報道，實(shí)行該約束機(jī)制后，北京部分基層醫(yī)療機(jī)構(gòu)在2012年12月通過減少號源發(fā)放量和限制開藥數(shù)量等方式來節(jié)省醫(yī)療保險資金，以避免超出醫(yī)療保險限額。[39]這不僅破壞了醫(yī)生和病人之間的信任關(guān)系，還給病人的生命健康帶來不可預(yù)測的危害。在“沙烏利訴魁北克案(Chaoulli v.Quebec)”中，加拿大最高法院認(rèn)為，“不能及時地提供衛(wèi)生服務(wù)可能會導(dǎo)致患者死亡……可能會造成患者身體和心理上的巨大痛苦……患者的安全權(quán)就受到了威脅”[40]。
國家在醫(yī)療服務(wù)提供上的限制上更為激進(jìn)的做法是，對于特定藥品或者診療項(xiàng)目，各地醫(yī)療保險辦法將其從支付范圍中排除，社會醫(yī)療保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)拒絕從基本醫(yī)療保險基金中支付，參保人必須承擔(dān)特定藥品或者診療項(xiàng)目的全部費(fèi)用。當(dāng)上述關(guān)系到病人的生存和死亡時，這種顯性配給會嚴(yán)重妨礙患者健康權(quán)的實(shí)現(xiàn)，由于背后加入了制定者的經(jīng)濟(jì)考量，法院需要更為審慎的審查。
遼寧省高級人民法院提審的“田少萍訴蓋州市醫(yī)療保險管理中心履行法定職責(zé)案”即為此種情形。原告丈夫被確診為肝癌，2003年3月經(jīng)當(dāng)?shù)蒯t(yī)療保險管理中心同意轉(zhuǎn)至北京一家醫(yī)院治療，之后進(jìn)行了肝移植手術(shù)，2005年病故。原告申請支付醫(yī)療費(fèi)用時，當(dāng)?shù)蒯t(yī)療保險管理中心以當(dāng)?shù)蒯t(yī)療保險管理辦法明確排除肝移植為由不予支付。2013年遼寧省高級人民法院提審該案時在裁判理由中認(rèn)為，“肝移植治療費(fèi)用確實(shí)不屬于當(dāng)時基本醫(yī)療保險診療項(xiàng)目予以報銷的范圍”，“但由于醫(yī)保中心在醫(yī)保報銷所必須持有的轉(zhuǎn)診轉(zhuǎn)院審批單上出具‘同意’的意見”，使得原告對其“產(chǎn)生了信賴?yán)?rdquo;。[41]法官雖然借助信賴?yán)姹Ｗo(hù)解決了這起案件，但卻留下許多值得思考的問題，如醫(yī)療保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)對轉(zhuǎn)診轉(zhuǎn)院的同意如何在法律上定性？當(dāng)?shù)卣畬㈥P(guān)系到參保人生死的診療項(xiàng)目排除出當(dāng)?shù)蒯t(yī)療保險辦法的支付范圍，正當(dāng)性又何在？由于生命健康是個人需求，保障個人健康權(quán)與維持正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基本醫(yī)療保險基金之間呈現(xiàn)出緊張關(guān)系，這主宰了整個基本醫(yī)療保險體系。[42]
(二)社會連帶要求
在現(xiàn)代社會，“社會保險建立在人與人之間的‘相互性’基礎(chǔ)之上，人人為我，我為人人，并肩對抗每位社會成員皆可能面臨的風(fēng)險，進(jìn)而形成一個具有社會連帶基礎(chǔ)的共同體，其成員之間互負(fù)義務(wù)、互相扶持。”[43]在社會連帶法律觀基礎(chǔ)之上，團(tuán)體成員各盡所能地貢獻(xiàn)，不計較經(jīng)濟(jì)交換的等價性，而是在他人發(fā)生風(fēng)險事故時同舟共濟(jì)。但是社會連帶共同體只有在沒有被過度請求的情況下才能存續(xù)和發(fā)揮作用，這就要求處于共同體的公民個人自己主動承擔(dān)起健康的責(zé)任，避免或者較少地向共同體索取幫助和扶持。[44]德沃金認(rèn)為，正義的資源分配雖然不隨每個人資源稟賦的差別而有差異(endowment-insensitive)，但必須隨每個人的志向與努力的不同而有所差別(ambition-sensitive)，簡而言之，人們自主決定所帶來的資源不平等是公正的。[45]鑒于健康具有高度主觀性，個人擁有定義權(quán)限和決定自主性，那么公民個人必須對自身的健康承擔(dān)起責(zé)任。
健康事務(wù)上的自我責(zé)任原則尊重了個人自主性和能動性，鼓勵其積極獲取健康，而不是過度地索取醫(yī)療衛(wèi)生資源，也能讓國家擺脫“家長式領(lǐng)導(dǎo)”的分配機(jī)制。為此，《草案》二審稿以“健康促進(jìn)”為題設(shè)置專章，在第73條規(guī)定：“公民應(yīng)當(dāng)樹立和踐行自我健康管理理念，主動學(xué)習(xí)健康知識，提高健康素養(yǎng)，加強(qiáng)健康管理，形成健康生活方式”?！兜聡鐣ǖ洹返谖寰淼摹斗ǘㄡt(yī)療保險》第1條亦明確規(guī)定，參保人對其健康承擔(dān)共同責(zé)任，擁有健康生活方式，提早衛(wèi)生預(yù)防以及積極配合治療，以恢復(fù)健康或者避免更加嚴(yán)重后果的發(fā)生。
在自我責(zé)任原則下，如果公民積極地從事直接危害個人身心健康的行為，國家會通過拒絕給付或者提高自付額度來對其進(jìn)行“懲戒”。如《北京市城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險辦法》第23條第1款規(guī)定，因自殺、自殘、酗酒或者本人吸毒、打架斗毆或者其他違法行為造成傷害就診的，城鄉(xiāng)居民醫(yī)保基金不予支付所產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)用。同樣，將參保人自身故意或者違法犯罪產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)用排除醫(yī)療保險支付范圍的還有《德國社會法典》第五卷的《法定醫(yī)療保險》第52條第1款，不同的是沒有排除“自殺”情形：行為人在進(jìn)行自殺時是否真正的缺乏判斷和控制能力在醫(yī)學(xué)界仍然存在爭議。[46]公民不必要的“不當(dāng)行為”也會導(dǎo)致給付請求被拒絕，如廣西各地明確因整形美容引起不良反應(yīng)而發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用不予報銷；《德國社會法典》第五卷的《法定醫(yī)療保險》第52條第2款亦規(guī)定，參保人因美容、身體穿孔或者文身等罹患疾病的，醫(yī)保機(jī)構(gòu)不承擔(dān)由此產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)用。當(dāng)然，這一規(guī)定引起了廣泛批評，許多學(xué)者認(rèn)為，增加參保人患病風(fēng)險的因素不可計數(shù)，為何立法者只選取這些可以歸屬于特定人群的行為方式，此種立法有違背平等權(quán)的恣意禁止之嫌。[47]不只是直接影響健康的行為被國家嚴(yán)格規(guī)制，常規(guī)性預(yù)防檢查也成為立法者促使參保人關(guān)注自身健康的調(diào)控工具?！兜聡鐣ǖ洹返谖寰淼摹斗ǘㄡt(yī)療保險》第65a條規(guī)定，參保人在參加了疾病預(yù)防和引導(dǎo)服務(wù)后，有權(quán)請求醫(yī)保機(jī)構(gòu)予以獎勵；第62條甚至規(guī)定，患有慢性病的參保人如果不參加預(yù)防性檢查，自付率將會從其收入的1%提升至2%。在“智能穿戴”和大數(shù)據(jù)廣泛應(yīng)用的背景下，醫(yī)療保險機(jī)構(gòu)獲取參保人健康數(shù)據(jù)在技術(shù)上并非難事，借助這些數(shù)據(jù)，醫(yī)療保險機(jī)構(gòu)可以采取更加有針對性的措施。立法者完全可以將上述法律規(guī)定一般化，要求參保人采取健康的生活方式，如若無法實(shí)現(xiàn)則給予“制裁”：逐漸地，參保人被強(qiáng)制地采用健康生活方式，負(fù)有“健康義務(wù)”。[48]
通過強(qiáng)調(diào)自主決定和可歸責(zé)性，讓公民承擔(dān)起健康生活的義務(wù)，國家以此緩解慢性病給經(jīng)濟(jì)造成的嚴(yán)重負(fù)擔(dān)。但是這種“健康義務(wù)”存在下列不足：首先，預(yù)防性體檢并不能真正地防止疾病的發(fā)生，只是改變了干預(yù)治療的時間，至于是否能夠真正地促進(jìn)健康并沒有科學(xué)證明；其次，個人是否預(yù)防性體檢和采取特定生活方式是其行為自由，法律不應(yīng)當(dāng)干涉；再次，過度強(qiáng)調(diào)自我責(zé)任使得健康的獲得和保持完全歸結(jié)于個人(“指責(zé)受害人”)，逃避了國家在公共衛(wèi)生政策上的責(zé)任，也忽視了社會因素在個人健康中所扮演的重要角色。[49]社會權(quán)的保障在于幫助個人實(shí)現(xiàn)真正的自由，而不是讓其遭受不當(dāng)擠壓?？傊?，公民沒有義務(wù)保持健康或者更加健康，沒有健康的生活方式不應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致其受到法律制裁，自我責(zé)任不構(gòu)成一種法律施加的義務(wù)。[50]
(三)基本權(quán)利沖突
基本權(quán)利沖突是指數(shù)個主體的基本權(quán)利相互對立，即一個主體在行使基本權(quán)利時會侵害另一個主體的基本權(quán)利。[51]在強(qiáng)調(diào)公民關(guān)注自身健康時不能忽視的是，個人健康權(quán)還很可能與他人基本權(quán)利產(chǎn)生沖突，國家通過權(quán)衡雙方或者多方利益作出調(diào)和性決定。這種決定可能成為他人的法定義務(wù)，如對勞動者和消費(fèi)者的保護(hù)。《社會保險法》第13條規(guī)定：“職工應(yīng)當(dāng)參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費(fèi)，職工不繳納工傷保險費(fèi)”。企業(yè)雖享有職業(yè)自由，但必須為職工參加工傷保險并繳納費(fèi)用，保證發(fā)生工傷的勞動者得到合理必要的醫(yī)療服務(wù)。鑒于轉(zhuǎn)基因食品對人體健康的影響尚未得到確定性證明，2015年修訂的我國《食品安全法》第69條規(guī)定，“生產(chǎn)經(jīng)營轉(zhuǎn)基因食品應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定顯著標(biāo)示”，以此維護(hù)消費(fèi)者的健康知情權(quán)。
不只是企業(yè)被法律施加義務(wù)，個人的健康狀況在對他人產(chǎn)生影響時其權(quán)利也要受到限制，如《草案》二審稿第74條規(guī)定：“公民應(yīng)當(dāng)尊重他人的健康權(quán)利和利益，不得損害他人健康和社會公共利益”。有爭議的是，為了維護(hù)公民的健康權(quán)利和利益，立法者對他人的基本權(quán)利能夠作出多大程度上的限制？以艾滋病防治為例，《艾滋病防治條例》第38條規(guī)定，艾滋病病毒感染者和艾滋病病人應(yīng)當(dāng)“將感染或者發(fā)病的事實(shí)及時告知與其有性關(guān)系者”，即感染者負(fù)有告知性關(guān)系者的義務(wù)，至于違反該義務(wù)的法律責(zé)任，立法者并沒有明確。[52]我國臺灣地區(qū)“人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權(quán)益保障條例”第21條則規(guī)定，“明知自己為感染者，隱瞞而與他人進(jìn)行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染于人者，處五年以上十二年以下有期徒刑”。因艾滋病病毒感染屬于個人私密領(lǐng)域事務(wù)，上述舉措顯然是犧牲了感染者的人格權(quán)，以維護(hù)他人的健康權(quán)。不過亦有調(diào)查顯示：“對艾滋病病情不告知、暴露和傳播的刑事化導(dǎo)致人們不愿進(jìn)行檢測”[53]。上述刑事化措施反而使得更多的人置于風(fēng)險之中。未來如何平衡感染者的人格權(quán)保護(hù)和他人的健康權(quán)仍然是立法者必須解決難題。
同樣棘手的問題是封閉公共空間的禁止吸煙立法。2015年施行的《北京市控制吸煙條例》禁止在公共場所、工作場所的室內(nèi)區(qū)域以及公共交通工具內(nèi)吸煙。這一全面禁煙的舉措保護(hù)了包括勞動者在內(nèi)的公民免受二手煙的危害。與此不同的則是，2016年國務(wù)院《公共場所控制吸煙條例(草案征求意見稿)》將工作場所的禁煙區(qū)域限定在共用區(qū)域；允許餐飲場所、娛樂場所等室內(nèi)公共場所設(shè)置吸煙區(qū)域。借助“選擇性禁煙”，立法者試圖在室內(nèi)公共場所內(nèi)維護(hù)吸煙者的行為自由。由于吸煙區(qū)域的煙霧可以通過各種渠道流散到工作場所內(nèi)的其他空間而對他人健康造成損害，且行政機(jī)關(guān)對此監(jiān)管困難，學(xué)者認(rèn)為，“減少和消除煙草煙霧危害，保障公眾健康”的立法目的可能會落空。[54]
立法者在公眾健康和他人行為自由平衡上的猶豫不決并沒有影響司法審判對封閉公共空間禁煙的肯定。在媒體稱之“中國公共場所無煙訴訟第一案”[55]中，法院認(rèn)為：“吸煙是吸煙者的自由和權(quán)利，但自由和權(quán)利不是絕對的、沒有邊界的。相對于室外公共場所，列車是相對封閉的公共空間，這一空間內(nèi)權(quán)利往往更容易出現(xiàn)交叉重疊甚至沖突的情形，例如旅客身體健康不受侵害的權(quán)利與吸煙者的吸煙權(quán)益會產(chǎn)生沖突”；“一般認(rèn)為，生命權(quán)高于健康權(quán)，健康權(quán)高于財產(chǎn)性權(quán)利等其他權(quán)利。本院認(rèn)為，旅客身體健康不受侵害的權(quán)利應(yīng)高于吸煙者的吸煙權(quán)益”。結(jié)合社會發(fā)展和科技進(jìn)步，法院最后判決中國鐵路哈爾濱局取消K1301次的吸煙區(qū)。該案詳細(xì)地分析了旅客健康權(quán)和吸煙者行為自由之間的沖突、位階和解決路徑，這是否能夠推動我國的全面禁煙立法，值得進(jìn)一步觀察。
六、結(jié)語
健康的高度主觀性、過程性和社會依賴性這三重特質(zhì)使得健康權(quán)的內(nèi)涵呈現(xiàn)出豐富的內(nèi)涵。兼具自由權(quán)和社會權(quán)屬性的健康權(quán)要求立法者必須根據(jù)其內(nèi)涵進(jìn)行分別構(gòu)造，而不能任意“依法”限制。原則上公民只能請求機(jī)會均等地參與到現(xiàn)有醫(yī)療衛(wèi)生資源的分配中，不被社會排斥，卻沒有請求國家提供超出現(xiàn)有資源給付的權(quán)利。健康權(quán)在實(shí)踐中最為重要的表現(xiàn)是基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)權(quán)，參保人在基本醫(yī)療服務(wù)權(quán)利受到社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的侵害時可以提起行政訴訟，行政訴訟法中的規(guī)范性文件附帶審查制度則強(qiáng)化了公民健康權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
基于健康的三重特質(zhì)，健康權(quán)主要受到三方面的限制：可能性保留、社會連帶要求和基本權(quán)利沖突。在國家經(jīng)濟(jì)性考量下，健康權(quán)受到了從醫(yī)療機(jī)構(gòu)到醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目的限制，這導(dǎo)致參保人作為權(quán)利主體在基本醫(yī)療衛(wèi)生立法中只具有邊緣性地位。為了維護(hù)公民的健康，立法者一方面在特定情形中犧牲他人的人格權(quán)或者行為自由，另一方面要求參保人對自身健康承擔(dān)起責(zé)任，個別情況下甚至讓健康權(quán)演變成為“健康義務(wù)”。這些問題都需要從憲法層面進(jìn)行更多審視，特別是不能忽視法治國家保障個人自由實(shí)現(xiàn)的初衷。
?。◤埗?，中國政法大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文寫作受到司法部國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目中青年課題(項(xiàng)目編號：17SFB3006)和中國政法大學(xué)科研創(chuàng)新年度青年項(xiàng)目“道路交通信號的法律屬性和權(quán)利救濟(jì)問題研究”(編號：19ZFQ82007)的支持。）
注解：
①申衛(wèi)星：《醫(yī)患關(guān)系的重塑與我國〈醫(yī)療法〉的制定》，載《法學(xué)》2015年第12期，第89頁。
②參見劉碧波：《健康權(quán)的歷史建構(gòu)》，載《人權(quán)研究》，第20卷，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年版，第108頁。
?、坳P(guān)于健康作為權(quán)利的源流，參見李廣德：《健康作為權(quán)利的法理展開》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第3期，第25頁。
④Eberhard Schmidt-Amann，Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im ffentlichen Gesundheitswesen，2001，S.16.
?、軨.Pestalozza，Das Recht auf Gesundheit-Verfassungsrechtliche Dimensionen，Bundesgesundheitsblatt，2007，1113，1114.
?、迏⒁娊购椴骸墩撟鳛榛緳?quán)利的健康權(quán)》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2010年第1期，第16頁。
?、哧愓鳎骸痘緳?quán)利的國家保護(hù)義務(wù)功能》，載《法學(xué)研究》2008年第1期，第51-52頁。
?、嚓愒屏迹骸痘踞t(yī)療服務(wù)法制化研究》，載《法律科學(xué)》2014年第2期，第83頁。
?、崃殖啤氁幹骸毒旆ǖ洹?，五南圖書出版公司2016年版，第430頁。
?、飧咔貍ィ骸墩撟鳛樯鐣?quán)的健康照護(hù)權(quán)》，載《江漢論壇》2015年第8期，第124頁。
?參見祝捷編著：《臺灣地區(qū)權(quán)利保障司法案例選編》，九州出版社2013年版，第306頁。
?參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下卷)，法律出版社2010年版，第440頁。
?參見張翔：《基本權(quán)利的雙重價值》，載《法學(xué)研究》2005年第3期，第25頁。
?參見Andreas Vokuhle und Anne Bettina Kaiser，F(xiàn)unktionen der Grundrechte，JuS 2011，411.
?參見趙宏：《保護(hù)規(guī)范理論在舉報投訴人原告資格中的適用》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第5期，第16頁。
?Anand Grover und Fiona Lander，Das Recht auf Gesundheit in Theorie und Praxis，Vereinte Nationen，2012，214，215.
?參見王鳳民：《關(guān)于擴(kuò)大人體器官移植供體來源問題研究》，載《科技與法律》2010年第3期，第19頁。
?山東省德州市中級人民法院行政判決書，(2017)魯14行終15號。
?參見注?
?BVerfG，Beschluss vom 06.Dezember 2005-1 BvR 347/98，Rn.55.
[21]同上注，Rn.58.
[22]同上注，Rn.64 f.
[23]Frank Bockholdt，Die“Nikolaus-Rechtsprechung”des BVerfG-Eine Bestandsaufnahme，NZS 2017，569，571.
[24]BT-Drs.17/6906，S.52 f.
[25]同注?。
[26]吉林省高級人民法院行政判決書，(2018)吉行再1號；湖南省常德市中級人民法院行政判決書，(2016)湘07行終133號。
[27]該條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”。
[28]浙江省紹興市中級人民法院行政判決書，(2016)浙06行終218號。
[29]]BT-Drs.15/5560，S.2.
[30]Marcus Schladebach，Staatszielbestimmungen im Verfassungsrecht，JuS 2018，118，120.
[31]Stefan Huster，Gesundheitsgerechtigkeit：Public Health im Sozialstaat，JZ 2008，859，861.
[32]參見解志勇主編：《衛(wèi)生法學(xué)通論》，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第8頁。
[33]伏創(chuàng)宇：《強(qiáng)制預(yù)防接種補(bǔ)償責(zé)任的性質(zhì)與構(gòu)成》，載《中國法學(xué)》2017年第4期，第148頁。
[34]C.Pestalozza(Fn5)，1113，1117.
[35]劉建宏：《基本人權(quán)保障與行政救濟(jì)途徑(一)》，元照出版公司2019年版，第5頁。
[36]Johannes Heyers，Mglichkeiten und Grenzen einer konomisierung des Sozialrechts am Beispiel der Priorisierung in der Gesetzlichen Krankenversicherung，MedR 2016，857，858.
[37]參見注[28]
[38]Stefan Huster，Soziale Gesundheitsgerechtigkeit-Sparen，umverteilen，vorsorgen?，2012，S.30.
[39]參見李子君：《年底醫(yī)保報銷突擊控費(fèi)再現(xiàn)基層醫(yī)院》，載《北京商報》，2012年12月18日第002版。
[40]［美］舍曼·富蘭德、［美］艾倫·C·古德曼、［美］邁倫·斯坦諾：《衛(wèi)生經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第6版，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第523頁。
[41]李蕊：《患者對醫(yī)保部門批準(zhǔn)的轉(zhuǎn)診轉(zhuǎn)院有信賴?yán)妗?，載《人民司法·案例》2014年第14期，第64頁。
[42]參見洪延青：《公共衛(wèi)生法制的視角轉(zhuǎn)換》，載《環(huán)球法律評論》2012年第1期，第23頁。
[43]莊漢：《〈社會保險法〉的價值取向與制度反思》，載《社會保障研究》2012年第2期，第10頁。
[44]Jσrg W.Althammer und Heinz Lampert，Lehrbuch der Sozialpolitik，9.Aufl.2014，S.410.
[45]Ronald Dworkin，“What is Equality? Part 2：Equality of Resources”，Philosophy and Public Affairs，No.10(1981)，p.311.
[46]LSG Berlin-Brandenburg，Beschluss vom 11.12.2007-L 1 B 616/07 KR ER.
[47]Felix Welti，“Gibt es ein Recht auf bestmgliche Gesundheit? Freiheits-und gleichheitsrechtliche Implikationen”，GesR 2015，1，7.
[48]Wolfram H.Eberbach，“Kommt eine verbindliche‘Gesundheitspflicht’?”，MedR 2010，756，766.
[49]Stefan Huster(Fn.30)，866.
[50]《草案》二審稿也就沒有再使用所謂的“健康義務(wù)”表達(dá)。
[51]張翔：《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，載《法商研究》2006年第4期，第94頁。
[52]最高人民法院、最高人民檢察院2017年7月公布的《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條只是規(guī)定了“明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而與他人發(fā)生性關(guān)系的”情形。
[53]2011年12月13日-15日舉行的聯(lián)合國艾滋病規(guī)劃署方案協(xié)調(diào)委員會第 29 次會議上，PCB 民間組織代表報告結(jié)合英國和坦桑尼亞的“艾滋病刑事化”所得出的結(jié)論。
[54]參見崔小波：《控?zé)熈⒎ㄟM(jìn)程的退步》，載《第一財經(jīng)日報》，2016年5月31日A11版。
[55]北京鐵路運(yùn)輸法院民事判決書，(2017)京7101民初875號。
Abstract:Conceptually，“health”is subjective，procedural and socially reliant.This three-fold nature determines the connotations of the right to health as well as the constraints thereof.The right to health encompasses both the“right to freedom”and social rights.When an individual acquires good health through a healthy lifestyle，he exercises a“right to freedom”with which nature has endowed him，whereas the right to basic healthcare services is an important component of the right to health from the perspective of social rights.The review system stipulated in administrative normative documents increases，to a certain degree，the possibility that citizens can realize their right to health.The right to health is constrained by three aspects：“precondition of the possible”，concurrent requirements imposed by society and conflicts among basic rights.When there is financial restraint on what the state can afford，the right to health is constrained by limits to healthcare institutions and the provision of healthcare services.Over-emphasis of“individual responsibility”on the part of the insured can possibly transform the right to health into an“obligation to be healthy”.
(責(zé)任編輯葉傳星)
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