內(nèi)容提要：聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第12條保障兒童有權(quán)對(duì)影響到本人的事項(xiàng)發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利。兒童權(quán)利委員會(huì)在第12號(hào)一般性意見(jiàn)中將尊重兒童的表達(dá)意見(jiàn)權(quán)利確立為《兒童權(quán)利公約》的四項(xiàng)核心原則之一，既彰顯了兒童的權(quán)利主體地位，也為解釋該公約其他條款提供了準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn)。因此，合理解釋規(guī)定兒童表達(dá)意見(jiàn)權(quán)利的第12條就是正確實(shí)施《兒童權(quán)利公約》的重要前提。這不僅需要通過(guò)文義和語(yǔ)法解釋方法對(duì)第12條進(jìn)行規(guī)范分析，透視構(gòu)成第12條的兩個(gè)條款之間的邏輯關(guān)聯(lián)，還需要通過(guò)體系解釋方法結(jié)合《兒童權(quán)利公約》其他條款深化對(duì)第12條的理解。在此基礎(chǔ)上，我國(guó)應(yīng)根據(jù)《兒童權(quán)利公約》的相關(guān)要求進(jìn)一步完善保障兒童表達(dá)意見(jiàn)權(quán)利的法律規(guī)范。
關(guān) 鍵 詞：兒童權(quán)利公約 兒童表意權(quán) 兒童權(quán)利委員會(huì)
一、引言
自1924年《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》通過(guò)以來(lái)，保障兒童權(quán)利即逐步成為世界各國(guó)的廣泛共識(shí)，及至1989年11月20日，第44屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)第25號(hào)決議協(xié)商一致通過(guò)《兒童權(quán)利公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)，這一理念更成為當(dāng)今多元化世界中極為罕見(jiàn)的人類共同價(jià)值。隨著南蘇丹和索馬里在2015年先后加入《公約》，《公約》已經(jīng)獲得了全球196個(gè)國(guó)家的批準(zhǔn)，并已成為世界上簽署和批準(zhǔn)國(guó)家最多的國(guó)際人權(quán)公約。正如聯(lián)合國(guó)大會(huì)所聲明的那樣，“我們都曾經(jīng)是兒童。我們都希望孩子們幸福，這一直并將繼續(xù)是人類普遍珍視的愿望。” 雖然在追求這一人類共同價(jià)值的過(guò)程中，各國(guó)不免會(huì)受到本國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和文化習(xí)俗傳統(tǒng)等具體國(guó)情的影響和制約， 但關(guān)于《公約》條款核心含義的盡可能的統(tǒng)一理解卻是全球兒童基本權(quán)利獲得普遍保障的內(nèi)在要求。在這個(gè)意義上，首先從學(xué)理上對(duì)《公約》規(guī)定的權(quán)利進(jìn)行合理的解釋，就成為其實(shí)施之前的一項(xiàng)重要作業(yè)。
從權(quán)利類別上看，《公約》針對(duì)兒童身體、智識(shí)等尚未發(fā)育完全的特質(zhì)，除了肯定兒童享有作為人共有的基本權(quán)利，還為其規(guī)定了諸如獲取出生登記(第7條)、維護(hù)身份(第8條)、免于暴力(第19條、第24條第3款、第28條第2款、第34條、第37條a款、第39條)，以及替代照料(第20條)等一系列特殊權(quán)利，構(gòu)成了較完整的兒童權(quán)利譜系。正是由于《公約》內(nèi)部這種極為突出的普遍與特殊之間的緊張關(guān)系，為了使《公約》權(quán)利形成一個(gè)圓融互洽的規(guī)范體系，聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱委員會(huì))在第一次會(huì)議上決定將非歧視原則(第2條)、兒童最大利益原則(第3條)、兒童的生存和發(fā)展權(quán)(第6條)，以及表達(dá)意見(jiàn)權(quán)利(第12條，以下簡(jiǎn)稱為表意權(quán))確立為《公約》的四項(xiàng)核心原則，作為解釋《公約》必須遵循的基本原則和價(jià)值。 在這四項(xiàng)核心原則中，兒童的表意權(quán)最為直接地體現(xiàn)了將兒童作為權(quán)利之主體，而非僅受保護(hù)之客體的《公約》要義。
兒童表意權(quán)實(shí)際上賦予兒童在與其權(quán)益相關(guān)的事項(xiàng)中一定程度的參與權(quán)，使兒童能夠藉由積極主動(dòng)的發(fā)表意見(jiàn)，來(lái)對(duì)相關(guān)程序和決策發(fā)揮影響，以保障和改善自身的權(quán)益狀態(tài)。由于兒童保護(hù)的重心在于不能讓其未蒙其利，卻先受其害，因此表意權(quán)在很大程度上就成為《公約》中最能彰顯兒童作為權(quán)利主體的一項(xiàng)基礎(chǔ)性權(quán)利。保障兒童的表意權(quán)，進(jìn)而使其鏈接至其他相關(guān)權(quán)利協(xié)同行使，具有粘合與潤(rùn)滑整個(gè)兒童權(quán)利體系的重要功能，堪稱權(quán)利的權(quán)利。在這個(gè)意義上，妥當(dāng)解釋兒童表意權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵可以說(shuō)是理解和解釋《公約》的關(guān)鍵。
二、兒童表意權(quán)的基本內(nèi)涵
兒童的表意權(quán)規(guī)定在《公約》第12條，該條規(guī)定：“1.締約國(guó)應(yīng)確保有主見(jiàn)能力的兒童有權(quán)對(duì)影響到其本人的一切事項(xiàng)自由發(fā)表自己的意見(jiàn)，對(duì)兒童的意見(jiàn)應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?.為此目的，兒童特別應(yīng)有機(jī)會(huì)在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中，以符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則的方式，直接或通過(guò)間接代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)陳述意見(jiàn)。” 這一規(guī)定實(shí)際上揭示了兒童所處的特殊法律和社會(huì)地位，即便兒童尚未享有如成年人一般完全自主的權(quán)限，但其權(quán)利主體的地位仍不得受到質(zhì)疑和克減。其中第1款主張應(yīng)當(dāng)避免那種認(rèn)為兒童欠缺認(rèn)知和意思能力的陳舊觀點(diǎn)，對(duì)于兒童根據(jù)自身智識(shí)發(fā)展情況而形成的意思能力應(yīng)予以恰當(dāng)尊重，并對(duì)兒童發(fā)表的意見(jiàn)根據(jù)其年齡和成熟程度給以適當(dāng)重視。第2款規(guī)定的是有關(guān)程序的權(quán)利，即在任何可能影響兒童自身利益的司法或行政程序中，應(yīng)當(dāng)給予其表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。根據(jù)委員會(huì)的意見(jiàn)，兒童的表意權(quán)是《公約》的四項(xiàng)核心原則之一，其絕不僅僅只是一項(xiàng)具體權(quán)利，而且還是解釋《公約》其他條款時(shí)必須加以考量和遵守的準(zhǔn)則，甚至適用于各國(guó)為執(zhí)行《公約》所采取的一切措施。 換言之，不先討論這項(xiàng)基礎(chǔ)性權(quán)利的內(nèi)涵，便無(wú)法恰切理解和適用其他權(quán)利規(guī)范。例如，對(duì)于父母和兒童分離的問(wèn)題，《公約》第9條規(guī)定原則上應(yīng)不違背父母的意愿，但在“諸如由于父母的虐待或忽視、或因父母分居而必須確定兒童居住地點(diǎn)的特殊情況下”，可由主管當(dāng)局和法院裁決，但“應(yīng)給予所有有關(guān)方面以參加訴訟并闡明自己意見(jiàn)的機(jī)會(huì)”。這一“機(jī)會(huì)”必然指向第12條規(guī)定的兒童的表意權(quán)，否則就不可能符合這種裁決必須遵守的兒童最大利益原則。
《公約》被世界各國(guó)廣泛采納以來(lái)，第12條還逐漸發(fā)展出了另一種不同的內(nèi)涵。除了其明文要求的保障兒童表達(dá)意見(jiàn)，并確保該意見(jiàn)獲得適當(dāng)尊重和重視之外，第12條還被概念化為“參與權(quán)”。承認(rèn)參與權(quán)的實(shí)質(zhì)在于承認(rèn)兒童才是“兒童問(wèn)題的專家”，因此，兒童權(quán)利保護(hù)實(shí)質(zhì)上有賴于兒童自己采取積極的行動(dòng)。 而第12條的實(shí)質(zhì)就是承認(rèn)兒童作為權(quán)利主體，而非僅受保護(hù)之客體，“將兒童視為擁有權(quán)利和個(gè)性、有能力參與社會(huì)的完整的人”， 強(qiáng)調(diào)了兒童作為擁有基本權(quán)利和自身觀點(diǎn)和感受的獨(dú)立個(gè)體的積極地位。在內(nèi)涵上，它不僅使兒童能夠參與關(guān)涉其利益的事項(xiàng)和程序，并在此過(guò)程中學(xué)習(xí)形成自己的意見(jiàn)，并且確保兒童的意見(jiàn)受到“適當(dāng)看待”的權(quán)利。在方式上，它也強(qiáng)調(diào)兒童的參與權(quán)絕不只是某一個(gè)階段內(nèi)的行為，而是在程序開(kāi)始時(shí)就要給予兒童就影響其自身的政策與相關(guān)方展開(kāi)對(duì)話并形成解決方案的足夠空間。另一方面，兒童當(dāng)然也有不發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利。換言之，第12條為兒童提供了一種選擇權(quán)，而不是規(guī)定了一項(xiàng)必須履行的義務(wù)。因此，締約國(guó)有義務(wù)確保兒童處于一種便于接觸必要信息(第17條)，以基于自身利益決定是否行使表意權(quán)的地位。 正是在這個(gè)意義上，雖然作為一種權(quán)利群的參與權(quán)還廣泛滲透于其他條款，但第12條卻理所當(dāng)然地被學(xué)界普遍視為有關(guān)兒童參與權(quán)的總括性規(guī)定，是一項(xiàng)保護(hù)傘條款。
三、兒童表意權(quán)的規(guī)范分析
不同于《公約》其他條款，第12條有關(guān)兒童表意權(quán)的規(guī)定雖然構(gòu)成《公約》的核心原則之一，但在本質(zhì)上卻不是十分抽象的規(guī)定。相反，該條款被視為對(duì)國(guó)家和對(duì)兒童負(fù)有法律責(zé)任的人決定關(guān)涉兒童事項(xiàng)時(shí)的具體限制，并且已然包含了直接實(shí)施所必要的細(xì)節(jié)規(guī)定。從結(jié)構(gòu)上看，第12條由兩個(gè)條款組成，兩個(gè)條款所規(guī)范對(duì)象的層次并不相同，應(yīng)當(dāng)加以辨析，以利正確適用。
(一)第12條第1款
第12條第1款規(guī)定：“締約國(guó)應(yīng)確保有主見(jiàn)能力的兒童有權(quán)對(duì)影響到其本人的一切事項(xiàng)自由發(fā)表自己的意見(jiàn)，對(duì)兒童的意見(jiàn)應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?rdquo;根據(jù)委員會(huì)關(guān)于《公約》的第12號(hào)一般性意見(jiàn)，可將該條款分為5項(xiàng)組成要素進(jìn)行具體分析和解釋，即“應(yīng)確保”“有主見(jiàn)能力”“影響其本人的一切事項(xiàng)”“自由發(fā)表自己的意見(jiàn)”，以及“按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?rdquo;。
1．“應(yīng)確保”
該條款規(guī)定締約國(guó)“應(yīng)確保”兒童自由發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利。“應(yīng)確保”是一個(gè)語(yǔ)義強(qiáng)烈肯定的規(guī)范用語(yǔ)，表明締約國(guó)在實(shí)施該條款時(shí)不存在裁量空間，而是負(fù)有一個(gè)強(qiáng)制性的義務(wù)，必須在嚴(yán)格履行義務(wù)的情況下采取適當(dāng)措施保障兒童的這一權(quán)利。 與此同時(shí)，這些措施還必須是能夠保障這項(xiàng)義務(wù)得到切實(shí)履行的措施，即確保在特定情形下兒童的意見(jiàn)能夠得到適當(dāng)表達(dá)和看待。
2．“有主見(jiàn)能力”
從字面上來(lái)看，似乎“有主見(jiàn)能力”是“兒童”的定語(yǔ)，構(gòu)成了對(duì)其具體范圍的限定，但這種解讀并不全面。這一表述的主觀意圖不在限制兒童，而是課予國(guó)家評(píng)估兒童是否擁有形成主見(jiàn)的能力的義務(wù)。但在履行這一義務(wù)的過(guò)程中，國(guó)家不得預(yù)先假定兒童沒(méi)有能力形成主見(jiàn)。相反，根據(jù)“作為權(quán)利主體，即便是最年幼的兒童也有權(quán)發(fā)表意見(jiàn)”這一“從兒童幼年期起即深深扎根于其日常生活中”的《公約》精神， 兒童應(yīng)被推定擁有形成和表達(dá)主見(jiàn)的能力，因此該條款之保障不得以兒童必須證明自己具備相關(guān)能力為前提。 盡管兒童在客觀上心智的確尚未發(fā)育成熟，但委員會(huì)仍然認(rèn)為不得以年齡作為限制兒童享有表意權(quán)的唯一條件，因?yàn)榧幢阃g兒童的理解能力也各不相同，信息、經(jīng)驗(yàn)、環(huán)境、社會(huì)和文化習(xí)俗都會(huì)影響兒童在形成意見(jiàn)方面的能力發(fā)展。因此，采取保障兒童平等行使表意權(quán)的具體措施，必須接受個(gè)體評(píng)判，以確保兒童本身在決策進(jìn)程中所發(fā)揮的作用和兒童全面參與對(duì)其最大利益的判斷。 事實(shí)上，即便是還不會(huì)說(shuō)話的嬰幼兒也會(huì)通過(guò)玩鬧、表情、手勢(shì)、繪畫等多種方式來(lái)表達(dá)自身對(duì)特定事物、環(huán)境的理解和好惡。年齡不應(yīng)當(dāng)成為判定兒童是否“有主見(jiàn)能力”的唯一因素。
另一方面，兒童并不需要對(duì)所有影響其“主見(jiàn)能力”的因素有全面、完整的認(rèn)知，只要兒童對(duì)于相關(guān)因素的認(rèn)知和理解能夠使其形成某種看法即已足以。此外，對(duì)于某些欠缺促使其形成自己看法的客觀渠道的兒童，如視障、聽(tīng)障等殘障兒童，國(guó)家則負(fù)有特殊的給付義務(wù)以幫助他們克服這些客觀障礙。因?yàn)閺母旧险f(shuō)，這些兒童很多情況下之所以沒(méi)有形成“主見(jiàn)”，并非因?yàn)橹饔^上的心智條件不足，而是受困于客觀上的障礙而難以接觸促使他們形成看法的環(huán)境和因素。
3．“影響其本人的一切事項(xiàng)”
從文義和語(yǔ)法上看，“影響其本人的一切事項(xiàng)”是對(duì)兒童表意權(quán)適用范圍的限定，但要準(zhǔn)確劃定這個(gè)范圍，則有賴于理解何為“影響”和“事項(xiàng)”。正如哈特指出的，法律語(yǔ)詞，乃至法律規(guī)則都存在“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”， 有些情形是否能夠涵射進(jìn)法律規(guī)則的意義范圍并不是一目了然的。即便《公約》沒(méi)有對(duì)“事項(xiàng)”采取明確列舉的方式，但直接關(guān)涉某個(gè)兒童的疾病治療、父母婚姻，以及學(xué)校選擇等事項(xiàng)毫無(wú)疑問(wèn)屬于表意權(quán)的適用范圍。然而，這個(gè)事項(xiàng)范圍是否應(yīng)當(dāng)涵蓋影響更為間接抽象的校園附近的道路規(guī)劃、特定商品(如食品、圖書等)銷售等事項(xiàng)卻是大有疑義的。從這意義上講，這里的“影響”絕不能作過(guò)于寬泛的解讀，應(yīng)當(dāng)將其限于直接的，而非間接抽象的影響，而受影響的兒童也應(yīng)當(dāng)是可以具體化和特定化的兒童。作為“事項(xiàng)”一詞的前置定語(yǔ)，這也就決定了對(duì)“事項(xiàng)”范圍的解釋也應(yīng)當(dāng)有所限縮。換言之，該條款所指的“事項(xiàng)”必須與特定兒童建立起日常生活上的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)限于和兒童有親密關(guān)系的領(lǐng)域，如家庭關(guān)系、生活和教育、居住地、健康照護(hù)、處遇機(jī)構(gòu)的生活，以及兒童福利待遇等。 除了這些影響兒童的常規(guī)事項(xiàng)，該條款還意味著締約國(guó)應(yīng)查明特殊兒童群體對(duì)某些特殊問(wèn)題的意見(jiàn)。 例如，體驗(yàn)過(guò)少年司法制度的兒童對(duì)該領(lǐng)域法律改革的意見(jiàn)，或被收養(yǎng)子女和領(lǐng)養(yǎng)家庭的子女對(duì)收養(yǎng)法和領(lǐng)養(yǎng)政策的意見(jiàn)。
事實(shí)上，在《公約》起草時(shí)，對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)采取具體列舉方式規(guī)定“影響兒童的一切事項(xiàng)”并非沒(méi)有爭(zhēng)議。波蘭起初改訂的草案就規(guī)定“關(guān)于自己人格的事項(xiàng)，如婚姻、職業(yè)選擇、醫(yī)療、教育和娛樂(lè)等”為表意權(quán)的適用對(duì)象。此外，美國(guó)曾在提案中特別列舉了宗教、政治和社會(huì)信念、良心問(wèn)題、文化和藝術(shù)、婚姻、職業(yè)選擇、教育、行政、居住，以及娛樂(lè)等事項(xiàng)。 但制定機(jī)構(gòu)最終放棄了具體列舉方式，采納了“影響其本人的一切事項(xiàng)”這一概括性表述。究其原因，第一可能是各國(guó)提出的具體事項(xiàng)差別較大，難以就有限的列舉事項(xiàng)達(dá)成共識(shí)；第二則可能是為避免給人造成兒童表意權(quán)適用范圍僅限于列舉事項(xiàng)的錯(cuò)誤印象。換言之，即便這一范圍不應(yīng)當(dāng)是無(wú)所不包的，但也絕非是極其狹窄的。適用者應(yīng)當(dāng)在具體個(gè)案中進(jìn)行綜合權(quán)衡，作出一定的寬泛解釋。這也是兒童作為權(quán)利主體這一《公約》核心要義的應(yīng)有之義。
此外，結(jié)合《公約》其他條款進(jìn)行體系解釋，還可以發(fā)掘出“影響其本人的一切事項(xiàng)”這一表述的進(jìn)一步解讀空間?！豆s》第3條第1款規(guī)定“涉及兒童的一切行為……均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”。作為整部《公約》的基本理論前提，有學(xué)者認(rèn)為這一原則適用于“不論怎樣間接，只要對(duì)兒童產(chǎn)生影響，也不論這種影響是即時(shí)的還是未來(lái)的”一切行為。 從這個(gè)角度講，同樣作為《公約》核心原則之一的表意權(quán)似乎應(yīng)與兒童最大利益原則擁有同樣廣泛的適用范圍。但考慮到第12條第1款的措辭和賦予其生命的邏輯——指向更主動(dòng)積極的參與——這一條款的效力似乎就限于具體影響特定兒童的情況。 這種總體上傾向限定性的解釋也能得到《公約》第5條的支持。該條款規(guī)定締約國(guó)應(yīng)“以符合兒童不同階段接受能力的方式”引導(dǎo)其行使《公約》權(quán)利。毫無(wú)疑問(wèn)，“兒童的能力越發(fā)展，他們關(guān)注的范圍就越廣泛，所做決定的數(shù)量就越多，效果也會(huì)越多樣，直到18歲開(kāi)始完全充分地行使他們的權(quán)利，而表達(dá)和參與的權(quán)利也就混同于選舉權(quán)和整個(gè)法律行為能力”。 從這角度講，表意權(quán)適用的事項(xiàng)范圍既不是狹窄固定的，更不是那種在抽象層面廣闊無(wú)邊的，而是在具有某些固定內(nèi)核的前提下隨著特定主體能力的拓展而動(dòng)態(tài)變化的。在這種變化過(guò)程中，越是那些直接“影響”和關(guān)涉兒童的事項(xiàng)，就越需要傾聽(tīng)兒童的看法。
4．“自由發(fā)表自己的意見(jiàn)”
“自由發(fā)表自己的意見(jiàn)”既指向表意權(quán)的權(quán)利，而非義務(wù)的屬性，也含有兒童應(yīng)在不受壓力的情況下表達(dá)看法的規(guī)范意旨。從最基本的規(guī)范內(nèi)涵的角度講，“自由”意味著免于不適當(dāng)?shù)母深A(yù)。在這里，“自由”就表示兒童不應(yīng)受到不適當(dāng)?shù)挠绊懩酥敛倏v，兒童的意見(jiàn)形成過(guò)程必須是寬松自由的。換言之，兒童必須自由地發(fā)表屬于他“自己的”，而非外界通過(guò)各種不適當(dāng)?shù)母深A(yù)強(qiáng)加于他的思想和意見(jiàn)。 各國(guó)應(yīng)當(dāng)確保一種使兒童在自由發(fā)表意見(jiàn)時(shí)感到安全和受尊重的社會(huì)環(huán)境，為此就負(fù)有為兒童提供有效的排除不適當(dāng)干預(yù)的保護(hù)機(jī)制。這一點(diǎn)實(shí)際上也和第2款有關(guān)司法程序中的表意權(quán)產(chǎn)生了勾連。
由于兒童的心智能力尚處于不完全發(fā)展的狀態(tài)，尤其是兒童作為某些暴力侵害的受害人時(shí)心智更趨脆弱，因此委員會(huì)強(qiáng)調(diào)特別是在調(diào)查有害事件時(shí)，不應(yīng)過(guò)多對(duì)兒童進(jìn)行不必要的問(wèn)話，因?yàn)檫@種情況下的征詢和表達(dá)意見(jiàn)很可能對(duì)兒童再次造成創(chuàng)傷。 從另一個(gè)視角來(lái)看，這是也對(duì)兒童選擇是否發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利的尊重。在這個(gè)意義上，不僅要重視作為實(shí)體性權(quán)利的兒童表意權(quán)，更需關(guān)注具體個(gè)案情形中兒童行使這一權(quán)利的程序環(huán)境，以保障兒童形成和發(fā)表意見(jiàn)的自由。
此外，“自由”還意味著事先獲取足夠的信息。人對(duì)事物的認(rèn)知不僅受制于自身的理解能力，還直接受制于掌握信息的充分程度。無(wú)知意味著意志的受限，即便肉體是自由的。很難想象，一個(gè)人在對(duì)相關(guān)事項(xiàng)缺乏必要了解的情況下，能真正“自由”地發(fā)表意見(jiàn)。此時(shí)的自由僅僅表示肉體免受強(qiáng)制，但嚴(yán)重忽視了免受無(wú)知的自由對(duì)形成真正的獨(dú)立意志和意見(jiàn)自由的實(shí)質(zhì)價(jià)值。因此，實(shí)現(xiàn)兒童的表意權(quán)還需要讓其了解各種事實(shí)、備選方案，以及負(fù)責(zé)聽(tīng)取兒童意見(jiàn)的人和家長(zhǎng)、監(jiān)護(hù)人可能作出的決定及其后果。在發(fā)表自己的意見(jiàn)之前，兒童應(yīng)有權(quán)知悉自己所處的境況。這些權(quán)利可以稱作知情權(quán)，是兒童表達(dá)符合自身最大利益的意見(jiàn)不可或缺的前提條件。
5．“按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?rdquo;
對(duì)兒童的意見(jiàn)應(yīng)“按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?rdquo;實(shí)際上可以從兩個(gè)方面加以理解。首先，這是要求對(duì)兒童的能力進(jìn)行合理評(píng)估，而評(píng)估的切入點(diǎn)則是年齡和成熟程度。前已述及，委員會(huì)曾明確表示不能僅以年齡決定兒童意見(jiàn)的重要性，而必須在考察具體個(gè)案情況的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合判斷。成熟程度是指理解和評(píng)估特定事項(xiàng)的影響的能力，是在決定兒童的個(gè)人能力時(shí)必須加以考量的因素。不可否認(rèn)，這也是一個(gè)很難予以恰定定義的概念，但在第12條的語(yǔ)境中，大致可將其界定為兒童以理性和獨(dú)立的方式對(duì)關(guān)涉自身的事項(xiàng)表達(dá)意見(jiàn)的能力。 需要注意的是，正如《公約》第5條所揭示的，父母對(duì)兒童的指導(dǎo)是為了彌補(bǔ)兒童在知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和理解方面的不成熟，而非源自兒童作為受保護(hù)的客體地位。換言之，當(dāng)兒童的成熟程度隨著知識(shí)、閱歷等方面的積累而越來(lái)越提高時(shí)，父母就越來(lái)越需要將指導(dǎo)轉(zhuǎn)變?yōu)樘嵝押徒ㄗh，最終成為在平等基礎(chǔ)上的交流。
其次，這一條款還預(yù)設(shè)了一項(xiàng)法律效果，即“適當(dāng)看待”兒童的意見(jiàn)。也就是說(shuō)，僅僅簡(jiǎn)單聽(tīng)取兒童的意見(jiàn)是不夠的，當(dāng)兒童有能力形成自己的意見(jiàn)時(shí)，就必須認(rèn)真考慮他們的意見(jiàn)。這一條款實(shí)際上深化了《公約》第5條的規(guī)定，換言之，只要兒童獲得了能力，他們就有資格對(duì)影響他們的事項(xiàng)承擔(dān)更多的監(jiān)管責(zé)任。 毫無(wú)疑問(wèn)，在多大程度上考慮是一個(gè)權(quán)衡的問(wèn)題，權(quán)衡的因素必然包括以年齡和成熟程度所體現(xiàn)出的“主見(jiàn)能力”。但還必須考慮到事件對(duì)兒童的影響，結(jié)果對(duì)兒童生活的影響越大，在決定過(guò)程中就越應(yīng)該重視兒童的意見(jiàn)。例如，在兒童撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議案件或收養(yǎng)案件中，兒童的意見(jiàn)甚至有可能足以左右最終的裁決。此時(shí)，兒童自己就是自身事務(wù)的決策人。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，“適當(dāng)看待”并非意味著兒童的意見(jiàn)必然具有決定性的作用。換言之，《公約》關(guān)于“適當(dāng)看待”的規(guī)定更多地是對(duì)對(duì)兒童負(fù)有法律責(zé)任的人作出決定時(shí)的程序性要件上的要求。在作出決定的過(guò)程中，兒童的最大利益也是必須考量的因素。 正如最大利益原則有可能與兒童的意見(jiàn)內(nèi)容恰相一致一樣，兒童的意見(jiàn)仍然有可能客觀上不符合自身的最大利益。
(二)第12條第2款
第12條第2款規(guī)定：“為此目的，兒童特別應(yīng)有機(jī)會(huì)在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中，以符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則的方式，直接或通過(guò)間接代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)陳述意見(jiàn)。”該條款可分解為以下三個(gè)具體要素：“在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中陳述意見(jiàn)”“直接或通過(guò)間接代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)”和“符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則”。
1．“在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中陳述意見(jiàn)”
第2款規(guī)定，“在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中”要特別提供機(jī)會(huì)讓兒童表達(dá)意見(jiàn)。委員會(huì)強(qiáng)調(diào)，這一規(guī)定不受任何限制地適用于所有影響兒童的相關(guān)訴訟，包括與父母分離、監(jiān)護(hù)、照料和收養(yǎng)、觸犯法律的兒童、遭受人身或心理暴力、性侵害或其他暴力犯罪侵害的兒童、衛(wèi)生保健、社會(huì)保障、尋求庇護(hù)和難民地位的兒童，以及受武裝沖突和其他緊急情況之害的兒童。典型的行政訴訟包括但不限于有關(guān)兒童教育、保健、環(huán)境、生活條件或保護(hù)的決定。 如果這些訴訟程序還涉及到其他爭(zhēng)議解決機(jī)制——例如調(diào)解、和解、仲裁等——那么也必須為兒童發(fā)表意見(jiàn)提供程序上的機(jī)會(huì)。 毫無(wú)疑問(wèn)的是，“影響到兒童的任何司法和行政訴訟”也必然包括由兒童提起的訴訟。根據(jù)司法訴訟的一般原理，通過(guò)論證說(shuō)理回應(yīng)當(dāng)事人的訴求是裁判者的法定義務(wù)。因此，裁判者就應(yīng)當(dāng)在裁決中說(shuō)明在何種程度上考慮了兒童的意見(jiàn)以及對(duì)兒童的影響。另一方面，兒童應(yīng)當(dāng)在免于不適當(dāng)干預(yù)的情況下自由地發(fā)表意見(jiàn)也同樣適用于訴訟的情況。換言之，訴訟必須是可理解的，并且適合于兒童，專門的少年法院甚至還有必要淡化訴訟色彩，減少兒童的心理負(fù)擔(dān)。 為此，委員會(huì)特別強(qiáng)調(diào)要注意以下幾個(gè)方面：提供和陳述有益于兒童的信息、對(duì)自我辯護(hù)的充分支持、經(jīng)過(guò)適當(dāng)培訓(xùn)的工作人員、法庭的設(shè)計(jì)、法官和律師的著裝，以及屏幕和單獨(dú)的等候室。
但尤為值得注意的是，這些訴訟程序只是作為例子列舉的，并非意味著其他官方程序就不需要尊重兒童的表意權(quán)。事實(shí)上，考慮到第12條的全球適用問(wèn)題，在關(guān)于該條款的最后一次討論中就有人明確指出，第2款中的訴訟程序必須被解釋為“締約國(guó)為執(zhí)行其立法而采取的程序”，而負(fù)責(zé)起草《公約》的工作組也沒(méi)有對(duì)這一觀點(diǎn)提出質(zhì)疑。 這一點(diǎn)實(shí)際上也得到了該條款中“符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則”這一表述的間接支持。
2．“直接或通過(guò)間接代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)”
兒童不僅應(yīng)當(dāng)有權(quán)自主決定是否發(fā)表意見(jiàn)、發(fā)表何種意見(jiàn)，同時(shí)還必須有權(quán)決定發(fā)表意見(jiàn)的途徑，即“直接或通過(guò)間接代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)”發(fā)表意見(jiàn)。但是，為了更切實(shí)地保障兒童的最大利益，國(guó)家應(yīng)當(dāng)盡可能在任何涉及兒童的訴訟中為其創(chuàng)造直接陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。這也是兒童有權(quán)自主選擇是否行使表意權(quán)的應(yīng)有之義。如果兒童選擇通過(guò)代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)發(fā)表自己的意見(jiàn)，代表可以是父母、律師或其他人，尤其是社會(huì)工作者。然而必須強(qiáng)調(diào)的是，在許多情況下，兒童與其最顯而易見(jiàn)的代表——例如父母——之間可能存在利益沖突。在這種情況下，就必須規(guī)定有排除他們參加訴訟的可能性， 同時(shí)，慎重評(píng)估“代表和適當(dāng)機(jī)構(gòu)”的利害關(guān)系、知識(shí)經(jīng)驗(yàn)等因素，以確保兒童的意見(jiàn)被恰當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)達(dá)給決策者就成為制度設(shè)計(jì)的關(guān)鍵。結(jié)合第1款有關(guān)兒童有權(quán)自由發(fā)表意見(jiàn)的規(guī)定，該條款實(shí)際上課予締約國(guó)為被指定陳述兒童意見(jiàn)的代表制定有約束力的行為準(zhǔn)則的義務(wù)，以確保他們只能代表兒童，而非其他人、機(jī)構(gòu)或團(tuán)體的利益。
3．“符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則”
從文義和語(yǔ)法的角度解釋，“符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則”似乎是對(duì)兒童在訴訟中行使表意權(quán)的限制，但這種解釋并無(wú)太大意義，因?yàn)楫?dāng)事人遵守關(guān)于訴訟的程序規(guī)則本身即為其程序義務(wù)。事實(shí)上，這項(xiàng)要求不應(yīng)當(dāng)被理解為允許國(guó)家通過(guò)訴訟法限制或阻止兒童享有表意權(quán)。相反，《公約》意在鼓勵(lì)締約國(guó)遵守公平訴訟的基本規(guī)則，例如尊重兒童的辯護(hù)權(quán)和獲得本人卷宗的權(quán)利。在未尊重程序規(guī)則的情況下，可以對(duì)法庭或行政當(dāng)局的決定提出質(zhì)疑，甚至推翻、取代或退回以作進(jìn)一步的司法審議。 另一方面，第2款特意強(qiáng)調(diào)表意權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)“符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則”，似乎也可以解讀為《公約》意在強(qiáng)調(diào)這項(xiàng)權(quán)利與締約國(guó)國(guó)內(nèi)法的兼容性， 畢竟國(guó)際法上的人權(quán)最終需要通過(guò)各國(guó)國(guó)內(nèi)法得到實(shí)施，而這種兼容性實(shí)際上也為締約國(guó)所有的國(guó)內(nèi)法程序向兒童表意權(quán)開(kāi)放提供了可能性。
四、第一款和第二款之比較
如前所述，《公約》第12條包含兩個(gè)條款，第1款主要確立了兒童享有自由發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利，第2款則重點(diǎn)關(guān)注了這項(xiàng)權(quán)利在訴訟程序中的保障問(wèn)題。這兩個(gè)條款之間既具有相同之處，也分別展現(xiàn)了不同的側(cè)重，構(gòu)成了兒童表意權(quán)的多層次結(jié)構(gòu)。
(一)相互關(guān)系
《公約》第12條的兩個(gè)條款均是有關(guān)兒童 表意權(quán)的規(guī)定，但從邏輯結(jié)構(gòu)上看，這兩個(gè)條款既構(gòu)成了一般和特殊的關(guān)系，同時(shí)也存在目的和手段的關(guān)系。首先，第1款確立了兒童對(duì)“影響到其本人的一切事項(xiàng)”均享有表意權(quán)的基本原則，而學(xué)理上認(rèn)為表意權(quán)構(gòu)成《公約》四大核心原則之一的觀點(diǎn)， 可以說(shuō)也是以第1款作為規(guī)范基礎(chǔ)的。 第2款則針對(duì)特定的適用領(lǐng)域——“影響到兒童的任何司法和行政訴訟”——進(jìn)行了專門規(guī)定。在這個(gè)意義上，對(duì)在訴訟中對(duì)尊重和傾聽(tīng)兒童意見(jiàn)的強(qiáng)調(diào)實(shí)際上可視為關(guān)于兒童表意權(quán)的特殊規(guī)定，兩個(gè)條款間構(gòu)成了一般法和特別法的關(guān)系。
其次，這兩個(gè)條款之間也構(gòu)成了目的和手段的關(guān)系。這一點(diǎn)從第2款開(kāi)頭的“為此目的”四個(gè)字中就可以看出來(lái)。從這個(gè)視角分析，可以認(rèn)為第2款關(guān)于在司法訴訟中保障兒童表意權(quán)的規(guī)定是作為全面實(shí)現(xiàn)兒童這一權(quán)利的重要手段。甚至可以說(shuō)，“傾聽(tīng)兒童的呼聲，其本身不是目的，而是國(guó)家與兒童交互作用以及使國(guó)家為兒童采取的行動(dòng)更加注重實(shí)現(xiàn)兒童權(quán)利的一種手段而已”， 而在這種交互作用中，司法無(wú)疑是重要的一環(huán)。正如“司法是社會(huì)公正的最后一道防線”的法諺所強(qiáng)調(diào)的那樣，利用國(guó)家正式的司法程序保護(hù)自身權(quán)益往往是公民——特別是兒童——最后的選擇，而司法裁判也將終局性地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果在這個(gè)過(guò)程中兒童的意見(jiàn)無(wú)法得到適當(dāng)表達(dá)和看待，就很難想象兒童的權(quán)益還會(huì)在諸多非強(qiáng)制和非正式的事項(xiàng)和程序中得到保障。然而總體來(lái)看，第1款和第2款之間仍然存在共通的地方，即兩者都強(qiáng)調(diào)和體現(xiàn)了兒童作為權(quán)利主體，而非僅是受保護(hù)之客體的法律地位。從兒童權(quán)利證成的角度看，這種共通之處不僅表明兒童需要受到尊重，更指向了兒童值得受到尊重。 這也恰是《公約》獲得各國(guó)普遍接受的觀念基礎(chǔ)。
(二)各自側(cè)重
正是因?yàn)榈?款和第2款構(gòu)成一般法和特別法的關(guān)系，兩者的規(guī)范領(lǐng)域才會(huì)各有側(cè)重。這種關(guān)系使得作為一般性規(guī)定的第1款具有了兜底條款的性質(zhì)。任何涉及與兒童個(gè)人或群體有關(guān)的事項(xiàng)都可以，甚至應(yīng)當(dāng)適用該條款。然而這種兜底條款的性質(zhì)也在很大程度上決定了該條款不可能針對(duì)任何事項(xiàng)和領(lǐng)域都具有相同的強(qiáng)制力。例如，在日常家庭生活中，國(guó)家僅能倡導(dǎo)，而不能強(qiáng)制父母聽(tīng)取兒童意見(jiàn)。即便在制定涉及兒童的普遍性法律時(shí)，立法機(jī)關(guān)雖然也應(yīng)聽(tīng)取兒童群體的意見(jiàn)，但仍然享有實(shí)質(zhì)性的形成自由。同時(shí)也正因?yàn)樵摋l款適用事項(xiàng)的廣泛性，因此便有必要考量?jī)和?ldquo;主見(jiàn)能力”，并且對(duì)其意見(jiàn)根據(jù)“年齡和成熟程度”加以看待。
第2款則指向兒童基本的訴訟權(quán)利，屬于聯(lián)合國(guó)認(rèn)為的訴訟程序中“最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則”的范圍。由此，包括訴訟中兒童表意權(quán)在內(nèi)的“規(guī)則的任何部分都不應(yīng)解釋為排除應(yīng)用聯(lián)合國(guó)所通過(guò)的《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》和其他人權(quán)文書以及國(guó)際社會(huì)所承認(rèn)的有關(guān)照顧和保護(hù)青少年的準(zhǔn)則”，也“不影響可能載有適用范圍更廣泛的規(guī)定的任何這類國(guó)際文件”。 換言之，《公約》鼓勵(lì)締約國(guó)以更高標(biāo)準(zhǔn)保障兒童權(quán)利，但禁止其克減諸如在訴訟中自由發(fā)表意見(jiàn)這樣的底線權(quán)利?；谶@種底線權(quán)利的不可克減性，以及司法作為權(quán)利保障的終局機(jī)制的原理，第2款的適用主體更加廣泛，即便是尚不具備主見(jiàn)能力的兒童，仍能通過(guò)“代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)”發(fā)表意見(jiàn)，并且這種意見(jiàn)還可能獲得訴訟法上的效力。這種不同的側(cè)重點(diǎn)也是第1款和第2款之間最重要的差別。
五、兒童表意權(quán)與其他條款
作為一個(gè)權(quán)利規(guī)范體系，《公約》各條款之間不可能毫無(wú)邏輯關(guān)聯(lián)，而是存在相互依賴和制約的關(guān)系。正如“生命權(quán)是兒童享有一切權(quán)利的先決條件”， 注重相關(guān)權(quán)利規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)也是正確理解和適用《公約》條款的條件。在這個(gè)意義上，第12條的規(guī)范含義除了可以通過(guò)文義、語(yǔ)法結(jié)構(gòu)等規(guī)范分析方法加以探究之外，還可以從其和《公約》其他相關(guān)條款的關(guān)系中得到體系化的理解。如前所述，《公約》的核心原則有四項(xiàng)，其中最關(guān)鍵的關(guān)系，也是被最廣泛討論的是第12條和第3條，即兒童最大利益原則的關(guān)系。當(dāng)然，除了第3條之外，第2條關(guān)于非歧視原則、第13條關(guān)于表達(dá)自由、第17條關(guān)于信息自由等規(guī)定也同樣和第12條規(guī)定的表意權(quán)關(guān)系密切。
(一)第12條和第2條
《公約》第2條規(guī)定：“1.締約國(guó)應(yīng)尊重本公約所載列的權(quán)利，并確保其管轄范圍內(nèi)的每一兒童均享受此種權(quán)利，不因兒童或其父母或法定監(jiān)護(hù)人的種族、膚色、性別、語(yǔ)言、宗教、政治或其他見(jiàn)解、民族、族裔或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、傷殘、出生或其他身份而有任何差別。2.締約國(guó)應(yīng)采取一切適當(dāng)措施確保兒童得到保護(hù)，不受基于兒童父母、法定監(jiān)護(hù)人或家庭成員的身份、活動(dòng)、所表達(dá)的觀點(diǎn)或信仰而加諸一切形式的歧視或懲罰。”不受歧視可以說(shuō)是人與生俱來(lái)的自然權(quán)利，也是國(guó)際人權(quán)法的基本原理，《公約》毫無(wú)例外也給予了承認(rèn)。這項(xiàng)原則毫無(wú)疑問(wèn)也適用于第12條，即每一兒童均有權(quán)不受歧視地自由表達(dá)意見(jiàn)，而締約國(guó)則應(yīng)當(dāng)確保包括弱勢(shì)兒童在內(nèi)的每一兒童能夠在與所有其他兒童平等的基礎(chǔ)上表達(dá)意見(jiàn)以及參與影響他們的一切事項(xiàng)。 這也就是說(shuō)，非歧視原則在本質(zhì)上是一項(xiàng)排除兒童選擇的消極原則，國(guó)家、社會(huì)和成年人負(fù)有通過(guò)積極作為給予兒童此種待遇的義務(wù)。
在具體列舉了不得作為對(duì)兒童進(jìn)行差別對(duì)待的11種分類標(biāo)準(zhǔn)后，鑒于某些社會(huì)傳統(tǒng)觀念的不利影響，委員會(huì)特別強(qiáng)調(diào)締約國(guó)要重視因?yàn)樾詣e定型觀念和重男輕女的價(jià)值觀對(duì)兒童享受第12條規(guī)定的表意權(quán)的妨礙和制約。 然而即便如此，《公約》還是忽視了針對(duì)兒童的一種極為特殊的歧視現(xiàn)象，即基于年齡的歧視。兒童經(jīng)常因?yàn)樾闹呛妥灾髂芰ι形窗l(fā)育完全而僅僅淪為國(guó)家和成年人的保護(hù)對(duì)象，面臨著被客體化的危險(xiǎn)。這實(shí)際上背離了《公約》的核心要義。正是在這個(gè)意義上，對(duì)第2條非歧視原則和第12條兒童表意權(quán)的規(guī)定進(jìn)行“互釋”就顯得尤為必要。如前所述，“年齡和成熟程度”是評(píng)估和看待兒童意見(jiàn)的重要因素。這包括兩個(gè)方面：第一，年齡可以作為考量?jī)和?ldquo;主見(jiàn)能力”大小的標(biāo)準(zhǔn)之一；第二，在前者基礎(chǔ)上，年齡還應(yīng)當(dāng)是決策者決定給予兒童意見(jiàn)何種看待的因素之一。然而在這個(gè)過(guò)程中，不僅需要注意給予年齡這一考量因素多少權(quán)重，更重要的是要認(rèn)識(shí)到第12條關(guān)于年齡的規(guī)定并非是從反面和否定的意義上加以規(guī)定的，即不是要突出兒童心智發(fā)育不安全，尚需特殊保護(hù)的一面——這種客觀事實(shí)如此顯而易見(jiàn)，無(wú)需再刻意強(qiáng)調(diào)——而是意在從正面肯定的角度提醒決策者不得因?yàn)槲闯赡赀@一原因而“忘記”兒童的主體性，換言之，必須對(duì)兒童意見(jiàn)給以與其年齡相符的看待。因此，通過(guò)對(duì)第2條和第12條的“互釋”可以發(fā)現(xiàn)這兩個(gè)條款之間內(nèi)在的互補(bǔ)性，即第2條非歧視的原則精神內(nèi)在地規(guī)定了對(duì)第12條中年齡因素的解釋方向，而第12條關(guān)于年齡的規(guī)定也補(bǔ)足了第2條在分類標(biāo)準(zhǔn)上的疏忽。
(二)第12條和第3條
承認(rèn)兒童是獨(dú)立的人，是權(quán)利之主體，是《公約》最基本的價(jià)值。在這樣的價(jià)值理念下，《公約》使得當(dāng)代社會(huì)在家庭法律政策以及兒童權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域所面臨的最核心挑戰(zhàn)進(jìn)一步顯現(xiàn)，即保護(hù)兒童的公共責(zé)任和向家庭生活這一私人領(lǐng)域賦權(quán)的傳統(tǒng)之間的緊張關(guān)系。 籠統(tǒng)地講，第3條和第12條都是有助于保護(hù)兒童的，但兩者采取的途徑并不相同——一個(gè)強(qiáng)調(diào)利益最大化，一個(gè)強(qiáng)調(diào)尊重兒童意見(jiàn)——但兒童之所以為兒童，正是因?yàn)樾闹巧形闯墒欤鲜鼍o張關(guān)系同樣存在于這兩個(gè)條款之間。因此，如何在法律制度上設(shè)計(jì)得當(dāng)，即能最大限度地確保兒童利益，又能切實(shí)尊重兒童主體地位，并非一件容易的事。
兒童最大利益原則應(yīng)當(dāng)成為決定所有關(guān)涉兒童問(wèn)題時(shí)的考量因素。在這個(gè)意義上，這一原則實(shí)際上是一個(gè)被動(dòng)和消極性概念，因?yàn)樽鳛樯鐣?huì)公共政策的決策力量，實(shí)際上是由成年人來(lái)主導(dǎo)決定兒童的利益框架，并且對(duì)各種不同利益加以評(píng)估權(quán)衡。這就需要在此課予成年人考量?jī)和娴姆闪x務(wù)作為其決策權(quán)的制約因素，以盡量平衡成年人和兒童的不對(duì)等關(guān)系。但與此不同的是，第12條規(guī)定的表意權(quán)卻具有積極動(dòng)態(tài)的特質(zhì)，它強(qiáng)調(diào)了兒童對(duì)相關(guān)問(wèn)題的決定主動(dòng)表達(dá)關(guān)切和參與。因此可以說(shuō)，這兩個(gè)條款在一定程度上具有相互沖突的性質(zhì)，即一方面實(shí)際上將成年人和兒童并列，通過(guò)課予義務(wù)來(lái)限制教育者和決策者的作用；另一方面則強(qiáng)調(diào)了兒童日益增長(zhǎng)的自主性。 如此，兒童最大利益只能在這兩種潛在沖突的途徑的微妙平衡中加以謹(jǐn)慎地追求，如果對(duì)第12條的執(zhí)行實(shí)際會(huì)造成違反第3條的客觀效果，那么它就不應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵耆膶?shí)施。
在規(guī)范方式上，第3條本身并未就兒童最大利益進(jìn)行明確定義，只是提出了一個(gè)抽象標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)還會(huì)成為成年人對(duì)兒童進(jìn)行保護(hù)和干預(yù)在道德上的正當(dāng)理由， 甚至“只要父母以兒童最大利益行事，就享有對(duì)國(guó)家和兒童的權(quán)利”，難免帶有某種父權(quán)主義的余韻。 但第12條則明確規(guī)定了被保障的核心領(lǐng)域、義務(wù)對(duì)象、事項(xiàng)性質(zhì)，甚至權(quán)利的行使方式。不僅如此，關(guān)于表意權(quán)的規(guī)定實(shí)際上還指向一種優(yōu)先參與的權(quán)利，是權(quán)益保障的程序前提。既是參與，那么就有必要考量參與的能力。因此第12條認(rèn)可以年齡和成熟程度作為考量?jī)和庖?jiàn)的重要因素，同時(shí)也承認(rèn)兒童“逐漸增長(zhǎng)的自主性”，而且這些考量因素并非用來(lái)判斷兒童是否“能夠”參與，而是“如何”參與。這也是兒童權(quán)利與其他人權(quán)最大的不同之處。締約國(guó)必須在國(guó)內(nèi)法中承認(rèn)兒童的主體地位和“逐漸增長(zhǎng)的自主性”，由此衍生出兒童代表的問(wèn)題，即第12條第2款規(guī)定的“直接或通過(guò)間接代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)”發(fā)表意見(jiàn)。與此不同，第3條的作用是規(guī)范代表如何決定兒童利益。在這個(gè)意義上，根據(jù)第12條產(chǎn)生的兒童代表絕不應(yīng)當(dāng)帶有父權(quán)式色彩，而應(yīng)當(dāng)如兒童的律師一般行事，但也由此揭開(kāi)了第3條和第12條可能相互沖突的面紗。
但是在委員會(huì)看來(lái)，第3條的目的是確保關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或是立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行的行動(dòng)，均應(yīng)以兒童最大利益為首要考量。這意味著代表兒童所采取的任何行動(dòng)都必須尊重兒童的最大利益。兒童的最大利益類似于一種程序權(quán)利，要求締約國(guó)在行動(dòng)過(guò)程中采取措施，確保對(duì)兒童最大利益的考慮?！豆s》規(guī)定締約國(guó)必須保證這些行動(dòng)的負(fù)責(zé)人按照第12條所述聽(tīng)取兒童意見(jiàn)，而這一步驟是強(qiáng)制性的。 那么似乎就可以說(shuō)，“第3條和第12條之間不存在沖突關(guān)系，只是兩項(xiàng)一般原則的互補(bǔ)；其中一項(xiàng)規(guī)定了實(shí)現(xiàn)兒童最大利益的目標(biāo)，而另一項(xiàng)則規(guī)定了實(shí)現(xiàn)兒童或兒童們發(fā)表意見(jiàn)這一目標(biāo)的方法。” 換言之，如果從目的和方法的關(guān)系角度來(lái)看的話，“只有尊重第12條的各項(xiàng)規(guī)定才能正確執(zhí)行第3條。同樣地，第3條加強(qiáng)了第12條的功能，促進(jìn)了兒童在所有影響其生活的決定中的重要作用。” 此外，委員會(huì)在其他一般性意見(jiàn)中也表達(dá)類似觀點(diǎn)。例如，在第13號(hào)一般性意見(jiàn)中，委員會(huì)認(rèn)為，“成人在判斷兒童的最大利益時(shí)，不能不顧其尊重兒童按《公約》享有的一切權(quán)利的義務(wù)”。 在第14號(hào)一般性意見(jiàn)中，委員會(huì)更明確地指出，“若不能達(dá)到第12條的要求，就不能說(shuō)正確地運(yùn)用了第3條第1款”。 從宏觀上來(lái)講，這種看法當(dāng)然不錯(cuò)，但作用似乎也僅止于修辭。只要承認(rèn)兒童的自主性是“逐漸增長(zhǎng)”的，就有必要正視第3條和第12條之間關(guān)系的極度復(fù)雜性。事實(shí)上，委員會(huì)仍然承認(rèn)“與兒童協(xié)商確定的兒童最大利益，不是各機(jī)構(gòu)、主管當(dāng)局和行政部門行動(dòng)的唯一考慮因素”， 這似乎暗示了兒童意見(jiàn)和其最大利益之間并非任何時(shí)候都完全一致，在《公約》適用過(guò)程中仍然有必要協(xié)調(diào)第3條和第12條的關(guān)系。
(三)第12條和第13條、第17條
簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，承認(rèn)兒童表意權(quán)也是指向保障兒童說(shuō)話的權(quán)利，那么就必然和作為人和公民的兒童也擁有言論自由產(chǎn)生邏輯勾連?！豆s》第13條就規(guī)定了兒童享有言論自由。在這個(gè)意義上，如果不對(duì)第12條和第13條作出學(xué)理，乃至立法意圖上的區(qū)分，似乎就意味著制定者犯了重復(fù)立法的低級(jí)錯(cuò)誤。這是不可接受的，因?yàn)檫M(jìn)行法律解釋必須堅(jiān)持這樣一種假定，即法律上的所有規(guī)范都是具有規(guī)范意義的，任何一個(gè)條款，都有其存在的意義，除非有充分的相反理由。因此，委員會(huì)認(rèn)為第12條和第13條闡述的是不同的權(quán)利，言論自由是指持有和表達(dá)觀點(diǎn)，以及通過(guò)媒體尋求和接受信息的權(quán)利，它認(rèn)為締約國(guó)不應(yīng)對(duì)兒童持有或表達(dá)其觀點(diǎn)加以限制。因此，第13條規(guī)定締約國(guó)應(yīng)避免干預(yù)觀點(diǎn)的表達(dá)或信息的獲取，同時(shí)保護(hù)利用各種通信手段和公開(kāi)對(duì)話的權(quán)利。但第12條所述的是表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，特別是對(duì)影響兒童的事項(xiàng)表達(dá)意見(jiàn)，以及參與影響兒童生活的各種活動(dòng)和決定的權(quán)利。第12條規(guī)定締約國(guó)應(yīng)引入法律框架和必要機(jī)制，以促進(jìn)兒童參與影響到他們的一切行動(dòng)和決策，并且履行適當(dāng)看待意見(jiàn)的義務(wù)。第13條中的言論自由不要求締約國(guó)參與或作出反應(yīng)。但是，營(yíng)造一種如第12條所述的尊重兒童表達(dá)意見(jiàn)的環(huán)境同樣有助于發(fā)展兒童行使其言論自由的能力。
從公法學(xué)理上看，人權(quán)和憲法上的基本權(quán)利并不完全重合。這不僅反映在各國(guó)的憲法文本上，也是兩種概念在學(xué)理上差異的體現(xiàn)。作為基本權(quán)利，言論自由具有主觀公權(quán)利的性質(zhì)，同時(shí)也極為典型地體現(xiàn)了針對(duì)國(guó)家的防御功能。換言之，言論自由的功能主要在于防范國(guó)家公權(quán)力對(duì)公民的侵犯，規(guī)范的是公民和國(guó)家之間的關(guān)系。同時(shí)，在權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式上，言論自由也不要求國(guó)家給予積極保障或承擔(dān)給付義務(wù)，屬于典型的消極自由。與此不同的是，兒童表意權(quán)則帶有復(fù)合性質(zhì)，不僅要求國(guó)家公權(quán)力不得干預(yù)兒童發(fā)表意見(jiàn)，同時(shí)也規(guī)范包括父母在內(nèi)等一切對(duì)關(guān)涉兒童的事項(xiàng)擁有決定權(quán)的主體。也就是說(shuō)，該權(quán)利并非只是針對(duì)國(guó)家的防御權(quán)。在這個(gè)意義上，它除了要求國(guó)家、父母等主體必須對(duì)兒童意見(jiàn)“給以適當(dāng)?shù)目创?rdquo;，還內(nèi)含著課予國(guó)家通過(guò)積極作為義務(wù)確保兒童表意權(quán)——尤其是訴訟程序中的表意權(quán)——得到切實(shí)保障的受益功能。因此，兒童表意權(quán)又具有了某種程度的積極自由的面向。
《公約》第17條規(guī)定了兒童的知情權(quán)，即通過(guò)大眾傳媒獲取各種信息，尤其是旨在促進(jìn)兒童社會(huì)、精神和道德福祉和身心健康的信息和資料的權(quán)利。為保障這項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，《公約》課予締約國(guó)鼓勵(lì)大眾傳媒散播相關(guān)信息、鼓勵(lì)兒童讀物的著作和普及等多項(xiàng)義務(wù)。在和兒童表意權(quán)的關(guān)系上，委員會(huì)認(rèn)為知情權(quán)是實(shí)現(xiàn)前者的前提。如前所述，這也本屬于第12條第1款“自由發(fā)表自己的意見(jiàn)”這一表述中“自由”一詞的規(guī)范內(nèi)涵。在這個(gè)意義上，媒體還是一種重要手段，既促進(jìn)了對(duì)兒童表意權(quán)的認(rèn)識(shí)，又為這些意見(jiàn)的公開(kāi)表達(dá)提供了機(jī)會(huì)。 然而在這層關(guān)系之外，兒童知情權(quán)實(shí)際上還內(nèi)含保護(hù)兒童不受可能損害其福祉的信息和資料之害的要求。 這也是《公約》第17條和第12條之間的重要區(qū)別。
六、我國(guó)兒童表意權(quán)之落實(shí)
作為祖國(guó)的花朵和未來(lái)，中國(guó)歷來(lái)高度關(guān)注兒童的健康成長(zhǎng)。為此，我國(guó)在1990年8月29日簽署《公約》，1991年12月29日，七屆全國(guó)人大常委會(huì)第23次會(huì)議決定批準(zhǔn)該公約。作為《公約》的締約國(guó)，中國(guó)也始終認(rèn)真履行公約義務(wù)，維護(hù)和保障兒童權(quán)利。自1992年3月2日《公約》對(duì)我國(guó)生效以來(lái)，我國(guó)已根據(jù)《公約》第44條第1款之規(guī)定，先后于1995年3月27日、2003年6月27日和2010年5月向委員會(huì)提交了三次報(bào)告，委員會(huì)也作成兩次結(jié)論性意見(jiàn)。
具體到兒童表意權(quán)，我國(guó)法律目前已經(jīng)作了一些規(guī)定。作為中華人民共和國(guó)公民，我國(guó)兒童毫無(wú)疑問(wèn)也享有包括言論自由和監(jiān)督權(quán)在內(nèi)的憲法規(guī)定的基本權(quán)利。同時(shí)，作為特定群體，憲法也為兒童提供特殊保護(hù)?！稇椃ā返?9條第1款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)”，第46條第2款規(guī)定：“國(guó)家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”。這兩項(xiàng)條款為我國(guó)建立和完善兒童權(quán)益保護(hù)法律規(guī)范體系奠定了憲法基礎(chǔ)?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》是我國(guó)兒童權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域的基本法律，其中第14條要求“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)未成年人的年齡和智力發(fā)展?fàn)顩r，在作出與未成年人權(quán)益有關(guān)的決定時(shí)告知其本人，并聽(tīng)取他們的意見(jiàn)”，該條款在很大程度上可視為該法關(guān)于兒童表意權(quán)的一般性規(guī)定。同時(shí)，該法還在第52條第2款對(duì)離婚監(jiān)護(hù)案件中的兒童表意權(quán)進(jìn)行了專門規(guī)定，即“人民法院審理離婚案件，涉及未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取有表達(dá)意愿能力的 未成年子女的意見(jiàn)，根據(jù)保障子女權(quán)益的原則和雙方具體情況依法處理”?！妒震B(yǎng)法》第11條第2句規(guī)定：“收養(yǎng)年滿十周歲以上未成年人的，應(yīng)當(dāng)征得被收養(yǎng)人的同意”?！督逃ā返?3條第4項(xiàng)則規(guī)定了受教育者對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴的權(quán)利，實(shí)際上肯定了兒童在受到處分時(shí)享有發(fā)表自己意見(jiàn)的權(quán)利。
除了法律之外，一些地方立法機(jī)關(guān)也在兒童表意權(quán)保障問(wèn)題上進(jìn)行了有益探索。例如，2004年，上海市人大常委會(huì)啟動(dòng)了對(duì)《上海市未成年人保護(hù)條例》的修訂工作。為制定好這部關(guān)系到未成年人健康成長(zhǎng)的重要法規(guī)，上海市人大常委會(huì)不僅主動(dòng)“走出去”，深入各類學(xué)校和師生座談，而且通過(guò)“請(qǐng)進(jìn)來(lái)”的方式，邀請(qǐng)未成年人參與立法座談，直面聽(tīng)取學(xué)生意見(jiàn)。 2006年，廣東省人大常委會(huì)在制定《廣東省預(yù)防未成年人犯罪條例》的過(guò)程中，邀請(qǐng)11名青少年全程參與該條例的起草和修改，并且采納了其提出的合理意見(jiàn)。 在此之后，安徽、湖北等地的立法機(jī)關(guān)在制定關(guān)涉未成年人保護(hù)的地方性法規(guī)時(shí)也積極聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)。此外，在一些諸如學(xué)校處分等關(guān)涉兒童切身利益的事項(xiàng)上，有關(guān)部門也尤為注重保障兒童表達(dá)自己意見(jiàn)的權(quán)利，不僅在政策制定的過(guò)程中注意聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)，而且將這一要求進(jìn)一步制度化。例如，《北京市中小學(xué)學(xué)生獎(jiǎng)勵(lì)和處分辦法》第22條規(guī)定，學(xué)校在作出處分決定之前，不僅應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取學(xué)生及其父母或其他法定監(jiān)護(hù)人的陳述和申辯，并且不得因?qū)W生的陳述和申辯而對(duì)其加重處罰。
無(wú)獨(dú)有偶，《青島市中小學(xué)生處分暫定規(guī)定》中也有類似規(guī)定。可以說(shuō)，“我國(guó)立法和行政機(jī)關(guān)在與兒童利益相關(guān)的行政立法、制定政策或做出行政決定的過(guò)程中，相關(guān)機(jī)構(gòu)已經(jīng)開(kāi)始主動(dòng)征求兒童的意見(jiàn)，給予兒童直接充分表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，為兒童提供了一個(gè)近距離廣泛參與政策過(guò)程和與不同利益相關(guān)人對(duì)話、辯論的平臺(tái)。”
然而總體來(lái)看，對(duì)于兒童表意權(quán)的保障，現(xiàn)有規(guī)范散見(jiàn)于不同層級(jí)的法律規(guī)定之中，尚未形成較為完善的規(guī)范體系，這也使得相關(guān)法律規(guī)范難以相互協(xié)同發(fā)揮最大的效力。就《未成年人保護(hù)法》第14條而言，作為我國(guó)法律體系中關(guān)于兒童表意權(quán)的一般規(guī)定，其距離《公約》的要求尚有一段距離。首先，該條款僅要求父母或其他監(jiān)護(hù)人聽(tīng)取兒童意見(jiàn)，并未將國(guó)家公權(quán)力作為規(guī)范對(duì)象，這就使得兒童表意權(quán)的主觀公權(quán)利性質(zhì)受到了弱化，難以為兒童在事關(guān)自身的公權(quán)力行為中發(fā)表意見(jiàn)提供請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。其次，該條款缺乏對(duì)兒童意見(jiàn)的法律效力的規(guī)定，僅要求父母或其他監(jiān)護(hù)人聽(tīng)取意見(jiàn)，卻忽視了對(duì)如何適當(dāng)看待兒童意見(jiàn)的規(guī)定。因此，在《未成年人保護(hù)法》的修訂過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)在這兩個(gè)方面對(duì)第14條關(guān)于兒童表意權(quán)的規(guī)定加以完善，以為在其他各種有關(guān)更具體的未成年人保障問(wèn)題的法律法規(guī)中貫徹實(shí)施兒童表意權(quán)提供基礎(chǔ)框架和綜合性的保護(hù)傘條款。此外，在我國(guó)各類關(guān)涉兒童利益的訴訟活動(dòng)中，保障兒童表意權(quán)的法律規(guī)范尚待進(jìn)一步完善，尤其對(duì)法院應(yīng)當(dāng)如何聽(tīng)取未成年人的意見(jiàn)缺乏可供遵循的具體規(guī)范。為此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化民事訴訟程序的相關(guān)規(guī)定，為法院是否確實(shí)聽(tīng)取兒童意見(jiàn)、如何聽(tīng)取、聽(tīng)取后如何考量、是否采納等問(wèn)題提供更加明確的法律規(guī)定。 例如，在子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛中，如果法院的判決結(jié)果與子女意愿不同，則法院應(yīng)當(dāng)在判決中說(shuō)明其權(quán)衡的理由，并通過(guò)適當(dāng)方式使子女了解法院的實(shí)際考量，以充分尊重子女的表意權(quán)。此外，探索建立符合我國(guó)國(guó)情的少年法院模式、完善替代監(jiān)護(hù)制度，以及在關(guān)涉兒童普遍利益的事項(xiàng)上嘗試建立非對(duì)抗式的兒童事務(wù)聽(tīng)證制度等都是未來(lái)保障兒童表意權(quán)可供進(jìn)一步考量的選項(xiàng)。
七、結(jié)語(yǔ)
在人類的歷史長(zhǎng)河中，兒童曾長(zhǎng)期處于成人的附屬地位，在成人的改造和壓抑下成長(zhǎng)，這種對(duì)待兒童的方式被一代又一代地復(fù)制、傳遞，影響了一代又一代兒童的成長(zhǎng)， 而在深受儒家文化傳統(tǒng)影響的東亞地區(qū)，《公約》的實(shí)施更面臨著特有的文化阻礙。 這種強(qiáng)大的社會(huì)習(xí)俗和歷史慣性已經(jīng)到了必須加以深刻反省的時(shí)候了。對(duì)此，作為最能彰顯兒童的權(quán)利主體地位的一項(xiàng)基礎(chǔ)性權(quán)利，承認(rèn)、理解和尊重兒童表達(dá)自身意見(jiàn)的權(quán)利恰是反省歷史和傳統(tǒng)的最佳武器。這項(xiàng)權(quán)利之所以重要，不僅是因?yàn)槠浼婢邔?shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利的雙重面向，也是因?yàn)槲ㄓ袃A聽(tīng)兒童的聲音，才能真正了解他們的利益和需要。這不僅是切實(shí)保障好兒童權(quán)益這一功利目的的客觀需求，更是在基本理念上承認(rèn)兒童作為擁有基本權(quán)利和自身觀點(diǎn)感受的獨(dú)立個(gè)體，而非僅受保護(hù)之客體的必然要義。兒童是世界的未來(lái)，但只有尊重和傾聽(tīng)他們，世界才會(huì)有未來(lái)。
Abstract：The Article 12 of United Nations Convention on the Rights of the Child(CRC) has assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child. In general comment No. 12(2009), UN Committee on the Rights of the Child has established the right of the child to be heard as one of the four core principles of CRC, which has not only highlighted the child’s status as rights subject, but also provided guidelines and standards for interpreting other provisions of CRC. Therefore, the reasonable interpretation of Article 12 that stipulates the right of the child to be heard is an important prerequisite for the proper implementation of CRC. It requires not only the normative analysis of Article 12 through textual and grammatical interpretation methods, but also the logical association between the two sections that constitute Article 12. In addition, it needs to use the method of system interpretation to deepen the understanding of Article 12 in conjunction with other provisions of CRC. On this basis, China should further improve the legal norms guaranteeing the right of the child to be heard according the relevant requirements of CRC.
關(guān) 鍵 詞：兒童權(quán)利公約 兒童表意權(quán) 兒童權(quán)利委員會(huì)
一、引言
自1924年《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利宣言》通過(guò)以來(lái)，保障兒童權(quán)利即逐步成為世界各國(guó)的廣泛共識(shí)，及至1989年11月20日，第44屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)第25號(hào)決議協(xié)商一致通過(guò)《兒童權(quán)利公約》(以下簡(jiǎn)稱《公約》)，這一理念更成為當(dāng)今多元化世界中極為罕見(jiàn)的人類共同價(jià)值。隨著南蘇丹和索馬里在2015年先后加入《公約》，《公約》已經(jīng)獲得了全球196個(gè)國(guó)家的批準(zhǔn)，并已成為世界上簽署和批準(zhǔn)國(guó)家最多的國(guó)際人權(quán)公約。正如聯(lián)合國(guó)大會(huì)所聲明的那樣，“我們都曾經(jīng)是兒童。我們都希望孩子們幸福，這一直并將繼續(xù)是人類普遍珍視的愿望。” 雖然在追求這一人類共同價(jià)值的過(guò)程中，各國(guó)不免會(huì)受到本國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和文化習(xí)俗傳統(tǒng)等具體國(guó)情的影響和制約， 但關(guān)于《公約》條款核心含義的盡可能的統(tǒng)一理解卻是全球兒童基本權(quán)利獲得普遍保障的內(nèi)在要求。在這個(gè)意義上，首先從學(xué)理上對(duì)《公約》規(guī)定的權(quán)利進(jìn)行合理的解釋，就成為其實(shí)施之前的一項(xiàng)重要作業(yè)。
從權(quán)利類別上看，《公約》針對(duì)兒童身體、智識(shí)等尚未發(fā)育完全的特質(zhì)，除了肯定兒童享有作為人共有的基本權(quán)利，還為其規(guī)定了諸如獲取出生登記(第7條)、維護(hù)身份(第8條)、免于暴力(第19條、第24條第3款、第28條第2款、第34條、第37條a款、第39條)，以及替代照料(第20條)等一系列特殊權(quán)利，構(gòu)成了較完整的兒童權(quán)利譜系。正是由于《公約》內(nèi)部這種極為突出的普遍與特殊之間的緊張關(guān)系，為了使《公約》權(quán)利形成一個(gè)圓融互洽的規(guī)范體系，聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱委員會(huì))在第一次會(huì)議上決定將非歧視原則(第2條)、兒童最大利益原則(第3條)、兒童的生存和發(fā)展權(quán)(第6條)，以及表達(dá)意見(jiàn)權(quán)利(第12條，以下簡(jiǎn)稱為表意權(quán))確立為《公約》的四項(xiàng)核心原則，作為解釋《公約》必須遵循的基本原則和價(jià)值。 在這四項(xiàng)核心原則中，兒童的表意權(quán)最為直接地體現(xiàn)了將兒童作為權(quán)利之主體，而非僅受保護(hù)之客體的《公約》要義。
兒童表意權(quán)實(shí)際上賦予兒童在與其權(quán)益相關(guān)的事項(xiàng)中一定程度的參與權(quán)，使兒童能夠藉由積極主動(dòng)的發(fā)表意見(jiàn)，來(lái)對(duì)相關(guān)程序和決策發(fā)揮影響，以保障和改善自身的權(quán)益狀態(tài)。由于兒童保護(hù)的重心在于不能讓其未蒙其利，卻先受其害，因此表意權(quán)在很大程度上就成為《公約》中最能彰顯兒童作為權(quán)利主體的一項(xiàng)基礎(chǔ)性權(quán)利。保障兒童的表意權(quán)，進(jìn)而使其鏈接至其他相關(guān)權(quán)利協(xié)同行使，具有粘合與潤(rùn)滑整個(gè)兒童權(quán)利體系的重要功能，堪稱權(quán)利的權(quán)利。在這個(gè)意義上，妥當(dāng)解釋兒童表意權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵可以說(shuō)是理解和解釋《公約》的關(guān)鍵。
二、兒童表意權(quán)的基本內(nèi)涵
兒童的表意權(quán)規(guī)定在《公約》第12條，該條規(guī)定：“1.締約國(guó)應(yīng)確保有主見(jiàn)能力的兒童有權(quán)對(duì)影響到其本人的一切事項(xiàng)自由發(fā)表自己的意見(jiàn)，對(duì)兒童的意見(jiàn)應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?.為此目的，兒童特別應(yīng)有機(jī)會(huì)在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中，以符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則的方式，直接或通過(guò)間接代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)陳述意見(jiàn)。” 這一規(guī)定實(shí)際上揭示了兒童所處的特殊法律和社會(huì)地位，即便兒童尚未享有如成年人一般完全自主的權(quán)限，但其權(quán)利主體的地位仍不得受到質(zhì)疑和克減。其中第1款主張應(yīng)當(dāng)避免那種認(rèn)為兒童欠缺認(rèn)知和意思能力的陳舊觀點(diǎn)，對(duì)于兒童根據(jù)自身智識(shí)發(fā)展情況而形成的意思能力應(yīng)予以恰當(dāng)尊重，并對(duì)兒童發(fā)表的意見(jiàn)根據(jù)其年齡和成熟程度給以適當(dāng)重視。第2款規(guī)定的是有關(guān)程序的權(quán)利，即在任何可能影響兒童自身利益的司法或行政程序中，應(yīng)當(dāng)給予其表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。根據(jù)委員會(huì)的意見(jiàn)，兒童的表意權(quán)是《公約》的四項(xiàng)核心原則之一，其絕不僅僅只是一項(xiàng)具體權(quán)利，而且還是解釋《公約》其他條款時(shí)必須加以考量和遵守的準(zhǔn)則，甚至適用于各國(guó)為執(zhí)行《公約》所采取的一切措施。 換言之，不先討論這項(xiàng)基礎(chǔ)性權(quán)利的內(nèi)涵，便無(wú)法恰切理解和適用其他權(quán)利規(guī)范。例如，對(duì)于父母和兒童分離的問(wèn)題，《公約》第9條規(guī)定原則上應(yīng)不違背父母的意愿，但在“諸如由于父母的虐待或忽視、或因父母分居而必須確定兒童居住地點(diǎn)的特殊情況下”，可由主管當(dāng)局和法院裁決，但“應(yīng)給予所有有關(guān)方面以參加訴訟并闡明自己意見(jiàn)的機(jī)會(huì)”。這一“機(jī)會(huì)”必然指向第12條規(guī)定的兒童的表意權(quán)，否則就不可能符合這種裁決必須遵守的兒童最大利益原則。
《公約》被世界各國(guó)廣泛采納以來(lái)，第12條還逐漸發(fā)展出了另一種不同的內(nèi)涵。除了其明文要求的保障兒童表達(dá)意見(jiàn)，并確保該意見(jiàn)獲得適當(dāng)尊重和重視之外，第12條還被概念化為“參與權(quán)”。承認(rèn)參與權(quán)的實(shí)質(zhì)在于承認(rèn)兒童才是“兒童問(wèn)題的專家”，因此，兒童權(quán)利保護(hù)實(shí)質(zhì)上有賴于兒童自己采取積極的行動(dòng)。 而第12條的實(shí)質(zhì)就是承認(rèn)兒童作為權(quán)利主體，而非僅受保護(hù)之客體，“將兒童視為擁有權(quán)利和個(gè)性、有能力參與社會(huì)的完整的人”， 強(qiáng)調(diào)了兒童作為擁有基本權(quán)利和自身觀點(diǎn)和感受的獨(dú)立個(gè)體的積極地位。在內(nèi)涵上，它不僅使兒童能夠參與關(guān)涉其利益的事項(xiàng)和程序，并在此過(guò)程中學(xué)習(xí)形成自己的意見(jiàn)，并且確保兒童的意見(jiàn)受到“適當(dāng)看待”的權(quán)利。在方式上，它也強(qiáng)調(diào)兒童的參與權(quán)絕不只是某一個(gè)階段內(nèi)的行為，而是在程序開(kāi)始時(shí)就要給予兒童就影響其自身的政策與相關(guān)方展開(kāi)對(duì)話并形成解決方案的足夠空間。另一方面，兒童當(dāng)然也有不發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利。換言之，第12條為兒童提供了一種選擇權(quán)，而不是規(guī)定了一項(xiàng)必須履行的義務(wù)。因此，締約國(guó)有義務(wù)確保兒童處于一種便于接觸必要信息(第17條)，以基于自身利益決定是否行使表意權(quán)的地位。 正是在這個(gè)意義上，雖然作為一種權(quán)利群的參與權(quán)還廣泛滲透于其他條款，但第12條卻理所當(dāng)然地被學(xué)界普遍視為有關(guān)兒童參與權(quán)的總括性規(guī)定，是一項(xiàng)保護(hù)傘條款。
三、兒童表意權(quán)的規(guī)范分析
不同于《公約》其他條款，第12條有關(guān)兒童表意權(quán)的規(guī)定雖然構(gòu)成《公約》的核心原則之一，但在本質(zhì)上卻不是十分抽象的規(guī)定。相反，該條款被視為對(duì)國(guó)家和對(duì)兒童負(fù)有法律責(zé)任的人決定關(guān)涉兒童事項(xiàng)時(shí)的具體限制，并且已然包含了直接實(shí)施所必要的細(xì)節(jié)規(guī)定。從結(jié)構(gòu)上看，第12條由兩個(gè)條款組成，兩個(gè)條款所規(guī)范對(duì)象的層次并不相同，應(yīng)當(dāng)加以辨析，以利正確適用。
(一)第12條第1款
第12條第1款規(guī)定：“締約國(guó)應(yīng)確保有主見(jiàn)能力的兒童有權(quán)對(duì)影響到其本人的一切事項(xiàng)自由發(fā)表自己的意見(jiàn)，對(duì)兒童的意見(jiàn)應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?rdquo;根據(jù)委員會(huì)關(guān)于《公約》的第12號(hào)一般性意見(jiàn)，可將該條款分為5項(xiàng)組成要素進(jìn)行具體分析和解釋，即“應(yīng)確保”“有主見(jiàn)能力”“影響其本人的一切事項(xiàng)”“自由發(fā)表自己的意見(jiàn)”，以及“按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?rdquo;。
1．“應(yīng)確保”
該條款規(guī)定締約國(guó)“應(yīng)確保”兒童自由發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利。“應(yīng)確保”是一個(gè)語(yǔ)義強(qiáng)烈肯定的規(guī)范用語(yǔ)，表明締約國(guó)在實(shí)施該條款時(shí)不存在裁量空間，而是負(fù)有一個(gè)強(qiáng)制性的義務(wù)，必須在嚴(yán)格履行義務(wù)的情況下采取適當(dāng)措施保障兒童的這一權(quán)利。 與此同時(shí)，這些措施還必須是能夠保障這項(xiàng)義務(wù)得到切實(shí)履行的措施，即確保在特定情形下兒童的意見(jiàn)能夠得到適當(dāng)表達(dá)和看待。
2．“有主見(jiàn)能力”
從字面上來(lái)看，似乎“有主見(jiàn)能力”是“兒童”的定語(yǔ)，構(gòu)成了對(duì)其具體范圍的限定，但這種解讀并不全面。這一表述的主觀意圖不在限制兒童，而是課予國(guó)家評(píng)估兒童是否擁有形成主見(jiàn)的能力的義務(wù)。但在履行這一義務(wù)的過(guò)程中，國(guó)家不得預(yù)先假定兒童沒(méi)有能力形成主見(jiàn)。相反，根據(jù)“作為權(quán)利主體，即便是最年幼的兒童也有權(quán)發(fā)表意見(jiàn)”這一“從兒童幼年期起即深深扎根于其日常生活中”的《公約》精神， 兒童應(yīng)被推定擁有形成和表達(dá)主見(jiàn)的能力，因此該條款之保障不得以兒童必須證明自己具備相關(guān)能力為前提。 盡管兒童在客觀上心智的確尚未發(fā)育成熟，但委員會(huì)仍然認(rèn)為不得以年齡作為限制兒童享有表意權(quán)的唯一條件，因?yàn)榧幢阃g兒童的理解能力也各不相同，信息、經(jīng)驗(yàn)、環(huán)境、社會(huì)和文化習(xí)俗都會(huì)影響兒童在形成意見(jiàn)方面的能力發(fā)展。因此，采取保障兒童平等行使表意權(quán)的具體措施，必須接受個(gè)體評(píng)判，以確保兒童本身在決策進(jìn)程中所發(fā)揮的作用和兒童全面參與對(duì)其最大利益的判斷。 事實(shí)上，即便是還不會(huì)說(shuō)話的嬰幼兒也會(huì)通過(guò)玩鬧、表情、手勢(shì)、繪畫等多種方式來(lái)表達(dá)自身對(duì)特定事物、環(huán)境的理解和好惡。年齡不應(yīng)當(dāng)成為判定兒童是否“有主見(jiàn)能力”的唯一因素。
另一方面，兒童并不需要對(duì)所有影響其“主見(jiàn)能力”的因素有全面、完整的認(rèn)知，只要兒童對(duì)于相關(guān)因素的認(rèn)知和理解能夠使其形成某種看法即已足以。此外，對(duì)于某些欠缺促使其形成自己看法的客觀渠道的兒童，如視障、聽(tīng)障等殘障兒童，國(guó)家則負(fù)有特殊的給付義務(wù)以幫助他們克服這些客觀障礙。因?yàn)閺母旧险f(shuō)，這些兒童很多情況下之所以沒(méi)有形成“主見(jiàn)”，并非因?yàn)橹饔^上的心智條件不足，而是受困于客觀上的障礙而難以接觸促使他們形成看法的環(huán)境和因素。
3．“影響其本人的一切事項(xiàng)”
從文義和語(yǔ)法上看，“影響其本人的一切事項(xiàng)”是對(duì)兒童表意權(quán)適用范圍的限定，但要準(zhǔn)確劃定這個(gè)范圍，則有賴于理解何為“影響”和“事項(xiàng)”。正如哈特指出的，法律語(yǔ)詞，乃至法律規(guī)則都存在“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”， 有些情形是否能夠涵射進(jìn)法律規(guī)則的意義范圍并不是一目了然的。即便《公約》沒(méi)有對(duì)“事項(xiàng)”采取明確列舉的方式，但直接關(guān)涉某個(gè)兒童的疾病治療、父母婚姻，以及學(xué)校選擇等事項(xiàng)毫無(wú)疑問(wèn)屬于表意權(quán)的適用范圍。然而，這個(gè)事項(xiàng)范圍是否應(yīng)當(dāng)涵蓋影響更為間接抽象的校園附近的道路規(guī)劃、特定商品(如食品、圖書等)銷售等事項(xiàng)卻是大有疑義的。從這意義上講，這里的“影響”絕不能作過(guò)于寬泛的解讀，應(yīng)當(dāng)將其限于直接的，而非間接抽象的影響，而受影響的兒童也應(yīng)當(dāng)是可以具體化和特定化的兒童。作為“事項(xiàng)”一詞的前置定語(yǔ)，這也就決定了對(duì)“事項(xiàng)”范圍的解釋也應(yīng)當(dāng)有所限縮。換言之，該條款所指的“事項(xiàng)”必須與特定兒童建立起日常生活上的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)限于和兒童有親密關(guān)系的領(lǐng)域，如家庭關(guān)系、生活和教育、居住地、健康照護(hù)、處遇機(jī)構(gòu)的生活，以及兒童福利待遇等。 除了這些影響兒童的常規(guī)事項(xiàng)，該條款還意味著締約國(guó)應(yīng)查明特殊兒童群體對(duì)某些特殊問(wèn)題的意見(jiàn)。 例如，體驗(yàn)過(guò)少年司法制度的兒童對(duì)該領(lǐng)域法律改革的意見(jiàn)，或被收養(yǎng)子女和領(lǐng)養(yǎng)家庭的子女對(duì)收養(yǎng)法和領(lǐng)養(yǎng)政策的意見(jiàn)。
事實(shí)上，在《公約》起草時(shí)，對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)采取具體列舉方式規(guī)定“影響兒童的一切事項(xiàng)”并非沒(méi)有爭(zhēng)議。波蘭起初改訂的草案就規(guī)定“關(guān)于自己人格的事項(xiàng)，如婚姻、職業(yè)選擇、醫(yī)療、教育和娛樂(lè)等”為表意權(quán)的適用對(duì)象。此外，美國(guó)曾在提案中特別列舉了宗教、政治和社會(huì)信念、良心問(wèn)題、文化和藝術(shù)、婚姻、職業(yè)選擇、教育、行政、居住，以及娛樂(lè)等事項(xiàng)。 但制定機(jī)構(gòu)最終放棄了具體列舉方式，采納了“影響其本人的一切事項(xiàng)”這一概括性表述。究其原因，第一可能是各國(guó)提出的具體事項(xiàng)差別較大，難以就有限的列舉事項(xiàng)達(dá)成共識(shí)；第二則可能是為避免給人造成兒童表意權(quán)適用范圍僅限于列舉事項(xiàng)的錯(cuò)誤印象。換言之，即便這一范圍不應(yīng)當(dāng)是無(wú)所不包的，但也絕非是極其狹窄的。適用者應(yīng)當(dāng)在具體個(gè)案中進(jìn)行綜合權(quán)衡，作出一定的寬泛解釋。這也是兒童作為權(quán)利主體這一《公約》核心要義的應(yīng)有之義。
此外，結(jié)合《公約》其他條款進(jìn)行體系解釋，還可以發(fā)掘出“影響其本人的一切事項(xiàng)”這一表述的進(jìn)一步解讀空間?！豆s》第3條第1款規(guī)定“涉及兒童的一切行為……均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”。作為整部《公約》的基本理論前提，有學(xué)者認(rèn)為這一原則適用于“不論怎樣間接，只要對(duì)兒童產(chǎn)生影響，也不論這種影響是即時(shí)的還是未來(lái)的”一切行為。 從這個(gè)角度講，同樣作為《公約》核心原則之一的表意權(quán)似乎應(yīng)與兒童最大利益原則擁有同樣廣泛的適用范圍。但考慮到第12條第1款的措辭和賦予其生命的邏輯——指向更主動(dòng)積極的參與——這一條款的效力似乎就限于具體影響特定兒童的情況。 這種總體上傾向限定性的解釋也能得到《公約》第5條的支持。該條款規(guī)定締約國(guó)應(yīng)“以符合兒童不同階段接受能力的方式”引導(dǎo)其行使《公約》權(quán)利。毫無(wú)疑問(wèn)，“兒童的能力越發(fā)展，他們關(guān)注的范圍就越廣泛，所做決定的數(shù)量就越多，效果也會(huì)越多樣，直到18歲開(kāi)始完全充分地行使他們的權(quán)利，而表達(dá)和參與的權(quán)利也就混同于選舉權(quán)和整個(gè)法律行為能力”。 從這角度講，表意權(quán)適用的事項(xiàng)范圍既不是狹窄固定的，更不是那種在抽象層面廣闊無(wú)邊的，而是在具有某些固定內(nèi)核的前提下隨著特定主體能力的拓展而動(dòng)態(tài)變化的。在這種變化過(guò)程中，越是那些直接“影響”和關(guān)涉兒童的事項(xiàng)，就越需要傾聽(tīng)兒童的看法。
4．“自由發(fā)表自己的意見(jiàn)”
“自由發(fā)表自己的意見(jiàn)”既指向表意權(quán)的權(quán)利，而非義務(wù)的屬性，也含有兒童應(yīng)在不受壓力的情況下表達(dá)看法的規(guī)范意旨。從最基本的規(guī)范內(nèi)涵的角度講，“自由”意味著免于不適當(dāng)?shù)母深A(yù)。在這里，“自由”就表示兒童不應(yīng)受到不適當(dāng)?shù)挠绊懩酥敛倏v，兒童的意見(jiàn)形成過(guò)程必須是寬松自由的。換言之，兒童必須自由地發(fā)表屬于他“自己的”，而非外界通過(guò)各種不適當(dāng)?shù)母深A(yù)強(qiáng)加于他的思想和意見(jiàn)。 各國(guó)應(yīng)當(dāng)確保一種使兒童在自由發(fā)表意見(jiàn)時(shí)感到安全和受尊重的社會(huì)環(huán)境，為此就負(fù)有為兒童提供有效的排除不適當(dāng)干預(yù)的保護(hù)機(jī)制。這一點(diǎn)實(shí)際上也和第2款有關(guān)司法程序中的表意權(quán)產(chǎn)生了勾連。
由于兒童的心智能力尚處于不完全發(fā)展的狀態(tài)，尤其是兒童作為某些暴力侵害的受害人時(shí)心智更趨脆弱，因此委員會(huì)強(qiáng)調(diào)特別是在調(diào)查有害事件時(shí)，不應(yīng)過(guò)多對(duì)兒童進(jìn)行不必要的問(wèn)話，因?yàn)檫@種情況下的征詢和表達(dá)意見(jiàn)很可能對(duì)兒童再次造成創(chuàng)傷。 從另一個(gè)視角來(lái)看，這是也對(duì)兒童選擇是否發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利的尊重。在這個(gè)意義上，不僅要重視作為實(shí)體性權(quán)利的兒童表意權(quán)，更需關(guān)注具體個(gè)案情形中兒童行使這一權(quán)利的程序環(huán)境，以保障兒童形成和發(fā)表意見(jiàn)的自由。
此外，“自由”還意味著事先獲取足夠的信息。人對(duì)事物的認(rèn)知不僅受制于自身的理解能力，還直接受制于掌握信息的充分程度。無(wú)知意味著意志的受限，即便肉體是自由的。很難想象，一個(gè)人在對(duì)相關(guān)事項(xiàng)缺乏必要了解的情況下，能真正“自由”地發(fā)表意見(jiàn)。此時(shí)的自由僅僅表示肉體免受強(qiáng)制，但嚴(yán)重忽視了免受無(wú)知的自由對(duì)形成真正的獨(dú)立意志和意見(jiàn)自由的實(shí)質(zhì)價(jià)值。因此，實(shí)現(xiàn)兒童的表意權(quán)還需要讓其了解各種事實(shí)、備選方案，以及負(fù)責(zé)聽(tīng)取兒童意見(jiàn)的人和家長(zhǎng)、監(jiān)護(hù)人可能作出的決定及其后果。在發(fā)表自己的意見(jiàn)之前，兒童應(yīng)有權(quán)知悉自己所處的境況。這些權(quán)利可以稱作知情權(quán)，是兒童表達(dá)符合自身最大利益的意見(jiàn)不可或缺的前提條件。
5．“按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?rdquo;
對(duì)兒童的意見(jiàn)應(yīng)“按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?rdquo;實(shí)際上可以從兩個(gè)方面加以理解。首先，這是要求對(duì)兒童的能力進(jìn)行合理評(píng)估，而評(píng)估的切入點(diǎn)則是年齡和成熟程度。前已述及，委員會(huì)曾明確表示不能僅以年齡決定兒童意見(jiàn)的重要性，而必須在考察具體個(gè)案情況的基礎(chǔ)上進(jìn)行綜合判斷。成熟程度是指理解和評(píng)估特定事項(xiàng)的影響的能力，是在決定兒童的個(gè)人能力時(shí)必須加以考量的因素。不可否認(rèn)，這也是一個(gè)很難予以恰定定義的概念，但在第12條的語(yǔ)境中，大致可將其界定為兒童以理性和獨(dú)立的方式對(duì)關(guān)涉自身的事項(xiàng)表達(dá)意見(jiàn)的能力。 需要注意的是，正如《公約》第5條所揭示的，父母對(duì)兒童的指導(dǎo)是為了彌補(bǔ)兒童在知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和理解方面的不成熟，而非源自兒童作為受保護(hù)的客體地位。換言之，當(dāng)兒童的成熟程度隨著知識(shí)、閱歷等方面的積累而越來(lái)越提高時(shí)，父母就越來(lái)越需要將指導(dǎo)轉(zhuǎn)變?yōu)樘嵝押徒ㄗh，最終成為在平等基礎(chǔ)上的交流。
其次，這一條款還預(yù)設(shè)了一項(xiàng)法律效果，即“適當(dāng)看待”兒童的意見(jiàn)。也就是說(shuō)，僅僅簡(jiǎn)單聽(tīng)取兒童的意見(jiàn)是不夠的，當(dāng)兒童有能力形成自己的意見(jiàn)時(shí)，就必須認(rèn)真考慮他們的意見(jiàn)。這一條款實(shí)際上深化了《公約》第5條的規(guī)定，換言之，只要兒童獲得了能力，他們就有資格對(duì)影響他們的事項(xiàng)承擔(dān)更多的監(jiān)管責(zé)任。 毫無(wú)疑問(wèn)，在多大程度上考慮是一個(gè)權(quán)衡的問(wèn)題，權(quán)衡的因素必然包括以年齡和成熟程度所體現(xiàn)出的“主見(jiàn)能力”。但還必須考慮到事件對(duì)兒童的影響，結(jié)果對(duì)兒童生活的影響越大，在決定過(guò)程中就越應(yīng)該重視兒童的意見(jiàn)。例如，在兒童撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議案件或收養(yǎng)案件中，兒童的意見(jiàn)甚至有可能足以左右最終的裁決。此時(shí)，兒童自己就是自身事務(wù)的決策人。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，“適當(dāng)看待”并非意味著兒童的意見(jiàn)必然具有決定性的作用。換言之，《公約》關(guān)于“適當(dāng)看待”的規(guī)定更多地是對(duì)對(duì)兒童負(fù)有法律責(zé)任的人作出決定時(shí)的程序性要件上的要求。在作出決定的過(guò)程中，兒童的最大利益也是必須考量的因素。 正如最大利益原則有可能與兒童的意見(jiàn)內(nèi)容恰相一致一樣，兒童的意見(jiàn)仍然有可能客觀上不符合自身的最大利益。
(二)第12條第2款
第12條第2款規(guī)定：“為此目的，兒童特別應(yīng)有機(jī)會(huì)在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中，以符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則的方式，直接或通過(guò)間接代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)陳述意見(jiàn)。”該條款可分解為以下三個(gè)具體要素：“在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中陳述意見(jiàn)”“直接或通過(guò)間接代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)”和“符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則”。
1．“在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中陳述意見(jiàn)”
第2款規(guī)定，“在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中”要特別提供機(jī)會(huì)讓兒童表達(dá)意見(jiàn)。委員會(huì)強(qiáng)調(diào)，這一規(guī)定不受任何限制地適用于所有影響兒童的相關(guān)訴訟，包括與父母分離、監(jiān)護(hù)、照料和收養(yǎng)、觸犯法律的兒童、遭受人身或心理暴力、性侵害或其他暴力犯罪侵害的兒童、衛(wèi)生保健、社會(huì)保障、尋求庇護(hù)和難民地位的兒童，以及受武裝沖突和其他緊急情況之害的兒童。典型的行政訴訟包括但不限于有關(guān)兒童教育、保健、環(huán)境、生活條件或保護(hù)的決定。 如果這些訴訟程序還涉及到其他爭(zhēng)議解決機(jī)制——例如調(diào)解、和解、仲裁等——那么也必須為兒童發(fā)表意見(jiàn)提供程序上的機(jī)會(huì)。 毫無(wú)疑問(wèn)的是，“影響到兒童的任何司法和行政訴訟”也必然包括由兒童提起的訴訟。根據(jù)司法訴訟的一般原理，通過(guò)論證說(shuō)理回應(yīng)當(dāng)事人的訴求是裁判者的法定義務(wù)。因此，裁判者就應(yīng)當(dāng)在裁決中說(shuō)明在何種程度上考慮了兒童的意見(jiàn)以及對(duì)兒童的影響。另一方面，兒童應(yīng)當(dāng)在免于不適當(dāng)干預(yù)的情況下自由地發(fā)表意見(jiàn)也同樣適用于訴訟的情況。換言之，訴訟必須是可理解的，并且適合于兒童，專門的少年法院甚至還有必要淡化訴訟色彩，減少兒童的心理負(fù)擔(dān)。 為此，委員會(huì)特別強(qiáng)調(diào)要注意以下幾個(gè)方面：提供和陳述有益于兒童的信息、對(duì)自我辯護(hù)的充分支持、經(jīng)過(guò)適當(dāng)培訓(xùn)的工作人員、法庭的設(shè)計(jì)、法官和律師的著裝，以及屏幕和單獨(dú)的等候室。
但尤為值得注意的是，這些訴訟程序只是作為例子列舉的，并非意味著其他官方程序就不需要尊重兒童的表意權(quán)。事實(shí)上，考慮到第12條的全球適用問(wèn)題，在關(guān)于該條款的最后一次討論中就有人明確指出，第2款中的訴訟程序必須被解釋為“締約國(guó)為執(zhí)行其立法而采取的程序”，而負(fù)責(zé)起草《公約》的工作組也沒(méi)有對(duì)這一觀點(diǎn)提出質(zhì)疑。 這一點(diǎn)實(shí)際上也得到了該條款中“符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則”這一表述的間接支持。
2．“直接或通過(guò)間接代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)”
兒童不僅應(yīng)當(dāng)有權(quán)自主決定是否發(fā)表意見(jiàn)、發(fā)表何種意見(jiàn)，同時(shí)還必須有權(quán)決定發(fā)表意見(jiàn)的途徑，即“直接或通過(guò)間接代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)”發(fā)表意見(jiàn)。但是，為了更切實(shí)地保障兒童的最大利益，國(guó)家應(yīng)當(dāng)盡可能在任何涉及兒童的訴訟中為其創(chuàng)造直接陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。這也是兒童有權(quán)自主選擇是否行使表意權(quán)的應(yīng)有之義。如果兒童選擇通過(guò)代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)發(fā)表自己的意見(jiàn)，代表可以是父母、律師或其他人，尤其是社會(huì)工作者。然而必須強(qiáng)調(diào)的是，在許多情況下，兒童與其最顯而易見(jiàn)的代表——例如父母——之間可能存在利益沖突。在這種情況下，就必須規(guī)定有排除他們參加訴訟的可能性， 同時(shí)，慎重評(píng)估“代表和適當(dāng)機(jī)構(gòu)”的利害關(guān)系、知識(shí)經(jīng)驗(yàn)等因素，以確保兒童的意見(jiàn)被恰當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)達(dá)給決策者就成為制度設(shè)計(jì)的關(guān)鍵。結(jié)合第1款有關(guān)兒童有權(quán)自由發(fā)表意見(jiàn)的規(guī)定，該條款實(shí)際上課予締約國(guó)為被指定陳述兒童意見(jiàn)的代表制定有約束力的行為準(zhǔn)則的義務(wù)，以確保他們只能代表兒童，而非其他人、機(jī)構(gòu)或團(tuán)體的利益。
3．“符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則”
從文義和語(yǔ)法的角度解釋，“符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則”似乎是對(duì)兒童在訴訟中行使表意權(quán)的限制，但這種解釋并無(wú)太大意義，因?yàn)楫?dāng)事人遵守關(guān)于訴訟的程序規(guī)則本身即為其程序義務(wù)。事實(shí)上，這項(xiàng)要求不應(yīng)當(dāng)被理解為允許國(guó)家通過(guò)訴訟法限制或阻止兒童享有表意權(quán)。相反，《公約》意在鼓勵(lì)締約國(guó)遵守公平訴訟的基本規(guī)則，例如尊重兒童的辯護(hù)權(quán)和獲得本人卷宗的權(quán)利。在未尊重程序規(guī)則的情況下，可以對(duì)法庭或行政當(dāng)局的決定提出質(zhì)疑，甚至推翻、取代或退回以作進(jìn)一步的司法審議。 另一方面，第2款特意強(qiáng)調(diào)表意權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)“符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則”，似乎也可以解讀為《公約》意在強(qiáng)調(diào)這項(xiàng)權(quán)利與締約國(guó)國(guó)內(nèi)法的兼容性， 畢竟國(guó)際法上的人權(quán)最終需要通過(guò)各國(guó)國(guó)內(nèi)法得到實(shí)施，而這種兼容性實(shí)際上也為締約國(guó)所有的國(guó)內(nèi)法程序向兒童表意權(quán)開(kāi)放提供了可能性。
四、第一款和第二款之比較
如前所述，《公約》第12條包含兩個(gè)條款，第1款主要確立了兒童享有自由發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利，第2款則重點(diǎn)關(guān)注了這項(xiàng)權(quán)利在訴訟程序中的保障問(wèn)題。這兩個(gè)條款之間既具有相同之處，也分別展現(xiàn)了不同的側(cè)重，構(gòu)成了兒童表意權(quán)的多層次結(jié)構(gòu)。
(一)相互關(guān)系
《公約》第12條的兩個(gè)條款均是有關(guān)兒童 表意權(quán)的規(guī)定，但從邏輯結(jié)構(gòu)上看，這兩個(gè)條款既構(gòu)成了一般和特殊的關(guān)系，同時(shí)也存在目的和手段的關(guān)系。首先，第1款確立了兒童對(duì)“影響到其本人的一切事項(xiàng)”均享有表意權(quán)的基本原則，而學(xué)理上認(rèn)為表意權(quán)構(gòu)成《公約》四大核心原則之一的觀點(diǎn)， 可以說(shuō)也是以第1款作為規(guī)范基礎(chǔ)的。 第2款則針對(duì)特定的適用領(lǐng)域——“影響到兒童的任何司法和行政訴訟”——進(jìn)行了專門規(guī)定。在這個(gè)意義上，對(duì)在訴訟中對(duì)尊重和傾聽(tīng)兒童意見(jiàn)的強(qiáng)調(diào)實(shí)際上可視為關(guān)于兒童表意權(quán)的特殊規(guī)定，兩個(gè)條款間構(gòu)成了一般法和特別法的關(guān)系。
其次，這兩個(gè)條款之間也構(gòu)成了目的和手段的關(guān)系。這一點(diǎn)從第2款開(kāi)頭的“為此目的”四個(gè)字中就可以看出來(lái)。從這個(gè)視角分析，可以認(rèn)為第2款關(guān)于在司法訴訟中保障兒童表意權(quán)的規(guī)定是作為全面實(shí)現(xiàn)兒童這一權(quán)利的重要手段。甚至可以說(shuō)，“傾聽(tīng)兒童的呼聲，其本身不是目的，而是國(guó)家與兒童交互作用以及使國(guó)家為兒童采取的行動(dòng)更加注重實(shí)現(xiàn)兒童權(quán)利的一種手段而已”， 而在這種交互作用中，司法無(wú)疑是重要的一環(huán)。正如“司法是社會(huì)公正的最后一道防線”的法諺所強(qiáng)調(diào)的那樣，利用國(guó)家正式的司法程序保護(hù)自身權(quán)益往往是公民——特別是兒童——最后的選擇，而司法裁判也將終局性地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果在這個(gè)過(guò)程中兒童的意見(jiàn)無(wú)法得到適當(dāng)表達(dá)和看待，就很難想象兒童的權(quán)益還會(huì)在諸多非強(qiáng)制和非正式的事項(xiàng)和程序中得到保障。然而總體來(lái)看，第1款和第2款之間仍然存在共通的地方，即兩者都強(qiáng)調(diào)和體現(xiàn)了兒童作為權(quán)利主體，而非僅是受保護(hù)之客體的法律地位。從兒童權(quán)利證成的角度看，這種共通之處不僅表明兒童需要受到尊重，更指向了兒童值得受到尊重。 這也恰是《公約》獲得各國(guó)普遍接受的觀念基礎(chǔ)。
(二)各自側(cè)重
正是因?yàn)榈?款和第2款構(gòu)成一般法和特別法的關(guān)系，兩者的規(guī)范領(lǐng)域才會(huì)各有側(cè)重。這種關(guān)系使得作為一般性規(guī)定的第1款具有了兜底條款的性質(zhì)。任何涉及與兒童個(gè)人或群體有關(guān)的事項(xiàng)都可以，甚至應(yīng)當(dāng)適用該條款。然而這種兜底條款的性質(zhì)也在很大程度上決定了該條款不可能針對(duì)任何事項(xiàng)和領(lǐng)域都具有相同的強(qiáng)制力。例如，在日常家庭生活中，國(guó)家僅能倡導(dǎo)，而不能強(qiáng)制父母聽(tīng)取兒童意見(jiàn)。即便在制定涉及兒童的普遍性法律時(shí)，立法機(jī)關(guān)雖然也應(yīng)聽(tīng)取兒童群體的意見(jiàn)，但仍然享有實(shí)質(zhì)性的形成自由。同時(shí)也正因?yàn)樵摋l款適用事項(xiàng)的廣泛性，因此便有必要考量?jī)和?ldquo;主見(jiàn)能力”，并且對(duì)其意見(jiàn)根據(jù)“年齡和成熟程度”加以看待。
第2款則指向兒童基本的訴訟權(quán)利，屬于聯(lián)合國(guó)認(rèn)為的訴訟程序中“最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則”的范圍。由此，包括訴訟中兒童表意權(quán)在內(nèi)的“規(guī)則的任何部分都不應(yīng)解釋為排除應(yīng)用聯(lián)合國(guó)所通過(guò)的《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》和其他人權(quán)文書以及國(guó)際社會(huì)所承認(rèn)的有關(guān)照顧和保護(hù)青少年的準(zhǔn)則”，也“不影響可能載有適用范圍更廣泛的規(guī)定的任何這類國(guó)際文件”。 換言之，《公約》鼓勵(lì)締約國(guó)以更高標(biāo)準(zhǔn)保障兒童權(quán)利，但禁止其克減諸如在訴訟中自由發(fā)表意見(jiàn)這樣的底線權(quán)利?；谶@種底線權(quán)利的不可克減性，以及司法作為權(quán)利保障的終局機(jī)制的原理，第2款的適用主體更加廣泛，即便是尚不具備主見(jiàn)能力的兒童，仍能通過(guò)“代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)”發(fā)表意見(jiàn)，并且這種意見(jiàn)還可能獲得訴訟法上的效力。這種不同的側(cè)重點(diǎn)也是第1款和第2款之間最重要的差別。
五、兒童表意權(quán)與其他條款
作為一個(gè)權(quán)利規(guī)范體系，《公約》各條款之間不可能毫無(wú)邏輯關(guān)聯(lián)，而是存在相互依賴和制約的關(guān)系。正如“生命權(quán)是兒童享有一切權(quán)利的先決條件”， 注重相關(guān)權(quán)利規(guī)范之間的邏輯關(guān)聯(lián)也是正確理解和適用《公約》條款的條件。在這個(gè)意義上，第12條的規(guī)范含義除了可以通過(guò)文義、語(yǔ)法結(jié)構(gòu)等規(guī)范分析方法加以探究之外，還可以從其和《公約》其他相關(guān)條款的關(guān)系中得到體系化的理解。如前所述，《公約》的核心原則有四項(xiàng)，其中最關(guān)鍵的關(guān)系，也是被最廣泛討論的是第12條和第3條，即兒童最大利益原則的關(guān)系。當(dāng)然，除了第3條之外，第2條關(guān)于非歧視原則、第13條關(guān)于表達(dá)自由、第17條關(guān)于信息自由等規(guī)定也同樣和第12條規(guī)定的表意權(quán)關(guān)系密切。
(一)第12條和第2條
《公約》第2條規(guī)定：“1.締約國(guó)應(yīng)尊重本公約所載列的權(quán)利，并確保其管轄范圍內(nèi)的每一兒童均享受此種權(quán)利，不因兒童或其父母或法定監(jiān)護(hù)人的種族、膚色、性別、語(yǔ)言、宗教、政治或其他見(jiàn)解、民族、族裔或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、傷殘、出生或其他身份而有任何差別。2.締約國(guó)應(yīng)采取一切適當(dāng)措施確保兒童得到保護(hù)，不受基于兒童父母、法定監(jiān)護(hù)人或家庭成員的身份、活動(dòng)、所表達(dá)的觀點(diǎn)或信仰而加諸一切形式的歧視或懲罰。”不受歧視可以說(shuō)是人與生俱來(lái)的自然權(quán)利，也是國(guó)際人權(quán)法的基本原理，《公約》毫無(wú)例外也給予了承認(rèn)。這項(xiàng)原則毫無(wú)疑問(wèn)也適用于第12條，即每一兒童均有權(quán)不受歧視地自由表達(dá)意見(jiàn)，而締約國(guó)則應(yīng)當(dāng)確保包括弱勢(shì)兒童在內(nèi)的每一兒童能夠在與所有其他兒童平等的基礎(chǔ)上表達(dá)意見(jiàn)以及參與影響他們的一切事項(xiàng)。 這也就是說(shuō)，非歧視原則在本質(zhì)上是一項(xiàng)排除兒童選擇的消極原則，國(guó)家、社會(huì)和成年人負(fù)有通過(guò)積極作為給予兒童此種待遇的義務(wù)。
在具體列舉了不得作為對(duì)兒童進(jìn)行差別對(duì)待的11種分類標(biāo)準(zhǔn)后，鑒于某些社會(huì)傳統(tǒng)觀念的不利影響，委員會(huì)特別強(qiáng)調(diào)締約國(guó)要重視因?yàn)樾詣e定型觀念和重男輕女的價(jià)值觀對(duì)兒童享受第12條規(guī)定的表意權(quán)的妨礙和制約。 然而即便如此，《公約》還是忽視了針對(duì)兒童的一種極為特殊的歧視現(xiàn)象，即基于年齡的歧視。兒童經(jīng)常因?yàn)樾闹呛妥灾髂芰ι形窗l(fā)育完全而僅僅淪為國(guó)家和成年人的保護(hù)對(duì)象，面臨著被客體化的危險(xiǎn)。這實(shí)際上背離了《公約》的核心要義。正是在這個(gè)意義上，對(duì)第2條非歧視原則和第12條兒童表意權(quán)的規(guī)定進(jìn)行“互釋”就顯得尤為必要。如前所述，“年齡和成熟程度”是評(píng)估和看待兒童意見(jiàn)的重要因素。這包括兩個(gè)方面：第一，年齡可以作為考量?jī)和?ldquo;主見(jiàn)能力”大小的標(biāo)準(zhǔn)之一；第二，在前者基礎(chǔ)上，年齡還應(yīng)當(dāng)是決策者決定給予兒童意見(jiàn)何種看待的因素之一。然而在這個(gè)過(guò)程中，不僅需要注意給予年齡這一考量因素多少權(quán)重，更重要的是要認(rèn)識(shí)到第12條關(guān)于年齡的規(guī)定并非是從反面和否定的意義上加以規(guī)定的，即不是要突出兒童心智發(fā)育不安全，尚需特殊保護(hù)的一面——這種客觀事實(shí)如此顯而易見(jiàn)，無(wú)需再刻意強(qiáng)調(diào)——而是意在從正面肯定的角度提醒決策者不得因?yàn)槲闯赡赀@一原因而“忘記”兒童的主體性，換言之，必須對(duì)兒童意見(jiàn)給以與其年齡相符的看待。因此，通過(guò)對(duì)第2條和第12條的“互釋”可以發(fā)現(xiàn)這兩個(gè)條款之間內(nèi)在的互補(bǔ)性，即第2條非歧視的原則精神內(nèi)在地規(guī)定了對(duì)第12條中年齡因素的解釋方向，而第12條關(guān)于年齡的規(guī)定也補(bǔ)足了第2條在分類標(biāo)準(zhǔn)上的疏忽。
(二)第12條和第3條
承認(rèn)兒童是獨(dú)立的人，是權(quán)利之主體，是《公約》最基本的價(jià)值。在這樣的價(jià)值理念下，《公約》使得當(dāng)代社會(huì)在家庭法律政策以及兒童權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域所面臨的最核心挑戰(zhàn)進(jìn)一步顯現(xiàn)，即保護(hù)兒童的公共責(zé)任和向家庭生活這一私人領(lǐng)域賦權(quán)的傳統(tǒng)之間的緊張關(guān)系。 籠統(tǒng)地講，第3條和第12條都是有助于保護(hù)兒童的，但兩者采取的途徑并不相同——一個(gè)強(qiáng)調(diào)利益最大化，一個(gè)強(qiáng)調(diào)尊重兒童意見(jiàn)——但兒童之所以為兒童，正是因?yàn)樾闹巧形闯墒欤鲜鼍o張關(guān)系同樣存在于這兩個(gè)條款之間。因此，如何在法律制度上設(shè)計(jì)得當(dāng)，即能最大限度地確保兒童利益，又能切實(shí)尊重兒童主體地位，并非一件容易的事。
兒童最大利益原則應(yīng)當(dāng)成為決定所有關(guān)涉兒童問(wèn)題時(shí)的考量因素。在這個(gè)意義上，這一原則實(shí)際上是一個(gè)被動(dòng)和消極性概念，因?yàn)樽鳛樯鐣?huì)公共政策的決策力量，實(shí)際上是由成年人來(lái)主導(dǎo)決定兒童的利益框架，并且對(duì)各種不同利益加以評(píng)估權(quán)衡。這就需要在此課予成年人考量?jī)和娴姆闪x務(wù)作為其決策權(quán)的制約因素，以盡量平衡成年人和兒童的不對(duì)等關(guān)系。但與此不同的是，第12條規(guī)定的表意權(quán)卻具有積極動(dòng)態(tài)的特質(zhì)，它強(qiáng)調(diào)了兒童對(duì)相關(guān)問(wèn)題的決定主動(dòng)表達(dá)關(guān)切和參與。因此可以說(shuō)，這兩個(gè)條款在一定程度上具有相互沖突的性質(zhì)，即一方面實(shí)際上將成年人和兒童并列，通過(guò)課予義務(wù)來(lái)限制教育者和決策者的作用；另一方面則強(qiáng)調(diào)了兒童日益增長(zhǎng)的自主性。 如此，兒童最大利益只能在這兩種潛在沖突的途徑的微妙平衡中加以謹(jǐn)慎地追求，如果對(duì)第12條的執(zhí)行實(shí)際會(huì)造成違反第3條的客觀效果，那么它就不應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵耆膶?shí)施。
在規(guī)范方式上，第3條本身并未就兒童最大利益進(jìn)行明確定義，只是提出了一個(gè)抽象標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)還會(huì)成為成年人對(duì)兒童進(jìn)行保護(hù)和干預(yù)在道德上的正當(dāng)理由， 甚至“只要父母以兒童最大利益行事，就享有對(duì)國(guó)家和兒童的權(quán)利”，難免帶有某種父權(quán)主義的余韻。 但第12條則明確規(guī)定了被保障的核心領(lǐng)域、義務(wù)對(duì)象、事項(xiàng)性質(zhì)，甚至權(quán)利的行使方式。不僅如此，關(guān)于表意權(quán)的規(guī)定實(shí)際上還指向一種優(yōu)先參與的權(quán)利，是權(quán)益保障的程序前提。既是參與，那么就有必要考量參與的能力。因此第12條認(rèn)可以年齡和成熟程度作為考量?jī)和庖?jiàn)的重要因素，同時(shí)也承認(rèn)兒童“逐漸增長(zhǎng)的自主性”，而且這些考量因素并非用來(lái)判斷兒童是否“能夠”參與，而是“如何”參與。這也是兒童權(quán)利與其他人權(quán)最大的不同之處。締約國(guó)必須在國(guó)內(nèi)法中承認(rèn)兒童的主體地位和“逐漸增長(zhǎng)的自主性”，由此衍生出兒童代表的問(wèn)題，即第12條第2款規(guī)定的“直接或通過(guò)間接代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)”發(fā)表意見(jiàn)。與此不同，第3條的作用是規(guī)范代表如何決定兒童利益。在這個(gè)意義上，根據(jù)第12條產(chǎn)生的兒童代表絕不應(yīng)當(dāng)帶有父權(quán)式色彩，而應(yīng)當(dāng)如兒童的律師一般行事，但也由此揭開(kāi)了第3條和第12條可能相互沖突的面紗。
但是在委員會(huì)看來(lái)，第3條的目的是確保關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或是立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行的行動(dòng)，均應(yīng)以兒童最大利益為首要考量。這意味著代表兒童所采取的任何行動(dòng)都必須尊重兒童的最大利益。兒童的最大利益類似于一種程序權(quán)利，要求締約國(guó)在行動(dòng)過(guò)程中采取措施，確保對(duì)兒童最大利益的考慮?！豆s》規(guī)定締約國(guó)必須保證這些行動(dòng)的負(fù)責(zé)人按照第12條所述聽(tīng)取兒童意見(jiàn)，而這一步驟是強(qiáng)制性的。 那么似乎就可以說(shuō)，“第3條和第12條之間不存在沖突關(guān)系，只是兩項(xiàng)一般原則的互補(bǔ)；其中一項(xiàng)規(guī)定了實(shí)現(xiàn)兒童最大利益的目標(biāo)，而另一項(xiàng)則規(guī)定了實(shí)現(xiàn)兒童或兒童們發(fā)表意見(jiàn)這一目標(biāo)的方法。” 換言之，如果從目的和方法的關(guān)系角度來(lái)看的話，“只有尊重第12條的各項(xiàng)規(guī)定才能正確執(zhí)行第3條。同樣地，第3條加強(qiáng)了第12條的功能，促進(jìn)了兒童在所有影響其生活的決定中的重要作用。” 此外，委員會(huì)在其他一般性意見(jiàn)中也表達(dá)類似觀點(diǎn)。例如，在第13號(hào)一般性意見(jiàn)中，委員會(huì)認(rèn)為，“成人在判斷兒童的最大利益時(shí)，不能不顧其尊重兒童按《公約》享有的一切權(quán)利的義務(wù)”。 在第14號(hào)一般性意見(jiàn)中，委員會(huì)更明確地指出，“若不能達(dá)到第12條的要求，就不能說(shuō)正確地運(yùn)用了第3條第1款”。 從宏觀上來(lái)講，這種看法當(dāng)然不錯(cuò)，但作用似乎也僅止于修辭。只要承認(rèn)兒童的自主性是“逐漸增長(zhǎng)”的，就有必要正視第3條和第12條之間關(guān)系的極度復(fù)雜性。事實(shí)上，委員會(huì)仍然承認(rèn)“與兒童協(xié)商確定的兒童最大利益，不是各機(jī)構(gòu)、主管當(dāng)局和行政部門行動(dòng)的唯一考慮因素”， 這似乎暗示了兒童意見(jiàn)和其最大利益之間并非任何時(shí)候都完全一致，在《公約》適用過(guò)程中仍然有必要協(xié)調(diào)第3條和第12條的關(guān)系。
(三)第12條和第13條、第17條
簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，承認(rèn)兒童表意權(quán)也是指向保障兒童說(shuō)話的權(quán)利，那么就必然和作為人和公民的兒童也擁有言論自由產(chǎn)生邏輯勾連?！豆s》第13條就規(guī)定了兒童享有言論自由。在這個(gè)意義上，如果不對(duì)第12條和第13條作出學(xué)理，乃至立法意圖上的區(qū)分，似乎就意味著制定者犯了重復(fù)立法的低級(jí)錯(cuò)誤。這是不可接受的，因?yàn)檫M(jìn)行法律解釋必須堅(jiān)持這樣一種假定，即法律上的所有規(guī)范都是具有規(guī)范意義的，任何一個(gè)條款，都有其存在的意義，除非有充分的相反理由。因此，委員會(huì)認(rèn)為第12條和第13條闡述的是不同的權(quán)利，言論自由是指持有和表達(dá)觀點(diǎn)，以及通過(guò)媒體尋求和接受信息的權(quán)利，它認(rèn)為締約國(guó)不應(yīng)對(duì)兒童持有或表達(dá)其觀點(diǎn)加以限制。因此，第13條規(guī)定締約國(guó)應(yīng)避免干預(yù)觀點(diǎn)的表達(dá)或信息的獲取，同時(shí)保護(hù)利用各種通信手段和公開(kāi)對(duì)話的權(quán)利。但第12條所述的是表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，特別是對(duì)影響兒童的事項(xiàng)表達(dá)意見(jiàn)，以及參與影響兒童生活的各種活動(dòng)和決定的權(quán)利。第12條規(guī)定締約國(guó)應(yīng)引入法律框架和必要機(jī)制，以促進(jìn)兒童參與影響到他們的一切行動(dòng)和決策，并且履行適當(dāng)看待意見(jiàn)的義務(wù)。第13條中的言論自由不要求締約國(guó)參與或作出反應(yīng)。但是，營(yíng)造一種如第12條所述的尊重兒童表達(dá)意見(jiàn)的環(huán)境同樣有助于發(fā)展兒童行使其言論自由的能力。
從公法學(xué)理上看，人權(quán)和憲法上的基本權(quán)利并不完全重合。這不僅反映在各國(guó)的憲法文本上，也是兩種概念在學(xué)理上差異的體現(xiàn)。作為基本權(quán)利，言論自由具有主觀公權(quán)利的性質(zhì)，同時(shí)也極為典型地體現(xiàn)了針對(duì)國(guó)家的防御功能。換言之，言論自由的功能主要在于防范國(guó)家公權(quán)力對(duì)公民的侵犯，規(guī)范的是公民和國(guó)家之間的關(guān)系。同時(shí)，在權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式上，言論自由也不要求國(guó)家給予積極保障或承擔(dān)給付義務(wù)，屬于典型的消極自由。與此不同的是，兒童表意權(quán)則帶有復(fù)合性質(zhì)，不僅要求國(guó)家公權(quán)力不得干預(yù)兒童發(fā)表意見(jiàn)，同時(shí)也規(guī)范包括父母在內(nèi)等一切對(duì)關(guān)涉兒童的事項(xiàng)擁有決定權(quán)的主體。也就是說(shuō)，該權(quán)利并非只是針對(duì)國(guó)家的防御權(quán)。在這個(gè)意義上，它除了要求國(guó)家、父母等主體必須對(duì)兒童意見(jiàn)“給以適當(dāng)?shù)目创?rdquo;，還內(nèi)含著課予國(guó)家通過(guò)積極作為義務(wù)確保兒童表意權(quán)——尤其是訴訟程序中的表意權(quán)——得到切實(shí)保障的受益功能。因此，兒童表意權(quán)又具有了某種程度的積極自由的面向。
《公約》第17條規(guī)定了兒童的知情權(quán)，即通過(guò)大眾傳媒獲取各種信息，尤其是旨在促進(jìn)兒童社會(huì)、精神和道德福祉和身心健康的信息和資料的權(quán)利。為保障這項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，《公約》課予締約國(guó)鼓勵(lì)大眾傳媒散播相關(guān)信息、鼓勵(lì)兒童讀物的著作和普及等多項(xiàng)義務(wù)。在和兒童表意權(quán)的關(guān)系上，委員會(huì)認(rèn)為知情權(quán)是實(shí)現(xiàn)前者的前提。如前所述，這也本屬于第12條第1款“自由發(fā)表自己的意見(jiàn)”這一表述中“自由”一詞的規(guī)范內(nèi)涵。在這個(gè)意義上，媒體還是一種重要手段，既促進(jìn)了對(duì)兒童表意權(quán)的認(rèn)識(shí)，又為這些意見(jiàn)的公開(kāi)表達(dá)提供了機(jī)會(huì)。 然而在這層關(guān)系之外，兒童知情權(quán)實(shí)際上還內(nèi)含保護(hù)兒童不受可能損害其福祉的信息和資料之害的要求。 這也是《公約》第17條和第12條之間的重要區(qū)別。
六、我國(guó)兒童表意權(quán)之落實(shí)
作為祖國(guó)的花朵和未來(lái)，中國(guó)歷來(lái)高度關(guān)注兒童的健康成長(zhǎng)。為此，我國(guó)在1990年8月29日簽署《公約》，1991年12月29日，七屆全國(guó)人大常委會(huì)第23次會(huì)議決定批準(zhǔn)該公約。作為《公約》的締約國(guó)，中國(guó)也始終認(rèn)真履行公約義務(wù)，維護(hù)和保障兒童權(quán)利。自1992年3月2日《公約》對(duì)我國(guó)生效以來(lái)，我國(guó)已根據(jù)《公約》第44條第1款之規(guī)定，先后于1995年3月27日、2003年6月27日和2010年5月向委員會(huì)提交了三次報(bào)告，委員會(huì)也作成兩次結(jié)論性意見(jiàn)。
具體到兒童表意權(quán)，我國(guó)法律目前已經(jīng)作了一些規(guī)定。作為中華人民共和國(guó)公民，我國(guó)兒童毫無(wú)疑問(wèn)也享有包括言論自由和監(jiān)督權(quán)在內(nèi)的憲法規(guī)定的基本權(quán)利。同時(shí)，作為特定群體，憲法也為兒童提供特殊保護(hù)?！稇椃ā返?9條第1款規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)”，第46條第2款規(guī)定：“國(guó)家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”。這兩項(xiàng)條款為我國(guó)建立和完善兒童權(quán)益保護(hù)法律規(guī)范體系奠定了憲法基礎(chǔ)?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》是我國(guó)兒童權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域的基本法律，其中第14條要求“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)未成年人的年齡和智力發(fā)展?fàn)顩r，在作出與未成年人權(quán)益有關(guān)的決定時(shí)告知其本人，并聽(tīng)取他們的意見(jiàn)”，該條款在很大程度上可視為該法關(guān)于兒童表意權(quán)的一般性規(guī)定。同時(shí)，該法還在第52條第2款對(duì)離婚監(jiān)護(hù)案件中的兒童表意權(quán)進(jìn)行了專門規(guī)定，即“人民法院審理離婚案件，涉及未成年子女撫養(yǎng)問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取有表達(dá)意愿能力的 未成年子女的意見(jiàn)，根據(jù)保障子女權(quán)益的原則和雙方具體情況依法處理”?！妒震B(yǎng)法》第11條第2句規(guī)定：“收養(yǎng)年滿十周歲以上未成年人的，應(yīng)當(dāng)征得被收養(yǎng)人的同意”?！督逃ā返?3條第4項(xiàng)則規(guī)定了受教育者對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴的權(quán)利，實(shí)際上肯定了兒童在受到處分時(shí)享有發(fā)表自己意見(jiàn)的權(quán)利。
除了法律之外，一些地方立法機(jī)關(guān)也在兒童表意權(quán)保障問(wèn)題上進(jìn)行了有益探索。例如，2004年，上海市人大常委會(huì)啟動(dòng)了對(duì)《上海市未成年人保護(hù)條例》的修訂工作。為制定好這部關(guān)系到未成年人健康成長(zhǎng)的重要法規(guī)，上海市人大常委會(huì)不僅主動(dòng)“走出去”，深入各類學(xué)校和師生座談，而且通過(guò)“請(qǐng)進(jìn)來(lái)”的方式，邀請(qǐng)未成年人參與立法座談，直面聽(tīng)取學(xué)生意見(jiàn)。 2006年，廣東省人大常委會(huì)在制定《廣東省預(yù)防未成年人犯罪條例》的過(guò)程中，邀請(qǐng)11名青少年全程參與該條例的起草和修改，并且采納了其提出的合理意見(jiàn)。 在此之后，安徽、湖北等地的立法機(jī)關(guān)在制定關(guān)涉未成年人保護(hù)的地方性法規(guī)時(shí)也積極聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)。此外，在一些諸如學(xué)校處分等關(guān)涉兒童切身利益的事項(xiàng)上，有關(guān)部門也尤為注重保障兒童表達(dá)自己意見(jiàn)的權(quán)利，不僅在政策制定的過(guò)程中注意聽(tīng)取未成年人意見(jiàn)，而且將這一要求進(jìn)一步制度化。例如，《北京市中小學(xué)學(xué)生獎(jiǎng)勵(lì)和處分辦法》第22條規(guī)定，學(xué)校在作出處分決定之前，不僅應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取學(xué)生及其父母或其他法定監(jiān)護(hù)人的陳述和申辯，并且不得因?qū)W生的陳述和申辯而對(duì)其加重處罰。
無(wú)獨(dú)有偶，《青島市中小學(xué)生處分暫定規(guī)定》中也有類似規(guī)定。可以說(shuō)，“我國(guó)立法和行政機(jī)關(guān)在與兒童利益相關(guān)的行政立法、制定政策或做出行政決定的過(guò)程中，相關(guān)機(jī)構(gòu)已經(jīng)開(kāi)始主動(dòng)征求兒童的意見(jiàn)，給予兒童直接充分表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，為兒童提供了一個(gè)近距離廣泛參與政策過(guò)程和與不同利益相關(guān)人對(duì)話、辯論的平臺(tái)。”
然而總體來(lái)看，對(duì)于兒童表意權(quán)的保障，現(xiàn)有規(guī)范散見(jiàn)于不同層級(jí)的法律規(guī)定之中，尚未形成較為完善的規(guī)范體系，這也使得相關(guān)法律規(guī)范難以相互協(xié)同發(fā)揮最大的效力。就《未成年人保護(hù)法》第14條而言，作為我國(guó)法律體系中關(guān)于兒童表意權(quán)的一般規(guī)定，其距離《公約》的要求尚有一段距離。首先，該條款僅要求父母或其他監(jiān)護(hù)人聽(tīng)取兒童意見(jiàn)，并未將國(guó)家公權(quán)力作為規(guī)范對(duì)象，這就使得兒童表意權(quán)的主觀公權(quán)利性質(zhì)受到了弱化，難以為兒童在事關(guān)自身的公權(quán)力行為中發(fā)表意見(jiàn)提供請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。其次，該條款缺乏對(duì)兒童意見(jiàn)的法律效力的規(guī)定，僅要求父母或其他監(jiān)護(hù)人聽(tīng)取意見(jiàn)，卻忽視了對(duì)如何適當(dāng)看待兒童意見(jiàn)的規(guī)定。因此，在《未成年人保護(hù)法》的修訂過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)在這兩個(gè)方面對(duì)第14條關(guān)于兒童表意權(quán)的規(guī)定加以完善，以為在其他各種有關(guān)更具體的未成年人保障問(wèn)題的法律法規(guī)中貫徹實(shí)施兒童表意權(quán)提供基礎(chǔ)框架和綜合性的保護(hù)傘條款。此外，在我國(guó)各類關(guān)涉兒童利益的訴訟活動(dòng)中，保障兒童表意權(quán)的法律規(guī)范尚待進(jìn)一步完善，尤其對(duì)法院應(yīng)當(dāng)如何聽(tīng)取未成年人的意見(jiàn)缺乏可供遵循的具體規(guī)范。為此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化民事訴訟程序的相關(guān)規(guī)定，為法院是否確實(shí)聽(tīng)取兒童意見(jiàn)、如何聽(tīng)取、聽(tīng)取后如何考量、是否采納等問(wèn)題提供更加明確的法律規(guī)定。 例如，在子女撫養(yǎng)權(quán)糾紛中，如果法院的判決結(jié)果與子女意愿不同，則法院應(yīng)當(dāng)在判決中說(shuō)明其權(quán)衡的理由，并通過(guò)適當(dāng)方式使子女了解法院的實(shí)際考量，以充分尊重子女的表意權(quán)。此外，探索建立符合我國(guó)國(guó)情的少年法院模式、完善替代監(jiān)護(hù)制度，以及在關(guān)涉兒童普遍利益的事項(xiàng)上嘗試建立非對(duì)抗式的兒童事務(wù)聽(tīng)證制度等都是未來(lái)保障兒童表意權(quán)可供進(jìn)一步考量的選項(xiàng)。
七、結(jié)語(yǔ)
在人類的歷史長(zhǎng)河中，兒童曾長(zhǎng)期處于成人的附屬地位，在成人的改造和壓抑下成長(zhǎng)，這種對(duì)待兒童的方式被一代又一代地復(fù)制、傳遞，影響了一代又一代兒童的成長(zhǎng)， 而在深受儒家文化傳統(tǒng)影響的東亞地區(qū)，《公約》的實(shí)施更面臨著特有的文化阻礙。 這種強(qiáng)大的社會(huì)習(xí)俗和歷史慣性已經(jīng)到了必須加以深刻反省的時(shí)候了。對(duì)此，作為最能彰顯兒童的權(quán)利主體地位的一項(xiàng)基礎(chǔ)性權(quán)利，承認(rèn)、理解和尊重兒童表達(dá)自身意見(jiàn)的權(quán)利恰是反省歷史和傳統(tǒng)的最佳武器。這項(xiàng)權(quán)利之所以重要，不僅是因?yàn)槠浼婢邔?shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利的雙重面向，也是因?yàn)槲ㄓ袃A聽(tīng)兒童的聲音，才能真正了解他們的利益和需要。這不僅是切實(shí)保障好兒童權(quán)益這一功利目的的客觀需求，更是在基本理念上承認(rèn)兒童作為擁有基本權(quán)利和自身觀點(diǎn)感受的獨(dú)立個(gè)體，而非僅受保護(hù)之客體的必然要義。兒童是世界的未來(lái)，但只有尊重和傾聽(tīng)他們，世界才會(huì)有未來(lái)。
Abstract：The Article 12 of United Nations Convention on the Rights of the Child(CRC) has assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child. In general comment No. 12(2009), UN Committee on the Rights of the Child has established the right of the child to be heard as one of the four core principles of CRC, which has not only highlighted the child’s status as rights subject, but also provided guidelines and standards for interpreting other provisions of CRC. Therefore, the reasonable interpretation of Article 12 that stipulates the right of the child to be heard is an important prerequisite for the proper implementation of CRC. It requires not only the normative analysis of Article 12 through textual and grammatical interpretation methods, but also the logical association between the two sections that constitute Article 12. In addition, it needs to use the method of system interpretation to deepen the understanding of Article 12 in conjunction with other provisions of CRC. On this basis, China should further improve the legal norms guaranteeing the right of the child to be heard according the relevant requirements of CRC.
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