內(nèi)容提要：從新中國第一部《婚姻法》頒布到《民法典》出臺，我國消除對婦女歧視法律制度逐步完善。在制度倫理上，經(jīng)歷了從政治倫理到關(guān)懷倫理的轉(zhuǎn)變；從立法結(jié)構(gòu)看，完成了從分散立法到專門立法的變遷；在立法技術(shù)方面，實現(xiàn)了從性別盲視到性別平等評估的發(fā)展；就法律制度層級推衍而言，立足地方法治試驗，導(dǎo)向國家立法的目標。基于這四個維度，可以相對直觀地呈現(xiàn)出國家立法在消除對婦女歧視方面的努力，以及性別平等法律制度在中國曲折演進的過程。
關(guān)鍵詞：制度倫理 專門立法 性別平等評估 地方法治試驗
“每個了解一點歷史的人也都知道，沒有婦女的酵素就不可能有偉大的社會變革。社會的進步可以用婦女的社會地位來精確衡量……”，馬克思將婦女的社會地位置于極高的位置。如何提高婦女的社會地位則成了國家需要直面的問題。歧視和壓迫婦女的手段具有多樣性，法律是至關(guān)重要的一種。在性別不平等的社會里，法律與男權(quán)之間會形成特殊的“共謀”關(guān)系，男性的立場以客觀標準的形式統(tǒng)治社會，這種統(tǒng)治往往會得到法律認可。“于是，兩件事情發(fā)生了：法律變成是具有合法性的，男性的社會統(tǒng)治變成無形的”。此種情況的改變需要通過法律的調(diào)整來實現(xiàn)。
事實上，不少研究者已從整體或具體層面對國家通過立法消除性別歧視的實踐作出探討。遺憾的是，既有研究主要是靜態(tài)的對已頒布的法律進行描述性闡釋，鮮有研究者從動態(tài)角度關(guān)注到消除對婦女歧視法律制度的發(fā)展邏輯。本文擬填補此空白，從法律制度倫理的嬗變、法律制度結(jié)構(gòu)的變遷、法律制度評估的發(fā)展、法律制度層級的推衍四方面，揭示消除對婦女歧視法律制度的發(fā)展邏輯。這不僅能在學(xué)理上幫助我們認識到國家制定消除對婦女歧視法律的理路，亦可在實踐上為消除對婦女歧視法律制度的進一步發(fā)展提供可能的指引。
在具體探討國家消除對婦女歧視法律制度的發(fā)展邏輯之前，需要明確何謂“消除對婦女歧視”？我國現(xiàn)行法律并沒有作出明確界定。本文結(jié)合既有的理論研究和國際人權(quán)法的規(guī)定，認為性別平等是消除對婦女歧視的題中之義，核心內(nèi)容是禁止不合理的區(qū)別對待。需要綜合兩個不同維度：即婦女作為公民和作為特定主體。前者意味著婦女是平等權(quán)的一般主體；從后者角度講，婦女的特殊生理經(jīng)歷決定了她們需要得到特殊保護，故婦女的平等權(quán)又是特定主體的平等權(quán)。
一、消除對婦女歧視法律制度倫理的嬗變：從政治倫理到關(guān)懷倫理
“制度倫理是內(nèi)涵于制度的道德原則、倫理追求和價值判斷”，試圖解決的是法律為誰服務(wù)的問題。具體到消除對婦女歧視法律制度上，其間也蘊含著特定的倫理追求。總體上，新中國消除對婦女歧視法律制度倫理存在從政治倫理到關(guān)懷倫理的轉(zhuǎn)變。就轉(zhuǎn)變的時間節(jié)點而言，本文認為是《婦女權(quán)益保障法》的出臺。
（一）婦女解放從屬于民族解放的政治傳統(tǒng)
中國婦女解放話語自產(chǎn)生之初便與民族國家構(gòu)建產(chǎn)生了緊密聯(lián)系。婦女解放問題的提出源自戊戌變法。面對日益嚴重的政治危機，維新知識分子選擇求法西方，他們將西方國家強大的原因之一歸于女學(xué)強盛，故有“女學(xué)最強者，其國最盛。不戰(zhàn)而屈人之兵，美是也；女學(xué)次盛者其國次強，英法德日是也的說法，進而試圖通過興女學(xué)來改變中國積貧積弱的現(xiàn)狀。在此，婦女問題與國家成敗興衰聯(lián)系起來，成為了民族解放的重要關(guān)注點。
據(jù)《女界鐘》對彼時婦女情況的描述：“方今女權(quán)墮地，女學(xué)不昌，順從以外無道徳，脂粉以外無品性，并臼以外無能力，針繡之外無教育，框笥以外無權(quán)利，膠蔽耳目，束縛形骸。宜乎蠢蠢須眉，塵塵巾幗，兩俱沉淪于黑暗世界，以有今日之時局也”。可見，“作者的著眼點無非是為幫男子救國匡時，為使女界中也有致國家于富強的人才，而不是為婦女本身的利益，更不是為婦女大眾的利益”。
辛亥革命時期，“在婦女方面以為荷槍重鋒，是最光明的革命工作，也是最有效的革命工作，于是相率組織軍隊，最著名的有女子北伐隊，女子軍事團，同盟女子經(jīng)武練習(xí)隊等，她們有意模仿男人，處處以弱于男子為恥，組織軍隊，以表現(xiàn)其雄圖，然而不知不覺的形成了一種‘擬男’主義”。受革命影響，主張的“男女平等”是極度形式化的，婦女解放表現(xiàn)為婦女同男子一樣加入軍隊，參與革命。這與統(tǒng)治者的利益是一致的，甚至是為之服務(wù)的。
五四時期的雜志，包括輿論陣地《新青年》在民國5年時即已注意到婦女問題，很多學(xué)者都支持婦女為“人”的主張。“夾在渴望新環(huán)境的新人中的婦女，已經(jīng)受到男人所給予的刺戟。故在五四事件發(fā)生時，在那狂風(fēng)疾雨似的熱潮中，婦女以‘獨立人’的精神，加入其中者不知多少”。然而，在倡導(dǎo)“愛國救亡、文化啟蒙、民主科學(xué)”的五四運動中即便夾雜小范圍的女權(quán)運動，總體目的也是建立民主政治和科學(xué)思想。婦女的利益即便包含其中，也只是一種極微弱的力量。
五四運動后，中國婦女解放運動開始融入新民主主義革命，馬克思主義婦女解放理論成為中國婦女解放的指導(dǎo)思想。馬克思主義婦女解放理論認為，男女平等應(yīng)是男女相同地擺脫階級壓迫，婦女解放在此與無產(chǎn)階級解放聯(lián)系起來。相應(yīng)地，無產(chǎn)階級革命成了婦女解放的必由之路。因為，“若是沒有占人數(shù)半數(shù)的婦女的解放，無產(chǎn)階級和整個人類也得不到最終的解放”。馬克思將婦女解放作為無產(chǎn)階級解放組成部分的觀點，直接影響了新中國成立后國家法律制度的構(gòu)建，消除對婦女歧視法律制度倫理中自然充滿了政治色彩。
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新中國成立初期，國家各方面都在不同程度上受到破壞。此時，如何帶領(lǐng)民眾搞好社會主義建設(shè)成了重中之重。因受馬克思主義婦女解放理論的影響，婦女解放被置于了社會主義建設(shè)的大潮中。出于主席的個人威望，毛澤東提出的政治口號——“婦女能頂半邊天”很快便在全國傳播開來，其不僅影響個人的意識和行為，也影響著國家法律的制定。
新中國首部基本法——《婚姻法》的頒布標志著男尊女卑的封建婚姻制度正式廢除，代之以男女平等的新婚姻制度。就為何要首先解決婚姻問題時，巫昌貞教授指出，“毛澤東看得很清楚，我們解放了，若試圖建設(shè)國家、安定社會、保障人權(quán)，首先要從婚姻家庭著手。因為，每個人都有婚姻家庭，婚姻如果不穩(wěn)定，導(dǎo)致的社會問題會更突出”。1950年出臺的《關(guān)于保證執(zhí)行婚姻法給全黨的通知》的規(guī)定，“正確實行婚姻法，……可以建立新的婚姻制度、新的社會生活、新的家庭關(guān)系和新的社會道德，以促進新民主主義中國的政治、經(jīng)濟、文化和國防建設(shè)的發(fā)展”也證明了這一點。此時提出婚姻問題不是首先或最重要的是為婦女，而是國家建設(shè)和社會穩(wěn)定的需要。
“婦女能頂半邊天”等政治口號還影響到了其他法律法規(guī)的制定。問題在于，此時的國家仍然帶有濃厚的階級斗爭色彩，消除對婦女歧視立法更是從屬于社會主義改造的經(jīng)濟建設(shè)總目標。受時代大背景的影響，加之馬克思主義對婦女社會地位作為社會進步衡量標準的看重，立法對男女平等的強調(diào)存在矯枉過正的嫌疑。立法者對領(lǐng)導(dǎo)人的政治口號進行了片面解讀，導(dǎo)致對婦女的特殊生理需求未予有效和足夠的重視，實踐中給婦女身心健康造成了不利影響，有悖于實質(zhì)平等的要求。這表明，服應(yīng)于政治倫理的消除對婦女歧視法律制度不能真正保障婦女利益。
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1978年，“以階級斗爭為綱”的政治方針以十一屆三中全會的召開告終，黨的工作重點轉(zhuǎn)移到社會主義建設(shè)上。婦女解放觀念也開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，“我們逐漸將婦女解放看作‘人’的解放，特別是‘婦女’的解放來認識”，這種以“人”或“婦女”為取向的婦女解放觀念同樣體現(xiàn)在消除對婦女歧視的法律制度中。將婦女視作“人”或“婦女”的觀念不是主張忽視兩性生理性別差異，片面強調(diào)男女都一樣。相反，其關(guān)注婦女因生理因素所處的相對弱勢地位、作為兒童主要養(yǎng)育者的社會角色以及文化偏見對婦女的不利影響。用流行于西方社會的“關(guān)懷倫理”可闡釋此種轉(zhuǎn)變。
與政治倫理不同，關(guān)懷倫理聚焦每個主體的利益。具體到消除對婦女歧視問題上，關(guān)懷倫理注重婦女作為“人”的存在，保障她們的權(quán)利本身即目的。此種關(guān)懷倫理體現(xiàn)在消除對婦女歧視的各種規(guī)范性法律文件中，最典型的是《婦女權(quán)益保障法》。該法以維護婦女權(quán)益為己任，“從總則到具體權(quán)利安排再到法律責(zé)任規(guī)定，無一不彰顯法律對婦女的特殊關(guān)切”，并旨在“保障婦女在政治、教育、就業(yè)、婚姻、家庭等領(lǐng)域平等的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)自由全面的發(fā)展”，充分反映了法律對婦女作為“現(xiàn)實人”的關(guān)懷。該法不僅主張婦女在各方面同男子享有平等的權(quán)利，更重要的是強調(diào)保護婦女的特殊利益。這正符合關(guān)懷倫理旨在達到的被稱之為“求差別的平等”。
概言之，關(guān)懷倫理所強調(diào)的對作為相對弱勢群體之婦女權(quán)利的特殊保障，試圖達到的是結(jié)果平等和實質(zhì)平等，具體而言，它“要求立法者關(guān)切婦女的現(xiàn)實利益，以結(jié)果平等和實質(zhì)平等為目標制定婦女權(quán)利保障法律法規(guī)，關(guān)鍵在于補償婦女因其不利地位而喪失的平等權(quán)利，以使其擁有與男性同等的發(fā)展權(quán)”。2005年修改后的《婦女權(quán)益保障法》及各地方的實施辦法，特別強調(diào)根據(jù)婦女生理的特殊性，給予婦女不同于男性的待遇。從國家角度講，這充分反映了尊重和保障婦女人權(quán)的社會主義法治理念；從理論角度看，這是關(guān)懷倫理對此前政治倫理的全方位超越，這對至今在諸多方面仍面臨各樣困難的婦女而言無疑是極具價值的。
二、消除對婦女歧視法律制度結(jié)構(gòu)的變遷：從分散立法到專門立法
自共同綱領(lǐng)頒布以來，我國涉及消除對婦女歧視的分散立法繁多。與分散立法相比，專門立法是更完善的立法結(jié)構(gòu)形式。專門立法的意義不在于重申已有的法律原則與規(guī)定，而在于通過內(nèi)容和形式都專門、系統(tǒng)的規(guī)定來彌補現(xiàn)行法律規(guī)定過于原則和有所疏漏的不足。我國消除對婦女歧視法律制度正存在一個從分散立法到專門立法的轉(zhuǎn)變過程，轉(zhuǎn)變的標志同樣是《婦女權(quán)益保障法》的通過。
?。ㄒ唬┫龑D女歧視法律制度的分散規(guī)定
“作為一種發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)制法律規(guī)制的行為，具體的立法活動總是同一個國家的價值追求和法制實踐理念產(chǎn)生著緊密的聯(lián)系”。從新中國成立到上世紀90年代，黨和國家對婦女解放問題的關(guān)注也體現(xiàn)到了立法中。此時的立法關(guān)注到了普遍存在的針對婦女的歧視問題，進而在諸多法律法規(guī)中都納入了男女平等的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)發(fā)展脈絡(luò)，這些包含男女平等的法律法規(guī)以改革開放為節(jié)點，大致分為兩個階段。
從1949-1978年改革開放的29年里，國家將男女平等原則廣泛納入法律法規(guī)。如，1950年通過的《婚姻法》率先明確男女平等原則；同年出臺的《土地改革法》有關(guān)按人口分配土地的規(guī)定，間接體現(xiàn)了男女平等原則；1953年通過的《勞動保險條例》對女職工生育保險和養(yǎng)老補助作了特殊規(guī)定；同年出臺的《選舉法》規(guī)定兩性平等享有選舉和被選舉權(quán)；1954年通過的《勞動改造條例》注意到了對婦女犯罪人的特殊保護；同年出臺的《憲法》則在根本法意義上明確了男女平等原則，1975和1978年的《憲法》修改始終堅持該原則。男女平等原則在這些法律法規(guī)中得到確立。
從1978-1992年《婦女權(quán)益保障法》出臺前的14年中，消除對婦女歧視立法呈現(xiàn)出新局面。憲法性法律方面，1982年《憲法》對保護婦女合法權(quán)益作了較具體的規(guī)定；1987年出臺的《村民委員會組織法》明確村委會中須有適當?shù)呐瘑T。刑法方面，1979年通過的《刑法》嚴懲了侵害婦女人身權(quán)益的犯罪；1991年出臺的《關(guān)于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》加大了對拐賣婦女犯罪的處罰力度。民法方面，1980年修改的《婚姻法》繼續(xù)強調(diào)婦女權(quán)益保護；1985年出臺的《繼承法》也滿足了性別平等的要求；1986年通過的《民法通則》規(guī)定男女平等享有權(quán)利；1991年出臺的《民事訴訟法》就婦女平等享有訴權(quán)和履行義務(wù)做了規(guī)定。
這些法律“均在各自調(diào)整的范圍內(nèi)承認了婦女擁有同男子一樣的權(quán)利，并強調(diào)對婦女的特殊保護”，在確認性別平等、保護婦女人權(quán)方面功不可沒。它們“不僅在事實上使廣大婦女獲得了益處，更重要的是，立法還營造了性別平等的社會文化氛圍，并構(gòu)建了符合意識形態(tài)的主流話語，這在不知不覺中改變了歧視和壓迫婦女基本立場，對推動男女平等的實現(xiàn)和婦女人權(quán)保障的進步具有重要意義。
（二）消除對婦女歧視分散立法的困境及專門立法的背景
1949-1992年間，我國已出臺許多保護婦女權(quán)益的法律法規(guī)。問題在于，“這些規(guī)定多屬實體性條款，且零星的規(guī)定在部門法中，未形成完整系統(tǒng)的婦女法學(xué)體系，最直觀的反映是缺乏一部事關(guān)婦女立法總體要求、體現(xiàn)婦女立法總體精神的《婦女法》”。由此導(dǎo)致三方面問題：一是既有法律太原則，不具體、不配套、操作性不強；二是缺乏足以統(tǒng)領(lǐng)婦女立法精神的法律，導(dǎo)致法律規(guī)定的內(nèi)容重疊，甚或矛盾；三是沒有配套保障措施，就侵害婦女權(quán)益行為，亦未明確制裁條款。加之“我國婦女文化素質(zhì)普遍較低，當其權(quán)利受侵害時，往往不知道依據(jù)哪部法律來保護自己，通過什么途徑可得到保護”。這也要求國家制定一部旨在保障婦女權(quán)利、維護性別平等的專門法。
同時，制定一部旨在保障婦女權(quán)利、維護性別平等的專門法也是國內(nèi)國際形勢的現(xiàn)實需要。
就國內(nèi)現(xiàn)實而言，婦女問題涉及社會生活的各個領(lǐng)域，有待立法規(guī)制的事項比較多，故“對這些立法的指導(dǎo)思想，應(yīng)堅持的原則，涵蓋的內(nèi)容，對侵害婦女權(quán)益行為的懲處，法律制度的執(zhí)行和監(jiān)督，相關(guān)單位的協(xié)調(diào)配合機制等，均有待一個統(tǒng)一的規(guī)范作指導(dǎo)”。同時，我國婦女權(quán)益保障情況總體不樂觀，她們的權(quán)益都受到了不同程度的侵害，主要表現(xiàn)有三：一是參政難；二是入學(xué)難；三是就業(yè)難。此外，新中國成立后一度消失的賣淫嫖娼、拐賣婦女等犯罪活動死灰復(fù)燃，以包辦、買賣、脅迫等形式干涉婚姻自由的行為仍然存在。這要求出臺一部婦女權(quán)益保障專門法來維護她們的權(quán)益。
就國際形勢而言，制定婦女權(quán)益保障專門法是中國應(yīng)履行的國際法義務(wù)。1980年，中國簽署了《消除對婦女一切形式歧視公約》，《公約》要求締約國采取一切適當措施消除對婦女的歧視，保證她們平等行使和享有人權(quán)和自由。為落實《公約》的規(guī)定，許多國家制定了維護性別平等、保障婦女權(quán)利的專門法。當然，“其他國家有專門法不代表中國也必須有，而是因為針對侵害婦女權(quán)利現(xiàn)象的特點，采取專門防治措施，甚或在證據(jù)規(guī)則、法律程序、法律責(zé)任等方面作出特別規(guī)定”是實現(xiàn)性別平等的要求，也是消除對婦女歧視法律制度走向成熟的表現(xiàn)。就此，婦女權(quán)益保障專門法的缺位會損害中國的國際聲譽。此外，1992年婦地會第36屆會議決定第四次世婦會將于1995年在北京召開，此時出臺婦女權(quán)益保障的專門法能夠彰顯中國在保障婦女權(quán)利、維護性別平等方面的努力。
（三）消除對婦女歧視法律制度的專門規(guī)定
為順應(yīng)國內(nèi)國際形勢，中國亟需制定一部保障婦女權(quán)益的專門法。最早提出這一呼吁的是全國婦聯(lián)，其于1985年開始組織法學(xué)專家擬定婦女權(quán)益保障法草稿。1987-1988年，全國人大代表、政協(xié)委員、婦代會代表多次提出制定婦女權(quán)益保障專門法的建議、議案和提案，最終被采納。1989年，由20多位專家組成的婦女權(quán)益保障法起草小組成立。此后的3年里，起草小組展開了面向全國的婦女權(quán)益保障法立法調(diào)研，并在參考地方立法經(jīng)驗和借鑒域外立法成果的基礎(chǔ)上形成了婦女權(quán)益保障法草案。1992年4月3日，草案經(jīng)七屆全國人大五次會議審議通過，《婦女權(quán)益保障法》正式問世。
新出臺的《婦女權(quán)益保障法》具有綜合性和專門性的特征。一方面，它是一部系統(tǒng)規(guī)定婦女權(quán)益的法律。在內(nèi)容上，《婦女權(quán)益保障法》涵蓋了經(jīng)濟、政治、文化、人身、財產(chǎn)、勞動、婚姻、家庭等權(quán)益和保障措施，囊括了憲法、民法、刑法、勞動法、婚姻法等法律中涉及的婦女權(quán)益保障內(nèi)容。同時，既包含實體規(guī)定，又有程序規(guī)定。從保障措施看，不僅涵蓋民事、刑事、行政責(zé)任，還包括司法程序、非訴程序和行政程序等。在形式上，“該法從總則到附則，依次規(guī)定了婦女權(quán)利，法律責(zé)任，處理程序，適用效力，形成了獨立的體例。”另一方面，它是一部專門保障婦女權(quán)益的法律。它不僅就婦女各項權(quán)利作出了專門規(guī)定，還設(shè)立了專門的保障措施。
在結(jié)果方面，《婦女權(quán)益保障法》的出臺具有重要意義：從歷史角度看，它是中國第一部全面保護婦女權(quán)益的專門法；從規(guī)范角度看，它是一部保障婦女合法權(quán)益，促進男女平等的基本法，是消除對婦女歧視法律制度體系的核心；從人權(quán)角度講，它是一部致力于消除對婦女歧視，保障婦女人權(quán)的法律；從文化角度看，它是一部彰顯先進性別文化的法律。這種先進性別文化主要體現(xiàn)在性別平等上：一是制定《婦女權(quán)益保障法》的目的是通過保障婦女權(quán)益，以促進性別平等；二是《婦女權(quán)益保障法》明確了性別平等、婦女特殊保護和非歧視原則；三是《婦女權(quán)益保障法》旨在保障婦女同男性共同享有的平等權(quán)。由此可見，《婦女權(quán)益保障法》不僅反映了先進性別文化的要求，亦是先進性別文化的彰顯。
?。ㄋ模ｉT立法后的體系完善
還需要注意的是，在《婦女權(quán)益保障法》出臺前后，全國人大常委會、國務(wù)院及其所屬部委還出臺了一系列旨在保護婦女權(quán)益，促進性別平等的專門法規(guī)。典型的是：1986年通過的《婦幼衛(wèi)生工作條例》；1988年出臺的《女職工勞動保護規(guī)定》《關(guān)于女職工生育待遇若干問題的通知》；1990年出臺的《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》；1991年通過的《關(guān)于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》以及1994年通過的《母嬰保健法》等。再加上各地制定的專門性法規(guī)政策，與《婦女權(quán)益保障法》一道構(gòu)成了國家消除對婦女歧視的專門性法律法規(guī)體系。
第四次世婦會之后，我國消除對婦女歧視專門法體系不斷完善。一是《婦女權(quán)益保障法》的修改。2005年的修改“明確了男女平等基本國策，明確并強化了政府責(zé)任，充實了婦女權(quán)益保障的內(nèi)容，對性別平等做了更具體的規(guī)定，在婦女參政、勞動和社會保障權(quán)益、集體經(jīng)濟組織收益分配和農(nóng)村婦女土地承包經(jīng)營權(quán)以及反性騷擾、家庭暴力、拐賣等方面都作出了突破性規(guī)定”。2018年的修改回應(yīng)了婦女步入職場面臨的困境，特別保障了職場婦女的權(quán)益。二是《反家庭暴力法》的出臺，該法是繼《婦女權(quán)益保障法》后又一重要的消除對婦女歧視的專門法。三是《女職工勞動保護特別規(guī)定》等專門法規(guī)和《深圳經(jīng)濟特區(qū)性別平等促進條例》等地方專門法規(guī)的出臺，標志著我國消除對婦女歧視專門法體系的完善。
三、消除對婦女歧視法律制度評估的發(fā)展：從性別盲視到性別評估
除出臺專門法外，還需要多維度在所有法律法規(guī)中推動社會性別主流化。要實現(xiàn)“紙面上的法”與“行動上的法”相一致，切實實現(xiàn)性別平等，科學(xué)的制度評估不可或缺。在立法上，社會性別主流化集中表現(xiàn)為性別平等評估。立法性別平等評估在中國也存在一個緩慢發(fā)展的過程，從立法性別盲視到性別平等評估機制的興起和普及，也在一定程度上反映了我國消除對婦女歧視法律制度的發(fā)展。
?。ㄒ唬┝⒎ㄖ械男詣e盲視
“西方女權(quán)主義者在審視和反思婦女生存發(fā)展現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上提出了‘性別盲視’（gender-blind）這一概念，旨在揭示法律、法規(guī)、政策等的制定與實施對婦女特殊利益和需求的忽視甚或?qū)D女利益造成嚴重侵害。”用“性別盲視”概念審視我國既有的立法活動和法律法規(guī)，不難發(fā)現(xiàn)如下三方面問題：
立法活動中婦女的缺失是立法性別盲視的直接體現(xiàn)。中國歷史的較長時間里，法律由男性官員主導(dǎo)制定，體現(xiàn)的也是屬于他們的利益和需要；新中國成立后，各級人民代表大會中也有婦女代表的身影，但在男性占據(jù)主導(dǎo)地位的立法機構(gòu)里，婦女的聲音很難體現(xiàn)到立法中；即便在今天，也很難說婦女的聲音充分融入到了法律法規(guī)的內(nèi)容中。“婦女參與立法活動是一種立法參與的權(quán)利獲得，目的在于平等分享立法意志的表達權(quán)，以影響利益的性別平等分配”?，F(xiàn)實的情況卻是：婦女在全國人大代表中仍是少數(shù)，中國婦女參與立法的情況并不樂觀，（圖1）。
婦女作為立法參與主體的缺失也會導(dǎo)致法律內(nèi)容中的性別盲視。主要表現(xiàn)為如下三點：一是已有法律規(guī)定，但不完善。如反性騷擾最早于2005年《婦女權(quán)益保障法》修改時納入法律，但規(guī)定非常原則，在性騷擾的概念、性質(zhì)、證明標準、賠償責(zé)任等問題上均未作規(guī)定，這將直接影響反性騷擾法律條款的落實。二是法律漏洞的存在。如有關(guān)反就業(yè)性別歧視、反性騷擾、禁止女童性侵等突出問題的專門法仍是空白。三是法律規(guī)定有悖于男女平等。法律是一把雙刃劍，“原本旨在保護婦女的法律，也可能歧視婦女并將其置于更不利的境地”，典型的是兩性區(qū)別退休年齡的規(guī)定。
此外，立法性別盲視還體現(xiàn)在立法評估上。我國立法評估工作的展開已有多年，但欠缺性別視角是其中存在的顯著問題，主要表現(xiàn)在評估標準的設(shè)置上。既有立法評估均為立法后評估，“在立法后評估的理論體系中，指標體系是最重要的組成部分”，由此可窺見立法對婦女的態(tài)度。2005年來，國務(wù)院法制辦及相關(guān)部委、地方人大和政府、全國人大常委會法工委先后設(shè)定了立法后評估標準，但這些標準非常抽象。在可能與性別平等有關(guān)的標準上，只在合理性標準中籠統(tǒng)規(guī)定了符合公平公正的要求，難以滿足作為專項評估的立法性別平等評估的要求。
?。ǘ┝⒎ㄐ詣e平等評估機制的產(chǎn)生和發(fā)展
我國立法性別平等評估機制起步較晚，尤其是立法前評估，在第四次世婦會之后的二十年中經(jīng)歷了從無到有的突破。2011年，江蘇省構(gòu)建起我國首個政策法規(guī)性別平等咨詢評估機制，成立了中國首家省級政策法規(guī)性別平等咨詢評估委員會。委員會成立之后的三年里，共參與28部法規(guī)政策的評估，提出234條建議，其中有227條被采納。此外，中國首部有關(guān)性別平等的地方性法規(guī)——《深圳經(jīng)濟特區(qū)性別平等促進條例》于2012年出臺，首次就立法對性別平等的影響進行了規(guī)定。
在江蘇和深圳的模范帶動以及“學(xué)習(xí)效應(yīng)”的刺激下，截止2019年7月3日，我國大多數(shù)地區(qū)均在構(gòu)建立法性別平等評估機制方面作出了積極探索。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國已有21個省建立起了省級立法性別平等評估機制。隨后，立法性別平等評估機制開始向下推廣，亦有下級市縣率先展開立法性別平等評估的示例。需要注意的是，時至2015年，浙江省所有市縣均已建立起立法性別平等評估機制，立法性別平等評估在浙江已成為法定程序。廣東省亦是如此，全省21個地市及順德區(qū)均創(chuàng)建了立法性別平等評估機制。此外，臺灣和澳門也建立起了立法性別平等評估機制。
當然，立法性別平等評估機制產(chǎn)生并繁榮于地方不代表中央沒有相關(guān)嘗試，最典型的是2015年《立法法》的修改?！读⒎ǚā返男薷膶{入性別平等評估有重要意義：一方面，其明確將提升立法質(zhì)量作為立法工作的基本要求，進而規(guī)定完善法律草案公開征求意見制度和立法聽證、論證制度。為性別專家參與立法提供了便利，通過他們也能在一定程度上納入性別平等視角。另一方面，該法第39條規(guī)定，提請審議的法律案在提出審議結(jié)果報告前，常委會工作機構(gòu)可對法律案的可行性、出臺時機、實施效果、可能出現(xiàn)的問題進行評估，這為在國家立法中納入性別平等評估提供了法律依據(jù)。
總之，無論是地方法規(guī)政策性別平等評估，還是《立法法》有關(guān)前立法評估的規(guī)定，對立法性別平等的實現(xiàn)都有重要意義。就前者而言，地方法規(guī)政策性別平等評估機制的運用雖然會受到立法層級的限制，但地方立法是國家立法的重要組成部分，地方法規(guī)政策中性別平等的實現(xiàn)也是國家立法性別平等的實現(xiàn)。而且，地方法規(guī)政策更貼近廣大婦女的生活，確保它們體現(xiàn)性別平等有更切實際的價值。從后者的角度講，《立法法》雖未規(guī)定性別平等評估制度，但其不僅為性別專家參與立法提供了便利，且為地方法規(guī)政策性別平等評估的開展提供了合法化依據(jù)，更為國家立法性別平等評估機制的構(gòu)建奠定了法律基礎(chǔ)。這兩方面的互動和綜合，可將社會性別納入法律法規(guī)的主流，進而從廣度上完善消除對婦女歧視法律制度。
四、消除對婦女歧視法律制度層級的推衍：從地方立法到國家立法
在我國消除對婦女歧視的法律制度中還存在一種層級推衍邏輯，即從地方立法中凝練出法治建設(shè)的“理想類型”并在恰當時機使之上升為國家立法?？梢詫⑦@種立法過程稱為“地方法治試驗”的推衍邏輯。在“中央——地方”的分權(quán)模式下，充分發(fā)揮“地方法治試驗”的功能以推動國家立法的發(fā)展有重要意義。“這表明，法治建設(shè)需要打破唯理主義構(gòu)建觀，關(guān)注并發(fā)掘地方經(jīng)驗，在地方法治試驗的第一時間總結(jié)第一手經(jīng)驗，迅速使之上升為地方立法，待時機成熟時，填補國家法治的缺失”。此種“地方法治試驗”同樣體現(xiàn)在消除對婦女歧視的立法中。
?。ㄒ唬楹我归_地方法治試驗？
在回答地方法治試驗如何體現(xiàn)在消除對婦女歧視法律制度制定前，首先要解決的是：為何要展開地方法治試驗？法學(xué)界對“地方法治”概念至今仍存疑問，質(zhì)疑者認為，“地方法治”的說法是“法治的行政區(qū)劃”，會導(dǎo)致法律體系完整性的破壞、法治的“地方割據(jù)”、“誤造”法治單元體、消解法治的憲法基礎(chǔ)等弊端的出現(xiàn)。這些觀點看似合理，“實際上忽略了法治并不只是建立一套自上而下的國家制度體系，而是一種治理邏輯，其不僅是只能通過自上而下的國家行為實施”。作為治理的一種，法治建設(shè)的主體非常廣泛，并非只有國家才是法治建設(shè)的主體，地方甚至可能成為更重要的法治建設(shè)主體。
同時，中國歷史悠久、幅員遼闊、文化多元等現(xiàn)實情況決定了法律也應(yīng)是多元的。法治建設(shè)亦需重視地區(qū)差異，故葛洪義教授談到，“地方法治實踐才是國家法治建設(shè)的真正舞臺”。僅強調(diào)自上而下的法治建設(shè)，很可能耽延國家法治建設(shè)的整體進程。事實上，就如何在立法上處理中央和地方的關(guān)系，毛澤東早在1956年發(fā)表的《論十大關(guān)系》中談到，“我們的憲法規(guī)定，立法權(quán)集中在中央。但在不違背中央方針的條件下，按照情況和工作需要，地方可以搞章程、條例、辦法，憲法并沒有約束。我們要統(tǒng)一，也要特殊”。這也能夠從歷史層面證成開展“地方法治實驗”的合理之處。
此外，中央層面立法的局限也是“地方法治試驗”得以開展的重要原因。就國家結(jié)構(gòu)形式而言，中國作為單一制國家的特征之一在于立法權(quán)高度集中于中央。故立法者更多關(guān)注法治建設(shè)的全局性和根本性問題，憲法和基本法在法律位階中占據(jù)較高地位。然而，《憲法》具有抽象性；對應(yīng)于紛繁多樣的社會現(xiàn)實，基本法也難面面俱到。一方面，法律規(guī)定可能太過抽象，地方立法的細化是增強其適用性的重要途徑；另一方面，法律對某些問題可能未作規(guī)定，便需要地方在權(quán)限范圍內(nèi)作出適當?shù)难a充規(guī)定。這使“地方法治試驗”的展開有了必要性和可行性。
?。ǘ┫龑D女歧視地方層面的立法：以反家庭暴力地方立法為例
已有的資料顯示，家庭暴力具有顯著的性別特征，婦女是家庭暴力最主要的受害者。第三期婦女社會地位調(diào)查報告顯示，24.7%的受訪婦女受過程度不同的家庭暴力，其中，有5.5%的婦女受過丈夫毆打。江蘇省公安廳的統(tǒng)計表明，該省近幾年的命案中有85%的案件為民事轉(zhuǎn)刑事，涉及家庭暴力的刑事案件占半數(shù)。而且，所有針對婦女的家庭暴力都充斥著性別不平等。
中國反家庭暴力立法始于第四次世婦會。此前，中國法律中沒有“反家庭暴力”一詞，民法、刑法、繼承法、婚姻法等法律中雖涵蓋了關(guān)于虐待、遺棄、侮辱、殺害等規(guī)定，但未直接將這些行為規(guī)定為家庭暴力。“在《行動綱領(lǐng)》和《北京宣言》將‘對婦女的暴力’設(shè)為12個特別關(guān)注的領(lǐng)域之一后，中國反家庭暴力的地方立法‘滾雪球’似的展開。”從整體看，“地方立法推動國家立法，是自1995年第四次世婦會后，中國反對家庭暴力專門立法進程的寫照”，這也開創(chuàng)了具有中國特色的地方先行的立法模式。
1996年，在“高樓拋妻案”發(fā)生后，長沙出臺了中國首個反對家庭暴力的地方規(guī)范性法律文件——《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干規(guī)定》；2000年，湖南在反家庭暴力立法方面繼續(xù)深化，出臺了首個省級反家庭暴力地方法規(guī)——《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力行為的決議》，《決議》就家庭暴力的內(nèi)涵、公檢法機關(guān)及其他組織、社團在反家庭暴力方面的職責(zé)作了規(guī)定。“這是反家庭暴力首次寫進地方法規(guī)，成為法律概念”。2004年，河南省《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力條例》的出臺，成為中國第一部針對家庭暴力并以條例形式出臺的地方法規(guī)，實現(xiàn)了反家庭暴力立法的重大突破。
此后，各地方相繼制定反家庭暴力法規(guī)政策。截止2013年全國人大常委會將制定反家庭暴力法列入立法規(guī)劃時，全國已有28個省出臺了反家庭暴力地方性法規(guī)，另有九十多個地級市制定了反家庭暴力政策。“這些地方性法規(guī)或政策在法律允許的范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)了各具特色的反家庭暴力制度，有力地規(guī)范并推動了反家庭暴力工作的開展。”反家庭暴力地方法規(guī)或政策的出臺，為中央層面的立法起到了先試先行的作用；各地因地制宜開展反家庭暴力試點工作，也為國家專門立法的制定積累了寶貴的實踐經(jīng)驗。國家層面反家庭暴力法的出臺將指日可待。
?。ㄈ┫龑D女歧視國家層面的立法：以反家庭暴力法為例
在地方法治試驗的基礎(chǔ)上，反家庭暴力逐步納入《婚姻法》《婦女權(quán)益保障法》等法律中。問題是，這些“禁止家庭暴力的規(guī)定太過原則，缺乏可操作性和體系性”。出臺反家庭暴力的全國性法律，明確家庭暴力的概念及范圍，建構(gòu)多元防控體系和社會干預(yù)措施，確立人身保護令制度，設(shè)定有益于弱勢群體保護的證據(jù)規(guī)則，成了當務(wù)之急。隨后，國家開始展開反家庭暴力專項立法工作。2008年，全國婦聯(lián)等七部委聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干意見》，是地方立法經(jīng)驗上升為國家規(guī)范性文件的直接體現(xiàn)。2012年，全國人大常委會首次將制定反家庭暴力法列入立法計劃，標志著反家庭暴力立法進入國家專門立法階段。2015年，《反家庭暴力法》正式出臺。
“國家層面反家暴立法的發(fā)展，是以大量地方立法的發(fā)展進步為基礎(chǔ)的”，地方立法至少從觀念的確立和具體法律制度的設(shè)計兩方面為國家立法提供了指引：
一方面，地方立法為國家立法奠定了觀念基礎(chǔ)。各地方反家庭暴力法規(guī)政策的出臺，加之專家學(xué)者和民間組織的宣傳，公眾對家庭暴力的看法已基本與國際人權(quán)法的規(guī)定一致，也即家庭暴力是一種侵害婦女人權(quán)的行為。這對深受傳統(tǒng)觀念影響的中國來說不是一件簡單的事情。很長時間以來，“因受父權(quán)至上、男尊女卑等傳統(tǒng)觀念的影響，人們長期忽視了家庭暴力對婦女的侵害，社會各個層面都未將家庭暴力提高到侵害婦女人權(quán)的高度”。家庭暴力侵害了婦女享有的自由和平等的天賦權(quán)利，是中國經(jīng)過十余年地方立法試驗才達成的共識。通過國家立法將這種平等和自由觀念確立并深化，不僅是鞏固地方立法成果的要求，更是深化對家庭暴力認識的需要。
另一方面，地方立法為國家層面《反家庭暴力法》的構(gòu)建提供了大致框架。各地方的反家庭暴力法規(guī)政策大多是在參考國際人權(quán)法和其他國家反家庭暴力法的基礎(chǔ)上制定的。它們不僅符合國際反家庭暴力立法的大潮，而且基本滿足立法科學(xué)性的要求。加之十余年的探索，地方立法為國家反家庭暴力法的制定描繪了一個大致的內(nèi)容框架，為反家庭暴力法的統(tǒng)一構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)。反家庭暴力法中最基本的家庭暴力的主體、類型、救濟、責(zé)任、處理家庭暴力案件的原則和程序等內(nèi)容，在地方立法中都有規(guī)定?？傊瑢⒌胤皆诼L實踐摸索中確立起來的反家庭暴力制度通過國家立法的形式統(tǒng)一表達出來，不僅是必要的，還是可行的。
?。ㄋ模┠毜胤浇?jīng)驗是國家消除對婦女歧視法律制度的發(fā)展路徑
上文以反家庭暴力立法為例，闡釋了反家庭暴力立法如何在地方產(chǎn)生和推廣，又如何上升為國家層面反家庭暴力立法的。反家庭暴力非特例，反性騷擾、外嫁女權(quán)益保障、婦女廁所使用上的特殊權(quán)益、夫妻共同財產(chǎn)知情保障等都是地方率先注意到的。其中有的已上升為國家立法，有的仍是地方法規(guī)。就地方而言，它們在立法上的積極探索也為影響國家立法提供了可能，處于改革前沿的廣東是典型。“在立法方面，廣東以國家婦女權(quán)益保障立法為根據(jù)，緊跟國際人權(quán)法有關(guān)消除對婦女歧視的規(guī)定，率先從法律上明確性別平等的內(nèi)涵，采取一系列有效行動促進婦女發(fā)展和性別平等，細化并執(zhí)行婦女參政權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、勞動權(quán)、婚姻家庭權(quán)等保障規(guī)定，此外，廣東還突破國家立法，出臺了保護婦女權(quán)益的諸多創(chuàng)新規(guī)定”。由于經(jīng)濟文化水平的差異，有些地方立法具有超前性，把握住了這些法規(guī)政策也在一定程度上把握住了立法的前沿。通過對這些地方立法的梳理和凝練，適時使之上升為國家立法，應(yīng)成為我國消除對婦女歧視法律制度發(fā)展的路徑。
五、余論：邁向消除對婦女歧視法律制度的新發(fā)展
中國消除對婦女歧視法律制度在法律制度倫理的嬗變、法律制度結(jié)構(gòu)的變遷、法律制度評估的發(fā)展、法律制度層級的推衍四個方面曲折地演進發(fā)展。盡管成效突出，但也可以發(fā)現(xiàn)還存在有待推進或需要特別注意的地方：
首先，關(guān)懷倫理是否是終極倫理。從政治倫理到關(guān)懷倫理的轉(zhuǎn)變，在特定條件下具有重要意義。問題是，此種強調(diào)“區(qū)別對待”的關(guān)懷倫理是否符合所有時代下性別平等的要求？其次，消除對婦女歧視的專門法保障并非只需一門《婦女權(quán)益保障法》，也不能希冀于性別平等的實現(xiàn)依賴于某部制定完美的法律?！秼D女權(quán)益保障法》的出臺具有劃時代意義，但隨著現(xiàn)實的改變，為使立法更專，亦需將社會中侵害婦女權(quán)益的突出問題提出來專門立法。復(fù)次，立法性別平等評估雖已得到國家政策的承認并在地方推廣，但在國家立法中未得到確認。相應(yīng)地，構(gòu)建國家層面的立法性別平等評估機制成了急需解決的問題。最后，消除對婦女歧視的地方性法規(guī)政策長期未獲重視。地方法治建設(shè)是國家法治建設(shè)的重要維度，倡導(dǎo)關(guān)注地方立法，從經(jīng)驗出發(fā)，全面推動國家消除對婦女歧視法律制度的發(fā)展。
（李勇，西南政法大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)博士研究生。本文系中國人權(quán)研究會2020年度部級課題“中國消除對婦女歧視四十年：認識、實踐與前瞻”（項目號：CSHRS202023YB）的階段成果。）
關(guān)鍵詞：制度倫理 專門立法 性別平等評估 地方法治試驗
“每個了解一點歷史的人也都知道，沒有婦女的酵素就不可能有偉大的社會變革。社會的進步可以用婦女的社會地位來精確衡量……”，馬克思將婦女的社會地位置于極高的位置。如何提高婦女的社會地位則成了國家需要直面的問題。歧視和壓迫婦女的手段具有多樣性，法律是至關(guān)重要的一種。在性別不平等的社會里，法律與男權(quán)之間會形成特殊的“共謀”關(guān)系，男性的立場以客觀標準的形式統(tǒng)治社會，這種統(tǒng)治往往會得到法律認可。“于是，兩件事情發(fā)生了：法律變成是具有合法性的，男性的社會統(tǒng)治變成無形的”。此種情況的改變需要通過法律的調(diào)整來實現(xiàn)。
事實上，不少研究者已從整體或具體層面對國家通過立法消除性別歧視的實踐作出探討。遺憾的是，既有研究主要是靜態(tài)的對已頒布的法律進行描述性闡釋，鮮有研究者從動態(tài)角度關(guān)注到消除對婦女歧視法律制度的發(fā)展邏輯。本文擬填補此空白，從法律制度倫理的嬗變、法律制度結(jié)構(gòu)的變遷、法律制度評估的發(fā)展、法律制度層級的推衍四方面，揭示消除對婦女歧視法律制度的發(fā)展邏輯。這不僅能在學(xué)理上幫助我們認識到國家制定消除對婦女歧視法律的理路，亦可在實踐上為消除對婦女歧視法律制度的進一步發(fā)展提供可能的指引。
在具體探討國家消除對婦女歧視法律制度的發(fā)展邏輯之前，需要明確何謂“消除對婦女歧視”？我國現(xiàn)行法律并沒有作出明確界定。本文結(jié)合既有的理論研究和國際人權(quán)法的規(guī)定，認為性別平等是消除對婦女歧視的題中之義，核心內(nèi)容是禁止不合理的區(qū)別對待。需要綜合兩個不同維度：即婦女作為公民和作為特定主體。前者意味著婦女是平等權(quán)的一般主體；從后者角度講，婦女的特殊生理經(jīng)歷決定了她們需要得到特殊保護，故婦女的平等權(quán)又是特定主體的平等權(quán)。
一、消除對婦女歧視法律制度倫理的嬗變：從政治倫理到關(guān)懷倫理
“制度倫理是內(nèi)涵于制度的道德原則、倫理追求和價值判斷”，試圖解決的是法律為誰服務(wù)的問題。具體到消除對婦女歧視法律制度上，其間也蘊含著特定的倫理追求。總體上，新中國消除對婦女歧視法律制度倫理存在從政治倫理到關(guān)懷倫理的轉(zhuǎn)變。就轉(zhuǎn)變的時間節(jié)點而言，本文認為是《婦女權(quán)益保障法》的出臺。
（一）婦女解放從屬于民族解放的政治傳統(tǒng)
中國婦女解放話語自產(chǎn)生之初便與民族國家構(gòu)建產(chǎn)生了緊密聯(lián)系。婦女解放問題的提出源自戊戌變法。面對日益嚴重的政治危機，維新知識分子選擇求法西方，他們將西方國家強大的原因之一歸于女學(xué)強盛，故有“女學(xué)最強者，其國最盛。不戰(zhàn)而屈人之兵，美是也；女學(xué)次盛者其國次強，英法德日是也的說法，進而試圖通過興女學(xué)來改變中國積貧積弱的現(xiàn)狀。在此，婦女問題與國家成敗興衰聯(lián)系起來，成為了民族解放的重要關(guān)注點。
據(jù)《女界鐘》對彼時婦女情況的描述：“方今女權(quán)墮地，女學(xué)不昌，順從以外無道徳，脂粉以外無品性，并臼以外無能力，針繡之外無教育，框笥以外無權(quán)利，膠蔽耳目，束縛形骸。宜乎蠢蠢須眉，塵塵巾幗，兩俱沉淪于黑暗世界，以有今日之時局也”。可見，“作者的著眼點無非是為幫男子救國匡時，為使女界中也有致國家于富強的人才，而不是為婦女本身的利益，更不是為婦女大眾的利益”。
辛亥革命時期，“在婦女方面以為荷槍重鋒，是最光明的革命工作，也是最有效的革命工作，于是相率組織軍隊，最著名的有女子北伐隊，女子軍事團，同盟女子經(jīng)武練習(xí)隊等，她們有意模仿男人，處處以弱于男子為恥，組織軍隊，以表現(xiàn)其雄圖，然而不知不覺的形成了一種‘擬男’主義”。受革命影響，主張的“男女平等”是極度形式化的，婦女解放表現(xiàn)為婦女同男子一樣加入軍隊，參與革命。這與統(tǒng)治者的利益是一致的，甚至是為之服務(wù)的。
五四時期的雜志，包括輿論陣地《新青年》在民國5年時即已注意到婦女問題，很多學(xué)者都支持婦女為“人”的主張。“夾在渴望新環(huán)境的新人中的婦女，已經(jīng)受到男人所給予的刺戟。故在五四事件發(fā)生時，在那狂風(fēng)疾雨似的熱潮中，婦女以‘獨立人’的精神，加入其中者不知多少”。然而，在倡導(dǎo)“愛國救亡、文化啟蒙、民主科學(xué)”的五四運動中即便夾雜小范圍的女權(quán)運動，總體目的也是建立民主政治和科學(xué)思想。婦女的利益即便包含其中，也只是一種極微弱的力量。
五四運動后，中國婦女解放運動開始融入新民主主義革命，馬克思主義婦女解放理論成為中國婦女解放的指導(dǎo)思想。馬克思主義婦女解放理論認為，男女平等應(yīng)是男女相同地擺脫階級壓迫，婦女解放在此與無產(chǎn)階級解放聯(lián)系起來。相應(yīng)地，無產(chǎn)階級革命成了婦女解放的必由之路。因為，“若是沒有占人數(shù)半數(shù)的婦女的解放，無產(chǎn)階級和整個人類也得不到最終的解放”。馬克思將婦女解放作為無產(chǎn)階級解放組成部分的觀點，直接影響了新中國成立后國家法律制度的構(gòu)建，消除對婦女歧視法律制度倫理中自然充滿了政治色彩。
?。ǘ┓哂谡蝹惱淼男詣e平等法律制度
新中國成立初期，國家各方面都在不同程度上受到破壞。此時，如何帶領(lǐng)民眾搞好社會主義建設(shè)成了重中之重。因受馬克思主義婦女解放理論的影響，婦女解放被置于了社會主義建設(shè)的大潮中。出于主席的個人威望，毛澤東提出的政治口號——“婦女能頂半邊天”很快便在全國傳播開來，其不僅影響個人的意識和行為，也影響著國家法律的制定。
新中國首部基本法——《婚姻法》的頒布標志著男尊女卑的封建婚姻制度正式廢除，代之以男女平等的新婚姻制度。就為何要首先解決婚姻問題時，巫昌貞教授指出，“毛澤東看得很清楚，我們解放了，若試圖建設(shè)國家、安定社會、保障人權(quán)，首先要從婚姻家庭著手。因為，每個人都有婚姻家庭，婚姻如果不穩(wěn)定，導(dǎo)致的社會問題會更突出”。1950年出臺的《關(guān)于保證執(zhí)行婚姻法給全黨的通知》的規(guī)定，“正確實行婚姻法，……可以建立新的婚姻制度、新的社會生活、新的家庭關(guān)系和新的社會道德，以促進新民主主義中國的政治、經(jīng)濟、文化和國防建設(shè)的發(fā)展”也證明了這一點。此時提出婚姻問題不是首先或最重要的是為婦女，而是國家建設(shè)和社會穩(wěn)定的需要。
“婦女能頂半邊天”等政治口號還影響到了其他法律法規(guī)的制定。問題在于，此時的國家仍然帶有濃厚的階級斗爭色彩，消除對婦女歧視立法更是從屬于社會主義改造的經(jīng)濟建設(shè)總目標。受時代大背景的影響，加之馬克思主義對婦女社會地位作為社會進步衡量標準的看重，立法對男女平等的強調(diào)存在矯枉過正的嫌疑。立法者對領(lǐng)導(dǎo)人的政治口號進行了片面解讀，導(dǎo)致對婦女的特殊生理需求未予有效和足夠的重視，實踐中給婦女身心健康造成了不利影響，有悖于實質(zhì)平等的要求。這表明，服應(yīng)于政治倫理的消除對婦女歧視法律制度不能真正保障婦女利益。
?。ㄈ╆P(guān)懷倫理指導(dǎo)下的性別平等法律制度
1978年，“以階級斗爭為綱”的政治方針以十一屆三中全會的召開告終，黨的工作重點轉(zhuǎn)移到社會主義建設(shè)上。婦女解放觀念也開始發(fā)生轉(zhuǎn)變，“我們逐漸將婦女解放看作‘人’的解放，特別是‘婦女’的解放來認識”，這種以“人”或“婦女”為取向的婦女解放觀念同樣體現(xiàn)在消除對婦女歧視的法律制度中。將婦女視作“人”或“婦女”的觀念不是主張忽視兩性生理性別差異，片面強調(diào)男女都一樣。相反，其關(guān)注婦女因生理因素所處的相對弱勢地位、作為兒童主要養(yǎng)育者的社會角色以及文化偏見對婦女的不利影響。用流行于西方社會的“關(guān)懷倫理”可闡釋此種轉(zhuǎn)變。
與政治倫理不同，關(guān)懷倫理聚焦每個主體的利益。具體到消除對婦女歧視問題上，關(guān)懷倫理注重婦女作為“人”的存在，保障她們的權(quán)利本身即目的。此種關(guān)懷倫理體現(xiàn)在消除對婦女歧視的各種規(guī)范性法律文件中，最典型的是《婦女權(quán)益保障法》。該法以維護婦女權(quán)益為己任，“從總則到具體權(quán)利安排再到法律責(zé)任規(guī)定，無一不彰顯法律對婦女的特殊關(guān)切”，并旨在“保障婦女在政治、教育、就業(yè)、婚姻、家庭等領(lǐng)域平等的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)自由全面的發(fā)展”，充分反映了法律對婦女作為“現(xiàn)實人”的關(guān)懷。該法不僅主張婦女在各方面同男子享有平等的權(quán)利，更重要的是強調(diào)保護婦女的特殊利益。這正符合關(guān)懷倫理旨在達到的被稱之為“求差別的平等”。
概言之，關(guān)懷倫理所強調(diào)的對作為相對弱勢群體之婦女權(quán)利的特殊保障，試圖達到的是結(jié)果平等和實質(zhì)平等，具體而言，它“要求立法者關(guān)切婦女的現(xiàn)實利益，以結(jié)果平等和實質(zhì)平等為目標制定婦女權(quán)利保障法律法規(guī)，關(guān)鍵在于補償婦女因其不利地位而喪失的平等權(quán)利，以使其擁有與男性同等的發(fā)展權(quán)”。2005年修改后的《婦女權(quán)益保障法》及各地方的實施辦法，特別強調(diào)根據(jù)婦女生理的特殊性，給予婦女不同于男性的待遇。從國家角度講，這充分反映了尊重和保障婦女人權(quán)的社會主義法治理念；從理論角度看，這是關(guān)懷倫理對此前政治倫理的全方位超越，這對至今在諸多方面仍面臨各樣困難的婦女而言無疑是極具價值的。
二、消除對婦女歧視法律制度結(jié)構(gòu)的變遷：從分散立法到專門立法
自共同綱領(lǐng)頒布以來，我國涉及消除對婦女歧視的分散立法繁多。與分散立法相比，專門立法是更完善的立法結(jié)構(gòu)形式。專門立法的意義不在于重申已有的法律原則與規(guī)定，而在于通過內(nèi)容和形式都專門、系統(tǒng)的規(guī)定來彌補現(xiàn)行法律規(guī)定過于原則和有所疏漏的不足。我國消除對婦女歧視法律制度正存在一個從分散立法到專門立法的轉(zhuǎn)變過程，轉(zhuǎn)變的標志同樣是《婦女權(quán)益保障法》的通過。
?。ㄒ唬┫龑D女歧視法律制度的分散規(guī)定
“作為一種發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)制法律規(guī)制的行為，具體的立法活動總是同一個國家的價值追求和法制實踐理念產(chǎn)生著緊密的聯(lián)系”。從新中國成立到上世紀90年代，黨和國家對婦女解放問題的關(guān)注也體現(xiàn)到了立法中。此時的立法關(guān)注到了普遍存在的針對婦女的歧視問題，進而在諸多法律法規(guī)中都納入了男女平等的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)發(fā)展脈絡(luò)，這些包含男女平等的法律法規(guī)以改革開放為節(jié)點，大致分為兩個階段。
從1949-1978年改革開放的29年里，國家將男女平等原則廣泛納入法律法規(guī)。如，1950年通過的《婚姻法》率先明確男女平等原則；同年出臺的《土地改革法》有關(guān)按人口分配土地的規(guī)定，間接體現(xiàn)了男女平等原則；1953年通過的《勞動保險條例》對女職工生育保險和養(yǎng)老補助作了特殊規(guī)定；同年出臺的《選舉法》規(guī)定兩性平等享有選舉和被選舉權(quán)；1954年通過的《勞動改造條例》注意到了對婦女犯罪人的特殊保護；同年出臺的《憲法》則在根本法意義上明確了男女平等原則，1975和1978年的《憲法》修改始終堅持該原則。男女平等原則在這些法律法規(guī)中得到確立。
從1978-1992年《婦女權(quán)益保障法》出臺前的14年中，消除對婦女歧視立法呈現(xiàn)出新局面。憲法性法律方面，1982年《憲法》對保護婦女合法權(quán)益作了較具體的規(guī)定；1987年出臺的《村民委員會組織法》明確村委會中須有適當?shù)呐瘑T。刑法方面，1979年通過的《刑法》嚴懲了侵害婦女人身權(quán)益的犯罪；1991年出臺的《關(guān)于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》加大了對拐賣婦女犯罪的處罰力度。民法方面，1980年修改的《婚姻法》繼續(xù)強調(diào)婦女權(quán)益保護；1985年出臺的《繼承法》也滿足了性別平等的要求；1986年通過的《民法通則》規(guī)定男女平等享有權(quán)利；1991年出臺的《民事訴訟法》就婦女平等享有訴權(quán)和履行義務(wù)做了規(guī)定。
這些法律“均在各自調(diào)整的范圍內(nèi)承認了婦女擁有同男子一樣的權(quán)利，并強調(diào)對婦女的特殊保護”，在確認性別平等、保護婦女人權(quán)方面功不可沒。它們“不僅在事實上使廣大婦女獲得了益處，更重要的是，立法還營造了性別平等的社會文化氛圍，并構(gòu)建了符合意識形態(tài)的主流話語，這在不知不覺中改變了歧視和壓迫婦女基本立場，對推動男女平等的實現(xiàn)和婦女人權(quán)保障的進步具有重要意義。
（二）消除對婦女歧視分散立法的困境及專門立法的背景
1949-1992年間，我國已出臺許多保護婦女權(quán)益的法律法規(guī)。問題在于，“這些規(guī)定多屬實體性條款，且零星的規(guī)定在部門法中，未形成完整系統(tǒng)的婦女法學(xué)體系，最直觀的反映是缺乏一部事關(guān)婦女立法總體要求、體現(xiàn)婦女立法總體精神的《婦女法》”。由此導(dǎo)致三方面問題：一是既有法律太原則，不具體、不配套、操作性不強；二是缺乏足以統(tǒng)領(lǐng)婦女立法精神的法律，導(dǎo)致法律規(guī)定的內(nèi)容重疊，甚或矛盾；三是沒有配套保障措施，就侵害婦女權(quán)益行為，亦未明確制裁條款。加之“我國婦女文化素質(zhì)普遍較低，當其權(quán)利受侵害時，往往不知道依據(jù)哪部法律來保護自己，通過什么途徑可得到保護”。這也要求國家制定一部旨在保障婦女權(quán)利、維護性別平等的專門法。
同時，制定一部旨在保障婦女權(quán)利、維護性別平等的專門法也是國內(nèi)國際形勢的現(xiàn)實需要。
就國內(nèi)現(xiàn)實而言，婦女問題涉及社會生活的各個領(lǐng)域，有待立法規(guī)制的事項比較多，故“對這些立法的指導(dǎo)思想，應(yīng)堅持的原則，涵蓋的內(nèi)容，對侵害婦女權(quán)益行為的懲處，法律制度的執(zhí)行和監(jiān)督，相關(guān)單位的協(xié)調(diào)配合機制等，均有待一個統(tǒng)一的規(guī)范作指導(dǎo)”。同時，我國婦女權(quán)益保障情況總體不樂觀，她們的權(quán)益都受到了不同程度的侵害，主要表現(xiàn)有三：一是參政難；二是入學(xué)難；三是就業(yè)難。此外，新中國成立后一度消失的賣淫嫖娼、拐賣婦女等犯罪活動死灰復(fù)燃，以包辦、買賣、脅迫等形式干涉婚姻自由的行為仍然存在。這要求出臺一部婦女權(quán)益保障專門法來維護她們的權(quán)益。
就國際形勢而言，制定婦女權(quán)益保障專門法是中國應(yīng)履行的國際法義務(wù)。1980年，中國簽署了《消除對婦女一切形式歧視公約》，《公約》要求締約國采取一切適當措施消除對婦女的歧視，保證她們平等行使和享有人權(quán)和自由。為落實《公約》的規(guī)定，許多國家制定了維護性別平等、保障婦女權(quán)利的專門法。當然，“其他國家有專門法不代表中國也必須有，而是因為針對侵害婦女權(quán)利現(xiàn)象的特點，采取專門防治措施，甚或在證據(jù)規(guī)則、法律程序、法律責(zé)任等方面作出特別規(guī)定”是實現(xiàn)性別平等的要求，也是消除對婦女歧視法律制度走向成熟的表現(xiàn)。就此，婦女權(quán)益保障專門法的缺位會損害中國的國際聲譽。此外，1992年婦地會第36屆會議決定第四次世婦會將于1995年在北京召開，此時出臺婦女權(quán)益保障的專門法能夠彰顯中國在保障婦女權(quán)利、維護性別平等方面的努力。
（三）消除對婦女歧視法律制度的專門規(guī)定
為順應(yīng)國內(nèi)國際形勢，中國亟需制定一部保障婦女權(quán)益的專門法。最早提出這一呼吁的是全國婦聯(lián)，其于1985年開始組織法學(xué)專家擬定婦女權(quán)益保障法草稿。1987-1988年，全國人大代表、政協(xié)委員、婦代會代表多次提出制定婦女權(quán)益保障專門法的建議、議案和提案，最終被采納。1989年，由20多位專家組成的婦女權(quán)益保障法起草小組成立。此后的3年里，起草小組展開了面向全國的婦女權(quán)益保障法立法調(diào)研，并在參考地方立法經(jīng)驗和借鑒域外立法成果的基礎(chǔ)上形成了婦女權(quán)益保障法草案。1992年4月3日，草案經(jīng)七屆全國人大五次會議審議通過，《婦女權(quán)益保障法》正式問世。
新出臺的《婦女權(quán)益保障法》具有綜合性和專門性的特征。一方面，它是一部系統(tǒng)規(guī)定婦女權(quán)益的法律。在內(nèi)容上，《婦女權(quán)益保障法》涵蓋了經(jīng)濟、政治、文化、人身、財產(chǎn)、勞動、婚姻、家庭等權(quán)益和保障措施，囊括了憲法、民法、刑法、勞動法、婚姻法等法律中涉及的婦女權(quán)益保障內(nèi)容。同時，既包含實體規(guī)定，又有程序規(guī)定。從保障措施看，不僅涵蓋民事、刑事、行政責(zé)任，還包括司法程序、非訴程序和行政程序等。在形式上，“該法從總則到附則，依次規(guī)定了婦女權(quán)利，法律責(zé)任，處理程序，適用效力，形成了獨立的體例。”另一方面，它是一部專門保障婦女權(quán)益的法律。它不僅就婦女各項權(quán)利作出了專門規(guī)定，還設(shè)立了專門的保障措施。
在結(jié)果方面，《婦女權(quán)益保障法》的出臺具有重要意義：從歷史角度看，它是中國第一部全面保護婦女權(quán)益的專門法；從規(guī)范角度看，它是一部保障婦女合法權(quán)益，促進男女平等的基本法，是消除對婦女歧視法律制度體系的核心；從人權(quán)角度講，它是一部致力于消除對婦女歧視，保障婦女人權(quán)的法律；從文化角度看，它是一部彰顯先進性別文化的法律。這種先進性別文化主要體現(xiàn)在性別平等上：一是制定《婦女權(quán)益保障法》的目的是通過保障婦女權(quán)益，以促進性別平等；二是《婦女權(quán)益保障法》明確了性別平等、婦女特殊保護和非歧視原則；三是《婦女權(quán)益保障法》旨在保障婦女同男性共同享有的平等權(quán)。由此可見，《婦女權(quán)益保障法》不僅反映了先進性別文化的要求，亦是先進性別文化的彰顯。
?。ㄋ模ｉT立法后的體系完善
還需要注意的是，在《婦女權(quán)益保障法》出臺前后，全國人大常委會、國務(wù)院及其所屬部委還出臺了一系列旨在保護婦女權(quán)益，促進性別平等的專門法規(guī)。典型的是：1986年通過的《婦幼衛(wèi)生工作條例》；1988年出臺的《女職工勞動保護規(guī)定》《關(guān)于女職工生育待遇若干問題的通知》；1990年出臺的《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》；1991年通過的《關(guān)于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》以及1994年通過的《母嬰保健法》等。再加上各地制定的專門性法規(guī)政策，與《婦女權(quán)益保障法》一道構(gòu)成了國家消除對婦女歧視的專門性法律法規(guī)體系。
第四次世婦會之后，我國消除對婦女歧視專門法體系不斷完善。一是《婦女權(quán)益保障法》的修改。2005年的修改“明確了男女平等基本國策，明確并強化了政府責(zé)任，充實了婦女權(quán)益保障的內(nèi)容，對性別平等做了更具體的規(guī)定，在婦女參政、勞動和社會保障權(quán)益、集體經(jīng)濟組織收益分配和農(nóng)村婦女土地承包經(jīng)營權(quán)以及反性騷擾、家庭暴力、拐賣等方面都作出了突破性規(guī)定”。2018年的修改回應(yīng)了婦女步入職場面臨的困境，特別保障了職場婦女的權(quán)益。二是《反家庭暴力法》的出臺，該法是繼《婦女權(quán)益保障法》后又一重要的消除對婦女歧視的專門法。三是《女職工勞動保護特別規(guī)定》等專門法規(guī)和《深圳經(jīng)濟特區(qū)性別平等促進條例》等地方專門法規(guī)的出臺，標志著我國消除對婦女歧視專門法體系的完善。
三、消除對婦女歧視法律制度評估的發(fā)展：從性別盲視到性別評估
除出臺專門法外，還需要多維度在所有法律法規(guī)中推動社會性別主流化。要實現(xiàn)“紙面上的法”與“行動上的法”相一致，切實實現(xiàn)性別平等，科學(xué)的制度評估不可或缺。在立法上，社會性別主流化集中表現(xiàn)為性別平等評估。立法性別平等評估在中國也存在一個緩慢發(fā)展的過程，從立法性別盲視到性別平等評估機制的興起和普及，也在一定程度上反映了我國消除對婦女歧視法律制度的發(fā)展。
?。ㄒ唬┝⒎ㄖ械男詣e盲視
“西方女權(quán)主義者在審視和反思婦女生存發(fā)展現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上提出了‘性別盲視’（gender-blind）這一概念，旨在揭示法律、法規(guī)、政策等的制定與實施對婦女特殊利益和需求的忽視甚或?qū)D女利益造成嚴重侵害。”用“性別盲視”概念審視我國既有的立法活動和法律法規(guī)，不難發(fā)現(xiàn)如下三方面問題：
立法活動中婦女的缺失是立法性別盲視的直接體現(xiàn)。中國歷史的較長時間里，法律由男性官員主導(dǎo)制定，體現(xiàn)的也是屬于他們的利益和需要；新中國成立后，各級人民代表大會中也有婦女代表的身影，但在男性占據(jù)主導(dǎo)地位的立法機構(gòu)里，婦女的聲音很難體現(xiàn)到立法中；即便在今天，也很難說婦女的聲音充分融入到了法律法規(guī)的內(nèi)容中。“婦女參與立法活動是一種立法參與的權(quán)利獲得，目的在于平等分享立法意志的表達權(quán)，以影響利益的性別平等分配”?，F(xiàn)實的情況卻是：婦女在全國人大代表中仍是少數(shù)，中國婦女參與立法的情況并不樂觀，（圖1）。
圖1歷屆全國人大代表百分比
資料來源：國家統(tǒng)計局官網(wǎng)http：//www.stats.gov.cn/，2020年9月8日訪問。
婦女作為立法參與主體的缺失也會導(dǎo)致法律內(nèi)容中的性別盲視。主要表現(xiàn)為如下三點：一是已有法律規(guī)定，但不完善。如反性騷擾最早于2005年《婦女權(quán)益保障法》修改時納入法律，但規(guī)定非常原則，在性騷擾的概念、性質(zhì)、證明標準、賠償責(zé)任等問題上均未作規(guī)定，這將直接影響反性騷擾法律條款的落實。二是法律漏洞的存在。如有關(guān)反就業(yè)性別歧視、反性騷擾、禁止女童性侵等突出問題的專門法仍是空白。三是法律規(guī)定有悖于男女平等。法律是一把雙刃劍，“原本旨在保護婦女的法律，也可能歧視婦女并將其置于更不利的境地”，典型的是兩性區(qū)別退休年齡的規(guī)定。
此外，立法性別盲視還體現(xiàn)在立法評估上。我國立法評估工作的展開已有多年，但欠缺性別視角是其中存在的顯著問題，主要表現(xiàn)在評估標準的設(shè)置上。既有立法評估均為立法后評估，“在立法后評估的理論體系中，指標體系是最重要的組成部分”，由此可窺見立法對婦女的態(tài)度。2005年來，國務(wù)院法制辦及相關(guān)部委、地方人大和政府、全國人大常委會法工委先后設(shè)定了立法后評估標準，但這些標準非常抽象。在可能與性別平等有關(guān)的標準上，只在合理性標準中籠統(tǒng)規(guī)定了符合公平公正的要求，難以滿足作為專項評估的立法性別平等評估的要求。
?。ǘ┝⒎ㄐ詣e平等評估機制的產(chǎn)生和發(fā)展
我國立法性別平等評估機制起步較晚，尤其是立法前評估，在第四次世婦會之后的二十年中經(jīng)歷了從無到有的突破。2011年，江蘇省構(gòu)建起我國首個政策法規(guī)性別平等咨詢評估機制，成立了中國首家省級政策法規(guī)性別平等咨詢評估委員會。委員會成立之后的三年里，共參與28部法規(guī)政策的評估，提出234條建議，其中有227條被采納。此外，中國首部有關(guān)性別平等的地方性法規(guī)——《深圳經(jīng)濟特區(qū)性別平等促進條例》于2012年出臺，首次就立法對性別平等的影響進行了規(guī)定。
在江蘇和深圳的模范帶動以及“學(xué)習(xí)效應(yīng)”的刺激下，截止2019年7月3日，我國大多數(shù)地區(qū)均在構(gòu)建立法性別平等評估機制方面作出了積極探索。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國已有21個省建立起了省級立法性別平等評估機制。隨后，立法性別平等評估機制開始向下推廣，亦有下級市縣率先展開立法性別平等評估的示例。需要注意的是，時至2015年，浙江省所有市縣均已建立起立法性別平等評估機制，立法性別平等評估在浙江已成為法定程序。廣東省亦是如此，全省21個地市及順德區(qū)均創(chuàng)建了立法性別平等評估機制。此外，臺灣和澳門也建立起了立法性別平等評估機制。
當然，立法性別平等評估機制產(chǎn)生并繁榮于地方不代表中央沒有相關(guān)嘗試，最典型的是2015年《立法法》的修改?！读⒎ǚā返男薷膶{入性別平等評估有重要意義：一方面，其明確將提升立法質(zhì)量作為立法工作的基本要求，進而規(guī)定完善法律草案公開征求意見制度和立法聽證、論證制度。為性別專家參與立法提供了便利，通過他們也能在一定程度上納入性別平等視角。另一方面，該法第39條規(guī)定，提請審議的法律案在提出審議結(jié)果報告前，常委會工作機構(gòu)可對法律案的可行性、出臺時機、實施效果、可能出現(xiàn)的問題進行評估，這為在國家立法中納入性別平等評估提供了法律依據(jù)。
總之，無論是地方法規(guī)政策性別平等評估，還是《立法法》有關(guān)前立法評估的規(guī)定，對立法性別平等的實現(xiàn)都有重要意義。就前者而言，地方法規(guī)政策性別平等評估機制的運用雖然會受到立法層級的限制，但地方立法是國家立法的重要組成部分，地方法規(guī)政策中性別平等的實現(xiàn)也是國家立法性別平等的實現(xiàn)。而且，地方法規(guī)政策更貼近廣大婦女的生活，確保它們體現(xiàn)性別平等有更切實際的價值。從后者的角度講，《立法法》雖未規(guī)定性別平等評估制度，但其不僅為性別專家參與立法提供了便利，且為地方法規(guī)政策性別平等評估的開展提供了合法化依據(jù)，更為國家立法性別平等評估機制的構(gòu)建奠定了法律基礎(chǔ)。這兩方面的互動和綜合，可將社會性別納入法律法規(guī)的主流，進而從廣度上完善消除對婦女歧視法律制度。
四、消除對婦女歧視法律制度層級的推衍：從地方立法到國家立法
在我國消除對婦女歧視的法律制度中還存在一種層級推衍邏輯，即從地方立法中凝練出法治建設(shè)的“理想類型”并在恰當時機使之上升為國家立法?？梢詫⑦@種立法過程稱為“地方法治試驗”的推衍邏輯。在“中央——地方”的分權(quán)模式下，充分發(fā)揮“地方法治試驗”的功能以推動國家立法的發(fā)展有重要意義。“這表明，法治建設(shè)需要打破唯理主義構(gòu)建觀，關(guān)注并發(fā)掘地方經(jīng)驗，在地方法治試驗的第一時間總結(jié)第一手經(jīng)驗，迅速使之上升為地方立法，待時機成熟時，填補國家法治的缺失”。此種“地方法治試驗”同樣體現(xiàn)在消除對婦女歧視的立法中。
?。ㄒ唬楹我归_地方法治試驗？
在回答地方法治試驗如何體現(xiàn)在消除對婦女歧視法律制度制定前，首先要解決的是：為何要展開地方法治試驗？法學(xué)界對“地方法治”概念至今仍存疑問，質(zhì)疑者認為，“地方法治”的說法是“法治的行政區(qū)劃”，會導(dǎo)致法律體系完整性的破壞、法治的“地方割據(jù)”、“誤造”法治單元體、消解法治的憲法基礎(chǔ)等弊端的出現(xiàn)。這些觀點看似合理，“實際上忽略了法治并不只是建立一套自上而下的國家制度體系，而是一種治理邏輯，其不僅是只能通過自上而下的國家行為實施”。作為治理的一種，法治建設(shè)的主體非常廣泛，并非只有國家才是法治建設(shè)的主體，地方甚至可能成為更重要的法治建設(shè)主體。
同時，中國歷史悠久、幅員遼闊、文化多元等現(xiàn)實情況決定了法律也應(yīng)是多元的。法治建設(shè)亦需重視地區(qū)差異，故葛洪義教授談到，“地方法治實踐才是國家法治建設(shè)的真正舞臺”。僅強調(diào)自上而下的法治建設(shè)，很可能耽延國家法治建設(shè)的整體進程。事實上，就如何在立法上處理中央和地方的關(guān)系，毛澤東早在1956年發(fā)表的《論十大關(guān)系》中談到，“我們的憲法規(guī)定，立法權(quán)集中在中央。但在不違背中央方針的條件下，按照情況和工作需要，地方可以搞章程、條例、辦法，憲法并沒有約束。我們要統(tǒng)一，也要特殊”。這也能夠從歷史層面證成開展“地方法治實驗”的合理之處。
此外，中央層面立法的局限也是“地方法治試驗”得以開展的重要原因。就國家結(jié)構(gòu)形式而言，中國作為單一制國家的特征之一在于立法權(quán)高度集中于中央。故立法者更多關(guān)注法治建設(shè)的全局性和根本性問題，憲法和基本法在法律位階中占據(jù)較高地位。然而，《憲法》具有抽象性；對應(yīng)于紛繁多樣的社會現(xiàn)實，基本法也難面面俱到。一方面，法律規(guī)定可能太過抽象，地方立法的細化是增強其適用性的重要途徑；另一方面，法律對某些問題可能未作規(guī)定，便需要地方在權(quán)限范圍內(nèi)作出適當?shù)难a充規(guī)定。這使“地方法治試驗”的展開有了必要性和可行性。
?。ǘ┫龑D女歧視地方層面的立法：以反家庭暴力地方立法為例
已有的資料顯示，家庭暴力具有顯著的性別特征，婦女是家庭暴力最主要的受害者。第三期婦女社會地位調(diào)查報告顯示，24.7%的受訪婦女受過程度不同的家庭暴力，其中，有5.5%的婦女受過丈夫毆打。江蘇省公安廳的統(tǒng)計表明，該省近幾年的命案中有85%的案件為民事轉(zhuǎn)刑事，涉及家庭暴力的刑事案件占半數(shù)。而且，所有針對婦女的家庭暴力都充斥著性別不平等。
中國反家庭暴力立法始于第四次世婦會。此前，中國法律中沒有“反家庭暴力”一詞，民法、刑法、繼承法、婚姻法等法律中雖涵蓋了關(guān)于虐待、遺棄、侮辱、殺害等規(guī)定，但未直接將這些行為規(guī)定為家庭暴力。“在《行動綱領(lǐng)》和《北京宣言》將‘對婦女的暴力’設(shè)為12個特別關(guān)注的領(lǐng)域之一后，中國反家庭暴力的地方立法‘滾雪球’似的展開。”從整體看，“地方立法推動國家立法，是自1995年第四次世婦會后，中國反對家庭暴力專門立法進程的寫照”，這也開創(chuàng)了具有中國特色的地方先行的立法模式。
1996年，在“高樓拋妻案”發(fā)生后，長沙出臺了中國首個反對家庭暴力的地方規(guī)范性法律文件——《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干規(guī)定》；2000年，湖南在反家庭暴力立法方面繼續(xù)深化，出臺了首個省級反家庭暴力地方法規(guī)——《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力行為的決議》，《決議》就家庭暴力的內(nèi)涵、公檢法機關(guān)及其他組織、社團在反家庭暴力方面的職責(zé)作了規(guī)定。“這是反家庭暴力首次寫進地方法規(guī)，成為法律概念”。2004年，河南省《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力條例》的出臺，成為中國第一部針對家庭暴力并以條例形式出臺的地方法規(guī)，實現(xiàn)了反家庭暴力立法的重大突破。
此后，各地方相繼制定反家庭暴力法規(guī)政策。截止2013年全國人大常委會將制定反家庭暴力法列入立法規(guī)劃時，全國已有28個省出臺了反家庭暴力地方性法規(guī)，另有九十多個地級市制定了反家庭暴力政策。“這些地方性法規(guī)或政策在法律允許的范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)了各具特色的反家庭暴力制度，有力地規(guī)范并推動了反家庭暴力工作的開展。”反家庭暴力地方法規(guī)或政策的出臺，為中央層面的立法起到了先試先行的作用；各地因地制宜開展反家庭暴力試點工作，也為國家專門立法的制定積累了寶貴的實踐經(jīng)驗。國家層面反家庭暴力法的出臺將指日可待。
?。ㄈ┫龑D女歧視國家層面的立法：以反家庭暴力法為例
在地方法治試驗的基礎(chǔ)上，反家庭暴力逐步納入《婚姻法》《婦女權(quán)益保障法》等法律中。問題是，這些“禁止家庭暴力的規(guī)定太過原則，缺乏可操作性和體系性”。出臺反家庭暴力的全國性法律，明確家庭暴力的概念及范圍，建構(gòu)多元防控體系和社會干預(yù)措施，確立人身保護令制度，設(shè)定有益于弱勢群體保護的證據(jù)規(guī)則，成了當務(wù)之急。隨后，國家開始展開反家庭暴力專項立法工作。2008年，全國婦聯(lián)等七部委聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干意見》，是地方立法經(jīng)驗上升為國家規(guī)范性文件的直接體現(xiàn)。2012年，全國人大常委會首次將制定反家庭暴力法列入立法計劃，標志著反家庭暴力立法進入國家專門立法階段。2015年，《反家庭暴力法》正式出臺。
“國家層面反家暴立法的發(fā)展，是以大量地方立法的發(fā)展進步為基礎(chǔ)的”，地方立法至少從觀念的確立和具體法律制度的設(shè)計兩方面為國家立法提供了指引：
一方面，地方立法為國家立法奠定了觀念基礎(chǔ)。各地方反家庭暴力法規(guī)政策的出臺，加之專家學(xué)者和民間組織的宣傳，公眾對家庭暴力的看法已基本與國際人權(quán)法的規(guī)定一致，也即家庭暴力是一種侵害婦女人權(quán)的行為。這對深受傳統(tǒng)觀念影響的中國來說不是一件簡單的事情。很長時間以來，“因受父權(quán)至上、男尊女卑等傳統(tǒng)觀念的影響，人們長期忽視了家庭暴力對婦女的侵害，社會各個層面都未將家庭暴力提高到侵害婦女人權(quán)的高度”。家庭暴力侵害了婦女享有的自由和平等的天賦權(quán)利，是中國經(jīng)過十余年地方立法試驗才達成的共識。通過國家立法將這種平等和自由觀念確立并深化，不僅是鞏固地方立法成果的要求，更是深化對家庭暴力認識的需要。
另一方面，地方立法為國家層面《反家庭暴力法》的構(gòu)建提供了大致框架。各地方的反家庭暴力法規(guī)政策大多是在參考國際人權(quán)法和其他國家反家庭暴力法的基礎(chǔ)上制定的。它們不僅符合國際反家庭暴力立法的大潮，而且基本滿足立法科學(xué)性的要求。加之十余年的探索，地方立法為國家反家庭暴力法的制定描繪了一個大致的內(nèi)容框架，為反家庭暴力法的統(tǒng)一構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)。反家庭暴力法中最基本的家庭暴力的主體、類型、救濟、責(zé)任、處理家庭暴力案件的原則和程序等內(nèi)容，在地方立法中都有規(guī)定?？傊瑢⒌胤皆诼L實踐摸索中確立起來的反家庭暴力制度通過國家立法的形式統(tǒng)一表達出來，不僅是必要的，還是可行的。
?。ㄋ模┠毜胤浇?jīng)驗是國家消除對婦女歧視法律制度的發(fā)展路徑
上文以反家庭暴力立法為例，闡釋了反家庭暴力立法如何在地方產(chǎn)生和推廣，又如何上升為國家層面反家庭暴力立法的。反家庭暴力非特例，反性騷擾、外嫁女權(quán)益保障、婦女廁所使用上的特殊權(quán)益、夫妻共同財產(chǎn)知情保障等都是地方率先注意到的。其中有的已上升為國家立法，有的仍是地方法規(guī)。就地方而言，它們在立法上的積極探索也為影響國家立法提供了可能，處于改革前沿的廣東是典型。“在立法方面，廣東以國家婦女權(quán)益保障立法為根據(jù)，緊跟國際人權(quán)法有關(guān)消除對婦女歧視的規(guī)定，率先從法律上明確性別平等的內(nèi)涵，采取一系列有效行動促進婦女發(fā)展和性別平等，細化并執(zhí)行婦女參政權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、勞動權(quán)、婚姻家庭權(quán)等保障規(guī)定，此外，廣東還突破國家立法，出臺了保護婦女權(quán)益的諸多創(chuàng)新規(guī)定”。由于經(jīng)濟文化水平的差異，有些地方立法具有超前性，把握住了這些法規(guī)政策也在一定程度上把握住了立法的前沿。通過對這些地方立法的梳理和凝練，適時使之上升為國家立法，應(yīng)成為我國消除對婦女歧視法律制度發(fā)展的路徑。
五、余論：邁向消除對婦女歧視法律制度的新發(fā)展
中國消除對婦女歧視法律制度在法律制度倫理的嬗變、法律制度結(jié)構(gòu)的變遷、法律制度評估的發(fā)展、法律制度層級的推衍四個方面曲折地演進發(fā)展。盡管成效突出，但也可以發(fā)現(xiàn)還存在有待推進或需要特別注意的地方：
首先，關(guān)懷倫理是否是終極倫理。從政治倫理到關(guān)懷倫理的轉(zhuǎn)變，在特定條件下具有重要意義。問題是，此種強調(diào)“區(qū)別對待”的關(guān)懷倫理是否符合所有時代下性別平等的要求？其次，消除對婦女歧視的專門法保障并非只需一門《婦女權(quán)益保障法》，也不能希冀于性別平等的實現(xiàn)依賴于某部制定完美的法律?！秼D女權(quán)益保障法》的出臺具有劃時代意義，但隨著現(xiàn)實的改變，為使立法更專，亦需將社會中侵害婦女權(quán)益的突出問題提出來專門立法。復(fù)次，立法性別平等評估雖已得到國家政策的承認并在地方推廣，但在國家立法中未得到確認。相應(yīng)地，構(gòu)建國家層面的立法性別平等評估機制成了急需解決的問題。最后，消除對婦女歧視的地方性法規(guī)政策長期未獲重視。地方法治建設(shè)是國家法治建設(shè)的重要維度，倡導(dǎo)關(guān)注地方立法，從經(jīng)驗出發(fā)，全面推動國家消除對婦女歧視法律制度的發(fā)展。
（李勇，西南政法大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)博士研究生。本文系中國人權(quán)研究會2020年度部級課題“中國消除對婦女歧視四十年：認識、實踐與前瞻”（項目號：CSHRS202023YB）的階段成果。）
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