內(nèi)容提要：人權(quán)話語能力是中國人權(quán)話語國際競爭力的重要組成部分，提升人權(quán)話語能力，中國需要借鑒西方人權(quán)話語中的合理因素。西方人權(quán)話語已從“權(quán)利即王牌”走向了基于比例原則的人權(quán)比例分析。無論從方法論與基本邏輯，還是從西方理論界內(nèi)部對人權(quán)比例分析的主流判斷來看，人權(quán)比例分析與自由主義人權(quán)理論存在著方法論與基本邏輯上的結(jié)構(gòu)性矛盾。一方面，人權(quán)比例分析本身是形式性與中立性的人權(quán)話語；另一方面，人權(quán)比例分析背后的方法論與基本邏輯只有在馬克思主義基本原理與方法論中才能得到更好的解釋。中國應(yīng)以馬克思主義基本原理與方法論來吸納、改造與利用人權(quán)比例分析，并以此來加強(qiáng)中國在國際人權(quán)對話中的話語主體性與通約性，強(qiáng)化外交領(lǐng)域的人權(quán)話語應(yīng)對，增強(qiáng)人權(quán)話語的國際競爭力。
關(guān)鍵詞：人權(quán)比例分析 人權(quán)話語 主體性 通約性
一、問題的提出
國際話語權(quán)是一國綜合實(shí)力的重要組成部分，其競爭是大國戰(zhàn)略博弈的重要內(nèi)容。當(dāng)今時(shí)代是權(quán)利時(shí)代，人權(quán)話語是國際社會(huì)的主流話語，人權(quán)話語權(quán)是國際話語權(quán)的重要甚至是主要構(gòu)成部分。
長期以來，西方國家常以自由主義人權(quán)觀對中國人權(quán)狀況進(jìn)行批評(píng)。當(dāng)前國際輿論格局總體上是“西強(qiáng)我弱”，中國常處于“有理說不出、有聲傳不開”的“挨罵”境地。一般而言，一國話語權(quán)源于該國實(shí)力與話語能力。“話語權(quán)的大小與一國實(shí)力密切相關(guān)，實(shí)力強(qiáng)則話語權(quán)大。”但在中國經(jīng)濟(jì)總量已居世界第二，人權(quán)保障也取得了巨大成就的條件下，中國國際話語權(quán)的弱勢與中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力及人權(quán)成就的不匹配可能反映了中國人權(quán)話語能力的弱勢，提高人權(quán)話語能力及其國際競爭力是人權(quán)研究的重要任務(wù)。
“馬克思主義人權(quán)觀和西方自由主義人權(quán)觀的論爭，是長期以來東西方價(jià)值觀較量的焦點(diǎn)。”當(dāng)今時(shí)代人權(quán)話語已進(jìn)入所謂“比例時(shí)代”，當(dāng)今時(shí)代是人權(quán)的“比例時(shí)代”，人權(quán)比例分析(即Proportionality Analysis，PA)被廣泛用于西方司法領(lǐng)域的權(quán)利推理中，形成了人權(quán)保障或限制的主流話語。從學(xué)術(shù)上來看，要提高我國在人權(quán)問題上的國際話語權(quán)：第一，要在人權(quán)話語技術(shù)與能力上知彼知己，充分研究人權(quán)比例分析及其背后的理論與屬性，以馬克思主義基本原理與方法論吸收、改造與利用其合理成分，為中國外交領(lǐng)域的人權(quán)話語提供智力支持，加強(qiáng)人權(quán)話語交流與/或反擊的質(zhì)量與有效性。第二，在前述基礎(chǔ)上，強(qiáng)化中國人權(quán)話語主體性與通約性的建構(gòu)，進(jìn)而形成意識(shí)形態(tài)安全且科學(xué)、哲學(xué)基礎(chǔ)強(qiáng)大、法學(xué)理論主流的中國人權(quán)話語，以達(dá)到強(qiáng)化中國人權(quán)話語的國際競爭力，并贏得更多國際理解與支持的目的。
二、人權(quán)比例分析是當(dāng)今國際社會(huì)的主流人權(quán)話語
人權(quán)話語是人權(quán)理論體系與知識(shí)體系的外在表現(xiàn)形式。傳統(tǒng)西方自由主義人權(quán)觀歷經(jīng)數(shù)百年，由于人權(quán)比例分析的侵入，已顯現(xiàn)出它與后者之間的諸多沖突，當(dāng)今西方至少學(xué)界的主流人權(quán)話語已進(jìn)入所謂“比例時(shí)代”：由于當(dāng)今時(shí)代不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間的沖突已為常態(tài)，因而人權(quán)被權(quán)衡與限制無可避免，人權(quán)需經(jīng)過以比例原則為核心的人權(quán)比例分析而得到保障或限制，以實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)——人權(quán)、價(jià)值、原則或/與公共利益等——最優(yōu)化與最大化。
吊詭的是，無論從方法論還是基本邏輯來看，人權(quán)比例分析并非自由主義人權(quán)觀的當(dāng)然承續(xù)，這一點(diǎn)也是本文要重點(diǎn)論證的觀點(diǎn)。
(一)人權(quán)比例分析：內(nèi)涵及其方法論
人權(quán)比例分析是平衡不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間競爭與沖突的理論工具，當(dāng)今世界為數(shù)甚多國家的法院以此為權(quán)利推理來審查限制人權(quán)的立法或其他政府行動(dòng)的合理性。
比例原則是人權(quán)比例分析的核心內(nèi)容。比例本是一個(gè)數(shù)學(xué)概念，它指在特定的關(guān)系與變量范圍內(nèi)，不同變量之間的分量關(guān)系。比例原則作為一項(xiàng)法律原則起源于德國行政法，其本意是，警察不應(yīng)使用過度的、超越比例的手段來限制個(gè)人權(quán)利。第二次世界大戰(zhàn)后，比例原則從德國傳播至全世界，并且從行政法擴(kuò)展至憲法與人權(quán)領(lǐng)域。近幾十年來，比例原則已成為“人權(quán)概念的核心”，世界“憲法裁決的首要原則”， “人權(quán)的同義詞”(Proportionality is a term now synonymous with human rights)。簡言之，“人權(quán)意味著比例”。
盡管存在不同表述，但人權(quán)比例分析一般包括四個(gè)步驟：即一個(gè)人權(quán)比例分析的啟動(dòng)步驟和基于比例原則進(jìn)行分析的三個(gè)核心步驟。人權(quán)比例分析的啟動(dòng)步驟是，法院審查限制人權(quán)的立法或其他政府行動(dòng)是否是追求足夠重要的合法目標(biāo)，以保證該項(xiàng)人權(quán)限制措施的合理性。如果是，人權(quán)比例分析則進(jìn)入依據(jù)比例原則的三個(gè)子原則——適當(dāng)性原則、必要性原則與狹義比例原則——的審查。第一，適當(dāng)性審查，即所選擇的人權(quán)限制手段與目標(biāo)之間應(yīng)有正相關(guān)關(guān)系，人權(quán)限制的手段有利于目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。第二，必要性審查，即盡可能窮盡所有不同的人權(quán)限制手段，從中選擇對權(quán)利人、相關(guān)人、社會(huì)與國家損害最小的手段。第三，狹義比例原則審查，即當(dāng)必要性審查確定成本最小的手段后，再在這一手段內(nèi)進(jìn)行邊際調(diào)整，使得這種限制對權(quán)利人、相關(guān)人、社會(huì)與國家造成的邊際成本最小化?？傮w來講，就其精髓而言，人權(quán)比例分析要求“所有的審查都維持基于效率的監(jiān)督，以確保權(quán)利沒有不必要的成本。”
無論中西法學(xué)界，比例原則都被視為效率原則，這意味著人權(quán)比例分析實(shí)質(zhì)為經(jīng)濟(jì)學(xué)性質(zhì)的實(shí)證與量化的方法論，這與西方傳統(tǒng)自由主義人權(quán)觀的方法論存在著巨大的差異：經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證與量化的方法論要求重視人權(quán)運(yùn)行及相關(guān)沖突的后果來反思人權(quán)安排的比例，它是一種后果主義(consequentialism，也被譯為結(jié)果主義)的人權(quán)觀——“建立在后果主義的思維方法之上”，這種方法論要求與暗合了深刻的唯物主義前提；而自由主義人權(quán)觀則強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的來源——人權(quán)要么本于所謂“天賦”，要么求于所謂“無知之幕”等唯心本源——的“神圣性”或正當(dāng)性及不可被權(quán)衡的優(yōu)位性，它是一種反后果主義人權(quán)觀，其哲學(xué)基礎(chǔ)源于基督教教義或其世俗化的康德道德哲學(xué)，它帶有強(qiáng)烈的唯心主義與地域文化色彩，二者在邏輯上是不相容的。這種方法論及哲學(xué)基礎(chǔ)上的差異會(huì)帶來巨大的理論構(gòu)造上的矛盾。鑒于后文要詳細(xì)分析，此不贅述。
(二)人權(quán)保障還是限制：人權(quán)比例分析的兩面性
與自由主義人權(quán)觀強(qiáng)調(diào)自由權(quán)優(yōu)先不同，人權(quán)比例分析的本質(zhì)是形式性的人權(quán)話語，它并不優(yōu)先支持任何特定的人權(quán)模式，而只是提供一套基于效率價(jià)值進(jìn)行的人權(quán)權(quán)衡與選擇的分析框架。
自比例原則被用于人權(quán)分析，西方對其的認(rèn)識(shí)存在兩個(gè)不同的階段。在19世紀(jì)的德國，自由主義者訴諸自然權(quán)利的修辭，將比例原則和自然權(quán)利聯(lián)系在一起，強(qiáng)調(diào)只有合乎比例，警察才有足夠的理由來限制權(quán)利，比例原則被塑造為“限制監(jiān)管與干預(yù)”與“對國家進(jìn)行防御”的權(quán)利保護(hù)原則。與德國類似，其他西方國家也將比例原則僅視為人權(quán)保障原則。
在當(dāng)代，一些西方學(xué)者仍認(rèn)為“比例原則是為保障個(gè)人權(quán)利而建立的”，因?yàn)?ldquo;比例原則作為憲法的一般原則，它要求政府對自由的限制是正當(dāng)?shù)?，更大的限制要有更?qiáng)的正當(dāng)性。”因此，“在許多西方國家甚至全世界，比例原則是保護(hù)人權(quán)的支柱。”
然而，“比例原則還有它灰色的另一面——它允許政府做它想做的事。”隨著西方社會(huì)出現(xiàn)所謂“權(quán)利膨脹”——“越來越多相對微不足道的利益被保護(hù)為法律上的權(quán)利”——導(dǎo)致更多權(quán)利之間的相互沖突，加之西方在9•11事件后反恐與公共安全壓力日增，比例原則之于人權(quán)的另一面——限制人權(quán)的一面——日趨凸顯。西方學(xué)界發(fā)現(xiàn)，“人權(quán)比例分析可以用來對權(quán)利施加限制，而不是像過去認(rèn)為的那樣只促進(jìn)權(quán)利”。確切地講，“當(dāng)政府部門和法院想減少對傳統(tǒng)自由進(jìn)行保護(hù)時(shí)，比例原則提供了一種論證方法。” “比例原則強(qiáng)調(diào)理性的重要性，并為限制憲法權(quán)利辯護(hù)。”由此可見，“如果為了服務(wù)于現(xiàn)代人權(quán)制度，將比例原則作為法官進(jìn)行實(shí)際推理的結(jié)構(gòu)，那么它支持自由人權(quán)的偏見就必須被克服。”因此，認(rèn)為人權(quán)比例分析僅是支撐自由主義人權(quán)觀不過是西方學(xué)界的意識(shí)形態(tài)搭售行為，并不具有科學(xué)性與正確性。
不僅如此，一些西方學(xué)者甚至基于人權(quán)比例分析否定人權(quán)的實(shí)體性。“權(quán)利人持有一個(gè)初步確定的權(quán)利并不意味著他擁有某種優(yōu)先于與其競爭的政策的地位，一個(gè)侵權(quán)范圍的確定僅僅充當(dāng)啟動(dòng)對侵權(quán)是否正當(dāng)?shù)脑u(píng)估觸發(fā)器(trigger)。”易言之，權(quán)利人持有權(quán)利只是啟動(dòng)侵權(quán)審查的前提條件而并不具有實(shí)體性意義。因此，“狹義地定義權(quán)利沒有明顯的理由”。因?yàn)?ldquo;當(dāng)法官依靠比例原則來建構(gòu)其思維時(shí)，權(quán)利的概念就消失了。”質(zhì)言之，人權(quán)的有無與范圍并不取決于自由主義人權(quán)理念及其法律規(guī)范的紙面界定，而是取決于不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間的權(quán)衡與選擇。
正因?yàn)槿藱?quán)比例分析內(nèi)含對傳統(tǒng)自由主義人權(quán)限制的面向，一些西方學(xué)者對其大加撻伐。有學(xué)者認(rèn)為，“人權(quán)比例分析遠(yuǎn)非是對政府行為過于寬容和對權(quán)利重視不夠，它沒有對不可接受的國家行為進(jìn)行嚴(yán)格的劃界。”又有學(xué)者認(rèn)為：“如果比例原則只是權(quán)利的‘權(quán)重’與立法者決定限制這種權(quán)利的原因之間的平衡，那么人權(quán)最終會(huì)失去國家無法逾越的屏障。”正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者直接認(rèn)為人權(quán)比例分析“侵犯人權(quán)”。
(三)人權(quán)比例分析何以主導(dǎo)人權(quán)話語
既然人權(quán)比例分析與自由主義人權(quán)觀之間存在巨大分歧，那它又何以能主導(dǎo)當(dāng)今西方的人權(quán)話語呢？究其原因，大概有四。
第一，人權(quán)比例分析主導(dǎo)人權(quán)話語是所謂“權(quán)利膨脹”的結(jié)果。自由主義人權(quán)觀強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利優(yōu)先甚至絕對。如果不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間不存在沖突，那么人權(quán)保障確實(shí)無須比例分析。然而，由于所謂“權(quán)利膨脹”導(dǎo)致的人權(quán)沖突越來越多，對于不同人權(quán)之間的沖突何者優(yōu)先，自由主義人權(quán)觀并無具有說服力的邏輯解釋，而個(gè)人權(quán)利絕對的主張則更是無法回答，兩個(gè)絕對的個(gè)人權(quán)利沖突何者絕對優(yōu)先。因而，在當(dāng)今權(quán)利膨脹的時(shí)代，“世界各國權(quán)利分析的一個(gè)普遍特征就是某種形式的比例審查。”
第二，人權(quán)比例分析主導(dǎo)人權(quán)話語還是西方社會(huì)公共安全惡化的結(jié)果。在“9.11”事件之前，自由主義人權(quán)觀宣稱，個(gè)人權(quán)利具有壓倒公共利益的地位。 “9.11”事件之后，公共安全與個(gè)人權(quán)利之間的平衡問題無可避免，個(gè)人權(quán)利壓倒公共利益的假設(shè)“開始變得不美妙了”，為了保障所謂絕對權(quán)利，“即使是為了拯救10萬人免于核焚燒也不應(yīng)對核恐怖襲擊知情者實(shí)施針尖大的痛苦”是“不成比例的荒誕”。一旦個(gè)人權(quán)利壓倒公共利益的邏輯無法成立，自由主義人權(quán)觀便失去基本邏輯支撐，除了人權(quán)比例分析，“沒有其他的替代方法比之更好，甚至只是一樣好。”
第三，人權(quán)比例分析主導(dǎo)人權(quán)話語是人權(quán)法學(xué)走向科學(xué)化的表現(xiàn)。馬克思認(rèn)為，一門科學(xué)只有在成功地運(yùn)用數(shù)學(xué)時(shí)，才算達(dá)到完善的地步。在當(dāng)代社會(huì)，僅僅定性確定不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間的競爭與沖突是不夠的，它需要盡可能量化確定這些競爭與沖突并做出優(yōu)化的權(quán)衡與選擇，使得人權(quán)追求的目標(biāo)得以最優(yōu)化與最大化實(shí)現(xiàn)。“比例原則是沒有數(shù)字的量化推理”，它“不可避免地帶有數(shù)學(xué)精確性的內(nèi)涵。”因而，人權(quán)比例分析的本質(zhì)是人權(quán)保障的量化分析，它體現(xiàn)著人權(quán)保障在沖突的利益中使得特定目標(biāo)——人權(quán)、價(jià)值、原則或/與公共利益等——的實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化與最大化的要求。
第四，人權(quán)比例分析主導(dǎo)人權(quán)話語是其自身技術(shù)優(yōu)勢使然。“權(quán)利裁決必須依賴于比例平衡，比例框架提供了‘最佳可用程序’。” “人權(quán)比例分析的方法論清晰：在使用時(shí)，它可以避免價(jià)值判斷和經(jīng)驗(yàn)預(yù)測的混淆。”鑒于人權(quán)比例分析在憲法權(quán)利裁判中的巨大成功，它已成為世界各國人權(quán)裁判的核心結(jié)構(gòu)。
三、人權(quán)比例分析下自由主義人權(quán)觀法理窮困
西方近代以來的人權(quán)觀是自由主義人權(quán)觀，但當(dāng)今西方學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，人權(quán)比例分析“并非是自由主義的分析和方法論原則”。如果這一論斷為真，它不僅具有重要的理論意義，也具有重要的實(shí)踐意義：對西方而言，如果自由主義人權(quán)觀的核心邏輯——自由與個(gè)人權(quán)利至上——與人權(quán)比例分析存在著難以協(xié)調(diào)的邏輯沖突，這種沖突則會(huì)削弱其自認(rèn)的人權(quán)外交理論層次的邏輯理據(jù)及其相應(yīng)的人權(quán)話語優(yōu)越性；對中國而言，這對以馬克思主義吸納、改造與利用人權(quán)比例分析，占領(lǐng)人權(quán)話語高地，進(jìn)而強(qiáng)化自身人權(quán)話語的競爭力具有十分重要的意義。
(一)人權(quán)比例分析包含著反對反后果主義(anti-consequentialism)的主張
對于西方傳統(tǒng)人權(quán)觀而言，“二戰(zhàn)后法律文件所理解的人權(quán)和憲法權(quán)利，都根植于政治自由主義的啟蒙傳統(tǒng)”。自由主義圍繞一個(gè)核心關(guān)系——個(gè)人自由(經(jīng)常以個(gè)人權(quán)利為其法律與道德外殼)與國家權(quán)力二分對立——來展開人權(quán)理論的建構(gòu)，基于這種二分與對立關(guān)系，自由主義強(qiáng)調(diào)“尊崇自由甚于其他價(jià)值，即使是平等及正義也不例外。”為了落實(shí)自由主義的基本邏輯與價(jià)值排序，在人權(quán)理論及其制度建構(gòu)上，西方以法定權(quán)利——主要是以自由為中心的公民權(quán)與政治權(quán)——來建構(gòu)與落實(shí)其個(gè)人權(quán)利特別優(yōu)先的價(jià)值觀，并形成以所謂個(gè)人權(quán)利“王牌”來壓倒其他人權(quán)與公共利益的人權(quán)意識(shí)形態(tài)。
然而，任何社會(huì)的生存與發(fā)展一般都面臨著復(fù)雜而多元的價(jià)值與目標(biāo)，因而，個(gè)人自由與權(quán)利特別優(yōu)先的人權(quán)邏輯在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中可能導(dǎo)致極其嚴(yán)重的后果；因而，要堅(jiān)持自由主義人權(quán)觀，反后果主義的支撐必不可少，因?yàn)橹灰紤]后果，自由主義人權(quán)觀的基本邏輯便顯得十分荒謬。
反后果主義立基于世俗的康德道德哲學(xué)或/與宗教的基督教教義之上。“基于康德的人的尊嚴(yán)的概念，整個(gè)現(xiàn)代自由主義人權(quán)理論都建立在他的‘巨大的肩膀’上。”有學(xué)者認(rèn)為，由于康德道德哲學(xué)的“最高原則不是生存，而是個(gè)人固有的尊嚴(yán)與道德正直”，而“憲法應(yīng)該根據(jù)康德的思想來進(jìn)行理解”，所以，“憲法應(yīng)該是，必須是，而且是一個(gè)自殺協(xié)議。”因?yàn)?ldquo;一個(gè)國家滅亡總比背叛憲法規(guī)定的正派(decent)原則要好，正派原則是這個(gè)國家的最高利益。”同上注，p.287.而這里所謂的個(gè)人尊嚴(yán)、道德正直與正派原則具有強(qiáng)烈的基督教文化色彩。“人權(quán)在某種程度上可能被認(rèn)為是對基督教精神的現(xiàn)代重述”，基于基督教教義，上帝按照自己的樣子創(chuàng)造了人，“人的尊嚴(yán)不在于其本身，而在于上帝，上帝是人類自由和尊嚴(yán)的來源和支持。”因此，不尊重人及其尊嚴(yán)就是不尊重上帝，而按照上帝的意志生活是基督教要求的正派原則與道德追求。在自由主義中，個(gè)人尊嚴(yán)、道德正直與正派原則需要以個(gè)人自治、自由與權(quán)利來保障，因而，自由主義人權(quán)理論便推理出反后果主義的將個(gè)人權(quán)利凌駕于國家存亡之上的荒謬邏輯。
人權(quán)比例分析則以后果主義為其基本支點(diǎn)之一。“后果主義包含兩個(gè)基本主張：第一，應(yīng)采取最有效的——包括最便宜、最簡單、最可能、最短時(shí)間與最少努力等——手段來實(shí)現(xiàn)最終的善的結(jié)果。第二，在給定資源的情況下，人們應(yīng)創(chuàng)造最大量的善的結(jié)果。”后果主義訴諸實(shí)證與經(jīng)驗(yàn)，它實(shí)際上是現(xiàn)代微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)基本原理在哲學(xué)領(lǐng)域的表述，其本質(zhì)邏輯是經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯；后果主義“通常將個(gè)人權(quán)利視為次要原則，只要有助于產(chǎn)生更大的總體善的結(jié)果，那么這么做就是合理的。”與反后果主義往往將善——它在不同的語境下有著不同的名稱，如上帝、尊嚴(yán)、自由、道義、道德與正派原則等——建立在主觀、絕對、孤立與模糊的概念上不同，后果主義則將善建立在實(shí)證性、整體性與效率觀之上。在個(gè)人權(quán)利與國家和社會(huì)的根本利益相沖突時(shí)，人們需要根據(jù)現(xiàn)實(shí)資源的多少來權(quán)衡與選擇，并將善的實(shí)現(xiàn)最大化，而不是根據(jù)自由主義人權(quán)觀來進(jìn)行所謂“不顧后果”的“自殺”式個(gè)人權(quán)利保障。正因?yàn)槿绱?，人?quán)比例分析“無法保證不可剝奪的基本人權(quán)，尤其在防止恐怖襲擊方面，政府對個(gè)人自由的每一次沖擊幾乎都可以證明是合理的。”
盡管傳統(tǒng)自由主義人權(quán)理論宣稱個(gè)人權(quán)利是壓倒其他人權(quán)與公共利益的絕對優(yōu)先的“王牌”，但基于其可能導(dǎo)致的包括國家與個(gè)人的可怕的毀滅性后果，且“憲法與人權(quán)不是一個(gè)國家與民族自殺的處方。”在二戰(zhàn)后西方各國的實(shí)踐上，權(quán)利的“限制條款是常態(tài)，大多數(shù)權(quán)利都不是絕對的，而是受到憲法上其他價(jià)值的限制。”相應(yīng)地，自由主義人權(quán)觀的“個(gè)人權(quán)利特別優(yōu)先的主張與當(dāng)今世界各國憲法和人權(quán)裁判中的比例審查明顯相悖。”
后果主義只是人權(quán)比例分析的基本支點(diǎn)之一，僅僅后果主義無法支撐人權(quán)比例分析的科學(xué)、立體與完整的解釋，引入馬克思主義的方法論與基本原理方可完成這一任務(wù)。限于行文安排，這一任務(wù)安排在后文中。
(二)人權(quán)比例分析結(jié)構(gòu)性削弱自由主義人權(quán)邏輯
除了康德外，西方自由主義人權(quán)理論的另一位重要人物是德沃金。西方的“權(quán)利時(shí)代在很大程度上歸功于德沃金，他為權(quán)利做了最好的解釋。” “沒有他，權(quán)利就失去了它們最成功的代言人。” “權(quán)利即王牌”(Rights as trumps)是德沃金自由主義人權(quán)理論的最核心表達(dá)。然而，“權(quán)利即王牌”“與當(dāng)今占主導(dǎo)地位的、基于比例分析的權(quán)利話語形成了鮮明對比。”
一些西方學(xué)者基于人權(quán)比例分析批判德沃金的“權(quán)利即王牌”論。有學(xué)者指出，“德沃金發(fā)現(xiàn)不同價(jià)值之間常常存在沖突，且無法厘清它們之間的清晰位階。”而“德沃金本人從未對人權(quán)比例分析進(jìn)行過任何討論，”他“傾向于回避王牌之間沖突所帶來的道德復(fù)雜性。”在人權(quán)比例分析下，德沃金的“權(quán)利即王牌”論斷面臨著結(jié)構(gòu)性與顛覆性的挑戰(zhàn)：因?yàn)?ldquo;只要權(quán)利作為要素被納入比例分析，它們就沒有任何‘王牌’的特殊效力。”基于這種判斷，有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，德沃金的“權(quán)利即王牌”“只是修辭上的繁榮”。易言之，基于人權(quán)比例分析，自由與個(gè)人權(quán)利優(yōu)先的自由主義的核心人權(quán)邏輯根本無法得到保證。
由于德沃金的人權(quán)理論在西方自由主義人權(quán)理論中的重要地位，基于維護(hù)自由主義人權(quán)理論內(nèi)部一致性的需要，部分西方學(xué)者試圖調(diào)和人權(quán)比例分析與德沃金人權(quán)理論的關(guān)系。有學(xué)者試圖在人權(quán)比例分析中加入德沃金人權(quán)理論中所謂“個(gè)人自主權(quán)”的權(quán)重，然而，這一主張并沒有合理解釋為什么“個(gè)人自主權(quán)”應(yīng)該得到相對于其他人權(quán)或公共利益更高的權(quán)重。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)先由憲法學(xué)者和法官群體商議建立基本人權(quán)框架，然后在這個(gè)框架內(nèi)適用比例原則。但由憲法學(xué)者和法官群體來建立基本人權(quán)框架，法理何在，恐難回答；更重要的是，事先確立基本人權(quán)框架的法理依據(jù)又為何，有什么人權(quán)擁有逃脫比例分析的特權(quán)呢？還有學(xué)者認(rèn)為，“權(quán)利即王牌”應(yīng)為人權(quán)比例分析的前提和構(gòu)成條件，并為其提供理論基礎(chǔ)。更有學(xué)者認(rèn)為，確立自由主義人權(quán)觀的西方憲法是原始合同，最高法院是這種原始合同的托管法院，人權(quán)比例分析不適用于這種原始合同。
實(shí)際上，上述主張都試圖將人權(quán)比例分析限制在自由主義意識(shí)形態(tài)、人權(quán)理論及其憲法層面上的人權(quán)制度框架內(nèi)，人權(quán)比例分析被避免用來反思與分析自由主義意識(shí)形態(tài)、人權(quán)理論及其憲法層面上的人權(quán)制度框架而被限制在有限的范圍內(nèi)，后三者被賦予了免于比例分析的豁免權(quán)。因?yàn)檫@種豁免權(quán)對西方自由主義意識(shí)形態(tài)、人權(quán)理論與憲法上的人權(quán)制度框架的基礎(chǔ)邏輯是非常關(guān)鍵的，沒有這種比例分析的豁免，這三者都存在著嚴(yán)重的邏輯成立問題。
盡管人權(quán)比例分析被限制在特定范圍內(nèi)，在西方司法實(shí)踐中，人權(quán)比例分析“已經(jīng)成為世界各地憲法和最高法院的主導(dǎo)者。”即使“美國最高法院羞于使用‘比例原則’這一概念，但它從事手段—目的分析時(shí)，一遍又一遍地遵循著比例原則的實(shí)質(zhì)。”總體而言，人權(quán)比例分析已經(jīng)成為解釋憲法和人權(quán)的基本方法論標(biāo)準(zhǔn)，是司法審查的總原則，甚至是當(dāng)代新憲制的最終體現(xiàn)。從西方這些實(shí)踐來看，曾主導(dǎo)自由主義人權(quán)觀的“權(quán)利即王牌”被結(jié)構(gòu)性邊緣化已是事實(shí)。
(三)人權(quán)比例分析與西方憲制的沖突
當(dāng)今西方憲制是按照自由主義意識(shí)形態(tài)來設(shè)置的，而人權(quán)比例分析與自由主義意識(shí)形態(tài)之間的沖突不僅表現(xiàn)在理論層面，也表現(xiàn)在實(shí)踐層面。
第一，人權(quán)比例分析與西方三權(quán)分立制存在內(nèi)在沖突。按照自由主義的經(jīng)典主張，“分權(quán)的目的不是為了效率，而是通過三權(quán)之間不可避免的摩擦來分配權(quán)力，促進(jìn)個(gè)人自由。”但由于比例原則本質(zhì)是效率原則，且并非必然以自由為優(yōu)先，它內(nèi)在要求國家權(quán)力在不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間進(jìn)行合適的比例分配，這必然要求三權(quán)之間進(jìn)行合作，并“按照統(tǒng)一規(guī)范的人權(quán)比例分析框架來運(yùn)作，使每個(gè)部門都充分意識(shí)與理解對方的行動(dòng)，更加體諒對方。”這就與三權(quán)分立的原旨主張內(nèi)在矛盾。正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者認(rèn)為：“比例審查并不以任何方式符合孟德斯鳩的三權(quán)分立法哲學(xué)，它只是符合那些積極抵制孟德斯鳩法哲學(xué)的人的哲學(xué)與法律思想。”更有學(xué)者直接認(rèn)為，“比例原則是對分權(quán)的侮辱”，而“比例分析顛覆了任何分權(quán)計(jì)劃。”
第二，人權(quán)比例分析與西方民主制之間存在結(jié)構(gòu)性沖突。一方面，“比例原則適用于所有政府部門，也適用于立法領(lǐng)域。”而人權(quán)比例分析要求立法機(jī)關(guān)具有超越黨派而基于國家整體利益的高度來進(jìn)行立法權(quán)衡，使得競爭的人權(quán)、人權(quán)與公共利益得到優(yōu)化配置，實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)的最優(yōu)化與最大化；但另一方面，西方民主制建立在不同黨派競爭之上，立法“不能甚至不應(yīng)”基于比例原則來進(jìn)行，黨派偏好與贏者通吃使得西方民主制將其立法建立在不同黨派的局部目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的最大化之上。因而，在西方民主制之下，人權(quán)比例分析失去了制度上的結(jié)構(gòu)性基礎(chǔ)。
第三，人權(quán)比例分析被認(rèn)為侵蝕了西方法治。西方傳統(tǒng)法治強(qiáng)調(diào)法律的文本主義與原旨主義，即強(qiáng)調(diào)以法律文本為中心并對之展開基于追求原旨意義的解釋，進(jìn)而確定法治的可預(yù)期性。但“比例原則將司法審查從一項(xiàng)對法律進(jìn)行文本解釋的活動(dòng)轉(zhuǎn)變?yōu)閷揖唧w行為的好壞影響的集中事實(shí)調(diào)查。”因此，“比例分析保持了相當(dāng)大的靈活性，它允許法官對每個(gè)案件的具體情況做出反應(yīng)。”這使得“一個(gè)人是否有某種權(quán)利直到事件發(fā)生后才能知道，因?yàn)檫@取決于取決于難以預(yù)測的比例權(quán)重。”不僅如此，由于要在相互競爭的利益之間做出權(quán)衡與選擇，司法部門常常需要基于比例原則做出政治性決定，這模糊了法律和政治之間的界限。
實(shí)際上，人權(quán)比例分析與基于自由主義人權(quán)理論建構(gòu)的西方憲制之間的沖突并非偶然，它是比例原則所代表的形式性、中立性、科學(xué)性與基于自由主義構(gòu)建的西方憲制的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性矛盾的必然表現(xiàn)。在自由主義及其人權(quán)觀之下，人權(quán)比例分析受限于自由主義意識(shí)形態(tài)及其憲制，這嚴(yán)重限制與扭曲了人權(quán)比例分析的體系與整體邏輯。
四、人權(quán)比例分析的馬克思主義解讀
就中國人權(quán)話語建設(shè)而言，人權(quán)話語主體性是指我們要建立起以中國人權(quán)發(fā)展的實(shí)際與需要為中心、重心、出發(fā)點(diǎn)與歸宿的人權(quán)話語體系，它的目標(biāo)是更科學(xué)更有效更高效地發(fā)展中國的人權(quán)事業(yè)。人權(quán)話語通約性則需要吸取人權(quán)話語中能夠貫通中西，且不同人權(quán)話語主體都聽得懂、能接受的話語要素與結(jié)構(gòu)，為中外人權(quán)交流與中西人權(quán)話語競爭建構(gòu)平臺(tái)與橋梁。
(一)人權(quán)比例分析的話語通約性屬性
從哲學(xué)層面來講，人權(quán)話語主體性是人權(quán)問題特殊性的表現(xiàn)及其表達(dá)需要，人權(quán)話語通約性是人權(quán)問題一般性的表現(xiàn)及其表達(dá)需要，而人權(quán)比例分析則承擔(dān)起了整合二者之間張力的使命。“比例分析是國際間憲法對話最突出的特征”，也是“當(dāng)今全球憲法的共同語法”，而憲法是人權(quán)的保障書，因而可以推論：人權(quán)比例分析是國際人權(quán)對話的通約性橋梁，而其內(nèi)在屬性則是這一橋梁功能的可靠保障。
人權(quán)比例分析具有形式性。人權(quán)比例分析之于人權(quán)，它提供的并非實(shí)體性的內(nèi)容，而是一套具有很強(qiáng)操作性的利益權(quán)衡框架，它充分考慮國情變量而非特定地域或文化下的人權(quán)理念與保障模式。人權(quán)比例分析立基于特定人權(quán)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的效率價(jià)值與成本—收益分析方法，它不像自由主義人權(quán)觀那樣抽象且忽略一國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史、傳統(tǒng)與宗教等等重要變量，而是將所有這些影響人權(quán)實(shí)現(xiàn)的戰(zhàn)略、路徑、制度與實(shí)踐等變量考慮進(jìn)來，進(jìn)而進(jìn)行權(quán)衡與選擇，最后確定人權(quán)保障戰(zhàn)略、政策、立法、執(zhí)法與司法保障的優(yōu)化比例選擇。人權(quán)比例分析充分涵納人權(quán)保障國情變量的形式屬性奠定了它作為通約性人權(quán)話語的形式基礎(chǔ)。
人權(quán)比例分析具有中立性。比例分析是一種中立的分析工具，它既能論證人權(quán)保障，也能論證公共利益保護(hù)，它不必然支持自由主義人權(quán)觀，甚至與自由主義人權(quán)觀之間保持著哲學(xué)與方法論層面的沖突。以色列最高法院前首席法官巴拉克認(rèn)為，人權(quán)比例分析不是自由主義的人權(quán)方法。德國法學(xué)家阿列克西也認(rèn)為，“比例分析是一種形式結(jié)構(gòu)，其結(jié)果基本上取決于外部提供的前提。”因而，“比例分析的每一種使用都必須在比例之外找到正當(dāng)理由，”也就是說，人權(quán)比例分析的結(jié)果取決于這套分析結(jié)構(gòu)的前提性條件。在人權(quán)比例分析的前提性條件中，一國的意識(shí)形態(tài)、政治制度、社會(huì)發(fā)展水平、歷史、傳統(tǒng)、文化與人權(quán)現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)等變量都?xì)w屬其中，正是這些前提性條件決定了一國人權(quán)具體比例權(quán)衡、選擇與配置的狀態(tài)。
人權(quán)比例分析具有定量性。比例原則的實(shí)質(zhì)是“沒有數(shù)字的定量評(píng)價(jià)”，“數(shù)學(xué)關(guān)系可以作為比例推理的合理性標(biāo)準(zhǔn)，并在可能和方便的情況下促進(jìn)向數(shù)值量化的過渡”。比例原則本質(zhì)是成本—收益分析原則，它借助邊際分析工具將傳統(tǒng)人權(quán)的定性研究向定量方向引導(dǎo)，進(jìn)而將數(shù)學(xué)推理引入人權(quán)分析中。比例原則的量化推理能最大限度地?cái)D壓人權(quán)問題中的修辭表達(dá)帶來的模糊與分歧空間，解構(gòu)西方人權(quán)意識(shí)形態(tài)的傲慢，促進(jìn)人權(quán)問題的定量分析，使得人權(quán)話語的通約性在定量實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)上獲得更多共識(shí)。
人權(quán)比例分析具有全域性。“比例原則貫通于憲法乃至所有法律領(lǐng)域”，它能“為政府所有的部門提供關(guān)于權(quán)利的共同論述。”阿列克西將所有的法律原則都?xì)w結(jié)為比例原則：“原則作為優(yōu)化需求的性質(zhì)直接導(dǎo)致它和比例分析之間的必要聯(lián)系。比例原則的三個(gè)子原則都表達(dá)了優(yōu)化的思想。因此，原則意味著比例原則，反之亦然。”由此可見，比例原則貫通了法域中法律原則的共性，而法學(xué)是權(quán)利之學(xué)，因而，這種屬性也為人權(quán)話語的通約性建構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。
(二)人權(quán)比例分析效率面向的馬克思主義解讀
人權(quán)比例分析作為一種人權(quán)分析方法，它的形式性與中立性并不意味著它沒有哲學(xué)屬性。事實(shí)上，只有納入馬克思主義，它才能獲得科學(xué)、立體與完整的解釋與支持。
正如前文所分析，人權(quán)比例分析與自由主義意識(shí)形態(tài)、人權(quán)理論及其憲制存在著多層面的沖突。沿著這些沖突的邏輯推進(jìn)，西方學(xué)界甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，人權(quán)比例分析內(nèi)含的效率追求導(dǎo)致對人權(quán)的壓制，甚至?xí)?dǎo)致“人權(quán)這一概念乃至人權(quán)本身的喪失”。這一觀點(diǎn)其實(shí)正是自由主義人權(quán)理論無法解釋與容納人權(quán)比例分析的極端推論結(jié)果：前者將人權(quán)的基礎(chǔ)建立在唯心主義與形而上學(xué)的基礎(chǔ)上，主要表現(xiàn)為將人權(quán)設(shè)定為源于假設(shè)或者神賦的個(gè)人權(quán)利，并不合比例地將之絕對化，消極對待甚至是反對積極人權(quán)與集體人權(quán)。人權(quán)比例分析必然將人權(quán)的來源導(dǎo)向?qū)嵶C的社會(huì)本身，并且要建立在影響該社會(huì)可持續(xù)生存與發(fā)展的各種重要變量之間的辯證關(guān)系上，并據(jù)此來安排人權(quán)的比例配置。這種唯物與辯證導(dǎo)向的人權(quán)方法論只有在馬克思主義那里才能得到更科學(xué)的詮釋。
馬克思主義認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。列寧更進(jìn)一步認(rèn)為“勞動(dòng)生產(chǎn)率，歸根到底是保證新社會(huì)制度勝利的最重要最主要的東西”。進(jìn)而言之，社會(huì)制度競爭要贏得勝利需要保證更高的勞動(dòng)生產(chǎn)率；而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)也認(rèn)為，一國的生活水平取決于該國的勞動(dòng)生產(chǎn)率。由此可見，勞動(dòng)生產(chǎn)率是一國最基礎(chǔ)也是最重要的效率。馬克思主義的效率觀在當(dāng)代社會(huì)仍然具有根本性意義，“落后就要挨打”，國家之間競爭的關(guān)鍵仍然在于制度的效率競爭。根據(jù)馬克思主義基本原理，人權(quán)制度屬于社會(huì)制度與上層建筑，它當(dāng)然受馬克思主義效率觀的約束。也就是說，人權(quán)制度也應(yīng)促進(jìn)更高的勞動(dòng)生產(chǎn)率，進(jìn)一步而言，人權(quán)制度的相關(guān)效率——人權(quán)保障與促進(jìn)本身的效率，人權(quán)保障與促進(jìn)帶來的社會(huì)發(fā)展的效率——是整個(gè)社會(huì)制度效率競爭的一部分，也應(yīng)是保證社會(huì)制度在競爭中獲得勝利的極其重要的組成部分。不謀而合，人權(quán)比例分析就是要在不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益的競爭與沖突中根據(jù)效率價(jià)值來進(jìn)行權(quán)衡與選擇，以追求人權(quán)保障效率的最大化，這種效率觀與馬克思主義的效率觀在相當(dāng)意義上可謂是殊途同歸。
不僅如此，馬克思主義還認(rèn)為，生產(chǎn)力是推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的最終決定性力量，而“科技是第一生產(chǎn)力”，人又是科技的載體與開創(chuàng)者，要發(fā)展科技，促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，必須以人權(quán)來保護(hù)人、激勵(lì)人。因此，對效率的追求不僅不壓制人權(quán)，相反內(nèi)在地要求重視與保障人權(quán)。只是效率要求更科學(xué)地對待人權(quán)，要求每一個(gè)國家根據(jù)自己的國情，從宏觀與整體上對相互競爭的不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益進(jìn)行基于效率追求的比例權(quán)衡與選擇，而不是超越比例地突出個(gè)人權(quán)利，并以個(gè)人權(quán)利壓制其他人權(quán)，導(dǎo)致積極人權(quán)、集體與整體性的人權(quán)保障與促進(jìn)的失衡與效率低下，甚至破壞對人權(quán)的集體與整體性保護(hù)。
(三)中國人權(quán)發(fā)展方略的簡要比例解讀
人權(quán)比例分析不僅需要哲學(xué)層面的科學(xué)基礎(chǔ)，由于“比例原則要表達(dá)一國更深層次的傳統(tǒng)、政治體制、社會(huì)結(jié)構(gòu)和規(guī)范制度，并與之產(chǎn)生共鳴”，且“隨著人們對相關(guān)利益的重視程度和價(jià)值的變化而變化，”因此，人權(quán)的保障與促進(jìn)會(huì)因一國國情的變化而存在不同的比例安排。同時(shí)，人權(quán)比例分析還要求有政治層面的應(yīng)對與落實(shí)：它要求一國從意識(shí)形態(tài)、政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)文化制度、歷史與傳統(tǒng)、人權(quán)現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)等變量的角度來進(jìn)行全局性的權(quán)衡與選擇，并做出最優(yōu)的人權(quán)比例安排，以實(shí)現(xiàn)人權(quán)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的最大化。
以馬克思主義的方法論來看，人權(quán)比例分析表達(dá)了一國不同國情變量之間相互聯(lián)系、相互作用共同影響人權(quán)比例配置的人權(quán)觀。一國國情層次繁多而復(fù)雜，要對該國國情有一個(gè)基本的把握，需要對該國國情進(jìn)行不同層面的劃分，相應(yīng)的，人權(quán)政策與法律的制定要根據(jù)總體與不同層面的國情而進(jìn)行比例權(quán)衡與選擇?；诜奖?，國情一般可分為宏觀、中觀與微觀三個(gè)層面，相應(yīng)的人權(quán)比例權(quán)衡應(yīng)建立在這三個(gè)層面上。對于國情構(gòu)成要素的比例權(quán)衡與安排，從普遍聯(lián)系的觀點(diǎn)來看，既要分，又要合：即既要注意同一層面不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間的比例關(guān)系，又要注意不同層面人權(quán)比例選擇的相互影響。如果孤立看待某項(xiàng)人權(quán)，只分不合，并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)人權(quán)制度，則可能不僅無益于整體人權(quán)保障，還很容易相互沖突，拉低人權(quán)整體保障的效率與水平。那種認(rèn)為“憲法應(yīng)該是一個(gè)自殺性協(xié)議”的觀點(diǎn)，正是孤立地看待并突出個(gè)人消極人權(quán)的典型表現(xiàn)——以微觀層面的人權(quán)來否定宏觀層面的人權(quán)，以個(gè)人的消極人權(quán)來否定一國的個(gè)人與集體的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。
對中國而言，在宏觀上，政治上的民主集中制是人權(quán)權(quán)衡與選擇的關(guān)鍵保障。人權(quán)比例分析內(nèi)在地要求一國能夠宏觀、整體與協(xié)調(diào)地安排不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間的比例關(guān)系，而“權(quán)威、民主與法治的有機(jī)統(tǒng)一”正是中國政治制度的優(yōu)勢所在，這使得中國宏觀層面的人權(quán)比例安排具有可靠的政治制度保障，能夠更加有效高效地保障與促進(jìn)人民追求幸福生活的權(quán)利。
在中觀上，中國對生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的優(yōu)先選擇突出了中國人權(quán)道路的國情需要與比例特色。“人民幸福生活是最大的人權(quán)”這一論斷可以解讀為對中國人權(quán)比例權(quán)衡與選擇的結(jié)果，而對生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的突出安排是人民幸福生活的最重要的基礎(chǔ)與關(guān)鍵的保障；與此同時(shí)，在這一安排的基礎(chǔ)上，中國按照科學(xué)的比例增進(jìn)全體人民的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化、環(huán)境等權(quán)利，進(jìn)而總體上促進(jìn)不同人權(quán)的和諧發(fā)展，以實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與促進(jìn)的整體效率優(yōu)化。
在宏觀與中觀領(lǐng)域的人權(quán)保障策略、政策與法律確定后，微觀領(lǐng)域的人權(quán)保障能力非常重要，它直接影響到人們對人權(quán)保障策略、政策與法律的感受。要更充分地保障人們的人權(quán)享受，中國需要將人權(quán)比例分析貫徹到立法、執(zhí)法與司法各個(gè)層面，指導(dǎo)新法的創(chuàng)立，檢視與落實(shí)既有法律的運(yùn)行，讓人們能享受到最優(yōu)化與最大化的人權(quán)保障。
五、人權(quán)比例分析下我國外交領(lǐng)域人權(quán)話語應(yīng)對
(一)把握人權(quán)比例安排的判斷權(quán)與解釋權(quán)
由于人權(quán)比例分析關(guān)涉到特定社會(huì)意識(shí)形態(tài)、政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)文化制度、歷史與傳統(tǒng)、人權(quán)現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)等變量，它首先需要從宏觀與整體上來對前述變量進(jìn)行科學(xué)權(quán)衡與選擇，且由于人權(quán)發(fā)展目標(biāo)、策略、政策與立法選擇對人權(quán)比例分析與安排的影響是戰(zhàn)略性與決定性的，因而就法律層面而言，人權(quán)比例分析最重要的承載與立足點(diǎn)在于立法而非像西方那樣將之局限于司法領(lǐng)域。
不僅如此，人權(quán)目標(biāo)、策略、政策與立法的選擇、人權(quán)行政與司法領(lǐng)域的保障與促進(jìn)，首先取決于人權(quán)保障與促進(jìn)的政治宏觀領(lǐng)域的戰(zhàn)略權(quán)衡、選擇與設(shè)計(jì)：因?yàn)橐坏┤藱?quán)保障與促進(jìn)失去宏觀領(lǐng)域的比例錯(cuò)誤，就會(huì)導(dǎo)致人權(quán)目標(biāo)的錯(cuò)誤，進(jìn)而影響整體人權(quán)保障水平的實(shí)現(xiàn)。由于影響人權(quán)比例權(quán)衡與選擇的變量都源于一國自身國情，從這一意義上來講，人權(quán)各層次的比例安排的判斷權(quán)與解釋權(quán)在一國人民手上，并將之記載入一國政治制度之中。任何外在其他主體無論在道德上還是科學(xué)上都沒有也不是前述權(quán)力的主體。
即使在人權(quán)比例分析于西方學(xué)界與司法界的影響日趨擴(kuò)張的當(dāng)今，西方的人權(quán)話語仍以基督教文化為里，以康德、德沃金等人的自由主義人權(quán)理論為表，不成比例地夸大個(gè)人自由權(quán)，具有強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)性、政治性、地方性、宗教性與邏輯性局限。西方學(xué)界主流觀點(diǎn)一方面無法擺脫人權(quán)比例分析的技術(shù)優(yōu)勢侵入，另一方面仍以孤立、靜止與片面的方法論來看待人權(quán)問題，將人權(quán)比例分析限制在憲法之外與司法之內(nèi)，賦予西方憲法與立法免于比例分析的豁免權(quán)。盡管這種做法不利于每個(gè)國家根據(jù)自己國情來使得自身人權(quán)保障與促進(jìn)最優(yōu)化，但它有利于西方繼續(xù)掌控世界人權(quán)話語上的判斷權(quán)與解釋權(quán)，力圖繼續(xù)為西方主導(dǎo)的不公正不合理的國際政治與經(jīng)濟(jì)秩序提供人權(quán)意識(shí)形態(tài)支持，進(jìn)而為既有的以西方為主導(dǎo)的世界等級(jí)秩序服務(wù)。
中國的人權(quán)實(shí)踐取得了巨大的成就，但由于既有的世界人權(quán)話語權(quán)為西方的自由主義人權(quán)理論及話語所主導(dǎo)，中國的人權(quán)話語在國際社會(huì)中處于結(jié)構(gòu)性不利的地位。當(dāng)西方主流人權(quán)話語進(jìn)入比例分析時(shí)代，中國外交領(lǐng)域的人權(quán)話語應(yīng)充分抓住人權(quán)比例分析與西方傳統(tǒng)自由主義人權(quán)理論與制度實(shí)踐之間的結(jié)構(gòu)性沖突，并基于馬克思主義基本原理與方法論對人權(quán)比例分析進(jìn)行吸收、改造與利用，進(jìn)而構(gòu)造馬克思主義基本原理與方法論與人權(quán)比例分析之間的緊密理論關(guān)系，并以中國人權(quán)實(shí)踐的巨大成就為現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，形成人權(quán)實(shí)踐與人權(quán)話語的雙重競爭力。
(二)建構(gòu)意識(shí)形態(tài)安全、理論科學(xué)的人權(quán)話語體系
我國目前既有的人權(quán)話語易陷入兩難境地：一方面，中國在國際人權(quán)領(lǐng)域中有著特色明顯的人權(quán)話語，這是中國人權(quán)話語主體性在國際人權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)。與此同時(shí)，中國追求人權(quán)話語主體性，要防止偏向自說自話從而導(dǎo)致人權(quán)話語通約性不足，進(jìn)而使得中國人權(quán)事業(yè)的成就不能得到很好的傳播，難以反制西方的人權(quán)話語攻擊，并獲得更多其他國家的理解與支持。另一方面，追求人權(quán)話語通約性，如果不能建立意識(shí)形態(tài)安全、人權(quán)理論科學(xué)的話語體系，則容易陷入西方人權(quán)話語的陷阱，喪失人權(quán)實(shí)踐的判斷權(quán)與解釋權(quán)。
人權(quán)比例分析為中國建設(shè)人權(quán)話語主體性與通約性提供了一個(gè)極其重要的理論平臺(tái)。中國人權(quán)話語接入比例分析，無論是利用既有的馬克思主義人權(quán)理論資源，還是借鑒西方合理的人權(quán)話語資源，我們都有充分與可靠的人權(quán)理論體系與西方人權(quán)理論進(jìn)行競爭。在人權(quán)比例分析的話語上，中國的人權(quán)話語應(yīng)該具有充分的自信，不應(yīng)無視西方傳統(tǒng)自由主義人權(quán)理論的巨大局限性及其與人權(quán)比例分析的結(jié)構(gòu)性沖突，將這一中立性的人權(quán)話語工具拱手讓人而自行退出競爭。
鑒于西方在既有人權(quán)話語上占有優(yōu)勢地位這一事實(shí)，以子之矛攻子之盾，吸納與改造人權(quán)比例分析話語，形成宏觀中觀與微觀三個(gè)層次的人權(quán)話語體系，以人權(quán)比例分析來整合與連接不同層面的理論、邏輯與話語，形成既具主體性又具有通約性的人權(quán)話語體系。這一人權(quán)話語體系，意識(shí)形態(tài)與政治正確、理論深厚、話語通約，且能夠?qū)⑷藱?quán)話語的主動(dòng)權(quán)掌握在自己手里，非常適合在外交領(lǐng)域中用于應(yīng)對西方人權(quán)話語的攻擊。
基于上述目標(biāo)，中國可建構(gòu)意識(shí)形態(tài)安全、理論科學(xué)的人權(quán)話語體系，它分為三個(gè)層次：第一層次亦即國際人權(quán)話語通約的層次，即人權(quán)比例分析；第二層次是人權(quán)比例分析與馬克思主義基本原理與方法論相結(jié)合構(gòu)成的人權(quán)理論；第三層次則是涵括了馬克思主義基本原理與方法論以及人權(quán)比例分析的中國特色的社會(huì)主義人權(quán)理論體系，可稱之為中國的人權(quán)意識(shí)形態(tài)。為了明晰表達(dá)，以下表示之：
通過上表可見，中國可以人權(quán)比例分析為工具，建構(gòu)中外尤其是中西之間可守、可攻、可交流的通約性人權(quán)話語。在人權(quán)理論層面以馬克思主義基本原理與方法論吸納與改造的人權(quán)比例分析，重視人權(quán)實(shí)踐的后果與保障效率，是世俗的、整體性與宏觀性的人權(quán)觀，它比反后果主義、帶有濃厚西方基督教文化色彩、結(jié)構(gòu)性違反比例原則的自由主義人權(quán)觀具有更普遍的意義。
(三)人權(quán)比例分析下我國外交領(lǐng)域人權(quán)話語應(yīng)對
在外交領(lǐng)域，有一套既能承載中國人權(quán)話語的主體性，又能借助通約性的話語表達(dá)，使國際社會(huì)聽得懂的中國人權(quán)話語是非常重要的。在人權(quán)意識(shí)形態(tài)正確與人權(quán)理論科學(xué)的基礎(chǔ)上，我國外交領(lǐng)域可以基于人權(quán)比例分析而創(chuàng)立一套規(guī)范性的人權(quán)話語表達(dá)。
基于上述目標(biāo)，一套以人權(quán)比例分析為核心要素的規(guī)范的外交領(lǐng)域的人權(quán)話語表達(dá)可包含如下要素：(1)國情變量：這是人權(quán)比例分析的基礎(chǔ)與前提。與西方自由主義人權(quán)觀忽視與壓制國情變量不同，人權(quán)比例分析必須建立在國情的基礎(chǔ)之上，這不僅是與西方自由主義人權(quán)觀保持區(qū)隔，也是人權(quán)比例分析的基礎(chǔ)與前提，無可辯駁：因?yàn)槌橄蟮羧藱?quán)比例分析的國情變量，就是否定人權(quán)比例分析本身——比例分析之中的比例其本質(zhì)與關(guān)鍵是國情變量的比例。(2)基于宏觀與整體——基于人權(quán)發(fā)展目標(biāo)、策略、政策、人權(quán)立法、執(zhí)法與司法等宏觀性與整體性——的人權(quán)比例分析。這與西方將人權(quán)比例分析主要局限于司法領(lǐng)域不同，凸顯了人權(quán)比例分析貫穿人權(quán)發(fā)展與促進(jìn)的全領(lǐng)域，這不僅用通約的人權(quán)話語回應(yīng)了西方的人權(quán)攻擊，同時(shí)，也通過這一表達(dá)間接指出了西方人權(quán)比例分析的局限性——缺乏對人權(quán)保障與促進(jìn)的宏觀性與統(tǒng)一性的比例安排。(3)適切的比例措施。這是外交領(lǐng)域人權(quán)話語通約的關(guān)鍵詞。正如前文所述，人權(quán)比例分析已是西方學(xué)術(shù)界與司法界的主流方法與話語，只不過這一方法在西方存在著前文所述的種種缺陷。中國外交領(lǐng)域引入“比例”這一關(guān)鍵詞，它并非一個(gè)單薄的概念，而是以人權(quán)哲學(xué)基礎(chǔ)、人權(quán)發(fā)展目標(biāo)、策略、政策、立法、執(zhí)法與司法等全領(lǐng)域的理論為基礎(chǔ)的技術(shù)性話語。這一話語西方聽得懂，又有著優(yōu)越于西方的理論基礎(chǔ)。(4)對人權(quán)的保障與促進(jìn)實(shí)現(xiàn)了最優(yōu)化與最大化。這實(shí)際上指出了兩點(diǎn)：第一，中國人權(quán)發(fā)展的目標(biāo)、策略、政策及人權(quán)立法、執(zhí)法與司法實(shí)踐要考慮到不同人權(quán)之間、人權(quán)與公共利益之間的沖突與優(yōu)化選擇，并基于人權(quán)發(fā)展目標(biāo)最優(yōu)化與最大化來對沖突的不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益進(jìn)行比例權(quán)衡與選擇；第二，在人權(quán)發(fā)展的總目標(biāo)下，不同人權(quán)的保障與促進(jìn)是有比例的，人權(quán)比例保障與促進(jìn)的目的是更好地發(fā)展人權(quán)，使得人民幸福生活最大化。
基于上述分析，我國外交領(lǐng)域的人權(quán)話語應(yīng)對可參考以下表述：“基于中國國情與人權(quán)保障的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，中國政府在人權(quán)保障政策、立法、執(zhí)法與司法等領(lǐng)域采取了科學(xué)與適切的比例措施，以實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與促進(jìn)的最優(yōu)化與最大化。”在這段表述中，比例措施是關(guān)鍵詞，國情變量與人權(quán)挑戰(zhàn)是人權(quán)比例安排的前提與基礎(chǔ)，人權(quán)政策、立法、執(zhí)法與司法等是人權(quán)比例分析的范圍，效率最優(yōu)化與最大化是人權(quán)保障的目標(biāo)。
【涂少彬：中南民族大學(xué)法學(xué)院副教授。本文系中國人權(quán)研究會(huì)2020年度部級(jí)課題項(xiàng)目“西方人權(quán)研究新動(dòng)向(2011-2020年)與中國人權(quán)話語建設(shè)借鑒”(CSHRS2020-08YB)之階段性成果。】
Abstract：China's ability in human rights discourse is an important part of its international competitiveness of human rights discourse.China needs to learn from the reasonable parts in western human rights discourse to improve its competitiveness in human rights discourse.Western human rights discourse has developed from“rights as trumps”to proportionality analysis（PA）for human rights.From the perspective of methodology and basic logic，the proportionality analysis for human rights is not the result of liberalism analysis of human rights theory.Moreover，it is in contradiction with the liberal human rights theory in methodology and basic logic.On the one hand，the proportionality analysis for human rights is formal and neutral.On the other hand，it is closely related to the basic principles and methodology of Marxism in terms of basic logic and methodology.China should introduce and utilize the proportionality analysis for human rights with the basic principles and methodology of Marxism，so as to strengthen the subjectivity and commensurability of China's human rights discourse，strengthen the ability to deal with the West with human rights discourse in the diplomatic field，and enhance the international competitiveness of China's human rights discourse.
Keywords：Proportionality Analysis for Human Rights；Human Rights Discourse；Subjectivity；Commensurability
(責(zé)任編輯 朱力宇)
關(guān)鍵詞：人權(quán)比例分析 人權(quán)話語 主體性 通約性
一、問題的提出
國際話語權(quán)是一國綜合實(shí)力的重要組成部分，其競爭是大國戰(zhàn)略博弈的重要內(nèi)容。當(dāng)今時(shí)代是權(quán)利時(shí)代，人權(quán)話語是國際社會(huì)的主流話語，人權(quán)話語權(quán)是國際話語權(quán)的重要甚至是主要構(gòu)成部分。
長期以來，西方國家常以自由主義人權(quán)觀對中國人權(quán)狀況進(jìn)行批評(píng)。當(dāng)前國際輿論格局總體上是“西強(qiáng)我弱”，中國常處于“有理說不出、有聲傳不開”的“挨罵”境地。一般而言，一國話語權(quán)源于該國實(shí)力與話語能力。“話語權(quán)的大小與一國實(shí)力密切相關(guān)，實(shí)力強(qiáng)則話語權(quán)大。”但在中國經(jīng)濟(jì)總量已居世界第二，人權(quán)保障也取得了巨大成就的條件下，中國國際話語權(quán)的弱勢與中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力及人權(quán)成就的不匹配可能反映了中國人權(quán)話語能力的弱勢，提高人權(quán)話語能力及其國際競爭力是人權(quán)研究的重要任務(wù)。
“馬克思主義人權(quán)觀和西方自由主義人權(quán)觀的論爭，是長期以來東西方價(jià)值觀較量的焦點(diǎn)。”當(dāng)今時(shí)代人權(quán)話語已進(jìn)入所謂“比例時(shí)代”，當(dāng)今時(shí)代是人權(quán)的“比例時(shí)代”，人權(quán)比例分析(即Proportionality Analysis，PA)被廣泛用于西方司法領(lǐng)域的權(quán)利推理中，形成了人權(quán)保障或限制的主流話語。從學(xué)術(shù)上來看，要提高我國在人權(quán)問題上的國際話語權(quán)：第一，要在人權(quán)話語技術(shù)與能力上知彼知己，充分研究人權(quán)比例分析及其背后的理論與屬性，以馬克思主義基本原理與方法論吸收、改造與利用其合理成分，為中國外交領(lǐng)域的人權(quán)話語提供智力支持，加強(qiáng)人權(quán)話語交流與/或反擊的質(zhì)量與有效性。第二，在前述基礎(chǔ)上，強(qiáng)化中國人權(quán)話語主體性與通約性的建構(gòu)，進(jìn)而形成意識(shí)形態(tài)安全且科學(xué)、哲學(xué)基礎(chǔ)強(qiáng)大、法學(xué)理論主流的中國人權(quán)話語，以達(dá)到強(qiáng)化中國人權(quán)話語的國際競爭力，并贏得更多國際理解與支持的目的。
二、人權(quán)比例分析是當(dāng)今國際社會(huì)的主流人權(quán)話語
人權(quán)話語是人權(quán)理論體系與知識(shí)體系的外在表現(xiàn)形式。傳統(tǒng)西方自由主義人權(quán)觀歷經(jīng)數(shù)百年，由于人權(quán)比例分析的侵入，已顯現(xiàn)出它與后者之間的諸多沖突，當(dāng)今西方至少學(xué)界的主流人權(quán)話語已進(jìn)入所謂“比例時(shí)代”：由于當(dāng)今時(shí)代不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間的沖突已為常態(tài)，因而人權(quán)被權(quán)衡與限制無可避免，人權(quán)需經(jīng)過以比例原則為核心的人權(quán)比例分析而得到保障或限制，以實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)——人權(quán)、價(jià)值、原則或/與公共利益等——最優(yōu)化與最大化。
吊詭的是，無論從方法論還是基本邏輯來看，人權(quán)比例分析并非自由主義人權(quán)觀的當(dāng)然承續(xù)，這一點(diǎn)也是本文要重點(diǎn)論證的觀點(diǎn)。
(一)人權(quán)比例分析：內(nèi)涵及其方法論
人權(quán)比例分析是平衡不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間競爭與沖突的理論工具，當(dāng)今世界為數(shù)甚多國家的法院以此為權(quán)利推理來審查限制人權(quán)的立法或其他政府行動(dòng)的合理性。
比例原則是人權(quán)比例分析的核心內(nèi)容。比例本是一個(gè)數(shù)學(xué)概念，它指在特定的關(guān)系與變量范圍內(nèi)，不同變量之間的分量關(guān)系。比例原則作為一項(xiàng)法律原則起源于德國行政法，其本意是，警察不應(yīng)使用過度的、超越比例的手段來限制個(gè)人權(quán)利。第二次世界大戰(zhàn)后，比例原則從德國傳播至全世界，并且從行政法擴(kuò)展至憲法與人權(quán)領(lǐng)域。近幾十年來，比例原則已成為“人權(quán)概念的核心”，世界“憲法裁決的首要原則”， “人權(quán)的同義詞”(Proportionality is a term now synonymous with human rights)。簡言之，“人權(quán)意味著比例”。
盡管存在不同表述，但人權(quán)比例分析一般包括四個(gè)步驟：即一個(gè)人權(quán)比例分析的啟動(dòng)步驟和基于比例原則進(jìn)行分析的三個(gè)核心步驟。人權(quán)比例分析的啟動(dòng)步驟是，法院審查限制人權(quán)的立法或其他政府行動(dòng)是否是追求足夠重要的合法目標(biāo)，以保證該項(xiàng)人權(quán)限制措施的合理性。如果是，人權(quán)比例分析則進(jìn)入依據(jù)比例原則的三個(gè)子原則——適當(dāng)性原則、必要性原則與狹義比例原則——的審查。第一，適當(dāng)性審查，即所選擇的人權(quán)限制手段與目標(biāo)之間應(yīng)有正相關(guān)關(guān)系，人權(quán)限制的手段有利于目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。第二，必要性審查，即盡可能窮盡所有不同的人權(quán)限制手段，從中選擇對權(quán)利人、相關(guān)人、社會(huì)與國家損害最小的手段。第三，狹義比例原則審查，即當(dāng)必要性審查確定成本最小的手段后，再在這一手段內(nèi)進(jìn)行邊際調(diào)整，使得這種限制對權(quán)利人、相關(guān)人、社會(huì)與國家造成的邊際成本最小化?？傮w來講，就其精髓而言，人權(quán)比例分析要求“所有的審查都維持基于效率的監(jiān)督，以確保權(quán)利沒有不必要的成本。”
無論中西法學(xué)界，比例原則都被視為效率原則，這意味著人權(quán)比例分析實(shí)質(zhì)為經(jīng)濟(jì)學(xué)性質(zhì)的實(shí)證與量化的方法論，這與西方傳統(tǒng)自由主義人權(quán)觀的方法論存在著巨大的差異：經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證與量化的方法論要求重視人權(quán)運(yùn)行及相關(guān)沖突的后果來反思人權(quán)安排的比例，它是一種后果主義(consequentialism，也被譯為結(jié)果主義)的人權(quán)觀——“建立在后果主義的思維方法之上”，這種方法論要求與暗合了深刻的唯物主義前提；而自由主義人權(quán)觀則強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的來源——人權(quán)要么本于所謂“天賦”，要么求于所謂“無知之幕”等唯心本源——的“神圣性”或正當(dāng)性及不可被權(quán)衡的優(yōu)位性，它是一種反后果主義人權(quán)觀，其哲學(xué)基礎(chǔ)源于基督教教義或其世俗化的康德道德哲學(xué)，它帶有強(qiáng)烈的唯心主義與地域文化色彩，二者在邏輯上是不相容的。這種方法論及哲學(xué)基礎(chǔ)上的差異會(huì)帶來巨大的理論構(gòu)造上的矛盾。鑒于后文要詳細(xì)分析，此不贅述。
(二)人權(quán)保障還是限制：人權(quán)比例分析的兩面性
與自由主義人權(quán)觀強(qiáng)調(diào)自由權(quán)優(yōu)先不同，人權(quán)比例分析的本質(zhì)是形式性的人權(quán)話語，它并不優(yōu)先支持任何特定的人權(quán)模式，而只是提供一套基于效率價(jià)值進(jìn)行的人權(quán)權(quán)衡與選擇的分析框架。
自比例原則被用于人權(quán)分析，西方對其的認(rèn)識(shí)存在兩個(gè)不同的階段。在19世紀(jì)的德國，自由主義者訴諸自然權(quán)利的修辭，將比例原則和自然權(quán)利聯(lián)系在一起，強(qiáng)調(diào)只有合乎比例，警察才有足夠的理由來限制權(quán)利，比例原則被塑造為“限制監(jiān)管與干預(yù)”與“對國家進(jìn)行防御”的權(quán)利保護(hù)原則。與德國類似，其他西方國家也將比例原則僅視為人權(quán)保障原則。
在當(dāng)代，一些西方學(xué)者仍認(rèn)為“比例原則是為保障個(gè)人權(quán)利而建立的”，因?yàn)?ldquo;比例原則作為憲法的一般原則，它要求政府對自由的限制是正當(dāng)?shù)?，更大的限制要有更?qiáng)的正當(dāng)性。”因此，“在許多西方國家甚至全世界，比例原則是保護(hù)人權(quán)的支柱。”
然而，“比例原則還有它灰色的另一面——它允許政府做它想做的事。”隨著西方社會(huì)出現(xiàn)所謂“權(quán)利膨脹”——“越來越多相對微不足道的利益被保護(hù)為法律上的權(quán)利”——導(dǎo)致更多權(quán)利之間的相互沖突，加之西方在9•11事件后反恐與公共安全壓力日增，比例原則之于人權(quán)的另一面——限制人權(quán)的一面——日趨凸顯。西方學(xué)界發(fā)現(xiàn)，“人權(quán)比例分析可以用來對權(quán)利施加限制，而不是像過去認(rèn)為的那樣只促進(jìn)權(quán)利”。確切地講，“當(dāng)政府部門和法院想減少對傳統(tǒng)自由進(jìn)行保護(hù)時(shí)，比例原則提供了一種論證方法。” “比例原則強(qiáng)調(diào)理性的重要性，并為限制憲法權(quán)利辯護(hù)。”由此可見，“如果為了服務(wù)于現(xiàn)代人權(quán)制度，將比例原則作為法官進(jìn)行實(shí)際推理的結(jié)構(gòu)，那么它支持自由人權(quán)的偏見就必須被克服。”因此，認(rèn)為人權(quán)比例分析僅是支撐自由主義人權(quán)觀不過是西方學(xué)界的意識(shí)形態(tài)搭售行為，并不具有科學(xué)性與正確性。
不僅如此，一些西方學(xué)者甚至基于人權(quán)比例分析否定人權(quán)的實(shí)體性。“權(quán)利人持有一個(gè)初步確定的權(quán)利并不意味著他擁有某種優(yōu)先于與其競爭的政策的地位，一個(gè)侵權(quán)范圍的確定僅僅充當(dāng)啟動(dòng)對侵權(quán)是否正當(dāng)?shù)脑u(píng)估觸發(fā)器(trigger)。”易言之，權(quán)利人持有權(quán)利只是啟動(dòng)侵權(quán)審查的前提條件而并不具有實(shí)體性意義。因此，“狹義地定義權(quán)利沒有明顯的理由”。因?yàn)?ldquo;當(dāng)法官依靠比例原則來建構(gòu)其思維時(shí)，權(quán)利的概念就消失了。”質(zhì)言之，人權(quán)的有無與范圍并不取決于自由主義人權(quán)理念及其法律規(guī)范的紙面界定，而是取決于不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間的權(quán)衡與選擇。
正因?yàn)槿藱?quán)比例分析內(nèi)含對傳統(tǒng)自由主義人權(quán)限制的面向，一些西方學(xué)者對其大加撻伐。有學(xué)者認(rèn)為，“人權(quán)比例分析遠(yuǎn)非是對政府行為過于寬容和對權(quán)利重視不夠，它沒有對不可接受的國家行為進(jìn)行嚴(yán)格的劃界。”又有學(xué)者認(rèn)為：“如果比例原則只是權(quán)利的‘權(quán)重’與立法者決定限制這種權(quán)利的原因之間的平衡，那么人權(quán)最終會(huì)失去國家無法逾越的屏障。”正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者直接認(rèn)為人權(quán)比例分析“侵犯人權(quán)”。
(三)人權(quán)比例分析何以主導(dǎo)人權(quán)話語
既然人權(quán)比例分析與自由主義人權(quán)觀之間存在巨大分歧，那它又何以能主導(dǎo)當(dāng)今西方的人權(quán)話語呢？究其原因，大概有四。
第一，人權(quán)比例分析主導(dǎo)人權(quán)話語是所謂“權(quán)利膨脹”的結(jié)果。自由主義人權(quán)觀強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利優(yōu)先甚至絕對。如果不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間不存在沖突，那么人權(quán)保障確實(shí)無須比例分析。然而，由于所謂“權(quán)利膨脹”導(dǎo)致的人權(quán)沖突越來越多，對于不同人權(quán)之間的沖突何者優(yōu)先，自由主義人權(quán)觀并無具有說服力的邏輯解釋，而個(gè)人權(quán)利絕對的主張則更是無法回答，兩個(gè)絕對的個(gè)人權(quán)利沖突何者絕對優(yōu)先。因而，在當(dāng)今權(quán)利膨脹的時(shí)代，“世界各國權(quán)利分析的一個(gè)普遍特征就是某種形式的比例審查。”
第二，人權(quán)比例分析主導(dǎo)人權(quán)話語還是西方社會(huì)公共安全惡化的結(jié)果。在“9.11”事件之前，自由主義人權(quán)觀宣稱，個(gè)人權(quán)利具有壓倒公共利益的地位。 “9.11”事件之后，公共安全與個(gè)人權(quán)利之間的平衡問題無可避免，個(gè)人權(quán)利壓倒公共利益的假設(shè)“開始變得不美妙了”，為了保障所謂絕對權(quán)利，“即使是為了拯救10萬人免于核焚燒也不應(yīng)對核恐怖襲擊知情者實(shí)施針尖大的痛苦”是“不成比例的荒誕”。一旦個(gè)人權(quán)利壓倒公共利益的邏輯無法成立，自由主義人權(quán)觀便失去基本邏輯支撐，除了人權(quán)比例分析，“沒有其他的替代方法比之更好，甚至只是一樣好。”
第三，人權(quán)比例分析主導(dǎo)人權(quán)話語是人權(quán)法學(xué)走向科學(xué)化的表現(xiàn)。馬克思認(rèn)為，一門科學(xué)只有在成功地運(yùn)用數(shù)學(xué)時(shí)，才算達(dá)到完善的地步。在當(dāng)代社會(huì)，僅僅定性確定不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間的競爭與沖突是不夠的，它需要盡可能量化確定這些競爭與沖突并做出優(yōu)化的權(quán)衡與選擇，使得人權(quán)追求的目標(biāo)得以最優(yōu)化與最大化實(shí)現(xiàn)。“比例原則是沒有數(shù)字的量化推理”，它“不可避免地帶有數(shù)學(xué)精確性的內(nèi)涵。”因而，人權(quán)比例分析的本質(zhì)是人權(quán)保障的量化分析，它體現(xiàn)著人權(quán)保障在沖突的利益中使得特定目標(biāo)——人權(quán)、價(jià)值、原則或/與公共利益等——的實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化與最大化的要求。
第四，人權(quán)比例分析主導(dǎo)人權(quán)話語是其自身技術(shù)優(yōu)勢使然。“權(quán)利裁決必須依賴于比例平衡，比例框架提供了‘最佳可用程序’。” “人權(quán)比例分析的方法論清晰：在使用時(shí)，它可以避免價(jià)值判斷和經(jīng)驗(yàn)預(yù)測的混淆。”鑒于人權(quán)比例分析在憲法權(quán)利裁判中的巨大成功，它已成為世界各國人權(quán)裁判的核心結(jié)構(gòu)。
三、人權(quán)比例分析下自由主義人權(quán)觀法理窮困
西方近代以來的人權(quán)觀是自由主義人權(quán)觀，但當(dāng)今西方學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，人權(quán)比例分析“并非是自由主義的分析和方法論原則”。如果這一論斷為真，它不僅具有重要的理論意義，也具有重要的實(shí)踐意義：對西方而言，如果自由主義人權(quán)觀的核心邏輯——自由與個(gè)人權(quán)利至上——與人權(quán)比例分析存在著難以協(xié)調(diào)的邏輯沖突，這種沖突則會(huì)削弱其自認(rèn)的人權(quán)外交理論層次的邏輯理據(jù)及其相應(yīng)的人權(quán)話語優(yōu)越性；對中國而言，這對以馬克思主義吸納、改造與利用人權(quán)比例分析，占領(lǐng)人權(quán)話語高地，進(jìn)而強(qiáng)化自身人權(quán)話語的競爭力具有十分重要的意義。
(一)人權(quán)比例分析包含著反對反后果主義(anti-consequentialism)的主張
對于西方傳統(tǒng)人權(quán)觀而言，“二戰(zhàn)后法律文件所理解的人權(quán)和憲法權(quán)利，都根植于政治自由主義的啟蒙傳統(tǒng)”。自由主義圍繞一個(gè)核心關(guān)系——個(gè)人自由(經(jīng)常以個(gè)人權(quán)利為其法律與道德外殼)與國家權(quán)力二分對立——來展開人權(quán)理論的建構(gòu)，基于這種二分與對立關(guān)系，自由主義強(qiáng)調(diào)“尊崇自由甚于其他價(jià)值，即使是平等及正義也不例外。”為了落實(shí)自由主義的基本邏輯與價(jià)值排序，在人權(quán)理論及其制度建構(gòu)上，西方以法定權(quán)利——主要是以自由為中心的公民權(quán)與政治權(quán)——來建構(gòu)與落實(shí)其個(gè)人權(quán)利特別優(yōu)先的價(jià)值觀，并形成以所謂個(gè)人權(quán)利“王牌”來壓倒其他人權(quán)與公共利益的人權(quán)意識(shí)形態(tài)。
然而，任何社會(huì)的生存與發(fā)展一般都面臨著復(fù)雜而多元的價(jià)值與目標(biāo)，因而，個(gè)人自由與權(quán)利特別優(yōu)先的人權(quán)邏輯在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中可能導(dǎo)致極其嚴(yán)重的后果；因而，要堅(jiān)持自由主義人權(quán)觀，反后果主義的支撐必不可少，因?yàn)橹灰紤]后果，自由主義人權(quán)觀的基本邏輯便顯得十分荒謬。
反后果主義立基于世俗的康德道德哲學(xué)或/與宗教的基督教教義之上。“基于康德的人的尊嚴(yán)的概念，整個(gè)現(xiàn)代自由主義人權(quán)理論都建立在他的‘巨大的肩膀’上。”有學(xué)者認(rèn)為，由于康德道德哲學(xué)的“最高原則不是生存，而是個(gè)人固有的尊嚴(yán)與道德正直”，而“憲法應(yīng)該根據(jù)康德的思想來進(jìn)行理解”，所以，“憲法應(yīng)該是，必須是，而且是一個(gè)自殺協(xié)議。”因?yàn)?ldquo;一個(gè)國家滅亡總比背叛憲法規(guī)定的正派(decent)原則要好，正派原則是這個(gè)國家的最高利益。”同上注，p.287.而這里所謂的個(gè)人尊嚴(yán)、道德正直與正派原則具有強(qiáng)烈的基督教文化色彩。“人權(quán)在某種程度上可能被認(rèn)為是對基督教精神的現(xiàn)代重述”，基于基督教教義，上帝按照自己的樣子創(chuàng)造了人，“人的尊嚴(yán)不在于其本身，而在于上帝，上帝是人類自由和尊嚴(yán)的來源和支持。”因此，不尊重人及其尊嚴(yán)就是不尊重上帝，而按照上帝的意志生活是基督教要求的正派原則與道德追求。在自由主義中，個(gè)人尊嚴(yán)、道德正直與正派原則需要以個(gè)人自治、自由與權(quán)利來保障，因而，自由主義人權(quán)理論便推理出反后果主義的將個(gè)人權(quán)利凌駕于國家存亡之上的荒謬邏輯。
人權(quán)比例分析則以后果主義為其基本支點(diǎn)之一。“后果主義包含兩個(gè)基本主張：第一，應(yīng)采取最有效的——包括最便宜、最簡單、最可能、最短時(shí)間與最少努力等——手段來實(shí)現(xiàn)最終的善的結(jié)果。第二，在給定資源的情況下，人們應(yīng)創(chuàng)造最大量的善的結(jié)果。”后果主義訴諸實(shí)證與經(jīng)驗(yàn)，它實(shí)際上是現(xiàn)代微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)基本原理在哲學(xué)領(lǐng)域的表述，其本質(zhì)邏輯是經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯；后果主義“通常將個(gè)人權(quán)利視為次要原則，只要有助于產(chǎn)生更大的總體善的結(jié)果，那么這么做就是合理的。”與反后果主義往往將善——它在不同的語境下有著不同的名稱，如上帝、尊嚴(yán)、自由、道義、道德與正派原則等——建立在主觀、絕對、孤立與模糊的概念上不同，后果主義則將善建立在實(shí)證性、整體性與效率觀之上。在個(gè)人權(quán)利與國家和社會(huì)的根本利益相沖突時(shí)，人們需要根據(jù)現(xiàn)實(shí)資源的多少來權(quán)衡與選擇，并將善的實(shí)現(xiàn)最大化，而不是根據(jù)自由主義人權(quán)觀來進(jìn)行所謂“不顧后果”的“自殺”式個(gè)人權(quán)利保障。正因?yàn)槿绱?，人?quán)比例分析“無法保證不可剝奪的基本人權(quán)，尤其在防止恐怖襲擊方面，政府對個(gè)人自由的每一次沖擊幾乎都可以證明是合理的。”
盡管傳統(tǒng)自由主義人權(quán)理論宣稱個(gè)人權(quán)利是壓倒其他人權(quán)與公共利益的絕對優(yōu)先的“王牌”，但基于其可能導(dǎo)致的包括國家與個(gè)人的可怕的毀滅性后果，且“憲法與人權(quán)不是一個(gè)國家與民族自殺的處方。”在二戰(zhàn)后西方各國的實(shí)踐上，權(quán)利的“限制條款是常態(tài)，大多數(shù)權(quán)利都不是絕對的，而是受到憲法上其他價(jià)值的限制。”相應(yīng)地，自由主義人權(quán)觀的“個(gè)人權(quán)利特別優(yōu)先的主張與當(dāng)今世界各國憲法和人權(quán)裁判中的比例審查明顯相悖。”
后果主義只是人權(quán)比例分析的基本支點(diǎn)之一，僅僅后果主義無法支撐人權(quán)比例分析的科學(xué)、立體與完整的解釋，引入馬克思主義的方法論與基本原理方可完成這一任務(wù)。限于行文安排，這一任務(wù)安排在后文中。
(二)人權(quán)比例分析結(jié)構(gòu)性削弱自由主義人權(quán)邏輯
除了康德外，西方自由主義人權(quán)理論的另一位重要人物是德沃金。西方的“權(quán)利時(shí)代在很大程度上歸功于德沃金，他為權(quán)利做了最好的解釋。” “沒有他，權(quán)利就失去了它們最成功的代言人。” “權(quán)利即王牌”(Rights as trumps)是德沃金自由主義人權(quán)理論的最核心表達(dá)。然而，“權(quán)利即王牌”“與當(dāng)今占主導(dǎo)地位的、基于比例分析的權(quán)利話語形成了鮮明對比。”
一些西方學(xué)者基于人權(quán)比例分析批判德沃金的“權(quán)利即王牌”論。有學(xué)者指出，“德沃金發(fā)現(xiàn)不同價(jià)值之間常常存在沖突，且無法厘清它們之間的清晰位階。”而“德沃金本人從未對人權(quán)比例分析進(jìn)行過任何討論，”他“傾向于回避王牌之間沖突所帶來的道德復(fù)雜性。”在人權(quán)比例分析下，德沃金的“權(quán)利即王牌”論斷面臨著結(jié)構(gòu)性與顛覆性的挑戰(zhàn)：因?yàn)?ldquo;只要權(quán)利作為要素被納入比例分析，它們就沒有任何‘王牌’的特殊效力。”基于這種判斷，有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，德沃金的“權(quán)利即王牌”“只是修辭上的繁榮”。易言之，基于人權(quán)比例分析，自由與個(gè)人權(quán)利優(yōu)先的自由主義的核心人權(quán)邏輯根本無法得到保證。
由于德沃金的人權(quán)理論在西方自由主義人權(quán)理論中的重要地位，基于維護(hù)自由主義人權(quán)理論內(nèi)部一致性的需要，部分西方學(xué)者試圖調(diào)和人權(quán)比例分析與德沃金人權(quán)理論的關(guān)系。有學(xué)者試圖在人權(quán)比例分析中加入德沃金人權(quán)理論中所謂“個(gè)人自主權(quán)”的權(quán)重，然而，這一主張并沒有合理解釋為什么“個(gè)人自主權(quán)”應(yīng)該得到相對于其他人權(quán)或公共利益更高的權(quán)重。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)先由憲法學(xué)者和法官群體商議建立基本人權(quán)框架，然后在這個(gè)框架內(nèi)適用比例原則。但由憲法學(xué)者和法官群體來建立基本人權(quán)框架，法理何在，恐難回答；更重要的是，事先確立基本人權(quán)框架的法理依據(jù)又為何，有什么人權(quán)擁有逃脫比例分析的特權(quán)呢？還有學(xué)者認(rèn)為，“權(quán)利即王牌”應(yīng)為人權(quán)比例分析的前提和構(gòu)成條件，并為其提供理論基礎(chǔ)。更有學(xué)者認(rèn)為，確立自由主義人權(quán)觀的西方憲法是原始合同，最高法院是這種原始合同的托管法院，人權(quán)比例分析不適用于這種原始合同。
實(shí)際上，上述主張都試圖將人權(quán)比例分析限制在自由主義意識(shí)形態(tài)、人權(quán)理論及其憲法層面上的人權(quán)制度框架內(nèi)，人權(quán)比例分析被避免用來反思與分析自由主義意識(shí)形態(tài)、人權(quán)理論及其憲法層面上的人權(quán)制度框架而被限制在有限的范圍內(nèi)，后三者被賦予了免于比例分析的豁免權(quán)。因?yàn)檫@種豁免權(quán)對西方自由主義意識(shí)形態(tài)、人權(quán)理論與憲法上的人權(quán)制度框架的基礎(chǔ)邏輯是非常關(guān)鍵的，沒有這種比例分析的豁免，這三者都存在著嚴(yán)重的邏輯成立問題。
盡管人權(quán)比例分析被限制在特定范圍內(nèi)，在西方司法實(shí)踐中，人權(quán)比例分析“已經(jīng)成為世界各地憲法和最高法院的主導(dǎo)者。”即使“美國最高法院羞于使用‘比例原則’這一概念，但它從事手段—目的分析時(shí)，一遍又一遍地遵循著比例原則的實(shí)質(zhì)。”總體而言，人權(quán)比例分析已經(jīng)成為解釋憲法和人權(quán)的基本方法論標(biāo)準(zhǔn)，是司法審查的總原則，甚至是當(dāng)代新憲制的最終體現(xiàn)。從西方這些實(shí)踐來看，曾主導(dǎo)自由主義人權(quán)觀的“權(quán)利即王牌”被結(jié)構(gòu)性邊緣化已是事實(shí)。
(三)人權(quán)比例分析與西方憲制的沖突
當(dāng)今西方憲制是按照自由主義意識(shí)形態(tài)來設(shè)置的，而人權(quán)比例分析與自由主義意識(shí)形態(tài)之間的沖突不僅表現(xiàn)在理論層面，也表現(xiàn)在實(shí)踐層面。
第一，人權(quán)比例分析與西方三權(quán)分立制存在內(nèi)在沖突。按照自由主義的經(jīng)典主張，“分權(quán)的目的不是為了效率，而是通過三權(quán)之間不可避免的摩擦來分配權(quán)力，促進(jìn)個(gè)人自由。”但由于比例原則本質(zhì)是效率原則，且并非必然以自由為優(yōu)先，它內(nèi)在要求國家權(quán)力在不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間進(jìn)行合適的比例分配，這必然要求三權(quán)之間進(jìn)行合作，并“按照統(tǒng)一規(guī)范的人權(quán)比例分析框架來運(yùn)作，使每個(gè)部門都充分意識(shí)與理解對方的行動(dòng)，更加體諒對方。”這就與三權(quán)分立的原旨主張內(nèi)在矛盾。正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者認(rèn)為：“比例審查并不以任何方式符合孟德斯鳩的三權(quán)分立法哲學(xué)，它只是符合那些積極抵制孟德斯鳩法哲學(xué)的人的哲學(xué)與法律思想。”更有學(xué)者直接認(rèn)為，“比例原則是對分權(quán)的侮辱”，而“比例分析顛覆了任何分權(quán)計(jì)劃。”
第二，人權(quán)比例分析與西方民主制之間存在結(jié)構(gòu)性沖突。一方面，“比例原則適用于所有政府部門，也適用于立法領(lǐng)域。”而人權(quán)比例分析要求立法機(jī)關(guān)具有超越黨派而基于國家整體利益的高度來進(jìn)行立法權(quán)衡，使得競爭的人權(quán)、人權(quán)與公共利益得到優(yōu)化配置，實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)的最優(yōu)化與最大化；但另一方面，西方民主制建立在不同黨派競爭之上，立法“不能甚至不應(yīng)”基于比例原則來進(jìn)行，黨派偏好與贏者通吃使得西方民主制將其立法建立在不同黨派的局部目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的最大化之上。因而，在西方民主制之下，人權(quán)比例分析失去了制度上的結(jié)構(gòu)性基礎(chǔ)。
第三，人權(quán)比例分析被認(rèn)為侵蝕了西方法治。西方傳統(tǒng)法治強(qiáng)調(diào)法律的文本主義與原旨主義，即強(qiáng)調(diào)以法律文本為中心并對之展開基于追求原旨意義的解釋，進(jìn)而確定法治的可預(yù)期性。但“比例原則將司法審查從一項(xiàng)對法律進(jìn)行文本解釋的活動(dòng)轉(zhuǎn)變?yōu)閷揖唧w行為的好壞影響的集中事實(shí)調(diào)查。”因此，“比例分析保持了相當(dāng)大的靈活性，它允許法官對每個(gè)案件的具體情況做出反應(yīng)。”這使得“一個(gè)人是否有某種權(quán)利直到事件發(fā)生后才能知道，因?yàn)檫@取決于取決于難以預(yù)測的比例權(quán)重。”不僅如此，由于要在相互競爭的利益之間做出權(quán)衡與選擇，司法部門常常需要基于比例原則做出政治性決定，這模糊了法律和政治之間的界限。
實(shí)際上，人權(quán)比例分析與基于自由主義人權(quán)理論建構(gòu)的西方憲制之間的沖突并非偶然，它是比例原則所代表的形式性、中立性、科學(xué)性與基于自由主義構(gòu)建的西方憲制的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性矛盾的必然表現(xiàn)。在自由主義及其人權(quán)觀之下，人權(quán)比例分析受限于自由主義意識(shí)形態(tài)及其憲制，這嚴(yán)重限制與扭曲了人權(quán)比例分析的體系與整體邏輯。
四、人權(quán)比例分析的馬克思主義解讀
就中國人權(quán)話語建設(shè)而言，人權(quán)話語主體性是指我們要建立起以中國人權(quán)發(fā)展的實(shí)際與需要為中心、重心、出發(fā)點(diǎn)與歸宿的人權(quán)話語體系，它的目標(biāo)是更科學(xué)更有效更高效地發(fā)展中國的人權(quán)事業(yè)。人權(quán)話語通約性則需要吸取人權(quán)話語中能夠貫通中西，且不同人權(quán)話語主體都聽得懂、能接受的話語要素與結(jié)構(gòu)，為中外人權(quán)交流與中西人權(quán)話語競爭建構(gòu)平臺(tái)與橋梁。
(一)人權(quán)比例分析的話語通約性屬性
從哲學(xué)層面來講，人權(quán)話語主體性是人權(quán)問題特殊性的表現(xiàn)及其表達(dá)需要，人權(quán)話語通約性是人權(quán)問題一般性的表現(xiàn)及其表達(dá)需要，而人權(quán)比例分析則承擔(dān)起了整合二者之間張力的使命。“比例分析是國際間憲法對話最突出的特征”，也是“當(dāng)今全球憲法的共同語法”，而憲法是人權(quán)的保障書，因而可以推論：人權(quán)比例分析是國際人權(quán)對話的通約性橋梁，而其內(nèi)在屬性則是這一橋梁功能的可靠保障。
人權(quán)比例分析具有形式性。人權(quán)比例分析之于人權(quán)，它提供的并非實(shí)體性的內(nèi)容，而是一套具有很強(qiáng)操作性的利益權(quán)衡框架，它充分考慮國情變量而非特定地域或文化下的人權(quán)理念與保障模式。人權(quán)比例分析立基于特定人權(quán)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的效率價(jià)值與成本—收益分析方法，它不像自由主義人權(quán)觀那樣抽象且忽略一國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史、傳統(tǒng)與宗教等等重要變量，而是將所有這些影響人權(quán)實(shí)現(xiàn)的戰(zhàn)略、路徑、制度與實(shí)踐等變量考慮進(jìn)來，進(jìn)而進(jìn)行權(quán)衡與選擇，最后確定人權(quán)保障戰(zhàn)略、政策、立法、執(zhí)法與司法保障的優(yōu)化比例選擇。人權(quán)比例分析充分涵納人權(quán)保障國情變量的形式屬性奠定了它作為通約性人權(quán)話語的形式基礎(chǔ)。
人權(quán)比例分析具有中立性。比例分析是一種中立的分析工具，它既能論證人權(quán)保障，也能論證公共利益保護(hù)，它不必然支持自由主義人權(quán)觀，甚至與自由主義人權(quán)觀之間保持著哲學(xué)與方法論層面的沖突。以色列最高法院前首席法官巴拉克認(rèn)為，人權(quán)比例分析不是自由主義的人權(quán)方法。德國法學(xué)家阿列克西也認(rèn)為，“比例分析是一種形式結(jié)構(gòu)，其結(jié)果基本上取決于外部提供的前提。”因而，“比例分析的每一種使用都必須在比例之外找到正當(dāng)理由，”也就是說，人權(quán)比例分析的結(jié)果取決于這套分析結(jié)構(gòu)的前提性條件。在人權(quán)比例分析的前提性條件中，一國的意識(shí)形態(tài)、政治制度、社會(huì)發(fā)展水平、歷史、傳統(tǒng)、文化與人權(quán)現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)等變量都?xì)w屬其中，正是這些前提性條件決定了一國人權(quán)具體比例權(quán)衡、選擇與配置的狀態(tài)。
人權(quán)比例分析具有定量性。比例原則的實(shí)質(zhì)是“沒有數(shù)字的定量評(píng)價(jià)”，“數(shù)學(xué)關(guān)系可以作為比例推理的合理性標(biāo)準(zhǔn)，并在可能和方便的情況下促進(jìn)向數(shù)值量化的過渡”。比例原則本質(zhì)是成本—收益分析原則，它借助邊際分析工具將傳統(tǒng)人權(quán)的定性研究向定量方向引導(dǎo)，進(jìn)而將數(shù)學(xué)推理引入人權(quán)分析中。比例原則的量化推理能最大限度地?cái)D壓人權(quán)問題中的修辭表達(dá)帶來的模糊與分歧空間，解構(gòu)西方人權(quán)意識(shí)形態(tài)的傲慢，促進(jìn)人權(quán)問題的定量分析，使得人權(quán)話語的通約性在定量實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)上獲得更多共識(shí)。
人權(quán)比例分析具有全域性。“比例原則貫通于憲法乃至所有法律領(lǐng)域”，它能“為政府所有的部門提供關(guān)于權(quán)利的共同論述。”阿列克西將所有的法律原則都?xì)w結(jié)為比例原則：“原則作為優(yōu)化需求的性質(zhì)直接導(dǎo)致它和比例分析之間的必要聯(lián)系。比例原則的三個(gè)子原則都表達(dá)了優(yōu)化的思想。因此，原則意味著比例原則，反之亦然。”由此可見，比例原則貫通了法域中法律原則的共性，而法學(xué)是權(quán)利之學(xué)，因而，這種屬性也為人權(quán)話語的通約性建構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。
(二)人權(quán)比例分析效率面向的馬克思主義解讀
人權(quán)比例分析作為一種人權(quán)分析方法，它的形式性與中立性并不意味著它沒有哲學(xué)屬性。事實(shí)上，只有納入馬克思主義，它才能獲得科學(xué)、立體與完整的解釋與支持。
正如前文所分析，人權(quán)比例分析與自由主義意識(shí)形態(tài)、人權(quán)理論及其憲制存在著多層面的沖突。沿著這些沖突的邏輯推進(jìn)，西方學(xué)界甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，人權(quán)比例分析內(nèi)含的效率追求導(dǎo)致對人權(quán)的壓制，甚至?xí)?dǎo)致“人權(quán)這一概念乃至人權(quán)本身的喪失”。這一觀點(diǎn)其實(shí)正是自由主義人權(quán)理論無法解釋與容納人權(quán)比例分析的極端推論結(jié)果：前者將人權(quán)的基礎(chǔ)建立在唯心主義與形而上學(xué)的基礎(chǔ)上，主要表現(xiàn)為將人權(quán)設(shè)定為源于假設(shè)或者神賦的個(gè)人權(quán)利，并不合比例地將之絕對化，消極對待甚至是反對積極人權(quán)與集體人權(quán)。人權(quán)比例分析必然將人權(quán)的來源導(dǎo)向?qū)嵶C的社會(huì)本身，并且要建立在影響該社會(huì)可持續(xù)生存與發(fā)展的各種重要變量之間的辯證關(guān)系上，并據(jù)此來安排人權(quán)的比例配置。這種唯物與辯證導(dǎo)向的人權(quán)方法論只有在馬克思主義那里才能得到更科學(xué)的詮釋。
馬克思主義認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。列寧更進(jìn)一步認(rèn)為“勞動(dòng)生產(chǎn)率，歸根到底是保證新社會(huì)制度勝利的最重要最主要的東西”。進(jìn)而言之，社會(huì)制度競爭要贏得勝利需要保證更高的勞動(dòng)生產(chǎn)率；而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)也認(rèn)為，一國的生活水平取決于該國的勞動(dòng)生產(chǎn)率。由此可見，勞動(dòng)生產(chǎn)率是一國最基礎(chǔ)也是最重要的效率。馬克思主義的效率觀在當(dāng)代社會(huì)仍然具有根本性意義，“落后就要挨打”，國家之間競爭的關(guān)鍵仍然在于制度的效率競爭。根據(jù)馬克思主義基本原理，人權(quán)制度屬于社會(huì)制度與上層建筑，它當(dāng)然受馬克思主義效率觀的約束。也就是說，人權(quán)制度也應(yīng)促進(jìn)更高的勞動(dòng)生產(chǎn)率，進(jìn)一步而言，人權(quán)制度的相關(guān)效率——人權(quán)保障與促進(jìn)本身的效率，人權(quán)保障與促進(jìn)帶來的社會(huì)發(fā)展的效率——是整個(gè)社會(huì)制度效率競爭的一部分，也應(yīng)是保證社會(huì)制度在競爭中獲得勝利的極其重要的組成部分。不謀而合，人權(quán)比例分析就是要在不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益的競爭與沖突中根據(jù)效率價(jià)值來進(jìn)行權(quán)衡與選擇，以追求人權(quán)保障效率的最大化，這種效率觀與馬克思主義的效率觀在相當(dāng)意義上可謂是殊途同歸。
不僅如此，馬克思主義還認(rèn)為，生產(chǎn)力是推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的最終決定性力量，而“科技是第一生產(chǎn)力”，人又是科技的載體與開創(chuàng)者，要發(fā)展科技，促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，必須以人權(quán)來保護(hù)人、激勵(lì)人。因此，對效率的追求不僅不壓制人權(quán)，相反內(nèi)在地要求重視與保障人權(quán)。只是效率要求更科學(xué)地對待人權(quán)，要求每一個(gè)國家根據(jù)自己的國情，從宏觀與整體上對相互競爭的不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益進(jìn)行基于效率追求的比例權(quán)衡與選擇，而不是超越比例地突出個(gè)人權(quán)利，并以個(gè)人權(quán)利壓制其他人權(quán)，導(dǎo)致積極人權(quán)、集體與整體性的人權(quán)保障與促進(jìn)的失衡與效率低下，甚至破壞對人權(quán)的集體與整體性保護(hù)。
(三)中國人權(quán)發(fā)展方略的簡要比例解讀
人權(quán)比例分析不僅需要哲學(xué)層面的科學(xué)基礎(chǔ)，由于“比例原則要表達(dá)一國更深層次的傳統(tǒng)、政治體制、社會(huì)結(jié)構(gòu)和規(guī)范制度，并與之產(chǎn)生共鳴”，且“隨著人們對相關(guān)利益的重視程度和價(jià)值的變化而變化，”因此，人權(quán)的保障與促進(jìn)會(huì)因一國國情的變化而存在不同的比例安排。同時(shí)，人權(quán)比例分析還要求有政治層面的應(yīng)對與落實(shí)：它要求一國從意識(shí)形態(tài)、政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)文化制度、歷史與傳統(tǒng)、人權(quán)現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)等變量的角度來進(jìn)行全局性的權(quán)衡與選擇，并做出最優(yōu)的人權(quán)比例安排，以實(shí)現(xiàn)人權(quán)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的最大化。
以馬克思主義的方法論來看，人權(quán)比例分析表達(dá)了一國不同國情變量之間相互聯(lián)系、相互作用共同影響人權(quán)比例配置的人權(quán)觀。一國國情層次繁多而復(fù)雜，要對該國國情有一個(gè)基本的把握，需要對該國國情進(jìn)行不同層面的劃分，相應(yīng)的，人權(quán)政策與法律的制定要根據(jù)總體與不同層面的國情而進(jìn)行比例權(quán)衡與選擇?；诜奖?，國情一般可分為宏觀、中觀與微觀三個(gè)層面，相應(yīng)的人權(quán)比例權(quán)衡應(yīng)建立在這三個(gè)層面上。對于國情構(gòu)成要素的比例權(quán)衡與安排，從普遍聯(lián)系的觀點(diǎn)來看，既要分，又要合：即既要注意同一層面不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間的比例關(guān)系，又要注意不同層面人權(quán)比例選擇的相互影響。如果孤立看待某項(xiàng)人權(quán)，只分不合，并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)人權(quán)制度，則可能不僅無益于整體人權(quán)保障，還很容易相互沖突，拉低人權(quán)整體保障的效率與水平。那種認(rèn)為“憲法應(yīng)該是一個(gè)自殺性協(xié)議”的觀點(diǎn)，正是孤立地看待并突出個(gè)人消極人權(quán)的典型表現(xiàn)——以微觀層面的人權(quán)來否定宏觀層面的人權(quán)，以個(gè)人的消極人權(quán)來否定一國的個(gè)人與集體的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。
對中國而言，在宏觀上，政治上的民主集中制是人權(quán)權(quán)衡與選擇的關(guān)鍵保障。人權(quán)比例分析內(nèi)在地要求一國能夠宏觀、整體與協(xié)調(diào)地安排不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益之間的比例關(guān)系，而“權(quán)威、民主與法治的有機(jī)統(tǒng)一”正是中國政治制度的優(yōu)勢所在，這使得中國宏觀層面的人權(quán)比例安排具有可靠的政治制度保障，能夠更加有效高效地保障與促進(jìn)人民追求幸福生活的權(quán)利。
在中觀上，中國對生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的優(yōu)先選擇突出了中國人權(quán)道路的國情需要與比例特色。“人民幸福生活是最大的人權(quán)”這一論斷可以解讀為對中國人權(quán)比例權(quán)衡與選擇的結(jié)果，而對生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的突出安排是人民幸福生活的最重要的基礎(chǔ)與關(guān)鍵的保障；與此同時(shí)，在這一安排的基礎(chǔ)上，中國按照科學(xué)的比例增進(jìn)全體人民的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、文化、環(huán)境等權(quán)利，進(jìn)而總體上促進(jìn)不同人權(quán)的和諧發(fā)展，以實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與促進(jìn)的整體效率優(yōu)化。
在宏觀與中觀領(lǐng)域的人權(quán)保障策略、政策與法律確定后，微觀領(lǐng)域的人權(quán)保障能力非常重要，它直接影響到人們對人權(quán)保障策略、政策與法律的感受。要更充分地保障人們的人權(quán)享受，中國需要將人權(quán)比例分析貫徹到立法、執(zhí)法與司法各個(gè)層面，指導(dǎo)新法的創(chuàng)立，檢視與落實(shí)既有法律的運(yùn)行，讓人們能享受到最優(yōu)化與最大化的人權(quán)保障。
五、人權(quán)比例分析下我國外交領(lǐng)域人權(quán)話語應(yīng)對
(一)把握人權(quán)比例安排的判斷權(quán)與解釋權(quán)
由于人權(quán)比例分析關(guān)涉到特定社會(huì)意識(shí)形態(tài)、政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)文化制度、歷史與傳統(tǒng)、人權(quán)現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)等變量，它首先需要從宏觀與整體上來對前述變量進(jìn)行科學(xué)權(quán)衡與選擇，且由于人權(quán)發(fā)展目標(biāo)、策略、政策與立法選擇對人權(quán)比例分析與安排的影響是戰(zhàn)略性與決定性的，因而就法律層面而言，人權(quán)比例分析最重要的承載與立足點(diǎn)在于立法而非像西方那樣將之局限于司法領(lǐng)域。
不僅如此，人權(quán)目標(biāo)、策略、政策與立法的選擇、人權(quán)行政與司法領(lǐng)域的保障與促進(jìn)，首先取決于人權(quán)保障與促進(jìn)的政治宏觀領(lǐng)域的戰(zhàn)略權(quán)衡、選擇與設(shè)計(jì)：因?yàn)橐坏┤藱?quán)保障與促進(jìn)失去宏觀領(lǐng)域的比例錯(cuò)誤，就會(huì)導(dǎo)致人權(quán)目標(biāo)的錯(cuò)誤，進(jìn)而影響整體人權(quán)保障水平的實(shí)現(xiàn)。由于影響人權(quán)比例權(quán)衡與選擇的變量都源于一國自身國情，從這一意義上來講，人權(quán)各層次的比例安排的判斷權(quán)與解釋權(quán)在一國人民手上，并將之記載入一國政治制度之中。任何外在其他主體無論在道德上還是科學(xué)上都沒有也不是前述權(quán)力的主體。
即使在人權(quán)比例分析于西方學(xué)界與司法界的影響日趨擴(kuò)張的當(dāng)今，西方的人權(quán)話語仍以基督教文化為里，以康德、德沃金等人的自由主義人權(quán)理論為表，不成比例地夸大個(gè)人自由權(quán)，具有強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)性、政治性、地方性、宗教性與邏輯性局限。西方學(xué)界主流觀點(diǎn)一方面無法擺脫人權(quán)比例分析的技術(shù)優(yōu)勢侵入，另一方面仍以孤立、靜止與片面的方法論來看待人權(quán)問題，將人權(quán)比例分析限制在憲法之外與司法之內(nèi)，賦予西方憲法與立法免于比例分析的豁免權(quán)。盡管這種做法不利于每個(gè)國家根據(jù)自己國情來使得自身人權(quán)保障與促進(jìn)最優(yōu)化，但它有利于西方繼續(xù)掌控世界人權(quán)話語上的判斷權(quán)與解釋權(quán)，力圖繼續(xù)為西方主導(dǎo)的不公正不合理的國際政治與經(jīng)濟(jì)秩序提供人權(quán)意識(shí)形態(tài)支持，進(jìn)而為既有的以西方為主導(dǎo)的世界等級(jí)秩序服務(wù)。
中國的人權(quán)實(shí)踐取得了巨大的成就，但由于既有的世界人權(quán)話語權(quán)為西方的自由主義人權(quán)理論及話語所主導(dǎo)，中國的人權(quán)話語在國際社會(huì)中處于結(jié)構(gòu)性不利的地位。當(dāng)西方主流人權(quán)話語進(jìn)入比例分析時(shí)代，中國外交領(lǐng)域的人權(quán)話語應(yīng)充分抓住人權(quán)比例分析與西方傳統(tǒng)自由主義人權(quán)理論與制度實(shí)踐之間的結(jié)構(gòu)性沖突，并基于馬克思主義基本原理與方法論對人權(quán)比例分析進(jìn)行吸收、改造與利用，進(jìn)而構(gòu)造馬克思主義基本原理與方法論與人權(quán)比例分析之間的緊密理論關(guān)系，并以中國人權(quán)實(shí)踐的巨大成就為現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，形成人權(quán)實(shí)踐與人權(quán)話語的雙重競爭力。
(二)建構(gòu)意識(shí)形態(tài)安全、理論科學(xué)的人權(quán)話語體系
我國目前既有的人權(quán)話語易陷入兩難境地：一方面，中國在國際人權(quán)領(lǐng)域中有著特色明顯的人權(quán)話語，這是中國人權(quán)話語主體性在國際人權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)。與此同時(shí)，中國追求人權(quán)話語主體性，要防止偏向自說自話從而導(dǎo)致人權(quán)話語通約性不足，進(jìn)而使得中國人權(quán)事業(yè)的成就不能得到很好的傳播，難以反制西方的人權(quán)話語攻擊，并獲得更多其他國家的理解與支持。另一方面，追求人權(quán)話語通約性，如果不能建立意識(shí)形態(tài)安全、人權(quán)理論科學(xué)的話語體系，則容易陷入西方人權(quán)話語的陷阱，喪失人權(quán)實(shí)踐的判斷權(quán)與解釋權(quán)。
人權(quán)比例分析為中國建設(shè)人權(quán)話語主體性與通約性提供了一個(gè)極其重要的理論平臺(tái)。中國人權(quán)話語接入比例分析，無論是利用既有的馬克思主義人權(quán)理論資源，還是借鑒西方合理的人權(quán)話語資源，我們都有充分與可靠的人權(quán)理論體系與西方人權(quán)理論進(jìn)行競爭。在人權(quán)比例分析的話語上，中國的人權(quán)話語應(yīng)該具有充分的自信，不應(yīng)無視西方傳統(tǒng)自由主義人權(quán)理論的巨大局限性及其與人權(quán)比例分析的結(jié)構(gòu)性沖突，將這一中立性的人權(quán)話語工具拱手讓人而自行退出競爭。
鑒于西方在既有人權(quán)話語上占有優(yōu)勢地位這一事實(shí)，以子之矛攻子之盾，吸納與改造人權(quán)比例分析話語，形成宏觀中觀與微觀三個(gè)層次的人權(quán)話語體系，以人權(quán)比例分析來整合與連接不同層面的理論、邏輯與話語，形成既具主體性又具有通約性的人權(quán)話語體系。這一人權(quán)話語體系，意識(shí)形態(tài)與政治正確、理論深厚、話語通約，且能夠?qū)⑷藱?quán)話語的主動(dòng)權(quán)掌握在自己手里，非常適合在外交領(lǐng)域中用于應(yīng)對西方人權(quán)話語的攻擊。
基于上述目標(biāo)，中國可建構(gòu)意識(shí)形態(tài)安全、理論科學(xué)的人權(quán)話語體系，它分為三個(gè)層次：第一層次亦即國際人權(quán)話語通約的層次，即人權(quán)比例分析；第二層次是人權(quán)比例分析與馬克思主義基本原理與方法論相結(jié)合構(gòu)成的人權(quán)理論；第三層次則是涵括了馬克思主義基本原理與方法論以及人權(quán)比例分析的中國特色的社會(huì)主義人權(quán)理論體系，可稱之為中國的人權(quán)意識(shí)形態(tài)。為了明晰表達(dá)，以下表示之：
通過上表可見，中國可以人權(quán)比例分析為工具，建構(gòu)中外尤其是中西之間可守、可攻、可交流的通約性人權(quán)話語。在人權(quán)理論層面以馬克思主義基本原理與方法論吸納與改造的人權(quán)比例分析，重視人權(quán)實(shí)踐的后果與保障效率，是世俗的、整體性與宏觀性的人權(quán)觀，它比反后果主義、帶有濃厚西方基督教文化色彩、結(jié)構(gòu)性違反比例原則的自由主義人權(quán)觀具有更普遍的意義。
(三)人權(quán)比例分析下我國外交領(lǐng)域人權(quán)話語應(yīng)對
在外交領(lǐng)域，有一套既能承載中國人權(quán)話語的主體性，又能借助通約性的話語表達(dá)，使國際社會(huì)聽得懂的中國人權(quán)話語是非常重要的。在人權(quán)意識(shí)形態(tài)正確與人權(quán)理論科學(xué)的基礎(chǔ)上，我國外交領(lǐng)域可以基于人權(quán)比例分析而創(chuàng)立一套規(guī)范性的人權(quán)話語表達(dá)。
基于上述目標(biāo)，一套以人權(quán)比例分析為核心要素的規(guī)范的外交領(lǐng)域的人權(quán)話語表達(dá)可包含如下要素：(1)國情變量：這是人權(quán)比例分析的基礎(chǔ)與前提。與西方自由主義人權(quán)觀忽視與壓制國情變量不同，人權(quán)比例分析必須建立在國情的基礎(chǔ)之上，這不僅是與西方自由主義人權(quán)觀保持區(qū)隔，也是人權(quán)比例分析的基礎(chǔ)與前提，無可辯駁：因?yàn)槌橄蟮羧藱?quán)比例分析的國情變量，就是否定人權(quán)比例分析本身——比例分析之中的比例其本質(zhì)與關(guān)鍵是國情變量的比例。(2)基于宏觀與整體——基于人權(quán)發(fā)展目標(biāo)、策略、政策、人權(quán)立法、執(zhí)法與司法等宏觀性與整體性——的人權(quán)比例分析。這與西方將人權(quán)比例分析主要局限于司法領(lǐng)域不同，凸顯了人權(quán)比例分析貫穿人權(quán)發(fā)展與促進(jìn)的全領(lǐng)域，這不僅用通約的人權(quán)話語回應(yīng)了西方的人權(quán)攻擊，同時(shí)，也通過這一表達(dá)間接指出了西方人權(quán)比例分析的局限性——缺乏對人權(quán)保障與促進(jìn)的宏觀性與統(tǒng)一性的比例安排。(3)適切的比例措施。這是外交領(lǐng)域人權(quán)話語通約的關(guān)鍵詞。正如前文所述，人權(quán)比例分析已是西方學(xué)術(shù)界與司法界的主流方法與話語，只不過這一方法在西方存在著前文所述的種種缺陷。中國外交領(lǐng)域引入“比例”這一關(guān)鍵詞，它并非一個(gè)單薄的概念，而是以人權(quán)哲學(xué)基礎(chǔ)、人權(quán)發(fā)展目標(biāo)、策略、政策、立法、執(zhí)法與司法等全領(lǐng)域的理論為基礎(chǔ)的技術(shù)性話語。這一話語西方聽得懂，又有著優(yōu)越于西方的理論基礎(chǔ)。(4)對人權(quán)的保障與促進(jìn)實(shí)現(xiàn)了最優(yōu)化與最大化。這實(shí)際上指出了兩點(diǎn)：第一，中國人權(quán)發(fā)展的目標(biāo)、策略、政策及人權(quán)立法、執(zhí)法與司法實(shí)踐要考慮到不同人權(quán)之間、人權(quán)與公共利益之間的沖突與優(yōu)化選擇，并基于人權(quán)發(fā)展目標(biāo)最優(yōu)化與最大化來對沖突的不同人權(quán)、人權(quán)與公共利益進(jìn)行比例權(quán)衡與選擇；第二，在人權(quán)發(fā)展的總目標(biāo)下，不同人權(quán)的保障與促進(jìn)是有比例的，人權(quán)比例保障與促進(jìn)的目的是更好地發(fā)展人權(quán)，使得人民幸福生活最大化。
基于上述分析，我國外交領(lǐng)域的人權(quán)話語應(yīng)對可參考以下表述：“基于中國國情與人權(quán)保障的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，中國政府在人權(quán)保障政策、立法、執(zhí)法與司法等領(lǐng)域采取了科學(xué)與適切的比例措施，以實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障與促進(jìn)的最優(yōu)化與最大化。”在這段表述中，比例措施是關(guān)鍵詞，國情變量與人權(quán)挑戰(zhàn)是人權(quán)比例安排的前提與基礎(chǔ)，人權(quán)政策、立法、執(zhí)法與司法等是人權(quán)比例分析的范圍，效率最優(yōu)化與最大化是人權(quán)保障的目標(biāo)。
【涂少彬：中南民族大學(xué)法學(xué)院副教授。本文系中國人權(quán)研究會(huì)2020年度部級(jí)課題項(xiàng)目“西方人權(quán)研究新動(dòng)向(2011-2020年)與中國人權(quán)話語建設(shè)借鑒”(CSHRS2020-08YB)之階段性成果。】
Abstract：China's ability in human rights discourse is an important part of its international competitiveness of human rights discourse.China needs to learn from the reasonable parts in western human rights discourse to improve its competitiveness in human rights discourse.Western human rights discourse has developed from“rights as trumps”to proportionality analysis（PA）for human rights.From the perspective of methodology and basic logic，the proportionality analysis for human rights is not the result of liberalism analysis of human rights theory.Moreover，it is in contradiction with the liberal human rights theory in methodology and basic logic.On the one hand，the proportionality analysis for human rights is formal and neutral.On the other hand，it is closely related to the basic principles and methodology of Marxism in terms of basic logic and methodology.China should introduce and utilize the proportionality analysis for human rights with the basic principles and methodology of Marxism，so as to strengthen the subjectivity and commensurability of China's human rights discourse，strengthen the ability to deal with the West with human rights discourse in the diplomatic field，and enhance the international competitiveness of China's human rights discourse.
Keywords：Proportionality Analysis for Human Rights；Human Rights Discourse；Subjectivity；Commensurability
(責(zé)任編輯 朱力宇)
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