內容提要：新冠疫情常態(tài)化態(tài)勢給歐洲各國采取的權利克減措施帶來了法治挑戰(zhàn)。在疫情暴發(fā)與遏制階段，多數(shù)歐洲國家傾向于根據(jù)風險預防原則采取封城和強制性居家隔離等克減權利措施。然而，《歐洲人權公約》第15條和相關的歐洲人權法院判決要求克減措施必須符合比例原則。有鑒于此，本文考察了歐盟法院針對疫情克減措施的寬松裁判態(tài)度，以及歐洲人權法院針對疫情克減措施的情景化裁判傾向?；陲L險預防原則和比例原則皆具應對公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)之正當性的分析立場，本文分別從正當性、必要性和可行性三個角度審慎考察和展望了歐洲疫情克減措施適用風險預防性比例原則的潛在趨勢。
關 鍵 詞：疫情克減措施 風險預防原則 比例原則 風險預防性的比例原則
一、新冠疫情常態(tài)化下的權利克減挑戰(zhàn)
截止到2021年6月28日，根據(jù)美國霍普金斯大學冠狀病毒研究中心的統(tǒng)計，感染新型冠狀病毒（COVID-19）的人數(shù)已經超過了1.81億人次，約有392萬人失去生命。盡管歐洲國家的疫苗接種人數(shù)逐漸升高，但是病毒變異速度和傳播速度超出預期，很難確定歐洲社會何時可以回歸完全正常的生活。即便多數(shù)歐洲國家暫時宣布解封，新冠病毒變種Delta以及Delta+呈現(xiàn)出更高的傳染性威脅，也可能迫使部分受到嚴重影響的歐洲城市延長封城時間，或者隨時重新啟動封城措施。當下，常態(tài)化疫情防控已經是歐洲各國政府不能回避的議題。在Delta變種病毒擴散之前，部分歐洲國家政府于2020年年底到2021年年初時曾決定延長公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)的時間抑或重啟封城和宵禁等措施。由于接種疫苗的推廣和恢復經濟的需要，多數(shù)歐盟成員國決定在2021年6月到7月份之間逐步恢復行動自由。但是，人類社會依舊無法忽視新的變種病毒帶來的未知風險。
在新冠病毒的持續(xù)威脅下，各國政府都必須謹慎地權衡維護公共衛(wèi)生秩序與保障個人自由和恢復經濟發(fā)展。盡管嚴格的風險預防措施可能會最大限度地阻斷風險引發(fā)的后果，但是個人自由必然會受到嚴重的限制，同時極端的風險預防措施會對經濟發(fā)展產生負面影響。比例原則是當代歐洲憲法秩序下審查立法和行政決定的慣用路徑。聯(lián)合國人權事務委員會在第29號一般性意見中明確要求締約國在緊急狀態(tài)下克減公約權利的程度必須符合比例原則。然而，誠如大衛(wèi)•戴森豪斯（David Dyzenhaus）所發(fā)現(xiàn)的：“國際人權法和憲法未能在緊急狀態(tài)下發(fā)展出更為精密和高級的比例原則的適用方法和公式。”由于恐懼新冠疫情對個人生命安全的威脅和對有限的醫(yī)療資源的沖擊，加之科學探索的滯后性和不確定性，歐盟與部分成員國依據(jù)風險預防原則（precautionary principle）制定了激進的克減權利措施。但是，不加限制地運用風險預防原則加劇了比例原則失去約束公權力功能的風險。這不僅會導致比例原則無法有效約束政府在公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)下的克減措施，還會相應地降低政府實施具體的克減權利措施的舉證門檻。為了最大限度消除風險預防原則對比例原則的侵蝕，有必要在承認兩項原則存在張力的基礎上，審慎地展望“風險預防性的比例原則”作為實施歐洲疫情克減措施的可能趨勢。
本文首先在歐盟法框架下闡釋了風險預防原則的規(guī)范定義及風險預防原則與比例原則之間的內在張力。其次，本文在《歐洲人權公約》框架下探討了歐洲人權法院（以下簡稱“人權法院”）應對疾病傳播限制個人自由的裁判依據(jù)以及審查締約國在緊急狀態(tài)下實施克減措施合約性的裁判路徑。再次，本文專門分析了比例原則在歐洲人權法院合約性審查中的兩種裁判路徑。最后，本文針對當前歐洲疫情克減措施的審查趨勢，嘗試對風險預防原則和比例原則加以調和，并審慎展望了適用風險預防性比例原則的潛在趨勢。
二、寬松審查：歐盟法院針對疫情克減措施的裁判態(tài)度
（一）風險預防原則的界定與擴張適用
在歐盟法的框架下，風險預防原則的定義是指在科學研究尚不能對特定事物的危害后果產生共識性或者確定性結論的情況下，政府通常以保障公共健康和良好環(huán)境為出發(fā)點制定較為嚴格的限制性措施，避免危害的發(fā)生。這個定義凸顯出保障公共健康是風險預防原則的正當性基礎。尤其在面對具有不確定性的公共危機時，歐盟法要求政府必須根據(jù)已有的科學研究報告評估、控制和避免風險和損害結果的出現(xiàn)。但是，風險預防原則的定義在規(guī)范層面上固化了生命與公共健康權的優(yōu)先性。歐盟普通法院發(fā)現(xiàn)“在權衡保障健康權和經濟自由的過程中……政策制定者不可避免地傾向保護健康權”。
盡管歐盟及其多數(shù)成員國在早期制定新冠疫情防控措施的過程中未將風險預防原則作為公開的立法指導原則，指導各國限制國際人權規(guī)范的《錫拉庫薩原則》也未明確提及該原則，但是歐盟立法仍為歐盟與成員國在疫情防控過程中運用風險預防性措施提供了空間?！稓W盟機構運行條約》第191條第2款規(guī)定，歐盟與成員國在制定保障環(huán)境的立法和政策中應將風險預防原則和基于該原則產生的消除一切（確定的和不確定）危險的預防性行動（preventive action）作為高標準保障歐盟環(huán)境質量的基準。歐盟法院認為：“歐盟和成員國在該原則的指導下，應該盡最大能力從源頭下抑制（preventive）、減少和消滅污染和令人不安的危險……并要消滅所認可的風險”。歐盟法院釋法似乎擴大了風險預防措施的實施范圍，不僅包括那些科學上尚不具有共識性和確定性的環(huán)境風險，同時也納入了確定性危險的規(guī)范結果。這沖擊了風險預防原則的傳統(tǒng)定義。現(xiàn)今，風險預防原則的適用范圍已經從單純的環(huán)境保護領域擴展到一切與保障公共健康相關的政策領域。
?。ǘ╋L險預防原則與比例原則的松散結合
在缺乏確定性科學結論的背景下，風險預防原則可能會成為公權力機構恣意限制個人自由和權利的依據(jù)。歐盟委員會在2000年發(fā)布的風險預防原則公報中要求歐盟機構和成員國制定的風險預防措施“必須與其保障等級成比例”并且要在考量“潛在的利益和付出的代價后”決定其適用的范圍和程度。盡管歐盟公報僅具有指導性的軟法效力，但是其明確設立了程序性要求，任何機構在制定風險預防性措施前都應該評估風險等級和計算擬采納的措施對社會的積極與消極影響。這意味著比例原則與風險預防原則需要緊密結合，前者應成為評價后者正當性的關鍵要素之一。
歐盟法院也在規(guī)范性層面上思考風險預防性措施和比例原則的關系建構。在Pesce案的判決中，歐盟法院指出：“適用風險預防原則必須顧及比例原則，也就是說風險預防措施……不應該超越立法規(guī)定欲要達到目標的適當性和必要性的限度。倘若存在多種可選擇的適當性措施，就必須選擇最小侵害憲法權利的一種。禁止出現(xiàn)與所追求結果不合比例的負面性影響。”歐盟法院助裁官朱利安•科科特（Juliane Kokott）認為：“最為重要的是將風險預防原則的適用需要與比例原則的評估相結合。”在科科特看來，不確定性會“影響比例原則的適用方式”。所以，良好地結合兩個原則的路徑就是對所有相關因素的風險進行全面評估。無論風險預防措施會帶來何種影響，依據(jù)比例原則對風險預防性措施作出理性和可預測的評估都已成為歐盟法的普遍要求。在西班牙草藥案的判決中，歐盟法院要求成員國在對草藥藥性缺乏確定性科學認知的情況下，應對草藥中含有的不同成分進行獨立的藥理分析，用于預測草藥是否對人體有害。
然而，在其他案件中，歐盟法院并未提供精細的審查路徑，而是在缺乏確定性證據(jù)時允許有自由裁量權的歐盟委員會選擇最佳的防止風險發(fā)生的方案。這也引起人們對比例原則能否在涉及公共健康和安全的案件中對抗風險預防原則的質疑。例如，歐盟法院在Etimine案中拒絕審查歐盟委員會作出的禁止生產含有特定化學品貨物決定的合法性。盡管相關的科學研究結果尚未達到不受質疑的程度，但是歐盟法院認為，因為本案爭議內容與保護重要的個人健康權有著密切聯(lián)系，所以除非原告可以證明目前的科學研究結論有著明顯的缺陷，否則法院就會尊重歐盟委員會現(xiàn)有的決定。
歐盟法院通常允許成員國和歐盟行政機構在公共健康領域制定風險預防政策時享有較大的自由裁量權。就疫情防控而言，即便歐盟委員會有權依據(jù)歐盟第1082/2013號決定（歐盟跨境健康安全威脅）因傳染病擴散事項而宣布進入歐盟公共衛(wèi)生的緊急狀態(tài)，但是依據(jù)《歐盟機構運行條約》第168條第1款，成員國始終有權選擇具體的應對措施。歐盟與成員國的分權意味著歐盟法院無權在結構上審查成員國采取公共衛(wèi)生緊急措施的合法性。加之《歐盟基本權利憲章》第52條缺乏對緊急狀態(tài)下克減基本權利的特殊規(guī)范，這就使得歐盟法院無權對成員國疫情防控措施進行有效的司法審查。但是，這些結構性限制因素并不能阻止我們探究歐盟法院針對成員國在緊急狀態(tài)下適用風險預防措施的態(tài)度。在部分涉及食品安全的判決中，歐盟法院對歐盟委員會頒布的針對特定生產廠商的禁止商品流動的緊急禁令進行了審查。通常，歐盟法院不會考慮潛在風險的急迫程度，而是贊同立刻實施歐盟委員會的禁止流通商品的決定，從而不合比例地剝奪了《歐盟基本權利憲章》第41條第2款所保障的個人申辯權。
三、情景審查：歐洲人權法院針對疫情克減措施的裁判傾向
顯然，歐洲人權法院在審查締約國在公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)下權利克減措施的合法性方面比歐盟法院具有更專注和專業(yè)的職能定位。《歐洲人權公約》第15條規(guī)定，締約國克減公約權利的程度必須與客觀的緊急態(tài)勢相符合。盡管在立法語言上《歐洲人權公約》使用“克減”（derogation）一詞表示締約國可以在緊急狀態(tài)下享有比日常狀態(tài)更大地限制公約權利的空間，但是這并不意味著締約國可以擺脫比例原則的束縛，任意地決定克減權利的范圍。在受新冠疫情影響期間，曾任聯(lián)合國人權特別調查專員的馬丁•申寧（Martin Scheinin）發(fā)現(xiàn)部分歐盟國家出現(xiàn)了濫用緊急權的狀況，將其作為“壓制不同意見、解散議會、推遲選舉甚至是鞏固個人權威”的工具。這顯然與《歐洲人權公約》規(guī)定的“有效保障權利”（effet utile）原則相沖突。濫用緊急權的事實證明人權法院保留審查締約國在緊急狀態(tài)下實施克減措施的必要性。鑒于歐洲各國廣泛地將封城（lockdown）和強制性居家隔離令（quarantine）作為具體的克減措施，有必要通過歐洲人權法院在Enhorn案中確定的標準檢驗具體的限制措施能否符合《歐洲人權公約》第5條限制人身自由的要求；同時，通過審視人權法院審查締約國在緊急狀態(tài)下實施克減措施的判決，對已有判例能否指引締約國在疫情防控中制定克減措施作出初步判斷。
?。ㄒ唬稓W洲人權公約》第5條能否作為封城措施的裁判依據(jù)？
在疫情肆虐期間，絕大多數(shù)的締約國政府都發(fā)布了封城令，從而限制了《歐洲人權公約》第5條保障的人身自由權和《歐洲人權公約》第4號議定書保障的行動自由權。盡管各國對“封城令”的法律性質有著不同的認識，但是都史無前例地對個人自由與權利作出了限制。在“封城令”影響下，不僅感染者或者疑似感染者的人身自由受到約束，健康人員也需要履行“強制性的居家隔離令”。
自疫情開始以來，對強制要求健康人員居家隔離是否屬于控制疫情的必要手段一直存在爭議。目前，歐洲人權法院也尚未審理過控訴締約國實施新冠疫情防控措施違反《歐洲人權公約》要求的案件。然而，Enhorn案的判決對研究傳染病防控措施和人權保障的關系具有啟發(fā)性。人權法院認為不顧艾滋病毒攜帶者反對，強制將其隔離在醫(yī)院并限制其活動時間和場所的做法違反了《歐洲人權公約》第5條。盡管《歐洲人權公約》第5條第1款允許締約國針對傳播病毒的個人采取監(jiān)禁措施，但是人權法院采取了限縮性的解釋方法，將適用前提與特定后果相結合，要求締約國必須考慮（1）病毒的傳播是否會威脅公共健康和安全；（2）是否存在達到相同目的，但是比隔離監(jiān)禁更少地限制個人權利的其他措施。
Enhorn案判決和人權法院設置的兩個標準能否為締約國在抗擊新冠病毒過程中兼顧人權保障提供指導呢？顯然，本案原告所攜帶的艾滋病毒與新冠病毒在性質上有著根本的差別。艾滋病毒傳播的途徑主要通過血液和無安全措施的性行為，而國際衛(wèi)生組織已確認呼吸飛沫是新冠病毒的主要傳播途徑。無癥狀感染者極易成為隱藏的擴散中介。在國際衛(wèi)生組織宣布新冠病毒構成全球關注的公共衛(wèi)生緊急事件時，中國武漢市新冠肺炎感染者的死亡率達到了4%。依據(jù)國際衛(wèi)生組織早期的報告，病毒初始傳播數(shù)值（R0）位于1.5-2.4之間，25%的感染者是重癥患者。顯然，這些科學性發(fā)現(xiàn)足以證明新冠病毒的存在和傳播構成“對公共健康和安全的威脅”。早期，在各國科學家尚未發(fā)現(xiàn)病毒的源頭并缺乏有效的疫苗和醫(yī)用藥品的情況下，隔離病患和疑似病患成為抑制高致命性和傳染性病毒快速傳播的必要途徑。
但是Enhorn案的判決僅為隔離病患和疑似感染者提供了法律依據(jù)。相反，歐洲理事會議會大會發(fā)現(xiàn)：“歐洲國家的封城措施并非僅在特定時間和地理范圍內對特殊人群的權利加以限制，而是無差別和長時間地適用于一切人”。客觀的文義解釋和相關的立法記錄也無法支持《歐洲人權公約》第5條為締約國不加區(qū)分地長期剝奪個人和群體的人身自由權提供合法性依據(jù)。
但是，上述判例僅能證明《歐洲人權公約》第5條不能成為疫情期間限制正常人的規(guī)范依據(jù)。歐洲人權法院的判決允許締約國在未宣布緊急狀態(tài)的情況下，依據(jù)情勢之需要采取克減措施。在Brogan案的判決中，人權法院允許締約國在未宣布緊急狀態(tài)的情況下，實施超出《歐洲人權公約》所允許的常態(tài)性限制措施。在判決過程中，人權法院并未顧及締約國是否依據(jù)國際法之義務發(fā)表克減權利的聲明，而是依據(jù)締約國持續(xù)面對的安全危機和恐怖主義的威脅狀況決定嚴重限制公約權利的措施是否適當。奧倫•格勞斯（Oren Gross）認為這種裁判邏輯是對《歐洲人權公約》第5條的扭曲，迫使其為締約國在例外的緊急狀態(tài)下克減公約權利提供合法空間。人權法院能動地依據(jù)“情景性裁決方式”（contextual approach）替代了《歐洲人權公約》第15條允許締約國超越限制公約權利的程度。“情景性裁決方式”的弊端是弱化常態(tài)性法律規(guī)范對行政權的約束，軟化了常態(tài)法標準下的公約規(guī)范的最低保障標準。但是，Brogan案適用“情景性裁決方式”的前提條件僅局限在社會狀況的持續(xù)性惡化或者尚未解除外在威脅等非常狀態(tài)。國家受到威脅的時長和民眾的恐懼程度是能否啟動該模式的主要評判標準。
（二）人權法院適用《歐洲人權公約》第15條的裁判路徑
倘若強行地將《歐洲人權公約》普通規(guī)范解釋為締約國實施緊急措施的合約性基礎，這勢必會導致對公約條款的扭曲性解釋。這一裁判路徑的推廣將導致整個法治秩序為滿足現(xiàn)實性需要而失去可預測性和確定性，進而導致人權公約規(guī)范失去對政府行為的約束能力。阿蘭•格林（Alan Greene）認為：“倘若我們可以將一切限制公約權利之事項用常態(tài)性比例原則加以分析……那么《歐洲人權公約》第15條規(guī)定的克減條款將失去可適用性，從而將例外狀態(tài)下的緊急權力常態(tài)化。”
Brogan案的判決結果并不意味著人權法院忽視了《歐洲人權公約》第15條與其他條款對限制權利程度的本質差異。為了彌補締約國制定克減措施的瑕疵，人權法院在部分案件中依職權直接判斷既有情境是否構成緊急狀態(tài)，從而決定締約國是否可以超越常規(guī)程度限制公約權利。在Brannigan & Bride案的判決中，訴訟雙方對締約國拒絕被羈押的恐怖主義嫌疑人在4-6天內面見法官的要求是否構成違反《歐洲人權公約》第5條第3款產生爭議。鑒于英國早已撤回了緊急狀態(tài)的聲明，英國政府并未主張人權法院應在公約第15條的框架下審理案件。但是，人權法院依據(jù)英國政府的官方文件和北愛爾蘭共和軍持續(xù)威脅北愛地區(qū)等事實判定“在案件發(fā)生時段內存在威脅公共安全的緊急狀態(tài)”。該案判決似乎鼓勵締約國直接采取克減措施，無須向歐洲理事會提供克減聲明。
至今，公約締約國聲明克減公約權利的情境主要發(fā)生在戰(zhàn)爭、反對恐怖主義和消除政變威脅等事關國家安全的領域。人權法院在判斷國家安全受到威脅的程度以及審查緊急措施合約性的過程中通常給予締約國較大的邊際裁量空間（marginof appreciation）。在愛爾蘭訴英國案的判決中，人權法院采取了較為寬松的司法審查方式，認為締約國有權在《歐洲人權公約》第15條的框架下因應對恐怖活動而啟動克減措施。總體而言，當締約國正在受到反對現(xiàn)行社會秩序的恐怖主義威脅時，人權法院通常不會嚴格地審查克減措施的合約性，反而會認為“締約國政府具有比（人權法院）更好地決定國家是否受到威脅以及應采取何種克減措施的地位”。
但是，邊際裁量原則和有效保障人權原則始終是一對矛盾。這一點在本案的判決中體現(xiàn)得尤其明顯。盡管廣泛的邊際裁量空間意味著締約國可以自由地依據(jù)客觀態(tài)勢選擇有效應對措施，但是這不意味著締約國在公約框架下享有不受限制的裁量權。人權法院在判決中指出：“締約國在制定和實施緊急措施時不享有不受約束的權力。人權法院始終握有審查締約國應對危機的措施是否超出公約規(guī)定的‘必須嚴格符合緊急態(tài)勢’之權力……人權法院依舊有權界定締約國的邊際裁量空間。”顯然，本案判決路徑和說辭的矛盾性展現(xiàn)了人權法院既要防止對締約國實施嚴格的司法審查破壞締約國應對危機的能力，又要始終守護歐洲法治秩序的決心。盡管以格勞斯為代表的學者認為歐洲人權法院所表達的雄心壯志不過是“不合實際的修辭”，但是這段判決真實地反映出歐洲人權法院對于“緊急狀態(tài)”演變?yōu)榫喖s國隨意克減公約權利的法外之地的警惕。
從20世紀50年代的Lawless案的判決起，人權法院就不斷細化和完善界定緊急狀態(tài)構成要件的司法標準，通過審查具體要素的方式約束締約國濫用緊急狀態(tài)權。人權法院在Lawless案的判決中指出公約第15條所規(guī)定的“威脅國家之生命（life of nation）”特指國家危機和緊急狀態(tài)所產生的例外狀況已經“影響到了所有人，并對有組織性的共同體生活構成威脅”。在審查由希臘軍事政變所引起的克減基本權利的案件中，當時的歐洲人權委員會（European Commission on Human Rights）規(guī)定，依據(jù)《歐洲人權公約》第15條克減基本權利必須滿足四個條件：（1）必須具有現(xiàn)實性和明顯性；（2）必須影響整個國家生活，而不單指國家政府的政治安全；（3）社會范圍內有組織的社會生活受到持續(xù)的威脅；（4）所有危機形式或者外在威脅都具有非常態(tài)性，常態(tài)性的限制措施無法起到有效的作用。
在相關的克減恐怖主義嫌疑人的公平審判權的案件中，人權法院不斷重復著在Brannigan & McBride案所確立的審判路徑，即在審查具體的緊急措施合約性的過程中著重“考慮一些相關的因素，例如被克減的公約權利的性質、導致緊急狀態(tài)的原因和緊急狀態(tài)持續(xù)的時間”。由于部分公約權利具有高度的道德屬性和個人相關性，克減這些權利不能有效地應對緊急狀態(tài)，所以屬于不可克減的權利類型。人權法院針對緊急措施的審查過程不僅需要考慮持續(xù)變動的社會背景以及本國的政治生態(tài)，同時也會受到先例的約束。具體而言，歐洲人權法院必須兼顧緊急狀態(tài)下締約國面臨的困境和監(jiān)督其頒布的克減措施能否真正應對外在威脅。界定公約權利不可侵犯的最低標準成為人權法院審查克減措施合約性的重要環(huán)節(jié)之一。尤其是在保障人身自由權領域，拒絕為被羈押人提供任何途徑的司法救濟程序顯然侵犯了該權利的內核，傷及法治秩序與價值。盡管締約國可以依據(jù)緊急事態(tài)之必要性延長羈押期限，但是不受人身保護令所保障的羈押會面臨違反公約的風險。如果締約國無法證明不給予被羈押人司法救濟權和人身保護令的正當性，其勢必會面臨違反公約義務的風險。
四、歐洲人權法院適用比例原則審查克減措施的裁判路徑
（一）A&Others案：人權法院明示適用比例原則的裁判路徑
界定公約權利內核范圍僅是滿足維護公約權利和價值的最低標準。人權法院需要在《歐洲人權公約》第15條的框架下設立更為精細和明確的審查路徑。界定締約國的邊際裁量范圍和審查自由裁量權的合約性是關鍵環(huán)節(jié)。由于緊急狀態(tài)的復雜性和難以預測性，人權法院無法建立權衡維護公共安全與保護個人權利的統(tǒng)一模式。采取寬松的審查模式，完全贊同締約國的克減措施意味著人權保障極易成為締約國政府應對危機的犧牲品。從《歐洲人權公約》第15條所規(guī)定的“克減公約權利必須嚴格依據(jù)存在的危機情勢”，就可以了解公約起草者警惕于締約國依據(jù)緊急狀態(tài)為借口隨意性克減公約權利。聯(lián)合國人權事務委員會第29號一般性意見也已將地理覆蓋范圍（geographical coverage）、具體內容范圍（materialscope）和緊急措施的真實性和有效性作為審查權利克減合約性的核心要求。因此，比例原則成為審查緊急措施合約性的普遍規(guī)范。倘若落實人權事務委員會之意見，那么比例原則將成為決定性因素。
遺憾的是，歐洲人權法院極少在判決說理中明確展示其權衡的理由與應用比例原則的具體方法。A&Others案是人權法院唯一明示宣布締約國克減公約權利違反比例原則的判決。但是，該判決并非歐洲人權法院獨立作出的結果，而是贊同英國最高法院法官賀輔明（Lord Hoffmann）在Belmarsh案中的判決理由。賀輔明認為，相比德國納粹黨妄圖顛覆英國自由民主秩序的政治意圖，恐怖分子的目的僅是傷害和破壞公民的生命和財產。這與國際人權公約定義的“威脅國家的生命”有著本質的不同。恐怖主義行為的目的僅是破壞英國人民的生命與財產權。人權法院在表達贊同賀輔明的分析理由和結論后，直接宣布拒絕被長期羈押的外籍恐怖主義嫌疑人面見法官的克減措施違反了比例原則。
在克減恐怖主義嫌疑人權利的判決中，人權法院不斷重復著Brannigan & McBride案中的判決要點，即在審查具體的緊急措施合約性的過程中應該著重“考慮一些相關的因素，例如所被克減的公約權利的性質、導致緊急狀態(tài)的原因和緊急狀態(tài)持續(xù)的時間”。這意味著人權法院會因克減權利的內容和緊急狀態(tài)存續(xù)的時間差異而采取不同的司法審查力度。具體而言，人權法院必須采取動態(tài)的視角審查克減措施的正當性和必要性，以及權衡克減措施對維護國家安全與影響個人權利的利弊關系。
?。ǘ┚S護人權價值：人權法院默示適用比例原則的裁判路徑
在近期審查土耳其政府克減措施的案件中，人權法院傾向于依據(jù)程序的視角審查對《歐洲人權公約》第5條的克減結果是否符合要求，以及運用涵攝性解釋途徑審查克減結果是否會連帶地傷及公約權利的價值內核。但是，這種司法審查模式忽略了審查克減基本權利的實質性程度是否與國家所面臨的危機情勢成比例。在Alparsan案中，人權法院認定土耳其政府在粉碎軍事政變后頒布的新刑事訴訟法中規(guī)定政府安全部門在緊急狀態(tài)下可以監(jiān)禁法官的法律條文忽視了對《歐洲人權公約》重視的獨立司法制度和法官生命權的保障。在Mehmet案的判決中，人權法院警告土耳其政府即便在緊急狀態(tài)下，也不得濫用審前羈押程序。無論是否處于緊急狀態(tài)，審前羈押都僅能在一切其他的措施皆無法保障訴訟程序進行時方能適用。而在Bas案中，人權法院審查土耳其政府緊急措施的強度隨著緊急狀態(tài)存續(xù)時間的延續(xù)時長而增強。
由于土耳其在所有的公約締約國中有著特殊的政治與文化背景，所以尚無法確定歐洲人權法院針對土耳其設立的審查標準能否推而廣之。格勞斯曾發(fā)現(xiàn)歐洲人權法院對締約國緊急措施的審查結果和力度與該國的人權評價有著密切的關系。通常，人權法院在審查相關事實的階段時就會認定土耳其政府所實施的克減措施不符合公約的要求。例如，人權法院發(fā)現(xiàn)土耳其政府推行克減措施的目的并非完全是針對外在威脅，而是壓制表達自由或者剝奪《歐洲人權公約》第5條所保障的人身自由。
兩種裁判路徑皆顯示出人權法院在判決中未能展現(xiàn)有說服力的權衡論證和實踐比例原則的精細化適用方法。但是，上述案件也凸顯出人權法院適用比例原則的審查模式：克減權利的性質、緊急事由以及緊急狀態(tài)存續(xù)的時間成為審查克減措施合比例性的重要維度；在具體情境中，通過客觀的價值秩序界定不可侵犯的公約權利內核范圍；審查克減措施的目的和實施后果是否違反《歐洲人權公約》所維護的人權價值，以及在程序上審查締約國政府是否根據(jù)新的信息和情境認真考慮了延續(xù)克減措施的必要性。不可否認，歐洲人權法院尚未審查過締約國在公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)下實施克減措施的合約性。由于不同類型的緊急狀態(tài)特征不同，所以簡單地將上述判例所涉及的軍事緊急措施規(guī)范移植到應對公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)的克減措施上可能會對政府的疫情防控造成負面影響。因此，審查克減措施合約性的前提是甄別不同類型緊急狀態(tài)的特征。
五、歐洲疫情克減措施的審查趨勢：風險預防性比例原則
?。ㄒ唬╋L險預防性比例原則的正當性論證
歐盟法框架下風險預防原則適用于尚不具有確定性的科學證據(jù)。即便有人質疑新冠病毒對人類危害的確定性無法與風險預防原則的傳統(tǒng)定義相契合，也不能證明風險預防原則失去應對新冠疫情的正當性。雖然可以從事實上確定新冠病毒對人的健康和安全的危害，但是科學家們依舊缺乏對病毒的諸多特征、變種原因、起源以及傳播途徑的認知。目前，歐洲國家面臨新冠肺炎的第四波襲擊，倘若研發(fā)的疫苗無法有效應對現(xiàn)在Delta+變種或者其他變種病毒的擴散，部分地區(qū)依舊會繼續(xù)采取封城的措施。有限和緩慢的醫(yī)學認知導致許多歐洲國家在2021年5月份之前無法延緩病毒的傳播速度和控制感染人數(shù)。甚至在推行全社會疫苗接種后，英國依然出現(xiàn)多人感染病毒的現(xiàn)象。在病毒暴發(fā)和快速傳播的時期，采取禁止人與人在公開場合接觸的封城措施、強制性的居家隔離和中止交通等風險防控措施必然成為在未知和茫然情況下的最佳選項。即便健康人員的近距離交流不會導致任何危險，多數(shù)歐洲國家的中央或者地方性立法機構也將違反者納入刑事制裁的范圍。與歐盟或其成員國常在食品、環(huán)境和手工品領域適用風險預防原則不同，新冠肺炎的蔓延幾乎影響所有社會、經濟和政治領域的活動。誠然，承認風險預防措施的正當性意味著立法和行政機構能夠避免科學滯后性引發(fā)的公共利益危機。但是，人們在特定階段的科學認知無法避免片面、荒謬和錯誤的情況。歐盟法院在審查適用風險預防原則正當性的案件中，要求歐盟相關機構和成員國必須及時地根據(jù)新的科學發(fā)現(xiàn)反思已有的風險預防措施存在的必要性。
與此同時，比例原則是法治國家理性的體現(xiàn)。即使卡爾•施米特（Carl Schmitt）認為緊急狀態(tài)下“法律將退場”，不受限制的主權權威將會重現(xiàn)，他的政治論述也僅是從結構性視角闡述了現(xiàn)代國家產生的方式，而忽略了從國家理性的價值視角闡述主權具有的內在品質。人權保障和法治成為當代歐洲國家和跨國組織普遍的憲法特征。這可以間接反射到國家主權的本質不是呈現(xiàn)出虛無的非理性狀態(tài)。相反，在保障人的尊嚴基礎上的理性化利益權衡成為現(xiàn)代主權品質的“固有”特征。這意味著即便國家尚無立法處理緊急狀態(tài)之情況，理性的主權精神亦會指導其主權行為必須符合比例原則。
從法益視角分析，生命權為連接比例原則和風險預防原則提供了平臺。后者是歐盟法制定和適用風險預防原則的基礎。羅伯特•阿列克西（Robert Alexy）則將生命權解釋為“比其他自由具有優(yōu)先的規(guī)范性地位”。由于適用比例原則的目的是憲法原則最優(yōu)化的實現(xiàn)（optimization），所以允許一方輕易地剝奪和危害另一方的生命將破壞運用比例原則的目標。失去生命將使得最優(yōu)化的實現(xiàn)目標失去意義。承認生命權在憲法體系中的特殊地位為“風險預防性比例原則”概念提供了指引。
（二）風險預防性比例原則的必要性分析
理性的比例原則與保障公共健康為基礎的風險預防原則皆具有抑制新冠病毒擴散的正當性。然而，風險預防原則與比例原則間存在概念性的張力。前者為了避免發(fā)生尚不確定的風險而禁止特定行為；后者則是為了保障確定性的利益而限制與其相沖突的憲法權利。過度地依賴前者將降低證明克減措施正當性的門檻，也會逐漸失去權衡相沖突價值的程序；過度依賴后者將束縛政府采取風險應對行動的能力。因此，需要在規(guī)范上調和兩個原則，趨向“風險預防性的比例原則”適用途徑，指導政府在公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)下制定克減措施。
實踐中，風險預防原則適用于針對公共健康危害尚不具有確定性和共識性的科學領域，而比例原則的核心則是對相沖突的確定性憲法利益間進行事實性和規(guī)范性的分析。由于國際人權法對緊急狀態(tài)的定義包括了真實性和明顯性的要素，所以合比例性的克減措施是以確定性事實為基礎。倘若調節(jié)兩個原則規(guī)范性沖突，就不應該僅局限在兩個原則的適用條件與概念性的差異上，尋找兩個原則的共識性基礎和軟化風險預防原則的排他性立場才是調和矛盾的關鍵。
適用風險預防原則本身并不能為政策制定者提供特定的風險預防措施。盡管科學界可能會對風險評估報告達成共識，但是不同的決策者可能采取不同的風險預防措施。例如，在大部分歐洲國家采取嚴格的關閉邊境和封城措施時，瑞典政府則繼續(xù)維持寬松的邊境管理措施，英國政府曾嘗試推行“全民免疫”（herd immunity）應對疫情的政策。所以，政策制定者需要先行預測不同的風險預防措施控制疫情和保障公共健康的效果，并且進一步將其置于更大的社會系統(tǒng)范圍內進行預測和選擇。權威醫(yī)學雜志刊登的文章已經說明風險預防措施是防止新冠病毒擴散的理想性和必要性的方法。眾多的非政府組織和國家政府也提倡在科學家尚無法完全認知病毒性質的時候應更為謹慎地采取風險預防性措施。雖然這類措施可以減低人與人之間的傳播風險，但是其負面效果是嚴重影響國家經濟發(fā)展和稅收，導致貧困人口數(shù)量的增加與國家財政負擔的加劇。這需要政府在制定克減措施的過程中利用比例原則權衡不同選項間的利益結果。
（三）風險預防性比例原則的可行性探視
在病毒暴發(fā)初期，由于普通人在其居住的社區(qū)內很少聽到有人感染或者去世的消息，所以可能會極力反對即將到來的封城和居家隔離等克減措施。在應對病毒擴散的遏制期，科學家對病毒來源和傳播途徑知之甚少，政府很難依據(jù)已有的科學信息證明封城和強制的居家令能夠有效對抗病毒傳播，且是符合該目標的最低限度限制基本權利的措施。然而，病毒擴散帶來了傳染人數(shù)與死亡人數(shù)的上升、醫(yī)療資源的緊張以及物資的匱乏，導致政府治理能力的下降。這就賦予政府為保障公共健康秩序而嚴格實施封城令的正當性。但是，缺乏限制個人自由之明確時間的克減措施忽視了對個人權利的尊重。依據(jù)人權法院對Kuimov案的判決，強制性居家隔離“僅是臨時性措施，必須隨著客觀情勢的變化而改變……長時間維持嚴重影響個人自由的強制居家隔離令違反比例原則”。
因此，在實施嚴格的隔離措施后，隨著新增感染人數(shù)降低、出院人數(shù)增多和醫(yī)療資源的恢復，抗疫進入平緩期。全球科學家與醫(yī)學家在遏制期內累積的科學認知和醫(yī)療經驗不僅是抗擊新冠疫情的利器，也為政府調整嚴格的限制措施和制定新的管控政策提供了科學依據(jù)。平緩期的政策應優(yōu)先考慮適當解除居家隔離令和恢復社會經濟的計劃。但是，在尚未查出病毒源頭和疫苗接種尚未普及的情況下，人類社會依舊無法擺脫新冠病毒的威脅。例如，2020年年底的新冠病毒第二次回潮迫使部分歐洲國家政府重新啟動了緊急狀態(tài)和宵禁令。相反，部分國家則采取了相對寬松的防控措施。
究竟何種應對措施更適合法治國家的理念呢？倘若贊同保障人權是歐洲法治國家的核心價值，那么就需要在解除居家隔離后的平緩期階段認真考慮如何制定合比例的風險預防性措施。雖然風險預防原則與比例原則存在規(guī)范適用條件的沖突，但是兩個原則皆突出保障生命權和公共健康的目的。這也是捏合兩個法律原則的基點。
評估醫(yī)學報告與社會經濟現(xiàn)狀以及減少政府對個人自由的限制是疫情緩解階段的核心工作，也是應對可能出現(xiàn)的疫情常態(tài)化的準備。盡管科學認知依然存在不確定性，取消所有的限制性措施依舊存在風險，但是全國性或者地方性政府有義務在嚴格的風險預防性措施實施數(shù)月后，依據(jù)科學報告評估再次發(fā)生大規(guī)模感染的可能性和預估繼續(xù)采取嚴格克減措施的社會與經濟代價。倘若患者康復數(shù)量持續(xù)增多，住院人數(shù)減少，政府就應該取消封城的禁令，轉而在尚未消滅病毒的條件下，支持佩戴口罩和保持社交距離的溫和性措施。即便大規(guī)模感染的風險依舊存在，政府也依然應該考慮在采用相應的跟蹤技術手段的情況下，先行恢復特定人群的社交和出行自由，以確保重要的社會生產、服務、心理和醫(yī)療救助以及探親旅行等領域的有序恢復。顯然，取消嚴格的居家隔離令和有限度地恢復出行自由將是權衡風險與利益后的最優(yōu)結果。溫和的比例性預防措施優(yōu)于極端的風險預防性措施。國內的憲法法院在憲法性爭議中則需要權衡克減基本權利的代價和保護公共健康的收益。例如，立法機關不應以風險預防原則為理由禁止一切游行或者集會的權利。當參加人數(shù)較少且集會地點占地面積較大時，保持社交距離和佩戴口罩就成為合法履行表達自由權的前提條件。只有在無法保持社交距離或感染人數(shù)可能會超出當?shù)蒯t(yī)療負荷的條件下，法院方能禁止游行的請求。
最后，病毒可能會隨著季節(jié)的交替進入變種和再次暴發(fā)的階段。有限的科學認知和缺乏有效的疫苗導致人類社會再次面臨病毒的威脅。2020年年末到2021年年初增加的感染數(shù)量已經超過了2020年3月份感染數(shù)量的峰值。Delta變種導致多個國家死亡和患病人數(shù)上升，并且病毒變異還在持續(xù)。政府和科學家需要依據(jù)新的發(fā)現(xiàn)重新評估疫情的可能走向。一方面，突發(fā)的病毒變異增大了其傳染力；另一方面，好消息是死亡率在逐步降低?？茖W家尚未確定新冠病毒在冬季的致死能力是否高于夏季。如果統(tǒng)計學發(fā)現(xiàn)變異的病毒致死率明顯低于新冠病毒產生初期的致死率，就可以微調降低警戒水平，無須完全恢復到2020年初期實施的極端性防控措施。但是，在缺乏足夠有效的疫苗或者無法抵御變種病毒的情況下，空間狹小且用于近距離社交的酒吧和娛樂場應該關閉，并禁止非必要的線下會議。相反，有足夠人手和空間的學校可以繼續(xù)開放，僅需跟蹤學生的體溫和身體狀況。除非出現(xiàn)變異病毒致死率又恢復到較高數(shù)值或感染人數(shù)增加導致醫(yī)療系統(tǒng)面臨癱瘓風險的情況，否則就不必重啟先前嚴苛的防控措施。
六、結論
鑒于史無前例的新冠肺炎疫情對個人生命和健康產生了巨大的危害，多數(shù)歐洲國家政府依據(jù)風險預防原則實施疫情克減措施，優(yōu)先保障公共健康秩序。盡管病毒對健康的威脅已經成為無可爭議的事實，但是科學家對病毒的認知和應對方法尚處于探索階段。在病毒的侵襲帶來巨大損失后，封城令和強制的居家隔離令等嚴格的疫情克減措施成為多數(shù)歐洲國家應對病毒傳播的最佳選擇。但是，聯(lián)合國人權事務委員會第29號一般性意見、《歐洲人權公約》第15條和《錫拉庫薩原則》要求一切克減措施都必須符合比例原則。風險預防原則和比例原則具有理論和實踐的張力。過分倚重其中任何一個，都會對疫情防控產生不利的影響，因此有必要調和二者間的緊張關系，趨向“風險預防性的比例原則”方向發(fā)展。
精言之，在疫情暴發(fā)和遏制病毒時期，實施極端性風險預防措施具有保障公共健康的正當性?？紤]到歐洲人權法院的判決規(guī)定不應在較長的時間內實施居家隔離政策，政府必須在疫情緩解階段考慮逐步解除居家隔離令的可行性。即便科學家尚未對病毒的病理性和傳播途徑有確定性認識，政府也依然應當優(yōu)先考慮如何有限恢復部分公民的出行自由和重啟經濟發(fā)展的計劃。即便無法完全恢復到常態(tài)，政府也必須在初期實行嚴格的風險預防措施后考慮采取最低限度限制個人權利的措施，不允許簡單地以保障公共健康為理由繼續(xù)延長針對所有人的出行限制。當下，隨著疫苗的開發(fā)和醫(yī)療資源的恢復，歐洲政府繼續(xù)實施嚴格性封城令的正當空間不斷縮小。當下的狀況比2020年春季的緊急情形有所緩解。雖然變異的病毒導致感染人數(shù)持續(xù)增多，但是不斷下降的死亡率、不斷提高的康復率以及疫苗的推廣降低了人民恐懼和政府壓力。除非這個趨勢有所變化或新增的感染患者數(shù)量和嚴重程度足以沖擊當?shù)蒯t(yī)療資源的負荷能力，否則就不應恢復封城和居家隔離等極端性限制人身自由的克減措施。
?。ǚ独^增，山東工商學院法學院副教授，四川大學歐洲問題研究中心研究員；王瑜鴻，四川大學法學院人權法律研究中心項目助理）
Abstract：The normalization of the COVID-19 pandemic has brought legal challenges to the containment measures adopted by European countries.During the outbreak and containment phase of the pandemic，most European countries tend to adopt measures such as lockdowns and compulsory home quarantine based on the principle of risk prevention.However，Article 15 of the European Convention on Human Rights and judgments of related European Court of Human Rights require such measures to comply with the principle of proportionality.In view of this，this article examines the European Court of Justice's loose judgments on the derogation measures during the pandemic，and the European Court of Human Rights' situational judgments in this regard.Based on the analysis of the legitimacy of the principle of risk prevention and the principle of proportionality in responding to public health emergencies，this article prudently examines and predicts the trend of applying the principle of proportionality of risk prevention for the European COVID-19 derogation measures from three perspectives of legitimacy，necessity，and feasibility.
Keywords：COVID-19 Derogation Measures；The Principle of Risk Prevention；The Principle of Proportionality；The Principle of Proportionality of Risk Prevention
(責任編輯 曹煒)
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