內(nèi)容提要：通過對涉及職場性騷擾的裁判文書進行檢索發(fā)現(xiàn)，我國職場性騷擾引發(fā)的民事案件整體數(shù)量極少，在相關(guān)的案件中法院認定存在職場性騷擾的比例較低，受害員工主動起訴維護自身權(quán)益的比例較低，勝訴率也很低。之所以走法律救濟途徑困難重重，主要是因為性騷擾認定標準模糊、證據(jù)收集難、證明力及證明標準認定尺度不一、追究用人單位責任難等?！睹穹ǖ洹返?010條規(guī)定了性騷擾的定義和用人單位的全過程防治義務(wù)，是職場性騷擾規(guī)制的重大進步，但并不能完全解決上述問題。在立法進一步完善之前，裁判實踐中有必要明確性騷擾的具體認定要素及判斷標準、厘清相關(guān)證據(jù)的證明力以及證明標準、積極探索追究用人單位責任的路徑。
關(guān)鍵詞：職場性騷擾 證明難 用人單位責任 《民法典》第1010條
2018年，成都“一天公益”社會工作服務(wù)中心的理事長劉某被某女員工公開發(fā)文舉報其性騷擾，之后該女員工將劉某訴至法院，該案成為“性騷擾損害責任糾紛”作為獨立案由后法院審理的第一個案件，也入選了“第九屆(2019年度)十大公益訴訟案件”。職場性騷擾一時間成為備受關(guān)注的社會熱點。實際上我國早就存在著職場性騷擾的現(xiàn)象，只是相應(yīng)的法律規(guī)制開始得比較晚。首次將“性騷擾”寫入法律中的是2005年《婦女權(quán)益保障法》的第40條和第58條，2012年《女職工勞動保護特別規(guī)定》第11條原則性地規(guī)定了用人單位防治“職場性騷擾”的義務(wù)，地方層面上的配套規(guī)定大多也較為籠統(tǒng)、不統(tǒng)一、缺乏可操作性。而即使在有了法律依據(jù)以后，受害員工遭受性騷擾時走司法救濟的途徑仍然存在不少障礙，司法裁判中存在著職場性騷擾認定難、證明難、追責難的諸多問題。2020年出臺的《民法典》第1010條規(guī)定了性騷擾的構(gòu)成要件、強調(diào)了企業(yè)等單位預(yù)防和制止性騷擾的義務(wù)，最新的《婦女權(quán)益保障法》(修訂草案)又列舉了性騷擾的主要表現(xiàn)形式，明確了用人單位應(yīng)采取的具體防治措施，但仍沒有完全解決前述問題。理論界從法學角度研究職場性騷擾的文章不多，大多發(fā)表于2020年以前，而且較多地是在介紹域外法的基礎(chǔ)上探討如何借鑒其經(jīng)驗在我國建構(gòu)相應(yīng)的制度，內(nèi)容上基本是聚焦于性騷擾規(guī)制的某一個具體方面，比如性騷擾的定義、侵害客體、舉證責任和雇主責任。即現(xiàn)有成果中缺乏對司法實踐進行全面分析的實證性研究，對于如何在現(xiàn)行法框架下解決職場性騷擾引發(fā)的法律糾紛關(guān)注較少，《民法典》第1010條的解釋和適用問題也有待厘清。鑒于此，本研究以目前能夠檢索到的所有與職場性騷擾相關(guān)的裁判文書為樣本，嘗試探究職場性騷擾的法律救濟困境及其癥結(jié)所在，希望能為以后的裁審實踐提供處理此類案件的思路。需要說明的是，雖然我國學界多接受了交換利益型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾的這一源自美國的理論分類，但是現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法實踐并沒有體現(xiàn)出此種區(qū)分，所以本文研究的職場性騷擾指的就是發(fā)生于工作場合的或與工作有關(guān)的性騷擾，并不進行細分討論。
一、職場性騷擾司法案例之基本樣態(tài)
本研究于2021年3月左右在北大法寶法律數(shù)據(jù)庫中以“性騷擾”為核心關(guān)鍵詞進行全文檢索，案由限制為行政案由及民事案由中的“人格權(quán)糾紛、勞動爭議以及侵權(quán)責任糾紛”，找到涉及職場性騷擾的案件共133個，時間跨度從2002年到2020年，其中有41個案件只在當事人的訴稱或者證據(jù)中涉及職場性騷擾，而審判意見中并未出現(xiàn)相關(guān)論述，因此本研究僅使用其余92個案件作為樣本來分析職場性騷擾案件的基本樣態(tài)。
(一)職場性騷擾案件數(shù)量極少
2013年某次對福建省10家紡織企業(yè)的調(diào)研結(jié)果顯示，受調(diào)查的員工與管理者親身遭受過性騷擾比例雖不高，員工比例僅為2.2%，管理者比例僅為4.8%，但受調(diào)查者看到或聽說過其他員工在工作場所遭受過性騷擾的比例很髙，員工比例為63.7%，管理者比例為79.4%。根據(jù)智聯(lián)招聘發(fā)布的《2020中國女性職場現(xiàn)狀調(diào)查報告》，該調(diào)研共回收有效樣本65,956份，其中有8.02%的女性稱曾遭遇“職場性騷擾”。相關(guān)調(diào)研結(jié)果表明，一直以來職場性騷擾現(xiàn)象在我國并不少見，然而本研究檢索到的相關(guān)案例僅92個，即使考慮到早些年還沒有要求裁判文書上網(wǎng)公開，社會調(diào)查的情況與案例檢索的結(jié)果也形成了鮮明對比。該類案件在2010年之前幾乎處于空白狀態(tài)，僅2002年、2008年及2009年各有1件，2005年“反性騷擾”首次入法并未給司法案件數(shù)量帶來明顯的轉(zhuǎn)折點，直到2015年案件數(shù)量才有較大幅度的提升。2019年1月1日起，“性騷擾損害責任糾紛”作為最高人民法院新增的獨立民事案由正式施行，在此之前，職場性騷擾案件多以“勞動爭議”“名譽權(quán)糾紛”“一般人格權(quán)糾紛”“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”等案由立案。此舉理應(yīng)為諸多職場性騷擾受害者緩解了“立案難”的問題，然而2019年及2020年的相關(guān)案件分別為14件和11件，數(shù)量相對前幾年未有明顯增加，其中“性騷擾損害責任糾紛”案件僅各1件。
(二)職場性騷擾在訴訟中認定率低
案例檢索結(jié)果顯示，從表現(xiàn)形式上看，涉及純言辭型性騷擾的有24件，涉及純肢體型性騷擾的有26件，涉及言辭和肢體的復(fù)合型性騷擾的有22件，有16件事實未明確具體性騷擾的行為類型，還有4件難以分類。比如“黃某訴浙江中控技術(shù)股份有限公司經(jīng)濟補償金糾紛案”中某男員工在女同事辦公桌附近自慰并將自己的精液放入了女同事的保溫杯里。言辭型性騷擾多表現(xiàn)為通過面對面交流或微信、QQ等線上社交工具表達超出同事間交流溝通范疇的黃色笑話、曖昧文字、不當邀約等，少數(shù)采用在圖片上添加明顯與性有關(guān)的文字的形式；肢體型性騷擾則表現(xiàn)為超越禮節(jié)的觸碰肢體敏感區(qū)域，比如臉部、胸部、腰部、臀部等。從整體上看，法院認定職場性騷擾成立的比率偏低，92個案件中只有34件被認為存在職場性騷擾，45件被認為不存在職場性騷擾，13件未明確存在與否，認定率僅36.95%。從表現(xiàn)形式看，相對于純肢體型性騷擾案件，純言辭型性騷擾案件中法院認定存在性騷擾的比率更低，更容易出現(xiàn)法院認為語言含義不明、未達到性騷擾程度而不予認定的情況。
(三)受害員工維權(quán)占比低且勝訴率低
如果不進行案例檢索，很可能想當然地認為職場性騷擾案件多數(shù)應(yīng)是受害員工維護自身權(quán)益而提起的訴訟，然而事實恰恰相反。檢索結(jié)果中的行政糾紛僅3件，起因是公安機關(guān)對職場性騷擾事件作出不予處罰或處罰決定，受害員工或?qū)嵤┬则}擾嫌疑員工對該決定不滿而起訴，這不是本文討論的重點。占絕大多數(shù)的是民事訴訟，分別有人格權(quán)糾紛22件、勞動人事爭議64件、侵權(quán)責任糾紛3件。人格權(quán)糾紛多為名譽權(quán)糾紛，即實施性騷擾嫌疑員工作為原告起訴受害員工或者用人單位，主張受害員工在投訴或者用人單位在處理性騷擾事件過程中公開的內(nèi)容損害了其名譽權(quán)。勞動爭議、人事爭議的當事人雙方則大多是用人單位和實施性騷擾嫌疑員工，爭議焦點一般為用人單位以嫌疑員工有性騷擾行為為由解除勞動合同是否合法。受害員工作為原告的案件僅13件，具體案由和數(shù)量見表1。由此可見，在相關(guān)案例中受害員工往往扮演了被動卷入職場性騷擾糾紛的角色，主動拿起法律武器維護自身權(quán)益的受害員工少之又少，絕大多數(shù)的人保持了沉默。實際上，受害員工主動維權(quán)的投入與產(chǎn)出也很不成正比，表1的13個案件中，勝訴的僅有1件隱私權(quán)糾紛、1件性騷擾損害責任糾紛、2件勞動爭議，勝訴率低至36.36%。
表1受害員工主動維權(quán)訴訟數(shù)量統(tǒng)計
二、職場性騷擾法律救濟之難點透析
職場性騷擾維權(quán)難的原因當然是多方面的，比如，由于傳統(tǒng)道德文化觀念的影響，受害女性往往覺得自己“貞潔有損、名譽有虧”，男性被性騷擾的更是羞于啟齒。為避免社會大眾的異樣眼光，人們遭遇職場性騷擾時大多不愿意訴諸法律。更何況，如果選擇走法律救濟道路，還將容易遭遇以下三重障礙。
(一)“性騷擾”認定標準模糊
2005年《婦女權(quán)益保障法》雖規(guī)定“禁止對婦女實施性騷擾”，但未對性騷擾作出明確定義，使之成為宣示性條款而不具可操作性。此后，一些省市在制定實施辦法時嘗試對性騷擾進行定義，比如《北京市實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》第33條第1款規(guī)定：“禁止違背婦女意志，以具有性內(nèi)容或者與性有關(guān)的語言、文字、圖像、電子信息、肢體行為等形式對婦女實施性騷擾。”這些地方性規(guī)定大多提及了性騷擾的形式，但構(gòu)成要件并不完全相同，少數(shù)規(guī)定了“違背婦女意志”的要件。所以，在《民法典》出臺以前，國家層面上性騷擾概念缺失，地方規(guī)定中標準不統(tǒng)一，導(dǎo)致各地法院對何種程度的不妥言行能構(gòu)成性騷擾有較大意見差異。
就肢體型性騷擾而言，不受歡迎的對手、臉以及其他敏感部位的觸碰超越了同事間正常交往的界限，是大多數(shù)法院的共識，通常會被認定為性騷擾。比如“電梯內(nèi)在對方不同意的情況下，對女性同事正面從其雙腿部抱起”，“對公司女員工有親臉等親密行為”，“對數(shù)名女員工摸手、摸頭、拍大腿、碰肩搭背、對耳朵吹氣”等。不過，仍有部分法院有較高的容忍度，例如在“單某訴海南保亭保泉開發(fā)有限公司勞動爭議案”中，三位受害員工都表示騷擾者在無人的情況下多次對她們有過強行摟抱、親吻及拉扯行為，同時騷擾者本人也承認自己與三名女生有過身體接觸，但是限于拉手、捏脖子和扯辮子，然而法院認為騷擾不等于性騷擾，性騷擾比騷擾程度嚴重，由于用人單位提交的《停職調(diào)查確認書》《過失警告單》《關(guān)于給某某解除勞動合同處分的通知書》中使用的是“騷擾”一詞，而用人單位《員工行為手冊》里規(guī)定的是“任何形式的性騷擾將立即解除合同”，所以認定解雇違法。
相比于肢體型性騷擾，言辭型性騷擾的判定更為困難。文字經(jīng)常是模糊或多義的，帶有語義學上的判斷余地，這使得對某些暗示性語言的界定會存在多種解讀的可能性。暗示性語言的特征在于其常常被特化為本身包含的眾多意思之一，可成為性內(nèi)容隱晦的代指，而其原有的多義性恰好可以掩護性意味的表達。比如，在“殷某訴劉某名譽權(quán)糾紛案”中，劉某認為“潛規(guī)則”是殷某提出的性暗示，但殷某則將其辯解為如劉某六個月工作業(yè)績未達標就要被開除，法院從語境及社會大眾的理解角度，將“潛規(guī)則”認定為含有性內(nèi)容的暗示性語言。然而，在之前的“殷某與某語言培訓(xùn)公司勞動合同糾紛案”中，雖然兩個案件的當事人和涉及暗示性語言皆相同，法院意見卻截然相反，認為不足以認定構(gòu)成性騷擾。又比如，在“四川某涂料有限公司與馬某勞動爭議案”中也出現(xiàn)了暗示性語言，而法院認為，馬某發(fā)布的消息內(nèi)容為“有生理需要的去找她”，新華字典對“生理”的注釋為：機體的生命活動和體內(nèi)各器官的機能，雖然“生理需要”也有對性的需要的含義，但人的機體需要比如穿衣吃飯、解決溫飽等都可理解為生理需要，認為該消息即是對女同事的性騷擾，理解過窄，過于嚴厲、苛刻。
即便是明示性語言，法院對其容忍度也有顯著差異。比如，在“王某與哈斯特瑞(上海)貿(mào)易有限公司勞動合同糾紛案”中，法院認為，從微信聊天記錄內(nèi)容來看，王某作為已婚人士，多次要求吳某提供照片，以吳某簡歷造假為由要求吳某請吃飯，并表達“我喜歡你，咱們約會吧”和詢問吳某“你在同居嗎？”，聊天內(nèi)容確實已超出與同事的交流溝通范疇，存在不當，哈斯特瑞公司以此解除雙方勞動合同合法。然而在類似的情況下，在“韓某訴聚外(上海)投資咨詢有限公司勞動合同糾紛案”中，用人單位提供了書面證明、聊天記錄、郵件及證人身份證以證明韓某存在性騷擾，證明中有五位女員工反映原告在微信中對其發(fā)送寫的詩、言語調(diào)戲、猥瑣照片等，聊天記錄中有“想摸你的脈”“美女”“你有老公嗎”等詞匯，韓某雖認可以上證據(jù)真實性，但稱自己是中醫(yī)愛好者，為了搭脈實踐須詢問女員工，法院卻認為韓某在微信中要求為女同事搭脈、詢問與工作無關(guān)的個人情況，言語曖昧確屬不當，但公司認定韓某構(gòu)成性騷擾依據(jù)不足。更有甚者，在“泰康利復(fù)合材料(蘇州)有限公司與金某勞動爭議案”中，雖然金某在聚餐時多次講黃色笑話，并在微信中要求向某陪客戶睡覺，性意味和侮辱性如此明顯，法院卻還是認為，聚餐并非單人參加，不足以表明該言論系針對向某，而兩人微信聊天記錄中金某的言語確有不妥，但尚未達到性騷擾的程度。
最后，在判斷是否違背他人意愿的時候，法院一般會考察受害人是否表示厭惡、反感、拒絕或者有掙扎、閃躲、反抗等行為。比如，在“XX與張家港恩斯克精密機械有限公司勞動爭議案”中，法院特地提到，視頻資料顯示受害人王某至少在0：33：15秒、0：39：05秒兩次有較為明顯的掙扎、躲避XX觸碰的行為，很顯然XX的觸碰行為是不受到王某歡迎的。但也有法院標準過高的，比如，在“王某訴廣州仙村國際高爾夫球場勞動爭議案”中，法院認為不存在性騷擾，理由是受害員工在發(fā)生性關(guān)系的過程中存在自救的可能性而未實施，且事后未及時報警，卻忽視了受害員工曾經(jīng)為避免王某糾纏和騷擾兩度向單位辭職，并在法庭調(diào)查時表示不敢報警是因為王某的威脅。
(二)證據(jù)收集難、證明力及證明標準尺度不一
職場性騷擾維權(quán)難的一個很重要的原因在于“證明難”。案例檢索結(jié)果顯示，在法院沒有認定職場性騷擾的案件中，以證據(jù)不足為由否定性騷擾的案件占比78.26%。不僅證據(jù)收集困難，而且即使收集到了一些證據(jù)，不同法院對同種證據(jù)的證明力、證明標準的態(tài)度也不同。
1.證據(jù)收集困難
職場性騷擾的受害員工基本為女性，受到傳統(tǒng)觀念的影響，不少女員工遭遇性騷擾時會有羞恥心理，或者擔心影響自己的名聲而不愿意張揚，還有的害怕被打擊報復(fù)，所以主動維權(quán)和積極取證的意識較弱。同時，職場性騷擾往往事發(fā)突然，受害員工慌亂反應(yīng)之下難以留下證據(jù)，又或者性騷擾行為發(fā)生在較為隱蔽的地方或者當事人獨處時，也容易導(dǎo)致受害員工難以取證。通過對相關(guān)案件的分析，本研究發(fā)現(xiàn)用以證明職場性騷擾的證據(jù)類型較為有限，主要有當事人陳述及其他人員的證人證言、微信聊天等文字記錄、電話錄音、監(jiān)控視頻、報警記錄及公安機關(guān)的詢問筆錄、用人單位內(nèi)部的訪談及調(diào)查記錄等。由于職場性騷擾案件隱蔽、突發(fā)、私密等特點，當事人陳述及其他人員的證人證言是出現(xiàn)頻率最高的證據(jù)種類，涉及這類證據(jù)的案件共有41個。微信、QQ、短信等文字記錄以及電話錄音用得也比較多，相關(guān)案件共有24個，法院可以通過對文字內(nèi)容或者語音內(nèi)容的審查較為直接地判斷嫌疑員工是否實施了性騷擾。除了前述幾類證據(jù)，使用其他種類證據(jù)的案件較少，其中的監(jiān)控視頻雖然可以直觀地記錄肢體接觸，但是監(jiān)控不可能覆蓋所有場所，且監(jiān)控視頻在作為證據(jù)使用時，法院對其清晰度的要求較高。比如，在“北京金隅地產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司金隅喜來登酒店與王某勞動爭議案”中，法院沒有認定性騷擾的事實，因為監(jiān)控視頻中確有一個男子摟抱女員工的鏡頭，但是影像不清晰，用人單位未證明該男子是王某。
2.同種證據(jù)證明力不同
從使用同種證據(jù)的案件對比來看，法官對于同種證據(jù)能夠證明職場性騷擾成立的程度帶有明顯的主觀差異，同種證據(jù)在不同的案件中有著證明效果的等級劃分。證明力等級高時，甚至可能僅有該種證據(jù)即可認定職場性騷擾；證明力等級低時，則意味著需要其他種類的證據(jù)加以輔助，然而這在收集證據(jù)困難的情況下往往難以做到，導(dǎo)致最后無法認定職場性騷擾。所以，部分案件中不同的認定結(jié)果可能僅源于對同種證據(jù)證明力的不同理解。
(1)當事人陳述及證人證言的證明力。當事人陳述及證人證言在司法實踐中出現(xiàn)頻率最高，也是最具爭議的證據(jù)種類。在同樣是只有當事人陳述或證人證言、并無其他類型的證據(jù)予以佐證的情況下，不同的案件中法院對此類證據(jù)的證明力態(tài)度并不相同，大體上可以分成四個等級，證明力由低到高分別為：未出庭作證或具有利害關(guān)系不足以證實性騷擾行為；未出庭或具有利害關(guān)系需與其他證據(jù)相互印證；本類證據(jù)可相互印證；證人的身份與所處的環(huán)境使其證言有較高的證明價值。相關(guān)典型案例詳見表2。
表2同種證據(jù)在不同案件中的證明力對比
(2)報警記錄及公安部門的詢問筆錄的證明力。就報警記錄及公安部門的詢問筆錄對于職場性騷擾的證明作用，法院的認識也大相徑庭。在“上海市小小地球教育培訓(xùn)有限公司與左某勞動合同糾紛案”中，法院提出，出警記錄雖證實受害員工曾有報警行為，但警方亦未對此作出調(diào)查和處理，僅以報警行為認定實施性騷擾員工存在性騷擾行為，缺乏事實根據(jù)。同樣是報警后公安機關(guān)尚未有處理結(jié)論，法院在“胡某、輝碧電子有限公司勞動合同糾紛案”中卻持截然相反的態(tài)度，認為受害員工事發(fā)后向派出所報警，并告知家人及派遣公司猥褻的情況，如實施性騷擾員工不存在猥褻行為，則受害員工置自身名譽、情侶關(guān)系和社會評價不顧，且甘冒報假案被追責的風險，明顯有違正常人的行為習慣和社會一般常理。此外，若報警后公安機關(guān)未認定性騷擾事實，反而可能導(dǎo)致法院否認職場性騷擾的存在。比如，在“孫某訴孫某一般人格權(quán)糾紛案”中公安機關(guān)就本案性騷擾事實不成立而作出了不予行政處罰決定書，在“東莞金彭商務(wù)服務(wù)有限公司與周某勞動合同糾紛案”中公安機關(guān)的詢問筆錄以及調(diào)解書中未確認存在性騷擾，這些都成了法院的不認可性騷擾事實的理由。
(3)用人單位內(nèi)部的訪談及調(diào)查記錄的證明力。在發(fā)生職場性騷擾之后，部分單位會積極開展調(diào)查，訪談相關(guān)人員并收集相關(guān)證據(jù)，各法院對于這種證據(jù)的態(tài)度也有相當大差異。有的法院持懷疑態(tài)度，比如，在“樂金化學(南京)信息電子材料有限公司訴何某勞動爭議案”中，法院認為用人單位提供的錄音光盤及文字整理稿、證人證言等材料，均來源于企業(yè)內(nèi)部調(diào)查，涉及的相關(guān)當事人亦未到庭質(zhì)證，對于證據(jù)的真實性及來源合法性均無法確認。也有法院持支持態(tài)度，比如，在“佛山市南海晨英塑膠五金制品有限公司與方某勞動爭議案”中，晨英公司根據(jù)匿名舉報電話對性騷擾行為展開廠內(nèi)摸查和女員工訪談，有部分女員工表示被方某騷擾過，陳述了被騷擾的時間和曾經(jīng)被騷擾的內(nèi)容包括被方某摸手、摸胸、摸腰、摸肩膀、拍屁股、扯上衣、故意近距離接觸用手頻繁摸女員工身體或者語言上說一些不當?shù)脑?。一審法院對《員工調(diào)查訪談》中的5名女員工進行了調(diào)查詢問，并制作了詢問筆錄，女員工較為詳細地陳述了相關(guān)情形，且均表示其騷擾行為導(dǎo)致了她們不同程度的心理上的困擾，只是出于安全考慮不愿意出庭作證。二審法院認為，一審法院依申請進行調(diào)查取證制作的詢問筆錄內(nèi)容與晨英公司提供的《員工調(diào)查訪談》內(nèi)容能夠印證，且詢問筆錄經(jīng)過舉證、質(zhì)證，可以作為查明案件事實的證據(jù)予以采納。
3.證明標準的裁量空間大
2002年4月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次對我國民事訴訟證明標準做出了正面規(guī)定。按照其第73條第1款，“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認”。之后《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條第1款明確了民事訴訟適用高度蓋然性標準，即“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當認定該事實存在。”但是“高度蓋然性”標準確立后，其在司法實踐中并沒有完全得到貫徹，其本身的模糊性也會導(dǎo)致法官在適用時有相當大的自由裁量空間。案例檢索結(jié)果顯示職場性騷擾相關(guān)案件中法院適用的證明標準的高低差距很明顯。大多數(shù)法院的標準很嚴格，只有很確鑿的證據(jù)才能使法官形成內(nèi)心確信，幾乎等同于明確查明性騷擾事實。只有少數(shù)法院在未充分查明案件事實的情況下，形成證據(jù)鏈就大膽認定性騷擾行為，例如“陳a訴B(中國)有限公司案”中，法院即認為用人單位提交的證據(jù)已組成一個證據(jù)鏈，與受害員工的陳述能夠相互印證，根據(jù)民事訴訟證據(jù)的高度蓋然性證明標準，用人單位提交的證據(jù)的證明力明顯大于實施性騷擾嫌疑員工提交的證據(jù)的證明力，故法院認定存在性騷擾。前述“胡某訴輝碧電子有限公司勞動合同糾紛案”更是以報警記錄為基礎(chǔ)運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則論證了性騷擾行為的存在。
(三)追究用人單位責任困難
在預(yù)防、受理投訴和調(diào)查處置職場性騷擾方面，用人單位居于核心地位，能夠起到關(guān)鍵作用，但是目前用人單位未盡防治義務(wù)的法律責任不明，司法實踐中追究其責任非常困難。按照《女職工勞動保護特別規(guī)定》第11條，在勞動場所用人單位應(yīng)當預(yù)防和制止對女職工的性騷擾，那么用人單位沒有盡到職場性騷擾防治義務(wù)的，需要承擔什么責任？《女職工勞動保護特別規(guī)定》第15條規(guī)定，“用人單位違反本規(guī)定，侵害女職工合法權(quán)益，造成女職工損害的，依法給予賠償”。地方性規(guī)定中有部分明確了違法行為人的法律責任，卻基本沒有涉及用人單位的法律責任問題，僅《四川省〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉實施辦法》第47條規(guī)定：“在工作場所發(fā)生對婦女實施的性騷擾，造成婦女身體、精神、名譽損害，單位或者雇主有過錯的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的民事賠償責任。”福建的規(guī)定則語焉不詳?shù)靥岬?ldquo;用人單位應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定承擔相應(yīng)責任”。然而，多年來司法實踐中沒有一個案件嘗試過以此為依據(jù)追究用人單位的賠償責任。
用人單位違反了職場性騷擾防治義務(wù)的，勞動者能夠按照《勞動合同法》第38條第1款第1項以用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”為由解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金嗎？案例檢索結(jié)果表明，僅有4個案件中受害員工因為遭遇性騷擾被迫辭職后向用人單位主張經(jīng)濟補償金，其中2個案件因為證據(jù)不足未獲支持。“黃某訴浙江中控技術(shù)股份有限公司經(jīng)濟補償金糾紛案”中，法院的觀點是：“勞動保護是用人單位為了保障勞動者的生命安全和健康，防止勞動過程中事故的發(fā)生，減少職業(yè)危害而采取的措施；勞動條件主要是指用人單位為使勞動者順利完成勞動合同約定的工作任務(wù)，為勞動者提供必要的物質(zhì)和技術(shù)條件?！杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》及有關(guān)婦女權(quán)益保護的相關(guān)法律法規(guī)中雖然規(guī)定了職場性騷擾的防治義務(wù)，但并非在用人單位工作場所發(fā)生的一切違法事項均屬于用人單位未提供勞動保護、勞動條件。”只有“趙某等訴北京首實新業(yè)勞務(wù)服務(wù)有限責任公司勞動爭議案”中，受害員工因受騷擾三次要求首鋼公司調(diào)班而未被準許，從而以公司未能保障人身安全為由辭職申請仲裁，公司反過來以曠工為由解雇了受害員工，二審法院認為用人單位未盡到勞動保護義務(wù)，從而認定受害員工不到崗工作不屬于曠工，解雇違法。
更有甚者，實踐中仍然有部分法院認為職場性騷擾不屬于勞動爭議糾紛，或者認為用人單位不是性騷擾損害責任糾紛的適格被告，從而直接阻斷了受害員工的司法救濟途徑。比如“譚某訴深圳市明浩達清潔服務(wù)公司勞動爭議糾紛案”中，法院以受害員工所訴用人單位的廣州區(qū)域負責人對其施行性騷擾問題不屬于勞動爭議糾紛的審理范圍為由不予審理，建議其向公司投訴或者另尋途徑解決。“張某與北京京東世紀貿(mào)易有限公司等性騷擾損害責任糾紛案”中，雖然勞動者指出用人單位有義務(wù)制止職場性騷擾，法院仍堅持“京東公司系企業(yè)法人，并非性騷擾損害責任糾紛的適格被告”。
三、職場性騷擾司法實踐之裁判出路
《民法典》第1010條給出了性騷擾的定義、強調(diào)了用人單位的防治義務(wù)，2021年12月21日公布的《婦女權(quán)益保障法》(修訂草案)又列舉了性騷擾的主要表現(xiàn)形式，明確了用人單位應(yīng)當采取的具體預(yù)防和制止措施，將來必然有助于解決前述實踐中性騷擾“認定難”和“追責難”的問題，是我國職場性騷擾規(guī)制的進步。然而，前述職場性騷擾的法律救濟困境并未完全解決，一方面，立法本身還有待完善，比如用人單位未盡到防治義務(wù)應(yīng)承擔何種法律責任仍不明確；另一方面，部分問題也出現(xiàn)在法律條文的理解和適用過程中，比如對于相關(guān)證據(jù)的證明力認定還存在明顯差異。本研究提出以下幾點建議可供裁審實踐參考。
(一)明確職場性騷擾具體認定要素及判斷標準
違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔民事責任。《民法典》把保護對象從“婦女”擴展為“他人”，實現(xiàn)了性騷擾保護的去性別化，強調(diào)了性騷擾行為與性有關(guān)且違背了他人意愿，這幾點應(yīng)該是沒有疑義的。《婦女權(quán)益保障法》(修訂草案)第50條所列舉的典型情形也將有助于實踐中界定性騷擾，即“具有性含義、性暗示的言語表達；不適當、不必要的肢體行為；展示或者傳播具有明顯性意味的圖像、文字、信息、語音、視頻等；暗示發(fā)展私密關(guān)系或者發(fā)生性關(guān)系將獲得某種利益；其他應(yīng)當被認定為性騷擾的情形。”具體理解和適用中以下幾個方面值得探討。
1.性騷擾是與性有關(guān)的行為，行為人是為了獲取性方面的生理或者心理滿足，其內(nèi)容指向性，但表現(xiàn)形式可能是多樣的
由于語言本身具有模糊性和多義性，所以言辭型性騷擾認定難的問題不可能完全解決，總會一定程度上受到法官主觀判斷的影響，但可以嘗試建立起價值衡量的客觀框架與標準。比如，爭議所涉言辭按照社會一般觀念應(yīng)帶有性意味，既可以是直接表述性話題的黃色笑話、兩性關(guān)系等，也可以是間接指向性話題的談戀愛等。不少學者主張性騷擾是一種性別歧視，應(yīng)學習美國的反性別歧視規(guī)制模式，本文認為反性別歧視的規(guī)制模式有借鑒意義，值得將來修法時予以考慮，但是在我國當前現(xiàn)實背景下適用反歧視規(guī)制模式存在一定困難。性騷擾屬于性別歧視的論述認為，性騷擾行為源于女性居于男性之下的性別不平等定位，性騷擾行為表面上是個體侵權(quán)，實際上則是女性整個群體受到的歧視。然而，即使在美國性騷擾與性別歧視之間的聯(lián)系也不是從一開始就根深蒂固，其適用反歧視模式規(guī)制性騷擾經(jīng)歷了從否定到肯定的漫長過程，是在普通法系的司法模式下性騷擾受害女性基于平等理論起訴到法院的眾多個案的不斷積累下得以建立的，受到以追求性別平等為主題的女權(quán)主義運動的推動。相較之下，在我國盡管由《婦女權(quán)益保障法》和《女職工勞動保護特別規(guī)定》開啟的禁止性騷擾立法是發(fā)端于保護女性群體的立場，但其著眼點仍然體現(xiàn)為防止女性受到他人具有性內(nèi)容的騷擾，而非消除性別歧視、追求性別平等，相關(guān)司法實踐中也沒有出現(xiàn)過從性別歧視角度切入的案例。換言之，我國立法者和法官的觀念中還沒有把性騷擾與性別歧視聯(lián)系起來，缺乏像美國那樣長期人為建立的性別歧視與性騷擾之間包含與被包含的關(guān)系。性騷擾是性別歧視的觀點也容易因為騷擾者和被騷擾者性別多元化的變化而受到挑戰(zhàn)，比如在《民法典》對性騷擾保護對象去性別化的立法現(xiàn)狀下，女性或者變性者對男性的性騷擾如何解釋為一種性別歧視？另外，整體上我國反歧視法律制度本身還比較粗糙，實體上反歧視的基本法缺位、部門法中的規(guī)定可操作性不強，程序上沒有建立反歧視專門機構(gòu)、司法救濟也困難，“平等就業(yè)權(quán)糾紛”和“性騷擾損害責任糾紛”一樣是2019年才設(shè)立的新案由，在現(xiàn)行法框架下讓性騷擾受害員工選擇前者的救濟途徑頗有些舍近求遠。
2.“違背他人意愿”是指性騷擾行為不符合受害人的主觀意愿，會使其產(chǎn)生不快、憤怒、羞辱、抑郁等不良的心理反應(yīng)
性騷擾的產(chǎn)生在于性合意的閉環(huán)并未形成，性合意的互動過程在邏輯上包括一方的試探、對方的反饋、雙方合意的達成三個階段，若對方的反饋是積極的或消極的拒絕，則無法進入第三個階段。“違背他人意愿”描述的是受害人主觀狀態(tài)毋庸置疑，關(guān)鍵在于如何判定，面對相同的性騷擾行為，不同人的敏感程度不同，但是她或他是接受還是拒絕態(tài)度，應(yīng)該還是可以客觀判斷的。為了加強對受害員工的保護，首先應(yīng)充分考慮受害員工是否存在拒絕的意思表示，比如文字記錄中的拒絕或警告、監(jiān)控視頻記錄中的閃躲或者反抗動作、向用人單位投訴或者調(diào)離的要求等。其次，若受害員工沒有明顯的表示拒絕的意思表示，也不可草率地認定兩相情愿，在職場性騷擾的情況下，受害員工往往出于恐懼或礙于面子不敢反抗、不愿表態(tài)，其表現(xiàn)可能是不予回應(yīng)。如果難以判斷受害人的主觀意愿，則應(yīng)該考慮客觀上看，從社會大眾角度出發(fā)判斷該行為是否不受歡迎，若是則推定為違背了受害人意愿的性騷擾行為。將是否實施自救以及事后報警作為判斷是否違背當事人意愿的標準更加不合理，受害員工是否實施自救、是否報警與嫌疑員工是否存在性騷擾行為并無因果關(guān)系，實施自救、事后報警是受害員工的權(quán)利而非義務(wù)，無論受害員工是出于何種顧慮未行使權(quán)利，都不因成為其事后維權(quán)的不利因素。最后，還可以從側(cè)面考慮嫌疑員工是否有道歉等舉動，比如“劉某、徐某、成都市一天公益社會工作服務(wù)中心性騷擾損害責任糾紛”的再審裁定中，法院就認為，若按照劉某所稱其對受害員工的擁抱只是禮節(jié)性的安慰行為，那么他應(yīng)當為自己辯解，而非多次向受害員工道歉。
3.不應(yīng)將造成嚴重后果作為性騷擾的構(gòu)成要件
有學者提出，即使具備性騷擾的其他特征，未產(chǎn)生嚴重后果的也不能被認定為性騷擾行為，法律救濟的前提是損害，只有在量上達到一定程度的損害才需要法律救濟。本文不贊同這一說法，理由是：其一，行為造成的嚴重后果是行為的構(gòu)成要件不符合邏輯結(jié)構(gòu)，比如某員工向同事發(fā)送色情圖片，使其感到不愉快、不安、不適，則性騷擾行為已成立，若因不愉快、不安、不適未達到嚴重程度而否定該行為屬于性騷擾，顯然有問題；其二，造成后果的輕重可以用于確定法律救濟程度，即使沒有嚴重損害后果，仍然可以要求實施性騷擾者承擔停止侵害、賠禮道歉等責；其三，判斷嚴重后果的標準闕如，舉證也比較困難，性騷擾本身的界定和舉證已經(jīng)是難點，若將嚴重后果作為構(gòu)成要件，會使受害者的維權(quán)之路難上加難。
4.對于職場性騷擾的理解既不能過于狹窄，也不能過于寬泛
一方面，局限于工作時間、工作場所的特定時空內(nèi)顯然是違背生活常識的，用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動中都有可能發(fā)生性騷擾，不見得只在工廠或者辦公室的“八小時”內(nèi)，也完全可能出現(xiàn)于出差途中、慶典宴請、團隊建設(shè)、職業(yè)培訓(xùn)等場合。另一方面，界定職場性騷擾也應(yīng)該限于用人單位組織、安排所能影響的范疇之內(nèi)，否則就會導(dǎo)致泛化，和一般的生活風險混同。職場性騷擾必須與工作相關(guān)，勞動者之間與工作無關(guān)的私人交往中發(fā)生的性騷擾不應(yīng)由用人單位擔責。比如，美國法上的利益交換型性騷擾是指行為人要求受害員工提供性恩惠獲得錄用、升職、加薪等有利的工作條件或避免降職、懲罰或解雇等不利的工作條件，而敵意環(huán)境型性騷擾是指行為人的行為使得工作環(huán)境變得惡劣，充斥著不受歡迎的與性有關(guān)的脅迫、嘲弄或侮辱。
(二)厘清相關(guān)證據(jù)證明力以及證明標準
十多年來不少學者就解決職場性騷擾案件的證明難的問題提出了建議，比如根據(jù)不同的職場性騷擾類型抑或是將類型與不同的舉證要件結(jié)合起來建立不同的證明責任配置。這些設(shè)想當然很有參考價值，但是多數(shù)需要在立法層面實現(xiàn)且要求配套制度的修改?，F(xiàn)行法框架下，職場性騷擾案件并不適用特殊的證明責任規(guī)則，仍然是“誰主張，誰舉證”，要解決證明難的問題只能從證據(jù)的證明力和證明標準入手。需要注意的是，隨著《個人信息保護法》的出臺和實踐的推進，將來證據(jù)收集可能更為困難，證明難的問題會更加尖銳，比如用人單位未必能夠像現(xiàn)在這樣在工作場所的大部分地方安裝全天候運行的視頻監(jiān)控，以侵犯個人信息權(quán)益的方式進行監(jiān)控收集到的證據(jù)也可能不被采納。
案例檢索結(jié)果顯示，職場性騷擾案件中的證據(jù)大多出自用人單位內(nèi)部。微信聊天等文字記錄以及電話錄音、監(jiān)控視頻記錄被篡改的可能性小，而且比較客觀、直接，更為容易被裁審人員采納。相較之下，當事人陳述及其他人員的證人證言、用人單位的訪談及調(diào)查記錄通常因為出自單位內(nèi)部、有利害關(guān)系而證明力有限，然而職場性騷擾的隱蔽性、突發(fā)性和私密性決定了證據(jù)恰恰多是后面這幾種類型。根據(jù)2020年5月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟的證據(jù)規(guī)定》(以下簡稱《新證據(jù)規(guī)則》)第68條和第90條，當事人的陳述和與一方當事人有利害關(guān)系的證人的證言確實不能單獨作為認定案件事實的根據(jù)，法院不采納無正當理由未出庭證人的證言也符合質(zhì)證規(guī)則。但是本文認為，職場性騷擾案件中收集證據(jù)本身就很困難，不應(yīng)輕易放棄或否認所得證據(jù)。在“職場”這一相對封閉的環(huán)境中，除了少數(shù)情況下性騷擾來自客戶等第三方，基本上性騷擾都發(fā)生在員工之間，能夠接觸到相關(guān)事實的大多都是單位同事，實際上證人來自單位內(nèi)部也不代表一定就和用人單位或者受害員工存在利害關(guān)系，如果不認可內(nèi)部證據(jù)的證明力，那么用人單位受理投訴、調(diào)查處置性騷擾等措施就缺乏司法的支持，法律規(guī)定的用人單位防治性騷擾義務(wù)將流于形式。這并非要求法官信任任何來自用人單位內(nèi)部的證據(jù)，法官當然可以通過審核證據(jù)獨立判斷證據(jù)有無證明力及證明力大小，從而形成內(nèi)心確信，但是只是以證據(jù)出自單位內(nèi)部為由而一概不予采納則過于武斷，可能導(dǎo)致職場性騷擾案件無證據(jù)可用。
對于未出庭質(zhì)證的證人證言，可以在證人確有受到威脅恐嚇或打擊報復(fù)的可能而不愿出庭時，考慮將其理解為“其他有正當理由不能出庭的情形”，也可以考慮通過其他方式彌補該瑕疵。比如，可借鑒前述“佛山市南海晨英塑膠五金制品有限公司與方某勞動爭議案”中的對策：由于相關(guān)女員工出于安全考慮不愿意出庭作證，用人單位向法院提交了《調(diào)查取證申請書》，申請法院依法指派女性工作人員向遭受性騷擾的女員工調(diào)查收集涉及其個人隱私的、與性騷擾事實有關(guān)的證據(jù)；法院予以批準并且安排工作人員完成了調(diào)查詢問并制作詢問筆錄，詢問筆錄由各被詢問對象簽字確認；開庭時上述詢問筆錄均進行了舉證、質(zhì)證，法院認為可以作為查明案件事實的證據(jù)予以采納。
職場性騷擾引發(fā)的民事訴訟適用高度蓋然性原則，高度蓋然性指法官從證據(jù)中雖未形成事實必定如此的確信，但內(nèi)心形成事實極有可能或非?？赡苋绱说呐袛唷Ｓ捎谀挲g、性別、成長背景、社會環(huán)境等會使不同法官形成不同的前理解，尤其是面對性騷擾這種價值判斷屬性極高的案件類型時，法官對于何種情況下認定“極有可能”或“非?？赡?rdquo;存在職場性騷擾的判斷思路肯定也有差異，不過這種差異是可能縮小的。職場性騷擾案件中間接證據(jù)多、直接證據(jù)少，言詞證據(jù)多、實物證據(jù)少，若法官的心證要求過高，會使無法獲取直接證據(jù)的受害員工或用人單位陷入嚴重被動。正如有學者提出的，證明標準本身就是對自由心證的指引，一定要在具體案件的場景中理解和把握，證明標準的可操作性也表現(xiàn)在，可能針對不同性質(zhì)的待證事實而調(diào)整證明標準的設(shè)定，考慮到職場性騷擾案件中受害員工全面充分舉證存在較大的難度，而且由于害怕名譽受損或打擊報復(fù)往往都不敢主動維權(quán)，遑論誣告他人，所以法官可以考慮適當?shù)亟档驼J定性騷擾事實的證明標準。
(三)積極探索追究用人單位責任的路徑
《民法典》第1010條第2款規(guī)定：“機關(guān)、企業(yè)、學校等單位應(yīng)當采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾。”此規(guī)定雖然強調(diào)了用人單位的全過程性騷擾防治義務(wù)，但未進一步明確不履行義務(wù)時的法律責任，仍有賴于將來法律的修改完善。本文認為，在現(xiàn)行規(guī)定的框架內(nèi)，可以從以下幾方面積極探索追究用人單位責任的路徑。
首先，用人單位違反了職場性騷擾的防治義務(wù)的，比如對受害員工的投訴置之不理、甚至包庇嫌疑員工的，構(gòu)成嚴重違約行為，勞動者按照《勞動合同法》第38條第1款第1項以用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”為由解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金的，法院應(yīng)當支持。按照傳統(tǒng)觀念，勞動保護更多針對生產(chǎn)安全和身體健康，勞動條件則多指工作所需的設(shè)備技術(shù)等，這種理解現(xiàn)在看來顯得狹隘了。隨著用人單位的職場性騷擾防治義務(wù)被立法確立下來，勞動保護和勞動條件應(yīng)該物質(zhì)和精神并重，理應(yīng)延伸出保護勞動者心理健康和人格尊嚴、為勞動者提供不受性騷擾的環(huán)境條件的內(nèi)容。職場性騷擾的防治屬于用人單位保護義務(wù)的重要組成部分，用人單位未盡義務(wù)時賦予勞動者即時解除權(quán)是應(yīng)有之義。
其次，用人單位違反了職場性騷擾的防治義務(wù)，且給勞動者造成損害的，應(yīng)支持受害員工根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》第15條要求用人單位承擔賠償責任。但是該條款的局限性在于其只適用于女職工，男職工被騷擾是否可以類推適用呢？本文認為可行。性騷擾作為西方女權(quán)運動的衍生詞傳入我國，現(xiàn)實生活中被騷擾對象也是女性居多，所以性騷擾的規(guī)制以婦女權(quán)益保護為重點在所難免。但是意識到男性也可能成為性騷擾受害者以后，《民法典》已經(jīng)對性騷擾對象做了去性別化處理，所以男職工也應(yīng)該得到保護。除此以外，用人單位違反職場性騷擾防治義務(wù)，導(dǎo)致勞動者身心健康造成嚴重損害的，也可以考慮適用《勞動合同法》第88條第4款主張賠償責任。需要注意的是，由于受害員工還可以依據(jù)《民法典》第1179條、第1182條、第1183條要求性騷擾行為人賠償其人身損害、財產(chǎn)損失、精神損害，所以受害員工在此之外提起勞動爭議向用人單位主張賠償?shù)?，用人單位負責的賠償項目不應(yīng)與前者重復(fù)，而是針對勞動者遭受的工作利益的損失、工作環(huán)境的惡化。
最后，如果受害員工不選擇勞動、人事爭議的救濟途徑，而是選擇以性騷擾損害責任糾紛為案由直接提起一般的民事訴訟，也應(yīng)該認可用人單位是性騷擾損害責任糾紛的適格被告。不少學者提議應(yīng)借鑒美國經(jīng)驗，即用人單位對于管理者員工實施的交換型性騷擾應(yīng)承擔嚴格替代責任，對于敵意環(huán)境型性騷擾則承擔過錯責任，有些還從報償理論、危險理論、社會成本理論等經(jīng)濟學或社會學視角進行了分析。這些討論在立法論上當然很有意義，但是卻難以為法官提供現(xiàn)行法下的裁判依據(jù)。本文認為，我國現(xiàn)行法并未作出上述分類安排，要按照《民法典》第1191條追究用人單位的雇主責任比較困難，該責任為替代責任、無過錯責任，適用該條的關(guān)鍵在于侵權(quán)行為必須是工作人員執(zhí)行工作任務(wù)的行為。按照最高院的理解，判斷工作人員的侵權(quán)行為是否屬于執(zhí)行工作任務(wù)的范圍時，應(yīng)綜合考慮行為的內(nèi)容、時間、地點、場合、行為之名義、行為的受益人，以及是否與用人單位意志有關(guān)聯(lián)等。依此判斷標準，職場性騷擾可能發(fā)生在工作時間、工作地點、工作場合，但行為內(nèi)容與工作無關(guān)，既不代表單位的意志，也不可能是以用人單位的名義進行或使用人單位受益，執(zhí)行職務(wù)只是為實施性騷擾行為提供了便利和機會，一般情況下性騷擾行為都不是用人單位授權(quán)實施的，從客觀形式上看也不會讓受害人覺得是單位行為。不過，就此存在一種例外，即用人單位要求勞動者為了用人單位的利益接受來自第三人的性騷擾或者強迫勞動者對第三人進行性賄賂，比如某公司讓銷售人員陪客戶睡覺來促成業(yè)務(wù)，可以考慮類推適用《民法典》第1191條追責。
除此之外，現(xiàn)行法下難以得出可以由用人單位承擔嚴格替代責任的結(jié)論，性騷擾是一種有很強的人身屬性的侵權(quán)行為，雖然發(fā)生在工作場所的性騷擾相較于一般性騷擾有其特殊性，但從行為本質(zhì)來說仍然是個人違法行為，《民法典》第1010條第1款明確規(guī)定了行為人的直接責任，在第2款強調(diào)了用人單位的職場性騷擾防治義務(wù)，卻沒有同時就責任承擔做出特殊安排，某種程度上也能體現(xiàn)立法者的意圖，即希望借力單位的防治行為更好地保護第1款中的人身權(quán)利，由此性騷擾行為人與用人單位應(yīng)當各擔其義各負其責，各自履行自己的法律義務(wù)、承擔相應(yīng)的法律責任。所以，一般情況下往往只能基于用人單位未履行職場性騷擾的防治義務(wù)要求其承擔自己的過錯責任，即考慮用人單位的過錯程度、損害結(jié)果的嚴重程度等，要求其承擔賠禮道歉、損害賠償?shù)让袷仑熑?。對于公共場所的?jīng)營者、管理者或者群眾性活動組織者，《民法典》第1198條規(guī)定了安全保障義務(wù)和第三人侵權(quán)下的補充責任。勞動合同是典型的繼續(xù)性合同，雙方之間存在信賴關(guān)系，用人單位對于勞動者的照顧義務(wù)、保護義務(wù)應(yīng)該更重，應(yīng)當維護生產(chǎn)經(jīng)營的正常運行和良好秩序，為勞動者提供正常、安全的工作場所，讓勞動者免受包括職場性騷擾在內(nèi)的各種身體上或精神上的侵害。此時同樣要注意，由于受害員工還可以按向加害人主張損害賠償，所以存在賠償項目的差異。
此外，將來要嚴肅對待用人單位的職場性騷擾防治義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?010條第2款提到了事前的預(yù)防、事中的受理投訴和事后的調(diào)查處置，但是沒有提到具體措施。我們在篩選有效樣本時發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)粗略搜索時發(fā)現(xiàn)包含“性騷擾”關(guān)鍵詞的案件并不是真正涉及職場性騷擾的案件，只是因為裁判文書中提及了用人單位的《員工手冊》有“禁止打架、斗毆、暴力、性騷擾……”的規(guī)定，可見制定禁止工作場所性騷擾的規(guī)章制度逐漸成為用人單位的常規(guī)化操作，但是同時還采取了其他措施的在實踐中并不多見。就此，《婦女權(quán)益保障法》(修訂草案)第52條明確要求：“用人單位應(yīng)當采取下列措施預(yù)防和制止對婦女的性騷擾：(一)制定禁止性騷擾的規(guī)章制度；(二)明確負責機構(gòu)或者人員；(三)開展預(yù)防和制止性騷擾的教育培訓(xùn)活動；(四)采取必要的安全保衛(wèi)措施；(五)設(shè)置投訴電話、信箱等，暢通投訴渠道；(六)建立和完善調(diào)查處置程序，及時處置糾紛并保護當事人隱私；(七)其他合理的預(yù)防和制止措施。”待修法通過后，這無疑將發(fā)揮積極作用。2021年1月15日，深圳市婦女聯(lián)合會、教育局、公安局、人力資源和社會保障局等九部門聯(lián)合印發(fā)了《深圳市防治性騷擾行為指南》，對于具體的預(yù)防、教育、咨詢和投訴處理措施規(guī)定得相當詳細，比如其就機構(gòu)設(shè)置提到了“防治性騷擾責任部門可以設(shè)在人力資源部、紀檢部門、工會等，其組成人員性別比例可依據(jù)單位實際男女比例設(shè)置，避免投訴或舉報人對異性難以啟齒的情形”；就如何處理提到了“單位對調(diào)查報告審議后，根據(jù)情節(jié)輕重進行處理，對確認的性騷擾事件采取及時、有效的行動，可以對受害者給予補償，并防止此事件的再度發(fā)生，對加害人依情節(jié)輕重給予不同程度的懲戒處分”。該指南詳實具體、可操作性強，很值得各地學習推廣。
四、結(jié)語
從2005年的《婦女權(quán)益保障法》到2020年的《民法典》第1010條，我國職場性騷擾的法律規(guī)制取得了長足進步。然而，司法實踐中仍然存在職場性騷擾總體案件數(shù)量少、法院認定職場性騷擾成立的比例低、受害員工維權(quán)占比低且勝訴率低等問題。通過梳理以往的裁判文書，可以總結(jié)出問題癥結(jié)所在，之所以走法律救濟途徑困難重重，主要是因為性騷擾認定標準模糊、證據(jù)收集難、證明力及證明標準認定尺度不一、追究用人單位責任難。在現(xiàn)行法基礎(chǔ)上本文提出了一些可能的改善建議：首先，要明確職場性騷擾具體認定要素及判斷標準，性騷擾是與性有關(guān)的侵犯他人人格權(quán)的行為，判斷是否違背他人意愿可以從主觀意愿和客觀表現(xiàn)等多方面考察，不應(yīng)將造成嚴重后果作為性騷擾的構(gòu)成要件；其次，應(yīng)厘清相關(guān)證據(jù)證明力以及證明標準，不能僅以證據(jù)出自單位內(nèi)部為由而一概不予采納，對于確有正當理由未出庭質(zhì)證的證人證言可通過其他方式彌補瑕疵，由于受害員工全面充分舉證存在較大的難度，還可以考慮適當?shù)亟档驼J定性騷擾事實的證明標準；最后，需積極探索追究用人單位責任的路徑，用人單位違反了《民法典》第1010條第2款所規(guī)定的職場性騷擾防治義務(wù)的，應(yīng)允許勞動者按照《勞動合同法》第38條第1款第1項解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金，用人單位此舉給勞動者造成損害的，勞動者既可以選擇勞動、人事爭議的救濟途徑，也可以選擇以性騷擾損害責任糾紛為案由直接提起一般的民事訴訟，要求用人單位承擔自己的過錯責任。
【王倩，上海政法學院教授，法學博士；於舒琳，同濟大學法學院碩士研究生。本文系國家社會科學基金一般項目“數(shù)字化時代勞動者的個人信息保護研究”（項目批準號：20BFX190）的研究成果?！?br />
Abstract：Through the retrieval of judicial documents involving sexual harassment in the workplace，it is found that the overall number of civil cases caused by sexual harassment in the workplace in China is very small.In related cases，the proportion of courts identifying sexual harassment in the workplace is low，the proportion of victims suing to protect their rights and interests is low，and the winning rate is also low.The main reason why it is difficult to take legal remedy is that the standards of sexual harassment identification are vague，the collection of evidence is difficult，the standards of proof are different，and it is difficult to take the liability of the employer.Article 1010 of the Civil Code of PRC stipulates the definition of sexual harassment and the whole-process prevention and treatment of the employer’s obligation，which is significant progress in regulating sexual harassment in the workplace，but cannot completely solve the above problems.Before the legislation is further perfected，it is necessary to clarify the specific identification elements and judgment standards of sexual harassment，clarify the certifying power and proof standards of relevant evidence，and actively explore the path of liability of the employer.
Keywords：Sexual Harassment in the Workplace；Difficulty in Proof；Liability of the Employer；Article 1010 of the Civil Code of PRC
(責任編輯 陸海娜)
關(guān)鍵詞：職場性騷擾 證明難 用人單位責任 《民法典》第1010條
2018年，成都“一天公益”社會工作服務(wù)中心的理事長劉某被某女員工公開發(fā)文舉報其性騷擾，之后該女員工將劉某訴至法院，該案成為“性騷擾損害責任糾紛”作為獨立案由后法院審理的第一個案件，也入選了“第九屆(2019年度)十大公益訴訟案件”。職場性騷擾一時間成為備受關(guān)注的社會熱點。實際上我國早就存在著職場性騷擾的現(xiàn)象，只是相應(yīng)的法律規(guī)制開始得比較晚。首次將“性騷擾”寫入法律中的是2005年《婦女權(quán)益保障法》的第40條和第58條，2012年《女職工勞動保護特別規(guī)定》第11條原則性地規(guī)定了用人單位防治“職場性騷擾”的義務(wù)，地方層面上的配套規(guī)定大多也較為籠統(tǒng)、不統(tǒng)一、缺乏可操作性。而即使在有了法律依據(jù)以后，受害員工遭受性騷擾時走司法救濟的途徑仍然存在不少障礙，司法裁判中存在著職場性騷擾認定難、證明難、追責難的諸多問題。2020年出臺的《民法典》第1010條規(guī)定了性騷擾的構(gòu)成要件、強調(diào)了企業(yè)等單位預(yù)防和制止性騷擾的義務(wù)，最新的《婦女權(quán)益保障法》(修訂草案)又列舉了性騷擾的主要表現(xiàn)形式，明確了用人單位應(yīng)采取的具體防治措施，但仍沒有完全解決前述問題。理論界從法學角度研究職場性騷擾的文章不多，大多發(fā)表于2020年以前，而且較多地是在介紹域外法的基礎(chǔ)上探討如何借鑒其經(jīng)驗在我國建構(gòu)相應(yīng)的制度，內(nèi)容上基本是聚焦于性騷擾規(guī)制的某一個具體方面，比如性騷擾的定義、侵害客體、舉證責任和雇主責任。即現(xiàn)有成果中缺乏對司法實踐進行全面分析的實證性研究，對于如何在現(xiàn)行法框架下解決職場性騷擾引發(fā)的法律糾紛關(guān)注較少，《民法典》第1010條的解釋和適用問題也有待厘清。鑒于此，本研究以目前能夠檢索到的所有與職場性騷擾相關(guān)的裁判文書為樣本，嘗試探究職場性騷擾的法律救濟困境及其癥結(jié)所在，希望能為以后的裁審實踐提供處理此類案件的思路。需要說明的是，雖然我國學界多接受了交換利益型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾的這一源自美國的理論分類，但是現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法實踐并沒有體現(xiàn)出此種區(qū)分，所以本文研究的職場性騷擾指的就是發(fā)生于工作場合的或與工作有關(guān)的性騷擾，并不進行細分討論。
一、職場性騷擾司法案例之基本樣態(tài)
本研究于2021年3月左右在北大法寶法律數(shù)據(jù)庫中以“性騷擾”為核心關(guān)鍵詞進行全文檢索，案由限制為行政案由及民事案由中的“人格權(quán)糾紛、勞動爭議以及侵權(quán)責任糾紛”，找到涉及職場性騷擾的案件共133個，時間跨度從2002年到2020年，其中有41個案件只在當事人的訴稱或者證據(jù)中涉及職場性騷擾，而審判意見中并未出現(xiàn)相關(guān)論述，因此本研究僅使用其余92個案件作為樣本來分析職場性騷擾案件的基本樣態(tài)。
(一)職場性騷擾案件數(shù)量極少
2013年某次對福建省10家紡織企業(yè)的調(diào)研結(jié)果顯示，受調(diào)查的員工與管理者親身遭受過性騷擾比例雖不高，員工比例僅為2.2%，管理者比例僅為4.8%，但受調(diào)查者看到或聽說過其他員工在工作場所遭受過性騷擾的比例很髙，員工比例為63.7%，管理者比例為79.4%。根據(jù)智聯(lián)招聘發(fā)布的《2020中國女性職場現(xiàn)狀調(diào)查報告》，該調(diào)研共回收有效樣本65,956份，其中有8.02%的女性稱曾遭遇“職場性騷擾”。相關(guān)調(diào)研結(jié)果表明，一直以來職場性騷擾現(xiàn)象在我國并不少見，然而本研究檢索到的相關(guān)案例僅92個，即使考慮到早些年還沒有要求裁判文書上網(wǎng)公開，社會調(diào)查的情況與案例檢索的結(jié)果也形成了鮮明對比。該類案件在2010年之前幾乎處于空白狀態(tài)，僅2002年、2008年及2009年各有1件，2005年“反性騷擾”首次入法并未給司法案件數(shù)量帶來明顯的轉(zhuǎn)折點，直到2015年案件數(shù)量才有較大幅度的提升。2019年1月1日起，“性騷擾損害責任糾紛”作為最高人民法院新增的獨立民事案由正式施行，在此之前，職場性騷擾案件多以“勞動爭議”“名譽權(quán)糾紛”“一般人格權(quán)糾紛”“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”等案由立案。此舉理應(yīng)為諸多職場性騷擾受害者緩解了“立案難”的問題，然而2019年及2020年的相關(guān)案件分別為14件和11件，數(shù)量相對前幾年未有明顯增加，其中“性騷擾損害責任糾紛”案件僅各1件。
(二)職場性騷擾在訴訟中認定率低
案例檢索結(jié)果顯示，從表現(xiàn)形式上看，涉及純言辭型性騷擾的有24件，涉及純肢體型性騷擾的有26件，涉及言辭和肢體的復(fù)合型性騷擾的有22件，有16件事實未明確具體性騷擾的行為類型，還有4件難以分類。比如“黃某訴浙江中控技術(shù)股份有限公司經(jīng)濟補償金糾紛案”中某男員工在女同事辦公桌附近自慰并將自己的精液放入了女同事的保溫杯里。言辭型性騷擾多表現(xiàn)為通過面對面交流或微信、QQ等線上社交工具表達超出同事間交流溝通范疇的黃色笑話、曖昧文字、不當邀約等，少數(shù)采用在圖片上添加明顯與性有關(guān)的文字的形式；肢體型性騷擾則表現(xiàn)為超越禮節(jié)的觸碰肢體敏感區(qū)域，比如臉部、胸部、腰部、臀部等。從整體上看，法院認定職場性騷擾成立的比率偏低，92個案件中只有34件被認為存在職場性騷擾，45件被認為不存在職場性騷擾，13件未明確存在與否，認定率僅36.95%。從表現(xiàn)形式看，相對于純肢體型性騷擾案件，純言辭型性騷擾案件中法院認定存在性騷擾的比率更低，更容易出現(xiàn)法院認為語言含義不明、未達到性騷擾程度而不予認定的情況。
(三)受害員工維權(quán)占比低且勝訴率低
如果不進行案例檢索，很可能想當然地認為職場性騷擾案件多數(shù)應(yīng)是受害員工維護自身權(quán)益而提起的訴訟，然而事實恰恰相反。檢索結(jié)果中的行政糾紛僅3件，起因是公安機關(guān)對職場性騷擾事件作出不予處罰或處罰決定，受害員工或?qū)嵤┬则}擾嫌疑員工對該決定不滿而起訴，這不是本文討論的重點。占絕大多數(shù)的是民事訴訟，分別有人格權(quán)糾紛22件、勞動人事爭議64件、侵權(quán)責任糾紛3件。人格權(quán)糾紛多為名譽權(quán)糾紛，即實施性騷擾嫌疑員工作為原告起訴受害員工或者用人單位，主張受害員工在投訴或者用人單位在處理性騷擾事件過程中公開的內(nèi)容損害了其名譽權(quán)。勞動爭議、人事爭議的當事人雙方則大多是用人單位和實施性騷擾嫌疑員工，爭議焦點一般為用人單位以嫌疑員工有性騷擾行為為由解除勞動合同是否合法。受害員工作為原告的案件僅13件，具體案由和數(shù)量見表1。由此可見，在相關(guān)案例中受害員工往往扮演了被動卷入職場性騷擾糾紛的角色，主動拿起法律武器維護自身權(quán)益的受害員工少之又少，絕大多數(shù)的人保持了沉默。實際上，受害員工主動維權(quán)的投入與產(chǎn)出也很不成正比，表1的13個案件中，勝訴的僅有1件隱私權(quán)糾紛、1件性騷擾損害責任糾紛、2件勞動爭議，勝訴率低至36.36%。
表1受害員工主動維權(quán)訴訟數(shù)量統(tǒng)計
二、職場性騷擾法律救濟之難點透析
職場性騷擾維權(quán)難的原因當然是多方面的，比如，由于傳統(tǒng)道德文化觀念的影響，受害女性往往覺得自己“貞潔有損、名譽有虧”，男性被性騷擾的更是羞于啟齒。為避免社會大眾的異樣眼光，人們遭遇職場性騷擾時大多不愿意訴諸法律。更何況，如果選擇走法律救濟道路，還將容易遭遇以下三重障礙。
(一)“性騷擾”認定標準模糊
2005年《婦女權(quán)益保障法》雖規(guī)定“禁止對婦女實施性騷擾”，但未對性騷擾作出明確定義，使之成為宣示性條款而不具可操作性。此后，一些省市在制定實施辦法時嘗試對性騷擾進行定義，比如《北京市實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》第33條第1款規(guī)定：“禁止違背婦女意志，以具有性內(nèi)容或者與性有關(guān)的語言、文字、圖像、電子信息、肢體行為等形式對婦女實施性騷擾。”這些地方性規(guī)定大多提及了性騷擾的形式，但構(gòu)成要件并不完全相同，少數(shù)規(guī)定了“違背婦女意志”的要件。所以，在《民法典》出臺以前，國家層面上性騷擾概念缺失，地方規(guī)定中標準不統(tǒng)一，導(dǎo)致各地法院對何種程度的不妥言行能構(gòu)成性騷擾有較大意見差異。
就肢體型性騷擾而言，不受歡迎的對手、臉以及其他敏感部位的觸碰超越了同事間正常交往的界限，是大多數(shù)法院的共識，通常會被認定為性騷擾。比如“電梯內(nèi)在對方不同意的情況下，對女性同事正面從其雙腿部抱起”，“對公司女員工有親臉等親密行為”，“對數(shù)名女員工摸手、摸頭、拍大腿、碰肩搭背、對耳朵吹氣”等。不過，仍有部分法院有較高的容忍度，例如在“單某訴海南保亭保泉開發(fā)有限公司勞動爭議案”中，三位受害員工都表示騷擾者在無人的情況下多次對她們有過強行摟抱、親吻及拉扯行為，同時騷擾者本人也承認自己與三名女生有過身體接觸，但是限于拉手、捏脖子和扯辮子，然而法院認為騷擾不等于性騷擾，性騷擾比騷擾程度嚴重，由于用人單位提交的《停職調(diào)查確認書》《過失警告單》《關(guān)于給某某解除勞動合同處分的通知書》中使用的是“騷擾”一詞，而用人單位《員工行為手冊》里規(guī)定的是“任何形式的性騷擾將立即解除合同”，所以認定解雇違法。
相比于肢體型性騷擾，言辭型性騷擾的判定更為困難。文字經(jīng)常是模糊或多義的，帶有語義學上的判斷余地，這使得對某些暗示性語言的界定會存在多種解讀的可能性。暗示性語言的特征在于其常常被特化為本身包含的眾多意思之一，可成為性內(nèi)容隱晦的代指，而其原有的多義性恰好可以掩護性意味的表達。比如，在“殷某訴劉某名譽權(quán)糾紛案”中，劉某認為“潛規(guī)則”是殷某提出的性暗示，但殷某則將其辯解為如劉某六個月工作業(yè)績未達標就要被開除，法院從語境及社會大眾的理解角度，將“潛規(guī)則”認定為含有性內(nèi)容的暗示性語言。然而，在之前的“殷某與某語言培訓(xùn)公司勞動合同糾紛案”中，雖然兩個案件的當事人和涉及暗示性語言皆相同，法院意見卻截然相反，認為不足以認定構(gòu)成性騷擾。又比如，在“四川某涂料有限公司與馬某勞動爭議案”中也出現(xiàn)了暗示性語言，而法院認為，馬某發(fā)布的消息內(nèi)容為“有生理需要的去找她”，新華字典對“生理”的注釋為：機體的生命活動和體內(nèi)各器官的機能，雖然“生理需要”也有對性的需要的含義，但人的機體需要比如穿衣吃飯、解決溫飽等都可理解為生理需要，認為該消息即是對女同事的性騷擾，理解過窄，過于嚴厲、苛刻。
即便是明示性語言，法院對其容忍度也有顯著差異。比如，在“王某與哈斯特瑞(上海)貿(mào)易有限公司勞動合同糾紛案”中，法院認為，從微信聊天記錄內(nèi)容來看，王某作為已婚人士，多次要求吳某提供照片，以吳某簡歷造假為由要求吳某請吃飯，并表達“我喜歡你，咱們約會吧”和詢問吳某“你在同居嗎？”，聊天內(nèi)容確實已超出與同事的交流溝通范疇，存在不當，哈斯特瑞公司以此解除雙方勞動合同合法。然而在類似的情況下，在“韓某訴聚外(上海)投資咨詢有限公司勞動合同糾紛案”中，用人單位提供了書面證明、聊天記錄、郵件及證人身份證以證明韓某存在性騷擾，證明中有五位女員工反映原告在微信中對其發(fā)送寫的詩、言語調(diào)戲、猥瑣照片等，聊天記錄中有“想摸你的脈”“美女”“你有老公嗎”等詞匯，韓某雖認可以上證據(jù)真實性，但稱自己是中醫(yī)愛好者，為了搭脈實踐須詢問女員工，法院卻認為韓某在微信中要求為女同事搭脈、詢問與工作無關(guān)的個人情況，言語曖昧確屬不當，但公司認定韓某構(gòu)成性騷擾依據(jù)不足。更有甚者，在“泰康利復(fù)合材料(蘇州)有限公司與金某勞動爭議案”中，雖然金某在聚餐時多次講黃色笑話，并在微信中要求向某陪客戶睡覺，性意味和侮辱性如此明顯，法院卻還是認為，聚餐并非單人參加，不足以表明該言論系針對向某，而兩人微信聊天記錄中金某的言語確有不妥，但尚未達到性騷擾的程度。
最后，在判斷是否違背他人意愿的時候，法院一般會考察受害人是否表示厭惡、反感、拒絕或者有掙扎、閃躲、反抗等行為。比如，在“XX與張家港恩斯克精密機械有限公司勞動爭議案”中，法院特地提到，視頻資料顯示受害人王某至少在0：33：15秒、0：39：05秒兩次有較為明顯的掙扎、躲避XX觸碰的行為，很顯然XX的觸碰行為是不受到王某歡迎的。但也有法院標準過高的，比如，在“王某訴廣州仙村國際高爾夫球場勞動爭議案”中，法院認為不存在性騷擾，理由是受害員工在發(fā)生性關(guān)系的過程中存在自救的可能性而未實施，且事后未及時報警，卻忽視了受害員工曾經(jīng)為避免王某糾纏和騷擾兩度向單位辭職，并在法庭調(diào)查時表示不敢報警是因為王某的威脅。
(二)證據(jù)收集難、證明力及證明標準尺度不一
職場性騷擾維權(quán)難的一個很重要的原因在于“證明難”。案例檢索結(jié)果顯示，在法院沒有認定職場性騷擾的案件中，以證據(jù)不足為由否定性騷擾的案件占比78.26%。不僅證據(jù)收集困難，而且即使收集到了一些證據(jù)，不同法院對同種證據(jù)的證明力、證明標準的態(tài)度也不同。
1.證據(jù)收集困難
職場性騷擾的受害員工基本為女性，受到傳統(tǒng)觀念的影響，不少女員工遭遇性騷擾時會有羞恥心理，或者擔心影響自己的名聲而不愿意張揚，還有的害怕被打擊報復(fù)，所以主動維權(quán)和積極取證的意識較弱。同時，職場性騷擾往往事發(fā)突然，受害員工慌亂反應(yīng)之下難以留下證據(jù)，又或者性騷擾行為發(fā)生在較為隱蔽的地方或者當事人獨處時，也容易導(dǎo)致受害員工難以取證。通過對相關(guān)案件的分析，本研究發(fā)現(xiàn)用以證明職場性騷擾的證據(jù)類型較為有限，主要有當事人陳述及其他人員的證人證言、微信聊天等文字記錄、電話錄音、監(jiān)控視頻、報警記錄及公安機關(guān)的詢問筆錄、用人單位內(nèi)部的訪談及調(diào)查記錄等。由于職場性騷擾案件隱蔽、突發(fā)、私密等特點，當事人陳述及其他人員的證人證言是出現(xiàn)頻率最高的證據(jù)種類，涉及這類證據(jù)的案件共有41個。微信、QQ、短信等文字記錄以及電話錄音用得也比較多，相關(guān)案件共有24個，法院可以通過對文字內(nèi)容或者語音內(nèi)容的審查較為直接地判斷嫌疑員工是否實施了性騷擾。除了前述幾類證據(jù)，使用其他種類證據(jù)的案件較少，其中的監(jiān)控視頻雖然可以直觀地記錄肢體接觸，但是監(jiān)控不可能覆蓋所有場所，且監(jiān)控視頻在作為證據(jù)使用時，法院對其清晰度的要求較高。比如，在“北京金隅地產(chǎn)經(jīng)營管理有限公司金隅喜來登酒店與王某勞動爭議案”中，法院沒有認定性騷擾的事實，因為監(jiān)控視頻中確有一個男子摟抱女員工的鏡頭，但是影像不清晰，用人單位未證明該男子是王某。
2.同種證據(jù)證明力不同
從使用同種證據(jù)的案件對比來看，法官對于同種證據(jù)能夠證明職場性騷擾成立的程度帶有明顯的主觀差異，同種證據(jù)在不同的案件中有著證明效果的等級劃分。證明力等級高時，甚至可能僅有該種證據(jù)即可認定職場性騷擾；證明力等級低時，則意味著需要其他種類的證據(jù)加以輔助，然而這在收集證據(jù)困難的情況下往往難以做到，導(dǎo)致最后無法認定職場性騷擾。所以，部分案件中不同的認定結(jié)果可能僅源于對同種證據(jù)證明力的不同理解。
(1)當事人陳述及證人證言的證明力。當事人陳述及證人證言在司法實踐中出現(xiàn)頻率最高，也是最具爭議的證據(jù)種類。在同樣是只有當事人陳述或證人證言、并無其他類型的證據(jù)予以佐證的情況下，不同的案件中法院對此類證據(jù)的證明力態(tài)度并不相同，大體上可以分成四個等級，證明力由低到高分別為：未出庭作證或具有利害關(guān)系不足以證實性騷擾行為；未出庭或具有利害關(guān)系需與其他證據(jù)相互印證；本類證據(jù)可相互印證；證人的身份與所處的環(huán)境使其證言有較高的證明價值。相關(guān)典型案例詳見表2。
表2同種證據(jù)在不同案件中的證明力對比
(2)報警記錄及公安部門的詢問筆錄的證明力。就報警記錄及公安部門的詢問筆錄對于職場性騷擾的證明作用，法院的認識也大相徑庭。在“上海市小小地球教育培訓(xùn)有限公司與左某勞動合同糾紛案”中，法院提出，出警記錄雖證實受害員工曾有報警行為，但警方亦未對此作出調(diào)查和處理，僅以報警行為認定實施性騷擾員工存在性騷擾行為，缺乏事實根據(jù)。同樣是報警后公安機關(guān)尚未有處理結(jié)論，法院在“胡某、輝碧電子有限公司勞動合同糾紛案”中卻持截然相反的態(tài)度，認為受害員工事發(fā)后向派出所報警，并告知家人及派遣公司猥褻的情況，如實施性騷擾員工不存在猥褻行為，則受害員工置自身名譽、情侶關(guān)系和社會評價不顧，且甘冒報假案被追責的風險，明顯有違正常人的行為習慣和社會一般常理。此外，若報警后公安機關(guān)未認定性騷擾事實，反而可能導(dǎo)致法院否認職場性騷擾的存在。比如，在“孫某訴孫某一般人格權(quán)糾紛案”中公安機關(guān)就本案性騷擾事實不成立而作出了不予行政處罰決定書，在“東莞金彭商務(wù)服務(wù)有限公司與周某勞動合同糾紛案”中公安機關(guān)的詢問筆錄以及調(diào)解書中未確認存在性騷擾，這些都成了法院的不認可性騷擾事實的理由。
(3)用人單位內(nèi)部的訪談及調(diào)查記錄的證明力。在發(fā)生職場性騷擾之后，部分單位會積極開展調(diào)查，訪談相關(guān)人員并收集相關(guān)證據(jù)，各法院對于這種證據(jù)的態(tài)度也有相當大差異。有的法院持懷疑態(tài)度，比如，在“樂金化學(南京)信息電子材料有限公司訴何某勞動爭議案”中，法院認為用人單位提供的錄音光盤及文字整理稿、證人證言等材料，均來源于企業(yè)內(nèi)部調(diào)查，涉及的相關(guān)當事人亦未到庭質(zhì)證，對于證據(jù)的真實性及來源合法性均無法確認。也有法院持支持態(tài)度，比如，在“佛山市南海晨英塑膠五金制品有限公司與方某勞動爭議案”中，晨英公司根據(jù)匿名舉報電話對性騷擾行為展開廠內(nèi)摸查和女員工訪談，有部分女員工表示被方某騷擾過，陳述了被騷擾的時間和曾經(jīng)被騷擾的內(nèi)容包括被方某摸手、摸胸、摸腰、摸肩膀、拍屁股、扯上衣、故意近距離接觸用手頻繁摸女員工身體或者語言上說一些不當?shù)脑?。一審法院對《員工調(diào)查訪談》中的5名女員工進行了調(diào)查詢問，并制作了詢問筆錄，女員工較為詳細地陳述了相關(guān)情形，且均表示其騷擾行為導(dǎo)致了她們不同程度的心理上的困擾，只是出于安全考慮不愿意出庭作證。二審法院認為，一審法院依申請進行調(diào)查取證制作的詢問筆錄內(nèi)容與晨英公司提供的《員工調(diào)查訪談》內(nèi)容能夠印證，且詢問筆錄經(jīng)過舉證、質(zhì)證，可以作為查明案件事實的證據(jù)予以采納。
3.證明標準的裁量空間大
2002年4月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》首次對我國民事訴訟證明標準做出了正面規(guī)定。按照其第73條第1款，“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認”。之后《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條第1款明確了民事訴訟適用高度蓋然性標準，即“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當認定該事實存在。”但是“高度蓋然性”標準確立后，其在司法實踐中并沒有完全得到貫徹，其本身的模糊性也會導(dǎo)致法官在適用時有相當大的自由裁量空間。案例檢索結(jié)果顯示職場性騷擾相關(guān)案件中法院適用的證明標準的高低差距很明顯。大多數(shù)法院的標準很嚴格，只有很確鑿的證據(jù)才能使法官形成內(nèi)心確信，幾乎等同于明確查明性騷擾事實。只有少數(shù)法院在未充分查明案件事實的情況下，形成證據(jù)鏈就大膽認定性騷擾行為，例如“陳a訴B(中國)有限公司案”中，法院即認為用人單位提交的證據(jù)已組成一個證據(jù)鏈，與受害員工的陳述能夠相互印證，根據(jù)民事訴訟證據(jù)的高度蓋然性證明標準，用人單位提交的證據(jù)的證明力明顯大于實施性騷擾嫌疑員工提交的證據(jù)的證明力，故法院認定存在性騷擾。前述“胡某訴輝碧電子有限公司勞動合同糾紛案”更是以報警記錄為基礎(chǔ)運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則論證了性騷擾行為的存在。
(三)追究用人單位責任困難
在預(yù)防、受理投訴和調(diào)查處置職場性騷擾方面，用人單位居于核心地位，能夠起到關(guān)鍵作用，但是目前用人單位未盡防治義務(wù)的法律責任不明，司法實踐中追究其責任非常困難。按照《女職工勞動保護特別規(guī)定》第11條，在勞動場所用人單位應(yīng)當預(yù)防和制止對女職工的性騷擾，那么用人單位沒有盡到職場性騷擾防治義務(wù)的，需要承擔什么責任？《女職工勞動保護特別規(guī)定》第15條規(guī)定，“用人單位違反本規(guī)定，侵害女職工合法權(quán)益，造成女職工損害的，依法給予賠償”。地方性規(guī)定中有部分明確了違法行為人的法律責任，卻基本沒有涉及用人單位的法律責任問題，僅《四川省〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉實施辦法》第47條規(guī)定：“在工作場所發(fā)生對婦女實施的性騷擾，造成婦女身體、精神、名譽損害，單位或者雇主有過錯的，應(yīng)當依法承擔相應(yīng)的民事賠償責任。”福建的規(guī)定則語焉不詳?shù)靥岬?ldquo;用人單位應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定承擔相應(yīng)責任”。然而，多年來司法實踐中沒有一個案件嘗試過以此為依據(jù)追究用人單位的賠償責任。
用人單位違反了職場性騷擾防治義務(wù)的，勞動者能夠按照《勞動合同法》第38條第1款第1項以用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”為由解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金嗎？案例檢索結(jié)果表明，僅有4個案件中受害員工因為遭遇性騷擾被迫辭職后向用人單位主張經(jīng)濟補償金，其中2個案件因為證據(jù)不足未獲支持。“黃某訴浙江中控技術(shù)股份有限公司經(jīng)濟補償金糾紛案”中，法院的觀點是：“勞動保護是用人單位為了保障勞動者的生命安全和健康，防止勞動過程中事故的發(fā)生，減少職業(yè)危害而采取的措施；勞動條件主要是指用人單位為使勞動者順利完成勞動合同約定的工作任務(wù)，為勞動者提供必要的物質(zhì)和技術(shù)條件?！杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》及有關(guān)婦女權(quán)益保護的相關(guān)法律法規(guī)中雖然規(guī)定了職場性騷擾的防治義務(wù)，但并非在用人單位工作場所發(fā)生的一切違法事項均屬于用人單位未提供勞動保護、勞動條件。”只有“趙某等訴北京首實新業(yè)勞務(wù)服務(wù)有限責任公司勞動爭議案”中，受害員工因受騷擾三次要求首鋼公司調(diào)班而未被準許，從而以公司未能保障人身安全為由辭職申請仲裁，公司反過來以曠工為由解雇了受害員工，二審法院認為用人單位未盡到勞動保護義務(wù)，從而認定受害員工不到崗工作不屬于曠工，解雇違法。
更有甚者，實踐中仍然有部分法院認為職場性騷擾不屬于勞動爭議糾紛，或者認為用人單位不是性騷擾損害責任糾紛的適格被告，從而直接阻斷了受害員工的司法救濟途徑。比如“譚某訴深圳市明浩達清潔服務(wù)公司勞動爭議糾紛案”中，法院以受害員工所訴用人單位的廣州區(qū)域負責人對其施行性騷擾問題不屬于勞動爭議糾紛的審理范圍為由不予審理，建議其向公司投訴或者另尋途徑解決。“張某與北京京東世紀貿(mào)易有限公司等性騷擾損害責任糾紛案”中，雖然勞動者指出用人單位有義務(wù)制止職場性騷擾，法院仍堅持“京東公司系企業(yè)法人，并非性騷擾損害責任糾紛的適格被告”。
三、職場性騷擾司法實踐之裁判出路
《民法典》第1010條給出了性騷擾的定義、強調(diào)了用人單位的防治義務(wù)，2021年12月21日公布的《婦女權(quán)益保障法》(修訂草案)又列舉了性騷擾的主要表現(xiàn)形式，明確了用人單位應(yīng)當采取的具體預(yù)防和制止措施，將來必然有助于解決前述實踐中性騷擾“認定難”和“追責難”的問題，是我國職場性騷擾規(guī)制的進步。然而，前述職場性騷擾的法律救濟困境并未完全解決，一方面，立法本身還有待完善，比如用人單位未盡到防治義務(wù)應(yīng)承擔何種法律責任仍不明確；另一方面，部分問題也出現(xiàn)在法律條文的理解和適用過程中，比如對于相關(guān)證據(jù)的證明力認定還存在明顯差異。本研究提出以下幾點建議可供裁審實踐參考。
(一)明確職場性騷擾具體認定要素及判斷標準
違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔民事責任。《民法典》把保護對象從“婦女”擴展為“他人”，實現(xiàn)了性騷擾保護的去性別化，強調(diào)了性騷擾行為與性有關(guān)且違背了他人意愿，這幾點應(yīng)該是沒有疑義的。《婦女權(quán)益保障法》(修訂草案)第50條所列舉的典型情形也將有助于實踐中界定性騷擾，即“具有性含義、性暗示的言語表達；不適當、不必要的肢體行為；展示或者傳播具有明顯性意味的圖像、文字、信息、語音、視頻等；暗示發(fā)展私密關(guān)系或者發(fā)生性關(guān)系將獲得某種利益；其他應(yīng)當被認定為性騷擾的情形。”具體理解和適用中以下幾個方面值得探討。
1.性騷擾是與性有關(guān)的行為，行為人是為了獲取性方面的生理或者心理滿足，其內(nèi)容指向性，但表現(xiàn)形式可能是多樣的
由于語言本身具有模糊性和多義性，所以言辭型性騷擾認定難的問題不可能完全解決，總會一定程度上受到法官主觀判斷的影響，但可以嘗試建立起價值衡量的客觀框架與標準。比如，爭議所涉言辭按照社會一般觀念應(yīng)帶有性意味，既可以是直接表述性話題的黃色笑話、兩性關(guān)系等，也可以是間接指向性話題的談戀愛等。不少學者主張性騷擾是一種性別歧視，應(yīng)學習美國的反性別歧視規(guī)制模式，本文認為反性別歧視的規(guī)制模式有借鑒意義，值得將來修法時予以考慮，但是在我國當前現(xiàn)實背景下適用反歧視規(guī)制模式存在一定困難。性騷擾屬于性別歧視的論述認為，性騷擾行為源于女性居于男性之下的性別不平等定位，性騷擾行為表面上是個體侵權(quán)，實際上則是女性整個群體受到的歧視。然而，即使在美國性騷擾與性別歧視之間的聯(lián)系也不是從一開始就根深蒂固，其適用反歧視模式規(guī)制性騷擾經(jīng)歷了從否定到肯定的漫長過程，是在普通法系的司法模式下性騷擾受害女性基于平等理論起訴到法院的眾多個案的不斷積累下得以建立的，受到以追求性別平等為主題的女權(quán)主義運動的推動。相較之下，在我國盡管由《婦女權(quán)益保障法》和《女職工勞動保護特別規(guī)定》開啟的禁止性騷擾立法是發(fā)端于保護女性群體的立場，但其著眼點仍然體現(xiàn)為防止女性受到他人具有性內(nèi)容的騷擾，而非消除性別歧視、追求性別平等，相關(guān)司法實踐中也沒有出現(xiàn)過從性別歧視角度切入的案例。換言之，我國立法者和法官的觀念中還沒有把性騷擾與性別歧視聯(lián)系起來，缺乏像美國那樣長期人為建立的性別歧視與性騷擾之間包含與被包含的關(guān)系。性騷擾是性別歧視的觀點也容易因為騷擾者和被騷擾者性別多元化的變化而受到挑戰(zhàn)，比如在《民法典》對性騷擾保護對象去性別化的立法現(xiàn)狀下，女性或者變性者對男性的性騷擾如何解釋為一種性別歧視？另外，整體上我國反歧視法律制度本身還比較粗糙，實體上反歧視的基本法缺位、部門法中的規(guī)定可操作性不強，程序上沒有建立反歧視專門機構(gòu)、司法救濟也困難，“平等就業(yè)權(quán)糾紛”和“性騷擾損害責任糾紛”一樣是2019年才設(shè)立的新案由，在現(xiàn)行法框架下讓性騷擾受害員工選擇前者的救濟途徑頗有些舍近求遠。
2.“違背他人意愿”是指性騷擾行為不符合受害人的主觀意愿，會使其產(chǎn)生不快、憤怒、羞辱、抑郁等不良的心理反應(yīng)
性騷擾的產(chǎn)生在于性合意的閉環(huán)并未形成，性合意的互動過程在邏輯上包括一方的試探、對方的反饋、雙方合意的達成三個階段，若對方的反饋是積極的或消極的拒絕，則無法進入第三個階段。“違背他人意愿”描述的是受害人主觀狀態(tài)毋庸置疑，關(guān)鍵在于如何判定，面對相同的性騷擾行為，不同人的敏感程度不同，但是她或他是接受還是拒絕態(tài)度，應(yīng)該還是可以客觀判斷的。為了加強對受害員工的保護，首先應(yīng)充分考慮受害員工是否存在拒絕的意思表示，比如文字記錄中的拒絕或警告、監(jiān)控視頻記錄中的閃躲或者反抗動作、向用人單位投訴或者調(diào)離的要求等。其次，若受害員工沒有明顯的表示拒絕的意思表示，也不可草率地認定兩相情愿，在職場性騷擾的情況下，受害員工往往出于恐懼或礙于面子不敢反抗、不愿表態(tài)，其表現(xiàn)可能是不予回應(yīng)。如果難以判斷受害人的主觀意愿，則應(yīng)該考慮客觀上看，從社會大眾角度出發(fā)判斷該行為是否不受歡迎，若是則推定為違背了受害人意愿的性騷擾行為。將是否實施自救以及事后報警作為判斷是否違背當事人意愿的標準更加不合理，受害員工是否實施自救、是否報警與嫌疑員工是否存在性騷擾行為并無因果關(guān)系，實施自救、事后報警是受害員工的權(quán)利而非義務(wù)，無論受害員工是出于何種顧慮未行使權(quán)利，都不因成為其事后維權(quán)的不利因素。最后，還可以從側(cè)面考慮嫌疑員工是否有道歉等舉動，比如“劉某、徐某、成都市一天公益社會工作服務(wù)中心性騷擾損害責任糾紛”的再審裁定中，法院就認為，若按照劉某所稱其對受害員工的擁抱只是禮節(jié)性的安慰行為，那么他應(yīng)當為自己辯解，而非多次向受害員工道歉。
3.不應(yīng)將造成嚴重后果作為性騷擾的構(gòu)成要件
有學者提出，即使具備性騷擾的其他特征，未產(chǎn)生嚴重后果的也不能被認定為性騷擾行為，法律救濟的前提是損害，只有在量上達到一定程度的損害才需要法律救濟。本文不贊同這一說法，理由是：其一，行為造成的嚴重后果是行為的構(gòu)成要件不符合邏輯結(jié)構(gòu)，比如某員工向同事發(fā)送色情圖片，使其感到不愉快、不安、不適，則性騷擾行為已成立，若因不愉快、不安、不適未達到嚴重程度而否定該行為屬于性騷擾，顯然有問題；其二，造成后果的輕重可以用于確定法律救濟程度，即使沒有嚴重損害后果，仍然可以要求實施性騷擾者承擔停止侵害、賠禮道歉等責；其三，判斷嚴重后果的標準闕如，舉證也比較困難，性騷擾本身的界定和舉證已經(jīng)是難點，若將嚴重后果作為構(gòu)成要件，會使受害者的維權(quán)之路難上加難。
4.對于職場性騷擾的理解既不能過于狹窄，也不能過于寬泛
一方面，局限于工作時間、工作場所的特定時空內(nèi)顯然是違背生活常識的，用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動中都有可能發(fā)生性騷擾，不見得只在工廠或者辦公室的“八小時”內(nèi)，也完全可能出現(xiàn)于出差途中、慶典宴請、團隊建設(shè)、職業(yè)培訓(xùn)等場合。另一方面，界定職場性騷擾也應(yīng)該限于用人單位組織、安排所能影響的范疇之內(nèi)，否則就會導(dǎo)致泛化，和一般的生活風險混同。職場性騷擾必須與工作相關(guān)，勞動者之間與工作無關(guān)的私人交往中發(fā)生的性騷擾不應(yīng)由用人單位擔責。比如，美國法上的利益交換型性騷擾是指行為人要求受害員工提供性恩惠獲得錄用、升職、加薪等有利的工作條件或避免降職、懲罰或解雇等不利的工作條件，而敵意環(huán)境型性騷擾是指行為人的行為使得工作環(huán)境變得惡劣，充斥著不受歡迎的與性有關(guān)的脅迫、嘲弄或侮辱。
(二)厘清相關(guān)證據(jù)證明力以及證明標準
十多年來不少學者就解決職場性騷擾案件的證明難的問題提出了建議，比如根據(jù)不同的職場性騷擾類型抑或是將類型與不同的舉證要件結(jié)合起來建立不同的證明責任配置。這些設(shè)想當然很有參考價值，但是多數(shù)需要在立法層面實現(xiàn)且要求配套制度的修改?，F(xiàn)行法框架下，職場性騷擾案件并不適用特殊的證明責任規(guī)則，仍然是“誰主張，誰舉證”，要解決證明難的問題只能從證據(jù)的證明力和證明標準入手。需要注意的是，隨著《個人信息保護法》的出臺和實踐的推進，將來證據(jù)收集可能更為困難，證明難的問題會更加尖銳，比如用人單位未必能夠像現(xiàn)在這樣在工作場所的大部分地方安裝全天候運行的視頻監(jiān)控，以侵犯個人信息權(quán)益的方式進行監(jiān)控收集到的證據(jù)也可能不被采納。
案例檢索結(jié)果顯示，職場性騷擾案件中的證據(jù)大多出自用人單位內(nèi)部。微信聊天等文字記錄以及電話錄音、監(jiān)控視頻記錄被篡改的可能性小，而且比較客觀、直接，更為容易被裁審人員采納。相較之下，當事人陳述及其他人員的證人證言、用人單位的訪談及調(diào)查記錄通常因為出自單位內(nèi)部、有利害關(guān)系而證明力有限，然而職場性騷擾的隱蔽性、突發(fā)性和私密性決定了證據(jù)恰恰多是后面這幾種類型。根據(jù)2020年5月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟的證據(jù)規(guī)定》(以下簡稱《新證據(jù)規(guī)則》)第68條和第90條，當事人的陳述和與一方當事人有利害關(guān)系的證人的證言確實不能單獨作為認定案件事實的根據(jù)，法院不采納無正當理由未出庭證人的證言也符合質(zhì)證規(guī)則。但是本文認為，職場性騷擾案件中收集證據(jù)本身就很困難，不應(yīng)輕易放棄或否認所得證據(jù)。在“職場”這一相對封閉的環(huán)境中，除了少數(shù)情況下性騷擾來自客戶等第三方，基本上性騷擾都發(fā)生在員工之間，能夠接觸到相關(guān)事實的大多都是單位同事，實際上證人來自單位內(nèi)部也不代表一定就和用人單位或者受害員工存在利害關(guān)系，如果不認可內(nèi)部證據(jù)的證明力，那么用人單位受理投訴、調(diào)查處置性騷擾等措施就缺乏司法的支持，法律規(guī)定的用人單位防治性騷擾義務(wù)將流于形式。這并非要求法官信任任何來自用人單位內(nèi)部的證據(jù)，法官當然可以通過審核證據(jù)獨立判斷證據(jù)有無證明力及證明力大小，從而形成內(nèi)心確信，但是只是以證據(jù)出自單位內(nèi)部為由而一概不予采納則過于武斷，可能導(dǎo)致職場性騷擾案件無證據(jù)可用。
對于未出庭質(zhì)證的證人證言，可以在證人確有受到威脅恐嚇或打擊報復(fù)的可能而不愿出庭時，考慮將其理解為“其他有正當理由不能出庭的情形”，也可以考慮通過其他方式彌補該瑕疵。比如，可借鑒前述“佛山市南海晨英塑膠五金制品有限公司與方某勞動爭議案”中的對策：由于相關(guān)女員工出于安全考慮不愿意出庭作證，用人單位向法院提交了《調(diào)查取證申請書》，申請法院依法指派女性工作人員向遭受性騷擾的女員工調(diào)查收集涉及其個人隱私的、與性騷擾事實有關(guān)的證據(jù)；法院予以批準并且安排工作人員完成了調(diào)查詢問并制作詢問筆錄，詢問筆錄由各被詢問對象簽字確認；開庭時上述詢問筆錄均進行了舉證、質(zhì)證，法院認為可以作為查明案件事實的證據(jù)予以采納。
職場性騷擾引發(fā)的民事訴訟適用高度蓋然性原則，高度蓋然性指法官從證據(jù)中雖未形成事實必定如此的確信，但內(nèi)心形成事實極有可能或非?？赡苋绱说呐袛唷Ｓ捎谀挲g、性別、成長背景、社會環(huán)境等會使不同法官形成不同的前理解，尤其是面對性騷擾這種價值判斷屬性極高的案件類型時，法官對于何種情況下認定“極有可能”或“非?？赡?rdquo;存在職場性騷擾的判斷思路肯定也有差異，不過這種差異是可能縮小的。職場性騷擾案件中間接證據(jù)多、直接證據(jù)少，言詞證據(jù)多、實物證據(jù)少，若法官的心證要求過高，會使無法獲取直接證據(jù)的受害員工或用人單位陷入嚴重被動。正如有學者提出的，證明標準本身就是對自由心證的指引，一定要在具體案件的場景中理解和把握，證明標準的可操作性也表現(xiàn)在，可能針對不同性質(zhì)的待證事實而調(diào)整證明標準的設(shè)定，考慮到職場性騷擾案件中受害員工全面充分舉證存在較大的難度，而且由于害怕名譽受損或打擊報復(fù)往往都不敢主動維權(quán)，遑論誣告他人，所以法官可以考慮適當?shù)亟档驼J定性騷擾事實的證明標準。
(三)積極探索追究用人單位責任的路徑
《民法典》第1010條第2款規(guī)定：“機關(guān)、企業(yè)、學校等單位應(yīng)當采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾。”此規(guī)定雖然強調(diào)了用人單位的全過程性騷擾防治義務(wù)，但未進一步明確不履行義務(wù)時的法律責任，仍有賴于將來法律的修改完善。本文認為，在現(xiàn)行規(guī)定的框架內(nèi)，可以從以下幾方面積極探索追究用人單位責任的路徑。
首先，用人單位違反了職場性騷擾的防治義務(wù)的，比如對受害員工的投訴置之不理、甚至包庇嫌疑員工的，構(gòu)成嚴重違約行為，勞動者按照《勞動合同法》第38條第1款第1項以用人單位“未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件”為由解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金的，法院應(yīng)當支持。按照傳統(tǒng)觀念，勞動保護更多針對生產(chǎn)安全和身體健康，勞動條件則多指工作所需的設(shè)備技術(shù)等，這種理解現(xiàn)在看來顯得狹隘了。隨著用人單位的職場性騷擾防治義務(wù)被立法確立下來，勞動保護和勞動條件應(yīng)該物質(zhì)和精神并重，理應(yīng)延伸出保護勞動者心理健康和人格尊嚴、為勞動者提供不受性騷擾的環(huán)境條件的內(nèi)容。職場性騷擾的防治屬于用人單位保護義務(wù)的重要組成部分，用人單位未盡義務(wù)時賦予勞動者即時解除權(quán)是應(yīng)有之義。
其次，用人單位違反了職場性騷擾的防治義務(wù)，且給勞動者造成損害的，應(yīng)支持受害員工根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》第15條要求用人單位承擔賠償責任。但是該條款的局限性在于其只適用于女職工，男職工被騷擾是否可以類推適用呢？本文認為可行。性騷擾作為西方女權(quán)運動的衍生詞傳入我國，現(xiàn)實生活中被騷擾對象也是女性居多，所以性騷擾的規(guī)制以婦女權(quán)益保護為重點在所難免。但是意識到男性也可能成為性騷擾受害者以后，《民法典》已經(jīng)對性騷擾對象做了去性別化處理，所以男職工也應(yīng)該得到保護。除此以外，用人單位違反職場性騷擾防治義務(wù)，導(dǎo)致勞動者身心健康造成嚴重損害的，也可以考慮適用《勞動合同法》第88條第4款主張賠償責任。需要注意的是，由于受害員工還可以依據(jù)《民法典》第1179條、第1182條、第1183條要求性騷擾行為人賠償其人身損害、財產(chǎn)損失、精神損害，所以受害員工在此之外提起勞動爭議向用人單位主張賠償?shù)?，用人單位負責的賠償項目不應(yīng)與前者重復(fù)，而是針對勞動者遭受的工作利益的損失、工作環(huán)境的惡化。
最后，如果受害員工不選擇勞動、人事爭議的救濟途徑，而是選擇以性騷擾損害責任糾紛為案由直接提起一般的民事訴訟，也應(yīng)該認可用人單位是性騷擾損害責任糾紛的適格被告。不少學者提議應(yīng)借鑒美國經(jīng)驗，即用人單位對于管理者員工實施的交換型性騷擾應(yīng)承擔嚴格替代責任，對于敵意環(huán)境型性騷擾則承擔過錯責任，有些還從報償理論、危險理論、社會成本理論等經(jīng)濟學或社會學視角進行了分析。這些討論在立法論上當然很有意義，但是卻難以為法官提供現(xiàn)行法下的裁判依據(jù)。本文認為，我國現(xiàn)行法并未作出上述分類安排，要按照《民法典》第1191條追究用人單位的雇主責任比較困難，該責任為替代責任、無過錯責任，適用該條的關(guān)鍵在于侵權(quán)行為必須是工作人員執(zhí)行工作任務(wù)的行為。按照最高院的理解，判斷工作人員的侵權(quán)行為是否屬于執(zhí)行工作任務(wù)的范圍時，應(yīng)綜合考慮行為的內(nèi)容、時間、地點、場合、行為之名義、行為的受益人，以及是否與用人單位意志有關(guān)聯(lián)等。依此判斷標準，職場性騷擾可能發(fā)生在工作時間、工作地點、工作場合，但行為內(nèi)容與工作無關(guān)，既不代表單位的意志，也不可能是以用人單位的名義進行或使用人單位受益，執(zhí)行職務(wù)只是為實施性騷擾行為提供了便利和機會，一般情況下性騷擾行為都不是用人單位授權(quán)實施的，從客觀形式上看也不會讓受害人覺得是單位行為。不過，就此存在一種例外，即用人單位要求勞動者為了用人單位的利益接受來自第三人的性騷擾或者強迫勞動者對第三人進行性賄賂，比如某公司讓銷售人員陪客戶睡覺來促成業(yè)務(wù)，可以考慮類推適用《民法典》第1191條追責。
除此之外，現(xiàn)行法下難以得出可以由用人單位承擔嚴格替代責任的結(jié)論，性騷擾是一種有很強的人身屬性的侵權(quán)行為，雖然發(fā)生在工作場所的性騷擾相較于一般性騷擾有其特殊性，但從行為本質(zhì)來說仍然是個人違法行為，《民法典》第1010條第1款明確規(guī)定了行為人的直接責任，在第2款強調(diào)了用人單位的職場性騷擾防治義務(wù)，卻沒有同時就責任承擔做出特殊安排，某種程度上也能體現(xiàn)立法者的意圖，即希望借力單位的防治行為更好地保護第1款中的人身權(quán)利，由此性騷擾行為人與用人單位應(yīng)當各擔其義各負其責，各自履行自己的法律義務(wù)、承擔相應(yīng)的法律責任。所以，一般情況下往往只能基于用人單位未履行職場性騷擾的防治義務(wù)要求其承擔自己的過錯責任，即考慮用人單位的過錯程度、損害結(jié)果的嚴重程度等，要求其承擔賠禮道歉、損害賠償?shù)让袷仑熑?。對于公共場所的?jīng)營者、管理者或者群眾性活動組織者，《民法典》第1198條規(guī)定了安全保障義務(wù)和第三人侵權(quán)下的補充責任。勞動合同是典型的繼續(xù)性合同，雙方之間存在信賴關(guān)系，用人單位對于勞動者的照顧義務(wù)、保護義務(wù)應(yīng)該更重，應(yīng)當維護生產(chǎn)經(jīng)營的正常運行和良好秩序，為勞動者提供正常、安全的工作場所，讓勞動者免受包括職場性騷擾在內(nèi)的各種身體上或精神上的侵害。此時同樣要注意，由于受害員工還可以按向加害人主張損害賠償，所以存在賠償項目的差異。
此外，將來要嚴肅對待用人單位的職場性騷擾防治義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?010條第2款提到了事前的預(yù)防、事中的受理投訴和事后的調(diào)查處置，但是沒有提到具體措施。我們在篩選有效樣本時發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)粗略搜索時發(fā)現(xiàn)包含“性騷擾”關(guān)鍵詞的案件并不是真正涉及職場性騷擾的案件，只是因為裁判文書中提及了用人單位的《員工手冊》有“禁止打架、斗毆、暴力、性騷擾……”的規(guī)定，可見制定禁止工作場所性騷擾的規(guī)章制度逐漸成為用人單位的常規(guī)化操作，但是同時還采取了其他措施的在實踐中并不多見。就此，《婦女權(quán)益保障法》(修訂草案)第52條明確要求：“用人單位應(yīng)當采取下列措施預(yù)防和制止對婦女的性騷擾：(一)制定禁止性騷擾的規(guī)章制度；(二)明確負責機構(gòu)或者人員；(三)開展預(yù)防和制止性騷擾的教育培訓(xùn)活動；(四)采取必要的安全保衛(wèi)措施；(五)設(shè)置投訴電話、信箱等，暢通投訴渠道；(六)建立和完善調(diào)查處置程序，及時處置糾紛并保護當事人隱私；(七)其他合理的預(yù)防和制止措施。”待修法通過后，這無疑將發(fā)揮積極作用。2021年1月15日，深圳市婦女聯(lián)合會、教育局、公安局、人力資源和社會保障局等九部門聯(lián)合印發(fā)了《深圳市防治性騷擾行為指南》，對于具體的預(yù)防、教育、咨詢和投訴處理措施規(guī)定得相當詳細，比如其就機構(gòu)設(shè)置提到了“防治性騷擾責任部門可以設(shè)在人力資源部、紀檢部門、工會等，其組成人員性別比例可依據(jù)單位實際男女比例設(shè)置，避免投訴或舉報人對異性難以啟齒的情形”；就如何處理提到了“單位對調(diào)查報告審議后，根據(jù)情節(jié)輕重進行處理，對確認的性騷擾事件采取及時、有效的行動，可以對受害者給予補償，并防止此事件的再度發(fā)生，對加害人依情節(jié)輕重給予不同程度的懲戒處分”。該指南詳實具體、可操作性強，很值得各地學習推廣。
四、結(jié)語
從2005年的《婦女權(quán)益保障法》到2020年的《民法典》第1010條，我國職場性騷擾的法律規(guī)制取得了長足進步。然而，司法實踐中仍然存在職場性騷擾總體案件數(shù)量少、法院認定職場性騷擾成立的比例低、受害員工維權(quán)占比低且勝訴率低等問題。通過梳理以往的裁判文書，可以總結(jié)出問題癥結(jié)所在，之所以走法律救濟途徑困難重重，主要是因為性騷擾認定標準模糊、證據(jù)收集難、證明力及證明標準認定尺度不一、追究用人單位責任難。在現(xiàn)行法基礎(chǔ)上本文提出了一些可能的改善建議：首先，要明確職場性騷擾具體認定要素及判斷標準，性騷擾是與性有關(guān)的侵犯他人人格權(quán)的行為，判斷是否違背他人意愿可以從主觀意愿和客觀表現(xiàn)等多方面考察，不應(yīng)將造成嚴重后果作為性騷擾的構(gòu)成要件；其次，應(yīng)厘清相關(guān)證據(jù)證明力以及證明標準，不能僅以證據(jù)出自單位內(nèi)部為由而一概不予采納，對于確有正當理由未出庭質(zhì)證的證人證言可通過其他方式彌補瑕疵，由于受害員工全面充分舉證存在較大的難度，還可以考慮適當?shù)亟档驼J定性騷擾事實的證明標準；最后，需積極探索追究用人單位責任的路徑，用人單位違反了《民法典》第1010條第2款所規(guī)定的職場性騷擾防治義務(wù)的，應(yīng)允許勞動者按照《勞動合同法》第38條第1款第1項解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金，用人單位此舉給勞動者造成損害的，勞動者既可以選擇勞動、人事爭議的救濟途徑，也可以選擇以性騷擾損害責任糾紛為案由直接提起一般的民事訴訟，要求用人單位承擔自己的過錯責任。
【王倩，上海政法學院教授，法學博士；於舒琳，同濟大學法學院碩士研究生。本文系國家社會科學基金一般項目“數(shù)字化時代勞動者的個人信息保護研究”（項目批準號：20BFX190）的研究成果?！?br />
Abstract：Through the retrieval of judicial documents involving sexual harassment in the workplace，it is found that the overall number of civil cases caused by sexual harassment in the workplace in China is very small.In related cases，the proportion of courts identifying sexual harassment in the workplace is low，the proportion of victims suing to protect their rights and interests is low，and the winning rate is also low.The main reason why it is difficult to take legal remedy is that the standards of sexual harassment identification are vague，the collection of evidence is difficult，the standards of proof are different，and it is difficult to take the liability of the employer.Article 1010 of the Civil Code of PRC stipulates the definition of sexual harassment and the whole-process prevention and treatment of the employer’s obligation，which is significant progress in regulating sexual harassment in the workplace，but cannot completely solve the above problems.Before the legislation is further perfected，it is necessary to clarify the specific identification elements and judgment standards of sexual harassment，clarify the certifying power and proof standards of relevant evidence，and actively explore the path of liability of the employer.
Keywords：Sexual Harassment in the Workplace；Difficulty in Proof；Liability of the Employer；Article 1010 of the Civil Code of PRC
(責任編輯 陸海娜)
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