內容提要：《馬拉喀什條約》首先是一部人權條約，對條約的解讀與實施不能脫離人權視角下的殘障觀?；谌藱嗄Ｊ降臍堈嫌^，對條約的解讀應領會其促進平等的價值，不可誤讀為賦予殘障者以特權。在條約的實施中，亦不可過度采取特殊化的設計加劇殘障者的社會疏離。以條約實施為契機，推動殘障觀從個人模式向人權模式轉換、促成“非物質無障礙環(huán)境建設”的理念，可使該條約實施的意義最大化。
關鍵詞：馬拉喀什條約 人權模式 殘障 著作權 合理使用
2022年5月5日，《關于為盲人、視力損傷者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》(以下簡稱《馬拉喀什條約》)在我國正式實施。該條約的重點是通過著作權的適當限制，為閱讀受障礙者獲取作品提供便利，故我國為實施該條約所作的最直接的立法準備是著作權限制條款的修正：把著作權限制情形中的“將已經發(fā)表的作品改成盲文出版”，于2020年修正為“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經發(fā)表的作品”。因此，我國法學界關于《馬拉喀什條約》的大多數(shù)討論由知識產權學者主導、從著作權法的角度展開，主要是運用比較的方法討論我國在制定操作細則時借鑒哪種模式為宜。毫無疑問，這些研究是非常必要的，《著作權法》第24條第1款第(十二)項極為原則的規(guī)定若要實際可行，必須將很多具體問題討論清楚，包括如何界定受益主體、如何界定被授權主體、可以利用的作品范圍、允許利用的方式、是否以商業(yè)版本不可及為前提等等。但毋庸諱言，現(xiàn)有的局限于著作權法視角的討論存在諸多不足。
《馬拉喀什條約》不是一部單純的著作權條約，更是一部人權條約。一般而言，知識產權條約應當以知識產權保護為核心，《馬拉喀什條約》之所以把著作權的限制作為主題，乃是因為其保護的核心是平等參與知識分享的基本人權，著作權的限制是作為實現(xiàn)這一目的的條件而引入的。因此，人權理論是解讀、實施該條約不可或缺的觀念指引。然而，由于專業(yè)的分工，知識產權學者對人權理論——尤其是與該條約直接相關的殘障理論的發(fā)展較為生疏，多以傳統(tǒng)的殘障保護眼光解讀《馬拉喀什條約》，把該條約的意義局限于人道慈善、扶助弱者，認為“在某些方面給予視障者比視力正常者更好的待遇”，符合人道主義，甚至有觀點認為該條約為殘障者賦予了“特權”。這些解讀固然有一定的合理性，但沒有充分揭示出《馬拉喀什條約》在促進人權方面的價值?！恶R拉喀什條約》的重要意義并非在于創(chuàng)設特殊，而恰恰在于實現(xiàn)平等。正如條約的序言所稱，之所以締結此條約，是因為“意識到視力障礙或其他印刷品閱讀障礙者為在社會上實現(xiàn)機會均等，在獲得已出版的作品方面面臨的障礙”。殘障觀的選擇，也會深刻影響《馬拉喀什條約》的實施，包括實施方案的選擇和實施的社會效果。如果過度地以“特殊保護”的理念構建規(guī)則，會大大減損《馬拉喀什條約》在促進社會平等方面的意義，有可能導致一種完全孤立于市場之外的作品獲取軌道，使部分人群的閱讀需求單純地成為社會救助議題，而非需求平等與市場的多樣性問題，由此加劇殘障人士的社會疏離。
作為一個“局內人(知識產權學者)”的反觀自照，本文旨在提示知識產權界，對《馬拉喀什條約》的研究不可囿于著作權法的技術性討論，應當關注殘障理論的新發(fā)展，以促進社會平等的理念指引《馬拉喀什條約》的宣傳與實施。
一、殘障觀模式的演進
大體上，殘障研究的模式可被劃分為個人模式、社會模式和人權模式。20世紀70年代之前，殘障被視為殘障者的個人健康缺陷，研究的重點是如何修復、彌補這種缺陷，這種模式被稱為“個人模式”。修復的主要手段是醫(yī)療手段，故個人模式又被稱為“醫(yī)療模式”。如果殘障者無法被修復到正常程度，就依靠社會慈善與福利予以救濟。“因此，以個人模式為主導的解決殘障問題的系統(tǒng)構建自然地具有醫(yī)療手段占絕對主導特點和慈善救濟的兜底。”1976年，英國的身體損傷者反隔離聯(lián)盟(Union of the Physically Impaired Against Segregation)發(fā)表了《殘障的基本原則》(The Fundamental Principle of Disability)。該原則區(qū)分了損害(impairment)和障礙(disability)，并重新闡釋了障礙的本質：“在我們看來，是社會障礙(disable)了有生理損傷(physically impairment)的人們。障礙是通過不必要地將我們隔離與排除于社會參與之外、從而強加于損害之上的。”這一種定義模式被稱為“社會模式”。社會模式不再把殘障問題歸結為個人的損傷，而是反思、批判社會對身體受損者造成的障礙。損傷是身體或精神狀態(tài)，障礙則是損傷和環(huán)境互動后的結果。社會模式的提出，是殘障研究最有價值的飛躍。此后的人權模式，本質上是以社會模式為基礎的理論改良。如果采取更為宏觀的概括來描述殘障研究的發(fā)展，可以只劃分為個人模式與社會模式。有學者指出：“沒有殘障的社會模式就沒有殘障研究。”
人權模式的形成大致始于1980年代，是聯(lián)合國將殘障作為人權議題之后逐步形成的。社會模式雖然與個人模式相比極具進步意義，但其將個體損傷與社會障礙截然二分、忽視個體損傷的思路，存在著明顯的缺陷。“對殘障的社會模式一直存在這樣的批評：它忽略了殘障者對于損傷和疼痛的體驗，也忽略了這種體驗實際上影響了殘障者對世界的認識和自己的身份認同。”人權模式是以承認個體損傷為前提的，其鮮明地表達了一種立場：損傷并不阻礙人權的享有和行使，人權不以特定的健康狀況或功能為前提。當然，人權模式吸收了社會模式最有價值的內核，也承認障礙是個體損傷與社會環(huán)境交互的結果，其超越社會模式之處在于：對個體損傷采取了更積極的態(tài)度，不僅認為個體損傷不妨礙人權的享有與行使，還將損傷看作人類多樣性中寶貴的一部分。人權模式的制度典范是《聯(lián)合國殘障者權利公約》(即通常說的聯(lián)合國《殘疾人權利公約》)，該公約對“殘障”和“殘障者”的定義鮮明地吸收了社會模式：“確認殘障是一個演變中的概念，殘障是傷殘者和阻礙他們在與其他人平等的基礎上充分和切實地參與社會的各種態(tài)度和環(huán)境障礙相互作用所產生的結果。”“殘障者包括肢體、精神、智力或感官有長期損傷的人，這些損傷與各種障礙相互作用，可能阻礙殘障者在與他人平等的基礎上充分和切實地參與社會。”這兩個定義都是從個體損害與外部障礙的互動關系角度來表述的。公約序言同時指出：“還確認殘障人士的多樣性”。第3條(一般原則)第1款規(guī)定：“尊重固有尊嚴和個人自主，包括自由作出自己的選擇，以及個人的自立。”第3條第4款規(guī)定：“尊重差異，接受殘疾人是人的多樣性的一部分和人類的一份子。”曾經作為殘障權利委員會委員參與該公約締結工作的特蕾西亞·德格娜(Theresia Degener)指出：“《公約》第三條對多樣性的重視是對人權理論非常寶貴的貢獻，它表明，損傷不被認為是缺陷或者導致有損尊嚴的負面因素。因此，該公約不僅僅承認‘殘障是社會構建’，也將損傷視為人類多樣性和固有尊嚴的一部分。在這一點上，我認為人權模式超越了殘障的社會模式。”
承認生命的多樣性與人的平等，是殘障的人權模式最重要的出發(fā)點。雖然人權模式的出現(xiàn)晚于社會模式，但在理論上，人權模式反過來為社會模式提供了更有說服力的倫理基礎：何以障礙歸因于社會？正由于損傷被承認為一種平等的生命樣態(tài)，外部環(huán)境對該樣態(tài)的接納之欠缺，才成為一種障礙。“人權模式認為‘殘障問題’不是個人有問題，而是社會有問題。”
除了上述三種模式，還有很多分支的殘障理論，其中特別值得一提的是“普同模式”。該模式認為，人人都會有障礙感，盡管個人的具體障礙不同。每個人一生中都有患病或傷殘的風險，因此所有人都是潛在的殘障者，人人都有與殘障者相同的需求。基于“普遍的障礙感”和“需求的普遍性”，應當建構普同的無障礙環(huán)境。在我國，有的人文學者從哲學的角度把殘障提煉為“生命的局限”，更為深刻地揭示了殘障的普同性。作家畢飛宇在寫完盲人題材的小說《推拿》之后，感悟到：“我心平氣和地承認了一件事：我就是個殘疾人。在這個世界上，有許多我看不見、聽不見、聞不到的東西，還有許多我這一輩子都無法領悟到的東西。”作家史鐵生對“殘疾”下過一個定義：“人所不能者，即是限制，即是殘疾，它從來沒有離開過。”這些思考在法外為殘障研究提供了人文的基礎。
簡言之，殘障觀演進的基本脈絡是：從特殊視角到平等視角。
二、殘障觀對《馬拉喀什條約》目標解讀的影響
《馬拉喀什條約》是一部與《聯(lián)合國殘障者權利公約》存在關聯(lián)的條約，條約的開篇明確指出：“回顧《世界人權宣言》和《聯(lián)合國殘障者權利公約》宣告的不歧視、機會均等、無障礙以及充分和切實地參與和融入社會的原則……”因此，《聯(lián)合國殘障者權利公約》所蘊含的人權模式的殘障觀，必然會體現(xiàn)在《馬拉喀什條約》中。然而，《聯(lián)合國殘障者權利公約》所確立的殘障范式，并未得到普遍的理解。德格娜教授在參與審議《聯(lián)合國殘障者權利公約》的履約報告時發(fā)現(xiàn)，“締約國似乎并不理解《公約》致力推動的是關于殘障的法律與政策的根本變化。經常被提及的殘障模式的‘范式轉型’實際上很難把握。”在這一方面，我國也有亟待改進之處。例如，我國的《殘疾人保障法》從用語到定義，仍未擺脫個人模式的影響，采用了“殘疾”的表述，并且把“殘疾人”定義為“是指在心理、生理、人體結構上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人。”該定義側重的還是個體損傷的角度，未揭示損傷與社會障礙之間的關系。相應地，對《馬拉喀什條約》目標的解讀，也在不同程度上受到陳舊的殘障觀的影響，突出地體現(xiàn)在三個方面：
?。ㄒ唬┪礈蚀_領會“閱讀障礙”的含義
《馬拉喀什條約》標題的官方譯法是“關于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約”，出現(xiàn)了兩處“障礙”。事實上，條約的英文標題分別使用了“visually impaired”和“print disabled”，確切的譯法是“盲人、視力損傷者和其他印刷品閱讀障礙者”。雖然該條約第3條在受益人的界定中存在“損傷”與“障礙”的并用，例如“visual impairment”和“reading disability”，但結合殘障理論和《聯(lián)合國殘障者權利公約》的殘障定義，“損害”與“障礙”的區(qū)別是具有法律意義的。標題以“印刷品閱讀障礙者”涵蓋了“盲人與視力損傷者”，強調他們的共性是“閱讀受障”，而障礙是損傷與外部環(huán)境共同作用的結果，更能凸顯條約的目的是消除作品感知的外部障礙，更符合當代的殘障理念。
有觀點建議把《馬拉喀什條約》的受益主體表述為“殘疾人”，認為“殘疾人”比“視障者”的表述更好，可以更全面地涵蓋條約的受益人。持此觀點者援引的“殘疾”定義都是從損傷的角度來表述的，在引用《聯(lián)合國殘障者權利公約》的定義時只選取了“肢體、精神、智力或感官有長期損傷的人”，而略去了后半句——“這些損傷與各種障礙相互作用，可能阻礙殘障者在與他人平等的基礎上充分和切實地參與社會。”這表明，“損傷”與“障礙”的區(qū)分意義，尚未引起我國法學界的充分關注。
（二）認為《馬拉喀什條約》為殘障者賦予了特權
有文獻認為：“由于一些弱勢群體(如殘疾人等)及公益機構(如公共圖書館等)，具有不同于一般公眾的特殊公共利益，需要法律予以特別關照，使得著作權法為上述特殊主體在一般著作權限制與例外制度外給予更多的著作權特權具有必要性，如為確?！妒澜缛藱嘈浴贰ⅰ稓埣踩藱嗬s》宣告的對殘疾人不歧視、機會均等以及殘疾人充分和切實地融入社會等目標與原則的實現(xiàn)，就需要對殘疾人授予一些著作權特權。”有的觀點雖然沒有采用“特權”的表述，但也認為《馬拉喀什條約》為閱讀障礙者賦予了“更好的待遇”。
不能康復的殘障者需要慈善和福利系統(tǒng)的照顧，是個人模式的思路。上述給予閱讀障礙者“特權”或“更好待遇”的立場雖然是善意的，但不利于社會平等觀念的推廣。依據殘障的人權模式，損傷本來就不影響殘障者參與社會文化分享的法律資格，因為身體受損者在獲取和感知作品方面遇到了障礙，所以事實上沒有獲得平等的分享機會?！恶R拉喀什條約》旨在消除或減少這種障礙，使平等得以實現(xiàn)，所以并非“增權”，而是“去障”。在各國著作權法中，都會包含為個人學習、研究、教育、創(chuàng)作之所需的權利限制，例如我國《著作權法》規(guī)定的為個人學習研究或欣賞之用、為課堂教學和科學研究使用、合理引用等，都是個體可以受益的“合理使用”。某些殘障者無法感知普通格式的作品，所以在事實上無法享受法律給予的利用機會，《馬拉喀什條約》規(guī)定的權利限制只是使這些本來蘊含在一般性“合理使用”中的機會得到實現(xiàn)，難謂“特權”。
?。ㄈ┱J為《馬拉喀什條約》包含經濟救助的性質
有觀點認為，條約之所以為視力障礙者創(chuàng)設著作權限制，原因之一是考慮到視力障礙者的貧困：“由于視障者的經濟承受能力顯著低于視力正常者，如果要求實施上述制作和提供無障礙格式版的行為經過權利人許可并支付許可費，則除非有大筆公共資金的支持，制作無障礙格式版的成本將導致許多視障者無力購買，無障礙格式版的數(shù)量也會非常有限。”本文認為，不宜從這個角度揭示《馬拉喀什條約》的正當性。貧困救助不能通過限制私權來實現(xiàn)，否則無異于強制慈善。在已有的著作權限制中，從來沒有基于救助貧困創(chuàng)設的限制類型。例如，著作權法只承認免費表演是著作權的例外，而收取門票用于捐贈的慈善義演不構成“合理使用”。我國臺灣地區(qū)學者章忠信教授在分析臺灣地區(qū)“著作權法”中閱讀障礙者的“合理使用”條款時指出：“本條之立法目的不是保護經濟上的低收入戶，其所需要保障的，是視覺障礙者或聽覺機能障礙者自由接觸資訊的機會，而不是免費的機會”，并認為低收入者的經濟保障與扶助，是社會福利制度解決的問題，不是著作權法的議題。此觀點值得贊同。
當然，著作權的限制可以在客觀上降低作品無障礙版本的價格，但這不是條約的目標。澄清這一點，對于討論著作權限制應否以“商業(yè)渠道不可及”為前提是有意義的。如果過于強調貧困救助的目的，影響了無障礙格式作品提供的市場動力，反而背離了條約的目標。
世界知識產權組織在其宣傳文件《馬拉喀什條約(2013)主要條款與益處》中，總結了該條約的四大預期益處，可以幫助我們澄清條約解讀方面的某些誤區(qū)，從而更準確地把握條約的意義。這四大益處分別是：(1)提高對于印刷品閱讀障礙群體和殘障者面對的挑戰(zhàn)的認識；(2)提高受教育的機會；(3)加強社會融合和文化參與；(4)削減貧困并提高對于國家經濟的貢獻。第一點強調的是對閱讀障礙者遭受的挑戰(zhàn)的認識，也就是對外部障礙的認識。因此，區(qū)分損害與障礙、強調“去障”而非“增權”，更符合條約的意圖。后面三點強調的都是對殘障人士能力的提升，通過接受教育、融入社會、參與文化生活、發(fā)展個人職業(yè)，最終實現(xiàn)自立，并為國家的經濟作出貢獻。這種強調殘障者主體性、而非將之作為救助客體的角度，是典型的人權模式殘障觀的體現(xiàn)。特別值得一提的是，雖然世界知識產權組織在此文的開篇提到盲人和視力受損者有90%屬于發(fā)展中國家的低收入階層，并在第四點預期益處中提到“削減貧困”，但世界知識產權組織并沒有指出《馬拉喀什條約》的目標是降低作品價格、直接救助貧困，而是認為：“個人的職業(yè)發(fā)展高度依賴于受教育程度。通過提供獲取無障礙格式學習材料的途徑，《馬拉喀什條約》可以成為削減貧困的有力工具，為印刷品閱讀障礙者提供職業(yè)成長的機會，使他們能夠為當?shù)氐慕洕鞒鲐暙I，成為經濟上自給自足的人。”世界知識產權組織強調的是知識獲取對于殘障者提升職業(yè)能力、并最終擺脫貧困的意義。
綜上，《馬拉喀什條約》反映了人權模式的殘障觀，強調殘障者獲取知識的機會平等，促進國際社會關注閱讀需求的多樣性。世界知識產權組織將《馬拉喀什條約》定位為“一部促進討論、提高對于有必要制定政策以使殘疾人受益的認識的文書”，因此，不可僅關注個別措施的實際效果，而忽略解讀條約的話語所造成的深遠影響。無論在措辭上還是在觀念上，《馬拉喀什條約》都沒有傳達出賦予弱者特權、扶貧濟困的立場。“發(fā)展的人權視角意味著生活在貧困中的人不再是福利的客體，而是權利的主體，能夠對資源分配和需求評估發(fā)出自己的聲音。”
三、人權模式殘障觀對《馬拉喀什條約》實施的指引
對于《馬拉喀什條約》的具體實施規(guī)則，我國學者多從比較法的角度開展討論，介紹外國經驗并建議我國應當采納的做法。因為各自關注的制度范本不同、對利弊的權衡不同，得出的具體結論有較大的差異。本文認為，評價、選擇、協(xié)調分歧方案的最重要的指引，應當是條約的價值原則，即序言第一段宣示的“不歧視、機會均等、無障礙以及充分和切實地參與和融合社會的原則”。簡言之，應以促進平等為基本原則。承認人的多樣性與平等地位，是人權模式殘障觀的核心。最值得警惕的是，在陳舊的殘障觀的影響下，過多地采用特殊化處理的實施方案，加劇殘障者閱讀需求的邊緣化。下文將以此為出發(fā)點，就條約實施的幾個具體問題提出建議。
?。ㄒ唬┮砸曈X無障礙為起點，以作品感知的整體無障礙為目標
作為國際談判與妥協(xié)的產物，《馬拉喀什條約》將調整的重點限定為“印刷品獲取障礙”，是完全可以理解的，如果涉及的權利限制范圍過寬，很難達成協(xié)議。因此，條約的實施在起步時，可以把視覺障礙者的需求放在首位，他們感知作品的障礙在事實上也是最大的。但條約提出的議題，可以抽象為作品的感知障礙問題。我國臺灣地區(qū)把受益主體表述為“視覺障礙者、學習障礙者、聽覺障礙者或其他感知著作有困難之障礙者”，是比較準確的。我國《著作權法》采用了“閱讀障礙者”的表述，沒有特別列舉“盲人或視力受損者”，并且把利用對象表述為“已發(fā)表的作品”，留下的解釋空間也是很大的。如果將來的實施細則允許利用的作品類型較為寬泛，“閱讀”一詞可作廣義的理解，等同于“作品之感知”。
同時要注意的是，應當合理確定著作權限制的程度，為無障礙格式版本的跨境交換提供制度環(huán)境。從各國立法來看，為閱讀障礙者創(chuàng)設著作權限制的做法早已有之，但事實上無障礙版本的供給依然嚴重不足?！恶R拉喀什條約》的重要創(chuàng)舉在于，促成無障礙格式的跨境交換，如是，可以避免無障礙版本的重復開發(fā)，對于經濟和技術力量相對落后的發(fā)展中國家和不發(fā)達國家更有益處。因此，我國將來在制定實施細則時，不可簡單地認為限制范圍越大越好。權利限制不是目的，只有實際上能獲取無障礙版本，才能使閱讀障礙者真正受益。無障礙格式跨境交流的一個重要前提是，我國能夠為境外作品的著作權人提供應有的保護，消除相關主體對跨境交流的顧慮。我國《著作權法》把消除閱讀障礙的權利限制條款規(guī)定在“合理使用”部分，將來是否把所有的作品感知障礙都作為“合理使用”的事由，需要斟酌。本文主張，將來可以根據障礙程度和作品類型進行分層設計，把有些利用方式納入法定許可或強制集體管理，保留著作權人的獲酬權。
?。ǘ┙柚鷹l約實施推動作品登記與保存的無障礙設計，不局限于對被授權主體的建設
根據《馬拉喀什條約》的規(guī)定，“被授權主體”是指“得到政府授權或承認，以非營利方式向受益人提供教育、指導培訓、適應性閱讀或信息渠道的主體。被授權主體也包括其主要活動或機構義務之一是向受益人提供相同服務的政府機構或非營利組織”。毫無疑問，被授權主體的確定和建設，是實施該條約的重要保證。但值得注意的是，被授權主體主要負責作品無障礙版本的制作或提供，制作的前提是獲取作品、尤其是易于轉化成無障礙格式的作品版本，提供的前提是獲取作品的無障礙版本。這有賴于其他的作品出版、登記與保存機構的支持，例如出版社、圖書館、版權登記機關、著作權集體管理組織和大學的合作。
因為有相當比例的視覺受損者不懂盲文，加上文字轉語音、盲文顯示器等技術的應用，可感知的數(shù)字化版本比傳統(tǒng)盲文版和有聲書的制作成本更低、更易于推廣。臺灣地區(qū)的經驗表明，“如何征集電子檔以加速轉制無障礙版本，一直是關鍵之所在”。因此消除閱讀障礙的制度建設不僅涉及著作權法，還涉及圖書館法、學位授予法和出版法。我國目前有一些作品交存的規(guī)范，例如《公共圖書館法》第26條規(guī)定：“出版單位應當按照國家有關規(guī)定向國家圖書館和所在地省級公共圖書館交存正式出版物。”《學位條例暫行實施辦法》第23條規(guī)定，“已經通過的碩士學位和博士學位的論文，應當交存學位授予單位圖書館一份，已經通過的博士學位論文，還應當交存北京圖書館和有關的專業(yè)圖書館各一份。”《學位法草案(征求意見稿)》第28條規(guī)定：“學位授予單位應當保存學位申請人的申請材料和學位論文等檔案資料。博士學位論文應當同時交存國家圖書館。涉密的學位論文按國家有關保密規(guī)定處理。”將來可以考慮在作品交存制度中增加無障礙的設計，要求作品提交機關同時提交電子版(特殊情況除外)，專供被授權主體進行無障礙格式轉換。鑒于目前的出版與論文寫作都普遍采用電子版，這個要求不會為交存義務人增加太大的負擔。當然，還應該有除外規(guī)定，確保電子版的提交不會不合理地損害著作權等配套設計。
版權登記機構和著作權集體管理組織是掌握大量作品信息的主體，如果在作品信息登記中納入無障礙的設計，例如在版權登記表格和集體管理組織會員作品登記表格中增加“是否已經轉換為無障礙版本”“權利人是否愿意有償或無償授權制作無障礙版本”“權利人是否愿意無償提供無障礙版本”等欄目，將大大地便利被授權主體和受益主體的作品獲取。如果將來法律規(guī)定某些權利限制以無障礙版本“商業(yè)渠道不可及”為前提，也可以便于相關主體了解自己是否滿足“合理使用”的條件。
除了操作上的優(yōu)勢，上述設計還有一個更重要的意義：這是一種“融入”的設計，即在文化保存與記錄的各個環(huán)節(jié)均融入無障礙設計，不僅可以完善文化的無障礙環(huán)境建設，同時可以培育平等的社會觀念，讓人們意識到在文化保存與記錄中應當兼顧多樣化的需求，比處處都設計特殊渠道的做法更有利于殘障者的社會融入。日本在1970年的立法中，只允許盲人圖書館為滿足盲人需求而合理使用作品，當時的日本“視覺障礙者讀書權保障協(xié)會”對此表示異議，認為這種規(guī)定帶有恩賜色彩，盲人有權和視力正常者同等地使用圖書館。如今在日本，公共圖書館已經屬于被授權主體的范圍。此例可為教訓。
?。ㄈ┕膭钍袌鲩_發(fā)，推動社會對作品感知需求多樣性的接納
《馬拉喀什條約》第4條第4款規(guī)定：“締約方可以將本條規(guī)定的限制或例外限于在該市場中無法從商業(yè)渠道以合理條件為受益人獲得特定無障礙格式的作品。”關于我國是否要規(guī)定這一條件，學界有不同的看法。支持者認為，如果不將“商業(yè)渠道不可及”作為前置條件，“將會阻礙我國無障礙閱讀出版市場的有序發(fā)展”魯甜：《我國視力障礙者獲取作品之著作權限制研究》，載《國家圖書館學刊》2021年第3期，第29頁。。反對者則認為：“我國無障礙出版行業(yè)的發(fā)展更加需要著作權法為其掃清障礙，加大著作權的讓渡力度，具備客觀正當性。”
這個問題的具體答案有賴于更細致的實證調查與分析，也可以分階段作不同的處理，本文想突出提示一點：從促進平等的理念出發(fā)，在可行的前提下，應當盡量鼓勵無障礙版本的市場供給。事實上，正如《馬拉喀什條約》序言所指出的那樣，很多國家早已在本國著作權法中為閱讀障礙者規(guī)定了限制與例外，但無障礙格式版本作品依然匱乏，這個問題本來就不是通過限制著作權可以完全解決的。根本原因在于，由于無障礙版本的需求量相對較小，市場動力不足。條約的主要目的不是要限制著作權，而是盡可能地解決市場失靈問題。世界知識產權組織在介紹“加入條約的益處”時明確指出：“《馬拉喀什條約》有一項共同的目標和益處：提高全世界印刷品閱讀障礙者獲取圖書、雜志和其他印刷材料的途徑。”如果條約起到了提示市場主體關注作品需求多樣化的效果，刺激市場主體為了避免著作權限制而積極開發(fā)商業(yè)版本，條約的主要目的就實現(xiàn)了。
知識產權限制制度的功能不一定體現(xiàn)為實際發(fā)生了限制后果，也包括引導相關主體為避免限制而為法律鼓勵的行為，最典型的例子是“基于無正當理由不實施專利而設的強制許可”，這是一個以“隱而不發(fā)”為常態(tài)的規(guī)則。我國到目前為止沒有頒布過一件專利強制許可令，但不能認為專利的強制許可制度沒有發(fā)揮作用，該制度的主要作用恰在于促使權利人不要走到強制許可的境地。隨著數(shù)字技術和人工智能技術的發(fā)展，與傳統(tǒng)的盲文出版相比，新的無障礙格式在制作成本、受眾范圍等方面都會有很大的變化，完全可能吸引市場的投資。尤其值得注意的是，視覺、聽覺等作品感知機能的減損或喪失，不一定基于先天原因或后天疾病，也是衰老的自然結果，作品感知的無障礙需求具有很強的普遍性，具有樂觀的市場前景。上述“我國無障礙出版行業(yè)的發(fā)展更加需要著作權法為其掃清障礙”的觀點隱含了一個悖論：無障礙出版行業(yè)本身也是產業(yè)之一，消除“商業(yè)渠道不可及”的限定，也可能損害無障礙出版行業(yè)自身。如果法律能夠引導市場主體為避免著作權限制而積極開發(fā)無障礙格式的作品，將更有利于社會對作品需求多樣化的接納。此外，專門的商業(yè)機構所開發(fā)的產品在技術質量、用戶體驗等方面通常會優(yōu)于公益性的被授權機構。如果完全依賴公益渠道，只能滿足獲取作品的基本需求，難以滿足殘障者對更優(yōu)產品的差異化需求，而且這種被完全納入特殊供給軌道的模式，也不利于殘障者的社會平等與融入。
當然，如果以“商業(yè)渠道不可及”為著作權限制的條件，應當降低受益主體和被授權主體的注意義務。這個設計可以和前述作品登記、交存的無障礙設計相銜接，考慮由一個平臺匯總無障礙格式出版的信息，只要進行了檢索，即可認為盡到了對商業(yè)渠道是否可及的注意義務，由此可以反過來激勵相關利益主體積極申報作品無障礙開發(fā)的信息。
結語：從物質無障礙到文化無障礙
我國《無障礙環(huán)境建設條例》把“無障礙環(huán)境建設”定義為“是指為便于殘疾人等社會成員自主安全地通行道路、出入相關建筑物、搭乘公共交通工具、交流信息、獲得社區(qū)服務所進行的建設活動”，雖然其中的“信息交流無障礙”可包括“閱讀無障礙”在內的文化意義上的無障礙，但關于“無障礙環(huán)境”的一般理解還是偏重物理環(huán)境。因此，《馬拉喀什條約》的實施還有一個可能的益處：“閱讀障礙”和“作品感知障礙”概念的提出，有望促進非物質意義上的無障礙環(huán)境建設。
如前所述，作品感知障礙是與衰老相關的，兼具“障礙普遍性”和“需求普遍性”的典型特征，是普同性最易于為社會理解的障礙類型。以《馬拉喀什條約》的實施為契機，在宣傳中區(qū)分“損傷”與“障礙”，以語言推動觀念，豐富“無障礙環(huán)境”的意涵，并引導社會接納人權模式的殘障觀，則善莫大焉。
?。ɡ铊?，中國人民大學法學院教授，聯(lián)合國教科文組織版權與鄰接權教席主持人。）
Abstract：The Marrakech Treaty is，in essence，a human rights treaty.The interpretation and implementation of the treaty cannot be separate from the view on the person with a disability from the perspective of human rights.Based on this view，the interpretation of the treaty should reflect its value of promoting equality，instead of granting privileges to the person with a disability.During its implementation，it should be forbidden to aggravate the social alienation of the person with a disability by making excessive stipulations.Taking the implementation of the treaty as an opportunity，promoting the transformation of the view on the person with a disability from the individual model to the human rights model and facilitating the concept of“building the intangible barrier-free environment”can maximize the significance of the treaty.
Keywords：Marrakesh Treaty；Human Rights Model；The Person with a Disability；Copyright；Fair Use
(責任編輯 郭銳)
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