內(nèi)容提要：將人權(quán)視角引入人類基因組編輯活動的多維度治理之中，有利于為國家、科研人員、倫理委員會成員以及公眾等各方利益相關(guān)者劃定行為邊界，同時明確各類主體符合人權(quán)義務(wù)要求的具體做法。人的尊嚴(yán)原則反對以人作為手段來實現(xiàn)科研目的。身心健康權(quán)要求在基因編輯中貫徹知情同意、生命至上和控制風(fēng)險原則，以及妥善對待胚胎。隱私權(quán)對應(yīng)于相關(guān)方的保密義務(wù)和不干預(yù)義務(wù)，個人敏感信息保護指向信息處理活動的特殊合規(guī)要求。區(qū)別對待經(jīng)過基因編輯的人應(yīng)當(dāng)有客觀合理的理由，并且應(yīng)符合比例原則的要求。
關(guān)鍵詞：基因編輯 人的尊嚴(yán) 身心健康權(quán) 隱私權(quán) 個人信息保護
一、導(dǎo)言
基因編輯技術(shù)在過去的數(shù)十年內(nèi)迅猛發(fā)展。由于其在修正遺傳突變、治療遺傳性罕見病和理解早期人類發(fā)育方面的優(yōu)勢，這項技術(shù)無疑是當(dāng)代生物學(xué)領(lǐng)域最具影響力的技術(shù)。與此同時，其安全性和有效性仍存在爭議，貿(mào)然使用可能對人類尊嚴(yán)和生物安全構(gòu)成威脅，因而也是極富有爭議性的技術(shù)。關(guān)于基因編輯技術(shù)的臨床應(yīng)用和法律規(guī)制的討論，隨著第三代基因編輯技術(shù)CRISPR/Cas-9的出現(xiàn)和賀建奎基因編輯嬰兒事件的發(fā)生，在全球范圍內(nèi)獲得了前所未有的關(guān)注。目前，國內(nèi)學(xué)者大多以基因編輯技術(shù)的整體規(guī)制框架為研究對象，從頂層設(shè)計的角度對治理模式、共識形成機制進行研究，提出了諸如完善國家生物技術(shù)法律體系和監(jiān)管體系建設(shè)、提高倫理審查委員會專業(yè)能力、推動科技共同體自律建設(shè)、強化公眾參與、積極參與國際標(biāo)準(zhǔn)塑造等建設(shè)性意見，但對于基因編輯技術(shù)運用中的個人權(quán)利保護的問題尚缺乏足夠的關(guān)注。為此，本文試圖在人類胚胎基因編輯活動多維度治理的框架下引入“人權(quán)”的視角，劃定符合人權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)的行為模式框架，同時在該框架下確定各主體符合人權(quán)義務(wù)要求的具體做法。
回顧人權(quán)理論的發(fā)展脈絡(luò)，近代英美人權(quán)觀將憲法上的人權(quán)保護與反對國家干涉相對應(yīng)，將人權(quán)的義務(wù)主體限于國家。其后法國超實定法人權(quán)理念的形成，構(gòu)造了分層的人權(quán)保障：將人權(quán)視為超越實定法的價值理念，由憲法確立個人針對國家的實證權(quán)利后，國家制定普通法律實現(xiàn)其余人權(quán)的實證化，例如通過民法調(diào)整公民之間的人權(quán)沖突。憲法規(guī)范可以為整個法律秩序提供概念、分類和推理等方面的參考和啟示，而民法等普通法律中的內(nèi)容則對憲法規(guī)范的具體實施和適用提供范式，憲法上的人權(quán)與民法等普通法律上的人權(quán)辯證互動，共同保護人的自由生存和發(fā)展，統(tǒng)一于超實定法的人權(quán)理念。晚近國際人權(quán)法發(fā)展，人權(quán)的“全面效力”勃興，人權(quán)既針對國家在縱向?qū)用鎸€人的侵犯，也針對橫向?qū)用娴乃饺酥g的侵犯。例如在民事合同關(guān)系之中，如果個人的基本權(quán)利受到侵犯，可以直接以此對抗對方當(dāng)事人，主張合同無效。由此，人權(quán)的義務(wù)主體也就不限于國家，而可以包括個人和社會團體，在基因編輯的場景下，即包括研究人員、臨床研究申辦方、倫理審查委員會、公眾等。其中，本文所討論的身心健康權(quán)主要涉及前三項義務(wù)主體，而隱私權(quán)和個人信息保護及禁止歧視權(quán)這三項權(quán)利均與社會大眾之間存在交互，因此不可避免對公眾行為提出了人權(quán)要求。
基于此，本文將以不同主體的人權(quán)義務(wù)作為研究對象探討基因編輯中的人權(quán)保護問題?？紤]到人的尊嚴(yán)“是人的權(quán)利的合法性來源和邏輯前提”，并且“為人權(quán)理論提供了合法性證明”，本文選擇以人的尊嚴(yán)這一最高價值為綱，結(jié)合人類基因組編輯技術(shù)的具體場景，深入剖析基于人的尊嚴(yán)產(chǎn)生個人的自我決定權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)和個人信息保護及禁止歧視權(quán)，以求為基因編輯實踐設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利保護原則和規(guī)則。
二、人的尊嚴(yán)及其保護
深圳基因編輯嬰兒事件發(fā)生后，一些學(xué)者認為，人類基因組編輯技術(shù)的發(fā)展使人類可以“扮演上帝”(playing God)，代替自然的方式通過人為干預(yù)改變甚至創(chuàng)造自身。但在人類獲得極度的自由，“試圖超越人的概念而變成另一種更高級的存在”的同時，首先需要討論的便是基因編輯技術(shù)的應(yīng)用是否會使“人的尊嚴(yán)”遭到貶損。
（一）“人的尊嚴(yán)”的內(nèi)涵
“尊嚴(yán)”是國家憲法、國際條約、人權(quán)宣言、宗教教義和各種哲學(xué)著作中常援引的一個關(guān)鍵概念；必須強調(diào)的是，尊嚴(yán)是不受任何限制和克減、不允許存在任何例外的基本權(quán)利——這一點甚至比生命權(quán)的價值位階更高，因為在包括我國在內(nèi)的很多國家可以依法適用死刑剝奪罪犯的生命；但即使生命即將被剝奪的死刑犯也享有尊嚴(yán)受到尊重的基本權(quán)利。在生命倫理領(lǐng)域，當(dāng)充滿道德悖論和權(quán)利沖突的生命倫理兩難問題使得學(xué)界慣用的分析原則無法適用于學(xué)術(shù)觀點的佐證時，“尊嚴(yán)”這一更為基礎(chǔ)的理念和價值便發(fā)揮作用，成為生命倫理學(xué)領(lǐng)域的常用概念?；蚓庉嬵I(lǐng)域的討論正是如此。
基因編輯技術(shù)的反對者主張該技術(shù)的應(yīng)用在客觀上存在對人類遺傳資源的修改和操控，改變了人類生命誕生的自然模式，“生育”變成了對人的程式化“生產(chǎn)”，構(gòu)成了對人之為人的基本屬性的破壞。同時，基因編輯存在將人工具化和客體化的風(fēng)險，使人類共同體面臨道德、安全與社會認知等多角度的危機。而與此同時，支持者亦以人的尊嚴(yán)作為辯論基礎(chǔ)，以德沃金為代表，主張人的尊嚴(yán)取決于人的自主自決，國家應(yīng)在公民生育自由前保持中立。同時，基因編輯的直接目標(biāo)無疑是追求更為理想的生命狀態(tài)，這與古早優(yōu)生學(xué)對血脈、種族的盲目追求不同，這種科學(xué)的生育選擇防止了自然缺陷的產(chǎn)生，這不僅利于個人尊嚴(yán)，也促進了公共利益。由此，辯論雙方以同一概念作為主要依據(jù)，卻最終闡發(fā)出截然不同觀點。
產(chǎn)生這一吊詭現(xiàn)象的重要原因在于“尊嚴(yán)”這一基本范疇的內(nèi)涵十分豐富，包含主觀維度和客觀維度，這是其成為被廣泛使用的論辯武器的原因。主觀意義上的尊嚴(yán)的核心價值是自主性和自我決定，強調(diào)對自身事務(wù)和利益的自我決定；而客觀意義上的尊嚴(yán)的核心價值則是人道，強調(diào)人內(nèi)在的(intrinsic)、僅僅因為人之為人所應(yīng)受到的最起碼尊重，即作為人類大家庭的一員必須尊重全人類所共有的人道價值，因此，人之為人的最基本底線不可讓渡(non-negotiable)、不得減損(non-derogable)。例如，1948年《世界人權(quán)宣言》第1條宣告：“人生而自由，并平等享有尊嚴(yán)和權(quán)利”?？梢?，客觀意義上的尊嚴(yán)正好構(gòu)成對主觀意義上的尊嚴(yán)的某種限制。恰如有論者所指出的：“如果我們認為對人的尊嚴(yán)的尊重是我們社會的基礎(chǔ)性價值，那么，那些與尊重人的尊嚴(yán)不一致的個人偏好或選擇就應(yīng)該被禁止(off limits)”。
就我國法律規(guī)范而言，《中華人民共和國憲法》(下稱《憲法》)有兩個條文涉及這一問題的討論，即第33條和第38條。從人權(quán)與人的尊嚴(yán)之間的關(guān)系來說，人權(quán)保障是實現(xiàn)人的尊嚴(yán)的基本途徑，人的尊嚴(yán)是人權(quán)保障的價值目標(biāo)，因此有學(xué)者認為第33條中“國家尊重和保障人權(quán)”的內(nèi)容即構(gòu)成我國人的尊嚴(yán)的保障的規(guī)范基礎(chǔ)，意味著保障人的尊嚴(yán)是我國憲法規(guī)定的一部分，使人權(quán)和人的尊嚴(yán)從價值升格為實定的憲法原則。更多的學(xué)者主張第38條“人格尊嚴(yán)不受侵犯”的規(guī)定起到了保護人的尊嚴(yán)的效果，并且可以作為整個基本權(quán)利體系的基礎(chǔ)。其中，“人格尊嚴(yán)”與人的尊嚴(yán)相通可以通過語義解釋達成，也可以通過對本條前后段的勾連關(guān)系進行解釋實現(xiàn)，解釋“人格”概念的內(nèi)涵也可以作為一種方法?？偟膩碚f，不論是以第33條還是第38條作為規(guī)范基礎(chǔ)，學(xué)者間的價值共識均將人的尊嚴(yán)的保障作為我國憲法的應(yīng)有之義，并且其不以“免于侮辱、誹謗和誣告陷害”為限，而是基于“尊嚴(yán)”本身的內(nèi)容和我國《憲法》整個權(quán)利體系的設(shè)計而包含著更多的價值內(nèi)涵：“免于支配的自由”“免于傷害的自由”“免于歧視的平等”和“自由參與生活的可能”。《中華人民共和國民法典》(下稱《民法典》)第109條和第990條均延續(xù)《憲法》的表述專門規(guī)定了人格尊嚴(yán)，并且于第1002條提出了“生命尊嚴(yán)”的概念?？梢哉J為“生命尊嚴(yán)”實際上是人格尊嚴(yán)的下位概念，特別強調(diào)人的生命形式所應(yīng)享有的尊重和保護，對應(yīng)于生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)，在消極意義上免于酷刑和非人道待遇、免于對生命的威脅，在積極意義上有維持最低尊嚴(yán)生活的物質(zhì)和醫(yī)療保障，有人身自由和安全。
?。ǘ┤烁褡饑?yán)原則指向人類胚胎的有限度基因編輯
事實上，基于體細胞基因編輯的疾病治療僅涉及被編輯的單獨的個人，與其他廣泛應(yīng)用的醫(yī)學(xué)臨床干預(yù)并無實質(zhì)性區(qū)別，并未對人們的倫理認知造成大的沖擊，并且，這種治療擁有大量前期的科學(xué)研究作為基礎(chǔ)，可以盡可能避免一些不良后果，同時為罕見遺傳疾病患者帶來治愈的希望。因而，基因編輯技術(shù)應(yīng)用于體細胞的基因治療通常在倫理上可接受程度較高，可以認為體細胞基因治療的開展符合人的尊嚴(yán)的要求。而在生殖系基因組編輯下，以治療為目的的基因編輯和以增強為目的的基因編輯對人的尊嚴(yán)的影響存在不同。學(xué)者們所認為的基因被編輯個體存在被工具化(instrumentalization)的狀況、生命被操控的狀況、自尊和尊嚴(yán)感扭曲的狀況，在以治療為目的的基因編輯中并不會出現(xiàn)，而是集中體現(xiàn)在以增強為目的的基因編輯之中；因為根據(jù)康德的著名理論，所有人都具有同等的道德價值，因此人只能作為目的(end)而不應(yīng)作為手段(mean)來對待。
首先，在現(xiàn)有技術(shù)發(fā)展完全不充分的背景下，貿(mào)然開展生殖系基因組編輯存在將被編輯嬰兒作為推進技術(shù)發(fā)展工具的嫌疑，被編輯嬰兒可能將終身作為試驗對象，因此現(xiàn)階段使用生殖系基因編輯技術(shù)開展以妊娠為目的的基因治療違反人的尊嚴(yán)。然而，隨著技術(shù)的發(fā)展，在確保技術(shù)安全、符合法律要求的情況下，以治療為目的的基因編輯實際上是合乎基因編輯嬰兒的尊嚴(yán)的，存在如下原因：第一，學(xué)者所用以論證的“人的尊嚴(yán)體現(xiàn)在人體最根本的遺傳物質(zhì)的‘自在’屬性”，在此不具有論證的正當(dāng)性與合理性，基因的自在有序控制自然不應(yīng)為外界手段所擾亂，但基因治療所針對的情形是基因的錯誤表達，常常是缺乏替代性治療手段的罕見遺傳病，基因編輯在此就成為患者的唯一希望。此時被編輯個體并非為工具，而恰恰是治療的目的所在，何以構(gòu)成對其尊嚴(yán)的貶損？第二，學(xué)者認為“基因編輯的實際操作過程中難免需要利用生物化學(xué)試劑控制基因編輯的反應(yīng)，對基因編輯嬰兒的生命構(gòu)成了威脅”，而事實上基因編輯作為一項藥物或技術(shù)應(yīng)用于臨床時，僅在其安全性和有效性無虞后，國家方會對其進行審批許可，并且在個案實踐中，需要經(jīng)過嚴(yán)格的倫理審查和生物安全審查。簡單的人工選擇對于精致的生命而言是粗糙的，畢竟受限于當(dāng)前科學(xué)技術(shù)發(fā)展和認知水平的限制，人類尚且無從參透生命進化的奧秘，但將基因編輯限縮于修復(fù)特定基因突變、治療特定罕見基因疾病，僅僅是恢復(fù)了個人基因的完整性，而非是簡單的人工選擇。第三，學(xué)者所主張“基因被編輯個體對自我評價和外界評價的感知無法預(yù)測，人格尊嚴(yán)受到貶損”亦缺乏合理性。首先，如下文所言，由于取得未來被編輯嬰兒的同意缺乏可能性，因此代際同意的實現(xiàn)將通過嚴(yán)密保護父母的知情同意權(quán)來達成。其次，從一般人的理性而言，在經(jīng)過基因編輯而恢復(fù)健康和未經(jīng)基因編輯早夭或罹患重大疾病之間，選擇前者明顯更有利于個人的最大利益。申言之，經(jīng)過嚴(yán)格的倫理審查的、“符合法律要求的基因治療可以幫助處于潛在弱勢的嬰兒在出生時達致與健全人相似的健康狀態(tài)，并基于此實現(xiàn)自主發(fā)展與人格塑形，進而擁有富有尊嚴(yán)的生活”。再次，學(xué)者所用以論證被編輯個體尊嚴(yán)感受挫的事例，如“被視為作弊的無需付出努力即可輕易獲得高智商和強體力”，明顯是在基因增強的討論范圍內(nèi)，因此與基因治療無涉。此外，從正面論證的視角來看，以治療為目的的基因編輯是個體生育權(quán)、健康權(quán)和自由發(fā)展權(quán)利的合理延伸，不能以籠統(tǒng)的公共利益為理由一概禁止。
但是，以增強為目的的基因編輯，即通過科技手段增強人的特定性狀，優(yōu)化個體的生理或心理條件，增強個體的智力、體力等能力，則是完全違背人的尊嚴(yán)和福祉的。于此類應(yīng)用場景下，首先，從基因編輯的初衷來看，如果說基因治療試圖恢復(fù)被編輯者的自我決定和自我發(fā)展的潛能，那么基因增強就是“將父母的喜好強加于被增強者，將被增強者的自主置于父母的自主之下”，可能導(dǎo)致“基因選擇”(genetic selection)及“設(shè)計嬰兒”(designer babies)現(xiàn)象的出現(xiàn)。與疾病的治愈不同，父母所偏好的基因性狀在不同價值觀和審美觀之下不一定具有正面價值。同時，父母在強加自己喜好的同時貶低了嬰兒的生命價值。被增強者此時被置于客體的地位，將個人簡單地歸結(jié)為其遺傳特征，是父母或研究者為實現(xiàn)其目的的手段而已，與出于喜好而對應(yīng)用程序進行的客制化設(shè)定無二。而這正是人的尊嚴(yán)原則所首先要反對和禁止的。并且，這在一定程度上顛覆了傳統(tǒng)的父母子女關(guān)系。其次，從基因編輯的后果來看，增強型的基因編輯為被增強者預(yù)設(shè)了特定的人生路徑選擇，例如電影GATTACA中被編輯而擁有12根手指的鋼琴家，他們不再擁有為自己制定人生規(guī)劃的權(quán)利，其自治自決的尊嚴(yán)也就無從實現(xiàn)，這導(dǎo)致被編輯者的自尊和尊嚴(yán)感出現(xiàn)扭曲。再次，生命倫理的首要原則是有益/不傷害原則，這一原則要求任何醫(yī)療干預(yù)措施應(yīng)用于人體都應(yīng)當(dāng)使接受者從中獲得的益處大于其所承受的傷害。由于基因增強的目的并非治療，即使不考慮嬰兒所獲取的收益是否有效，其所承受的潛在損害也并非是治療疾病的必要傷害。最后，極有可能的情況是，基因增強在相當(dāng)長的時間內(nèi)僅可及于少數(shù)權(quán)貴階層，這種技術(shù)使用的不平等可能導(dǎo)致對沒有使用增強技術(shù)的人的歧視，并且加劇社會階級分裂。而所謂“基因增強可以使得人類個體在道德、智力、以及社會交往等方面充分發(fā)展，從而有利于獲得更高的尊嚴(yán)”的觀點在現(xiàn)階段過于理想化，一方面，在短期內(nèi)難以實現(xiàn)該項技術(shù)的均等獲得，極有可能被少數(shù)人壟斷用于增強未來世代的特定能力；另一方面，擁有好的天賦僅是獲得更好尊嚴(yán)的條件而已，人性本善與人性本惡尚無定論，這種可能性與最終人的尊嚴(yán)的增進無直接關(guān)聯(lián)。
考慮到生育自由不包括生育超出正常健康狀態(tài)的嬰兒的權(quán)利，并且存在以生育自由之名行優(yōu)生學(xué)復(fù)辟之實的情況，實施編輯的父母的生育自由并不能為以犧牲嬰兒尊嚴(yán)為代價的基因增強進行辯護。同樣，實施編輯的研究人員的科研學(xué)術(shù)自由也并非毫無限制，我國《憲法》第51條申明任何人在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害公共利益和他人的合法權(quán)利，主張開展基因增強是正當(dāng)行使學(xué)術(shù)自由權(quán)的觀點顯然也是站不住腳的。
上文的討論建立在治療與增強之間涇渭分明的前提下。然而，治療與增強之間的區(qū)分實際上存在相當(dāng)大的科學(xué)與倫理模糊性，二者中間實際存在大量的醫(yī)學(xué)干預(yù)無法進行清晰地界定的情形。其中典型的情況即為：增強抵抗力，起到避免未來罹患某種疾病的效果，這種預(yù)防可能發(fā)生的疾病的措施屬于治療還是增強？基因編輯嬰兒事件的試驗?zāi)康脑菫樘阂雽Π滩〔《居忻庖吡Φ淖凅wCCR5基因，便屬于這一復(fù)雜情形。一般認為，艾滋病這類嚴(yán)重的遺傳性疾病使得患兒與“健康”人相比自出生時就喪失了擁有正常生活的機會，在這種情況下，未感染艾滋病可以被視為“正常身體機能”或“物種典型功能”。但是變體CCR5基因相當(dāng)罕見，僅自然存在于10%的北歐人身上，大多數(shù)人擁有的仍是野生型、易感HIV病毒的CCR5等位基因，于此，將足夠稀有的自然變異體引入胚胎應(yīng)被視為增強。同時，常見的CCR5基因卻可以保護人體抵御一系列病原體，如瘧疾、西尼羅河病毒等。對嬰兒CCR5基因的改造在降低HIV病毒易感性的同時也可能剝奪嬰兒相當(dāng)程度的環(huán)境適應(yīng)能力，可能會加劇患者感染西尼羅河病毒后的癥狀，增加其感染流感后的死亡率。這使得針對本次基因編輯屬于治療還是增強的討論更為復(fù)雜。針對這一情況，本文認為，可以適用比例原則進行判斷，考察基因編輯目的的正當(dāng)性和胚胎基因編輯手段的必要性，例如僅限于治療嚴(yán)重、且不存在其他替代治療方式的疾病，具體要求則可以采納美國國家科學(xué)院、國家醫(yī)學(xué)院和英國皇家學(xué)會2020年聯(lián)合發(fā)布的《人類可遺傳基因組編輯》報告的做法：先行明確可以允許開展基因編輯治療實踐的情形，即人類可遺傳基因組編輯的應(yīng)用僅限于嚴(yán)重的單基因疾病(導(dǎo)致嚴(yán)重的發(fā)病率或者過早死亡的疾病)，該技術(shù)的應(yīng)用僅限于將導(dǎo)致該嚴(yán)重單基因疾病的已知變異的致病基因改變?yōu)樵谙嚓P(guān)人群中常見的且已知的不會致病的序列，并且僅限于潛在的父母(i)在擁有一個遺傳相關(guān)的且沒有嚴(yán)重單基因疾病的孩子方面沒有選擇的余地；或者(ii)他們的可選余地極為糟糕，因為預(yù)期的不受影響之胚胎比例將異常地低(25%或者更低)，并且他們嘗試了至少一個周期的胚胎植入前基因檢測但未成功。這樣，通過界定具體疾病類型和情境，可從恢復(fù)健康的角度劃定最迫切需要基因治療的范圍。另外，當(dāng)前就基因編輯的公共討論大多限于治療和增強的二分，應(yīng)當(dāng)加強對中間狀態(tài)的復(fù)雜問題的公共辯論，例如預(yù)防情形是否符合人的尊嚴(yán)要求。同時應(yīng)當(dāng)深化倫理學(xué)研究和跨學(xué)科討論，從理論層面將治療與增強之間的光譜進一步細化。
?。ㄈ┳鹬厝说淖饑?yán)的義務(wù)的具體要求
如上文所言，人的尊嚴(yán)作為整個法律體系共通的客觀價值秩序和最高的價值規(guī)范，它的價值不僅體現(xiàn)在調(diào)整公民和國家關(guān)系的憲法之中，也體現(xiàn)在調(diào)整平等主體關(guān)系的民法之中。它的實現(xiàn)更多的通過國家義務(wù)的踐行達成。
在宏觀層面，尊嚴(yán)作為“人的內(nèi)在價值”，是所有基本權(quán)利的合法性來源和邏輯前提。通過對人權(quán)實質(zhì)意義上的落實，確保人類受到應(yīng)有的尊重和保護，不受到侮辱和貶低，即實現(xiàn)了人的尊嚴(yán)的保障。而在微觀層面，尊嚴(yán)作為一項“人的基本權(quán)利”或“人權(quán)的基本原則”，如果對一般權(quán)利的干預(yù)觸及“人的尊嚴(yán)”，并且一般權(quán)利不足以抵御這種侵犯之時，才能尋求“人的尊嚴(yán)”的適用，從而對人權(quán)進行完整周延的保護。具體而言，于基因編輯的場景下，人的尊嚴(yán)內(nèi)涵中的部分價值要素可以歸于各具體權(quán)利之中，包括個人的自我決定權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)及免于歧視的權(quán)利，相對的生命倫理規(guī)范也就要求基因編輯實踐應(yīng)遵守知情同意、生命至上、控制風(fēng)險、保護隱私、生命平等的原則。這些將在下文中分別詳述。
然而“人的尊嚴(yán)”中人的主體性地位無從被其他具體權(quán)利完全輻射，需要在此單獨說明。正如聯(lián)合國教科文組織關(guān)于人類基因組和生命倫理的多份宣言所要求的，為了應(yīng)對基因編輯技術(shù)帶來的“主體客體化”的威脅，國家應(yīng)當(dāng)將人的尊嚴(yán)作為生命科學(xué)技術(shù)發(fā)展的最高原則，將人的福祉和利益優(yōu)先于科學(xué)利益和社會利益，積極通過立法等多種方式避免基因編輯技術(shù)的開發(fā)應(yīng)用對人的尊嚴(yán)產(chǎn)生威脅。而這與我國法律法規(guī)現(xiàn)階段對人類基因編輯試驗采取的基本立場一致：可以進行醫(yī)療或研究目的的體細胞基因編輯基礎(chǔ)研究、臨床前試驗或臨床應(yīng)用；考慮到生殖系基因編輯安全性和有效性的風(fēng)險，現(xiàn)階段可以進行生殖細胞基因編輯基礎(chǔ)研究，但禁止進行生殖細胞基因編輯臨床試驗和應(yīng)用。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)在科學(xué)研究自由、生育自由、公民健康權(quán)與尊重人的尊嚴(yán)原則之間實現(xiàn)平衡，以治療為目的的基因編輯系針對特定疾病，在技術(shù)安全與合于法律的前提下并不違反人的尊嚴(yán)，應(yīng)堅持循序漸進，動態(tài)評估人類基因組編輯臨床試驗的可行性，明確可以進行基因編輯治療的疾病的正面清單，同時堅持反對以基因增強的方式追求完美。
三、身心健康權(quán)
身心健康權(quán)是一項經(jīng)多個國際人權(quán)公約或宣言確立的基本人權(quán)。其中《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第12條第1款提出了健康權(quán)的定義，即“人人有權(quán)享有能達到的最高的身體和心理健康的標(biāo)準(zhǔn)”，第2款則列舉了締約國的若干義務(wù)。經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利委員會第14號一般性意見進一步明確身心健康權(quán)是個寬泛的概念，可以細分為更具體的權(quán)利，其中與本文密切相關(guān)的是不受未經(jīng)同意強行試驗的權(quán)利，即知情同意原則的貫徹，以及身體完整、免受有害做法的自由。在我國國內(nèi)法層面，雖然《憲法》在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章并沒有規(guī)定身心健康權(quán)，但《憲法》第21條、第26條、第36條、第37條和第45條從醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展、環(huán)境保護、禁止損害、人身自由和國家救助義務(wù)等方面確立了對身體權(quán)益的保障，第33條“人權(quán)條款”亦可以作為此項權(quán)利的權(quán)利基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹吩谌烁駲?quán)編的“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”一章對該三種物質(zhì)性人格權(quán)進行了規(guī)定，要求保護自然人的生命安全、生命尊嚴(yán)、身體完整、行動自由和狹義的身心健康。
本文結(jié)合國際人權(quán)法理論和實踐將知情同意權(quán)進行了拆分，其中知情同意原則意在保障個人的行動自由(或稱自主決定權(quán))，身體權(quán)對應(yīng)著國際法所保護的身體完整，健康權(quán)的保護則對應(yīng)著免受有害做法。這一階段的人權(quán)義務(wù)主體為研究人員、申辦者和倫理審查委員會等。同時，國家應(yīng)當(dāng)通過立法等措施防止前述第三方干預(yù)或侵犯健康權(quán)的情況。
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人體試驗的知情同意原則自紐倫堡納粹醫(yī)生受審后逐漸被確立為醫(yī)學(xué)倫理學(xué)與研究倫理學(xué)的原則之一。紐倫堡審判揭露了納粹醫(yī)生對受試者進行的強制性的、非人道的人體試驗，使國際社會開始重視醫(yī)療活動中的倫理規(guī)范。“由于人類受試者參與的生物醫(yī)學(xué)研究關(guān)涉他們的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、隱私權(quán)、治療權(quán)、補償權(quán)等，而尊重和維護這些權(quán)益的重要方式即是取得他們的知情同意，這也是其中最為基礎(chǔ)、核心的權(quán)利。”因此，在審判后通過的《紐倫堡法典》中規(guī)定：“受試者的自愿同意絕對必要；應(yīng)該使他能夠行使自由選擇的權(quán)利，不受任何暴力、欺騙、欺詐、強迫、哄騙或其他隱蔽形式的強制或強迫等因素的干預(yù)；應(yīng)該使他對所涉及的問題有充分的知識和理解，以便能夠做出明智的決定。后者要求，受試者在做出決定前，使其知道試驗的性質(zhì)，持續(xù)的時間和目的；進行試驗的方法和手段；可能發(fā)生的不方便和危害；他的參與對他的健康和個人可能產(chǎn)生的影響。”1964年世界醫(yī)學(xué)學(xué)會第18屆大會通過的《赫爾辛基宣言》將“自愿同意”明確為“知情同意”，擴大了權(quán)利內(nèi)容，把知情同意原則從研究領(lǐng)域延伸到醫(yī)療領(lǐng)域。歐盟2000年《基本權(quán)利憲章》第3條將知情同意權(quán)納入身體完整權(quán)項下。同時，需要指出的是，如前文所言，這一原則的確立與第二次世界大戰(zhàn)的慘痛教訓(xùn)有密切關(guān)系；鑒于納粹當(dāng)局曾強迫某些個人接受特定的醫(yī)學(xué)實驗，強調(diào)“征得本人自愿同意方可對其作醫(yī)學(xué)或科學(xué)試驗”也是基于禁止酷刑的這一基本人權(quán)的要求。雖然根據(jù)聯(lián)合國大會1984年通過的《禁止酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第1條第1款對“酷刑”的定義，酷刑不包括私人行為；但是，1992年聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會《第20號一般性意見》第2段明確指出：“締約國有責(zé)任通過必要的立法以及其他措施保護每一個人，使之免遭第七條禁止的各項行為傷害，而不論行為者當(dāng)時是以官方身份、還是以其官方身份以外的身份或以私人身份行事。”并在第5段強調(diào)指出，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》“第七條特別保護教育和醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)的兒童、學(xué)生和病人”。第7段還具體強調(diào)個人自由同意對于醫(yī)學(xué)或科學(xué)實驗開展的重要性，以及當(dāng)實驗對象不能表示有效同意或處于拘留或監(jiān)禁狀態(tài)下應(yīng)被給予的特別防護。在“免于酷刑的權(quán)利”項下，我國作為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的締約國應(yīng)通知人權(quán)事務(wù)委員會我國為防止并懲處未經(jīng)有關(guān)個人自由同意而進行的人類基因組編輯實驗采取了哪些立法、行政、司法以及其他措施，以及應(yīng)當(dāng)充分保障受虐待者的申訴權(quán)利、獲得賠償和盡量恢復(fù)正常生活的權(quán)利。
當(dāng)前我國醫(yī)療領(lǐng)域普遍強調(diào)知情同意原則的基礎(chǔ)性地位，具體包括知情權(quán)與同意權(quán)兩部分。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，在基因編輯的臨床試驗中，研究人員的義務(wù)可以歸納為：其一，針對告知的時間，研究人員應(yīng)當(dāng)在臨床試驗篩選前告知受試者，并且研究人員在試驗過程中仍有動態(tài)地根據(jù)試驗進展情況進行及時說明的義務(wù)，尤其是在風(fēng)險情況發(fā)生變化時，例如部分受試者出現(xiàn)嚴(yán)重不良反應(yīng)，應(yīng)當(dāng)告知其他受試者，由其決定繼續(xù)參加試驗或是退出試驗。其二，針對告知的內(nèi)容，研究人員應(yīng)當(dāng)充分說明受試者臨床試驗的情況，尤其是可能影響受試者作出決定的因素。除了常規(guī)應(yīng)當(dāng)告知的試驗?zāi)康摹⒃囼炦^程、隱私和保密、風(fēng)險和受益、受試者隨時退出的權(quán)利、受試者可以獲得的補償?shù)?，在基因編輯實驗中尤其?yīng)當(dāng)注意完整描述其中潛在的風(fēng)險、可替代的藥物或治療方案、可能進行的終身監(jiān)測或長期隨訪。其三，從告知的方式來說，研究人員應(yīng)當(dāng)如實并且采取適當(dāng)方式向受試者說明臨床試驗的情況。一方面研究人員應(yīng)當(dāng)如實告知受試者臨床試驗的情況，避免不合理的欺騙或隱瞞相關(guān)信息，不應(yīng)使用利誘、脅迫等不正當(dāng)方法對受試者的決定產(chǎn)生影響。具體的合規(guī)實踐可以參考《涉及人的健康相關(guān)研究國際倫理準(zhǔn)則：2016年版》中的認定方式，即針對可能影響受試者同意的自愿性的因素，包括精神疾病、依賴關(guān)系、嚴(yán)重疾病或貧困等因素，由研究倫理委員會審查研究方案是否觸及不當(dāng)影響；如果有所觸及，研究人員應(yīng)當(dāng)采取哪些適當(dāng)?shù)谋Ｗo措施。在受試者和研究人員有依賴關(guān)系的情況下，原則上應(yīng)由一個有資質(zhì)的中立第三方獲取知情同意。在例外的情形下，考慮到醫(yī)生最了解病人的狀況，可以由醫(yī)生為病人提供信息，但必須采取一些保護措施盡量避免對病人(受試者)的決定產(chǎn)生影響。另外，研究人員應(yīng)當(dāng)采取合適的方式告知受試者臨床試驗的情況。包括：口頭和書面材料均應(yīng)當(dāng)采用通俗、清晰、準(zhǔn)確的語言；研究人員應(yīng)當(dāng)充分考慮潛在受試者的生活狀況和教育程度等個性化的因素；知情同意的獲取者應(yīng)當(dāng)足夠了解該研究，能夠回答潛在受試者提出的任何問題；潛在的受試者應(yīng)當(dāng)被給予充分的時間和資源來考慮是否參加，包括可以與家人等商量。其四，針對被告知的適格主體，在受試者不具有完全民事行為能力時，研究人員除了應(yīng)當(dāng)取得受試者監(jiān)護人的同意，還應(yīng)當(dāng)按受試者理解信息的能力水平提供有關(guān)研究的充分信息，盡可能獲得該受試者本人的同意。例如當(dāng)以兒童為受試者時，研究人員應(yīng)當(dāng)提供足夠多根據(jù)兒童或青少年的智力程度和理解能力定制的研究信息，獲得與兒童或青少年能力相一致的同意，他們的反對意見也應(yīng)當(dāng)受到尊重。
另外，申辦者和倫理審查委員會也負有相應(yīng)的義務(wù)：申辦者作為臨床試驗的發(fā)起、管理和提供臨床試驗經(jīng)費的主體，對研究人員獲取知情同意負有監(jiān)督職責(zé)，應(yīng)當(dāng)建立臨床試驗的質(zhì)量管理體系，對知情同意過程中的風(fēng)險進行管理，并且應(yīng)當(dāng)對知情同意的告知時間、告知方式進行監(jiān)查，確保研究者在臨床試驗前以受試者簽署知情同意書的方式履行了告知義務(wù)，取得了受試者的同意。倫理審查委員會履行審查職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)審查知情同意書提供的有關(guān)信息是否完整易懂，并且著重審查知情同意書中的免責(zé)條款和補充條款，研究人員獲得知情同意的過程是否合規(guī)恰當(dāng)。
關(guān)于生殖系基因編輯中的知情同意要求，事實上此時的受試對象是尚未發(fā)育成人的胚胎，但其明顯不是知情同意書的適格簽署主體，因此其中最重要也是最有爭議的問題即是“代際同意的正當(dāng)性問題”，這事關(guān)“代際正義”，即：作為胚胎供體的受試“父母”是否有資格在遺傳篩查和專家意見的基礎(chǔ)上代替人類早期胚胎(其未來的“孩子”)行使知情同意權(quán)，就某種事關(guān)他們生命狀態(tài)的基因編輯行為作出決定。
學(xué)界對此問題尚無定論，現(xiàn)有的觀點類似于光譜：光譜最左側(cè)傾向于父母為基因編輯嬰兒作出的代際同意剝奪了孩子作為“其生活唯一作者”的機會，嚴(yán)重違背倫理學(xué)中的自決原則，因此不可接受；在政策層面，美國國立衛(wèi)生研究院(NIH)也以“未獲得后代的同意，就通過編輯生殖細胞系基因?qū)蟠┘佑绊?rdquo;為由而禁止資助此類胚胎基因編輯研究。稍靠右些的觀點認為，可以允許僅在極為特殊的情況下授權(quán)代際同意，如特定的人類胚胎患有嚴(yán)重的遺傳缺陷時。光譜居中認為“受試父母具備一般意義上的知情同意的能力，可以對選擇的后果進行合理的判斷，故而也可以參照兒童參與新藥臨床試驗的做法，獲批代理同意的資格”，但為了保護基因編輯嬰兒的利益，受試父母的知情同意應(yīng)在其“知情同意權(quán)”的部分充分得到制度保障，同時代理同意應(yīng)遵循一定的原則，例如“不應(yīng)故意限制未來的孩子成年后作出各種生活選擇的能力和范圍”。光譜最右側(cè)則相對極端地認為“基于親權(quán)，父母被允許至少在孩子未成年或非常幼小時塑造孩子，父母的這種自由乃至權(quán)威將延伸至基因編輯技術(shù)，從而使其獲得免受政府干涉的基因編輯自由”，只要父母沒有損害孩子的重大利益，即應(yīng)該承認他們作出的代際同意。
從法律角度切入，考慮到父母一般被推定是以其子女的最大利益行事，當(dāng)父母為其子女作出某項醫(yī)療相關(guān)的決定時，即使該項決定不完全符合當(dāng)前的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)，法律一般也會給予高度尊重；僅在父母存在虐待兒童或忽視兒童利益的情況下進行干預(yù)。立法上允許患者近親屬在特定情形下進行知情同意也體現(xiàn)了這一價值取向。但是如何在充分保障父母知情同意的基礎(chǔ)上，建構(gòu)充分保障后代權(quán)益的規(guī)則，防止父母濫用權(quán)利侵犯公共利益即成為其中待解決的關(guān)鍵問題。
針對生殖系基因編輯技術(shù)在臨床試驗階段所需要征得的知情同意，由于涉及對未來世代權(quán)益的保護，除其一般性以藥物、醫(yī)療器械、涉及人的生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)研究的形式所需要符合的合規(guī)要求——如知情同意書語言的描述應(yīng)當(dāng)通俗易懂，表達方式親和，使受試者或者監(jiān)護人、代理人，或者見證人容易理解；知情同意書不應(yīng)當(dāng)含有會引起受試者放棄合法權(quán)益以及免除醫(yī)療器械臨床試驗機構(gòu)和主要研究者、申辦者應(yīng)當(dāng)負責(zé)任的內(nèi)容——外，尚需符合《涉及人的臨床研究倫理審查委員會建設(shè)指南》“附則二 遺傳學(xué)和生殖醫(yī)學(xué)研究倫理審查”和“附則六 干細胞臨床研究倫理審查”的相關(guān)特別規(guī)定。包括：其一，“臨床遺傳學(xué)研究倫理審查要點”對于知情同意的規(guī)定，要求研究機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)書面告知會對采集后的遺傳數(shù)據(jù)和信息采取保密措施，“應(yīng)詳細告知受試者對遺傳數(shù)據(jù)的收集目的、收集方法(包括介入性或非介入性方法)、數(shù)據(jù)的處理(匿名化)、使用以及保管等。數(shù)據(jù)的使用不得超過知情同意告知的范圍”。其二，“干細胞臨床研究倫理審查”對于風(fēng)險告知的規(guī)定，要求“研究人員、臨床醫(yī)生與醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)該讓受試者在有足夠決策能力的情況下行使有效的知情同意。無論是在科研還是醫(yī)療的背景下，都應(yīng)該向受試者提供有關(guān)干細胞創(chuàng)新療法風(fēng)險的確切信息，以及干細胞創(chuàng)新療法的發(fā)展現(xiàn)狀”。從解釋論上應(yīng)當(dāng)包括：研究機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)必須向受試者提供倫理審查資料并進行說明，證明研究機構(gòu)具有基因編輯研究、試驗的資格，禁止夸大人類基因組基因編輯可能帶來的益處，禁止隱瞞、低估此項操作可能帶來的不適與風(fēng)險，充分告知目標(biāo)疾病現(xiàn)有的治療情況、現(xiàn)有治療藥物的不足、試驗用藥物的前期研究結(jié)果、替代的研究方法等。其三，“干細胞臨床研究倫理審查”關(guān)于“最低風(fēng)險”“風(fēng)險受益評估”相關(guān)的規(guī)定：“如果受試者缺乏自我決策能力，應(yīng)該采用法定監(jiān)護人代理同意，并且嚴(yán)格保護受試者避免由于非治療程序的增加帶來的風(fēng)險超出最低風(fēng)險。當(dāng)對缺乏知情同意能力的受試者進行干預(yù)療法試驗時，研究過程中出現(xiàn)的風(fēng)險應(yīng)該限制在最低風(fēng)險，除非與之相關(guān)的治療獲益遠大于風(fēng)險。在法定監(jiān)護人的代理同意情況下，如果細胞干預(yù)臨床研究或替代療法研究進程中有大的風(fēng)險與受益比的改變，必須重新獲得法定監(jiān)護人的知情同意”。在具體實踐中，醫(yī)療機構(gòu)、研究機構(gòu)應(yīng)當(dāng)完整展示治療對于胚胎狀態(tài)潛在參與者的潛在收益，這就要求提供基因診斷，并證明胚胎存在基因缺陷，即客觀的醫(yī)療需要，以及生殖系基因編輯作為首選治療方法所具有的優(yōu)先性。同時，醫(yī)療機構(gòu)、研究機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)試驗開展的具體情勢，及時告知父母可能出現(xiàn)的風(fēng)險，包括脫靶、因編輯無效而流產(chǎn)的可能性或孩子出生后的發(fā)病率，父母有權(quán)在任何時候無條件地退出試驗。
另外，我國在后續(xù)立法以充分履行保護健康權(quán)的人權(quán)義務(wù)時，可以考慮借鑒國際經(jīng)驗，如指導(dǎo)全球健康研究的《涉及人的健康相關(guān)研究國際倫理準(zhǔn)則：2016年版》規(guī)定，以孕婦作為研究參與者時，“研究者和研究倫理委員會，必須確保充分告知潛在的研究參與者，研究帶給孕婦(包括未來的生育)、孕婦的妊娠、胎兒及其未來后代的風(fēng)險。告知的信息還須包括，對于潛在個體受益最大化、風(fēng)險最小化擬采取的措施。當(dāng)有關(guān)風(fēng)險的證據(jù)未知或相互矛盾時，須將其作為知情同意過程的一部分，告知孕婦。只有該婦女自己才能最終決定，這樣的風(fēng)險對她本人、胎兒或嬰兒是否可接受。還須告知這些婦女，胎兒或嬰兒異常的因果關(guān)系往往難以確定”。美國法中亦規(guī)定孕婦參與研究需要滿足額外的要求，例如在研究僅對基因編輯嬰兒有益的情況下，需要取得父親一方的同意，并且知情同意書需要注明研究對基因編輯嬰兒的合理可預(yù)見的影響。
?。ǘ┥眢w完整權(quán)
人類基因組編輯技術(shù)的運用涉及在活體基因組中進行DNA插入、刪除、修改或替換，從而改變身體特征，因此必然導(dǎo)致人體遺傳信息完整性的損害。但身體健康的考慮有時可以優(yōu)先于身體完整，即為了維持人體內(nèi)在機理的正常運行可以允許在一定程度上犧牲人的身體外在完整性，例如為壞疽病患者截肢。由于當(dāng)前基因編輯技術(shù)尚不成熟，盡管技術(shù)風(fēng)險的不確定性和不可逆性有所降低，但現(xiàn)今該技術(shù)危害人體健康的風(fēng)險系數(shù)依然居高不下，例如可能造成遺傳鑲嵌現(xiàn)象和脫靶效應(yīng)、對受試者健康有潛在不良影響的情形，應(yīng)無法得到相關(guān)主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)倫理委員會審查同意。在后續(xù)技術(shù)上的風(fēng)險降低到可接受程度后，如若與人類基因組編輯相關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動雖威脅身體的完整性，但有助于人體的健康運行，則在經(jīng)過比例性評估的前提下，經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)倫理委員會審查同意或可實施。
身體完整不受侵犯在人類胚胎基因試驗中主要涉及胚胎的利用和剩余胚胎的處置問題，包括符合實驗標(biāo)準(zhǔn)的剩余胚胎、被“淘汰出局”的胚胎和被遺忘的胚胎，考慮到胚胎作為生命的早期形式，具有發(fā)育成人的潛力，應(yīng)以符合人的尊嚴(yán)的方式對待胚胎：其一，根據(jù)《民法典》第1007條的規(guī)定，為維護人的尊嚴(yán)，嚴(yán)格禁止以任何形式買賣配子、受精卵和人類胚胎等人體的器官和組織。其二，在實驗設(shè)計選擇研究對象時，如果可以由其他對象代替，例如胚胎干細胞，則避免使用胚胎。其三，在培育胚胎時應(yīng)當(dāng)堅持最小影響原則，在研究進行審批時，要求實驗設(shè)計以最少數(shù)量的胚胎實現(xiàn)研究目的，避免日后冷凍胚胎的冗余而增加管理成本或丟棄剩余胚胎而引起倫理爭議。其四，針對胚胎的試驗審批必須建立在基礎(chǔ)性研究的科學(xué)驗證之上，例如，要求體細胞基因治療安全有效性在臨床上已被大規(guī)模地驗證，并且這些基因干預(yù)方式建立了安全可靠的動物模型。其五，在開展胚胎實驗時，應(yīng)要求經(jīng)過倫理審查委員會的審查和批準(zhǔn)，一方面有利于保障胚胎捐贈者的權(quán)益不受侵犯，另一方面保證實驗以醫(yī)學(xué)科學(xué)研究為目的，而非以追求商業(yè)價值為目的，否則就是將“人”物化，違背了倫理道德。另外，結(jié)合上文的要求，胚胎處置時應(yīng)堅持知情同意原則，例如在醫(yī)院同人工輔助生殖的患者簽訂知情同意書時，需要對剩余胚胎是否可以捐獻用于科學(xué)研究予以說明，明確告知患者已知的研究信息。
?。ㄈ┙】禉?quán)
正如《赫爾辛基宣言》所言，“在醫(yī)學(xué)實踐和醫(yī)學(xué)研究中，絕大多數(shù)干預(yù)措施具有風(fēng)險，并有可能造成負擔(dān)。”上文的知情同意原則使?jié)撛诘氖茉囌邔τ趨⑴c或者繼續(xù)進行試驗所將承擔(dān)的風(fēng)險和負擔(dān)有正確認識，那么試驗的設(shè)計和開展等，則需要堅持生命至上和控制風(fēng)險原則，避免對受試者的身體健康造成法律允許范圍之外的損害。
于此，臨床研究人員對受試者的健康權(quán)保障負有首要責(zé)任。生命至上和控制風(fēng)險原則要求研究應(yīng)該由勝任的研究人員以負責(zé)任的方式進行，義務(wù)要求包括：其一，控制風(fēng)險的義務(wù)。在設(shè)計試驗方案之時，只有在研究目的的重要性超過了受試者所承擔(dān)的健康風(fēng)險和其他負擔(dān)的情況下，才能開展醫(yī)學(xué)試驗。但這并不意味著科學(xué)和社會利益優(yōu)先于受試者的人身安全、健康權(quán)益，而是研究人員對相關(guān)風(fēng)險已做過充分評估并能進行恰當(dāng)管理，能夠?qū)⑹茉囌咚惺艿娘L(fēng)險和負擔(dān)控制在最小范圍。雖然人類基因組編輯相關(guān)的醫(yī)療和科研活動常涉及重要的科學(xué)價值，但任何情況下均不應(yīng)該為了獲得更多的臨床科學(xué)知識，為了未來大多數(shù)患者的健康利益，而置當(dāng)前研究中受試者的身體權(quán)和健康權(quán)于不顧。具體而言，首先，要求基因治療的安全有效性在臨床上已得到大規(guī)模的驗證，這就要求這些基因干預(yù)方式循序漸進地經(jīng)過基礎(chǔ)研究、臨床前研究的完整遞進轉(zhuǎn)化流程，進入臨床研究或臨床應(yīng)用，符合各階段的安全標(biāo)準(zhǔn)和有效標(biāo)準(zhǔn)；其次，研究人員應(yīng)當(dāng)充分預(yù)估該研究對受試者以及相關(guān)聯(lián)個體所可能產(chǎn)生的風(fēng)險和負擔(dān)，包括但不限于健康風(fēng)險，并對該研究為研究者以及其他關(guān)聯(lián)群體帶來的潛在收益進行比較；最后，在得出可以開展研究的結(jié)論時，應(yīng)當(dāng)提供能將風(fēng)險最小化的合理管理方式和特殊情況下的應(yīng)急預(yù)案。其二，法定資格和程序義務(wù)。研究人員和臨床試驗機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)資質(zhì)并且符合相應(yīng)要求，包括但不限于研究者具有在臨床試驗機構(gòu)的執(zhí)業(yè)資格，能夠給予受試者適當(dāng)?shù)尼t(yī)療處理，在生殖系基因編輯的情況下還要求具有使用人類輔助生殖技術(shù)的資格，并且經(jīng)過倫理審查委員會的批準(zhǔn)。其三，執(zhí)行研究方案義務(wù)。在試驗開始后，研究人員應(yīng)當(dāng)遵守獲得倫理審查委員會批準(zhǔn)的試驗方案，未經(jīng)同意不得修改或偏離試驗方案。研究人員應(yīng)當(dāng)對風(fēng)險進行持續(xù)監(jiān)控、評估和記錄。研究過程中，當(dāng)發(fā)現(xiàn)預(yù)期風(fēng)險超出潛在收益，或項目雖未完成但已收獲關(guān)鍵性證據(jù)指向明確結(jié)論，或結(jié)果已由其他科研團隊取得時，應(yīng)當(dāng)對項目計劃進行重新評估。其四，及時處理義務(wù)。在出現(xiàn)不良反應(yīng)的情況下，應(yīng)當(dāng)對于受試者出現(xiàn)的異常癥狀給予足夠重視，提供診療建議，采取必要措施進行及時處理。
申辦者作為藥物或器械的提供者，其義務(wù)可以歸納為保證義務(wù)、監(jiān)督義務(wù)和補償義務(wù)。其一，應(yīng)當(dāng)保證試驗用藥物或器械的安全性，當(dāng)申辦者發(fā)現(xiàn)可能影響受試者安全或者試驗實施可能改變倫理委員會對繼續(xù)試驗的批準(zhǔn)情況時，應(yīng)當(dāng)立即通知所有臨床試驗機構(gòu)和研究者，并作出相應(yīng)處理。其二，應(yīng)當(dāng)監(jiān)督實施臨床試驗的所有研究者嚴(yán)格遵循法律法規(guī)和臨床試驗方案。其三，申辦者應(yīng)當(dāng)為發(fā)生與臨床試驗相關(guān)的傷害或者死亡的受試者承擔(dān)治療的費用以及相應(yīng)的經(jīng)濟補償，但在診療活動中由醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員過錯造成的損害除外。與此相關(guān)的是申辦者應(yīng)當(dāng)購買保險用以補償受試者在受試過程中所受與臨床試驗相關(guān)的損害。在試驗遞交倫理審查委員會審查時，倫理審查委員會應(yīng)當(dāng)重點審查“受試者可能遭受的風(fēng)險程度與研究預(yù)期受益相比是否在合理范圍之內(nèi)”以及“對受試者在研究中可能承受的風(fēng)險是否有預(yù)防和應(yīng)對措施”。
同時，作為基本人權(quán)的健康權(quán)也要求國家承擔(dān)起保護義務(wù)。結(jié)合《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》和經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會《關(guān)于可達到的最高標(biāo)準(zhǔn)健康的第14號一般性意見(2000年)》的規(guī)定，締約國有義務(wù)確保不歧視的健康權(quán)，其中應(yīng)當(dāng)針對各種脆弱和邊緣群體給予特殊照顧達到實質(zhì)平等。此處需要著重強調(diào)的是已經(jīng)過生殖系基因編輯的嬰兒的健康權(quán)保障。這類嬰兒具有多重的脆弱性特征，其不僅出生于HIV感染者家庭，并且自身面臨特殊的不確定的健康風(fēng)險，還可能受到污名和歧視的影響，屬于應(yīng)受到特殊保護的群體。在這一背景下，針對可能需要開展的健康監(jiān)測和疾病治療，賀建奎及其研究團隊承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任自不待言，但在其無力支付相應(yīng)費用，或侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件難以證成的情況下，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起診療和救助義務(wù)。同時，考慮到基因編輯嬰兒可能無法完成自我認同、自我接納，接受的長期的健康監(jiān)測可能引發(fā)自我懷疑，為了維護她們的心理健康，國家也需要通過相應(yīng)制度性措施給予適當(dāng)?shù)男睦硎鑼?dǎo)和撫慰，實現(xiàn)完整的健康權(quán)保障。
綜合而言，應(yīng)當(dāng)看到健康權(quán)的保護在基因編輯的場景下的確具有一定的特殊性。首先，此時需要著重強調(diào)保障和實現(xiàn)權(quán)利主體的知情同意，即充分保障其前端的自主決定權(quán)，從而有效避免健康權(quán)遭受侵害。其次，由于基因編輯的基礎(chǔ)研究對象較為特殊，是具有成為人類生命體潛在可能性的胚胎，因此具體的胚胎利用和剩余胚胎的處置問題都需要特殊對待，構(gòu)成身體完整不受侵犯的特殊要求。最后，基因編輯的場景對于人權(quán)保護提出了更進一步的要求。為切實保障基因編輯臨床試驗受試者的健康權(quán)，國家不僅需要履行保護義務(wù)，防止第三方侵犯健康權(quán)，更重要的是，國家應(yīng)當(dāng)采取積極措施向格外脆弱的群體，例如基因編輯嬰兒群體，提供專門保護。這些更專門的保護措施，才可使得這類格外脆弱群體的健康權(quán)利得以正常實現(xiàn)。
四、隱私權(quán)與個人信息保護
如果說上文所討論的身心健康權(quán)是維系個體生存的基本前提，那么隱私權(quán)與個人信息則是保護個人在社會中確立其身份、自由發(fā)展人格的基礎(chǔ)。從保護目的上看，隱私權(quán)和個人信息的保護存在區(qū)別。隱私權(quán)因其“隱”的屬性(不為他人知)和“私”的屬性(私人性)，更多地指向避免他人的非法關(guān)注或干預(yù)；而個人信息則是數(shù)字時代的產(chǎn)物，強調(diào)個人對其身份信息的自決權(quán)，禁止他人非法獲取、加工或泄露。在基因編輯的場景下，部分信息，如其中密集出現(xiàn)的健康信息和基因信息，因同時構(gòu)成私密信息和敏感的個人信息，涉及隱私權(quán)的保護和個人信息的保護，但由于權(quán)利保護目的的不同，提出了不同的保護要求。
（一）隱私權(quán)
隱私權(quán)在國際人權(quán)法中有直接且明確的規(guī)定。1948年聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》是首部規(guī)定隱私權(quán)的國際法文獻，其第12條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，其榮譽和名譽不得受到侵害。人人有權(quán)享受法律保護，以免受這種干涉或侵害”。隨后，1950年《歐洲人權(quán)公約》第8條和1966年聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條也就隱私權(quán)作出了規(guī)定。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會在第16號一般性意見中清楚地闡述：隱私權(quán)針對“所有的干涉和攻擊，不論是來自國家權(quán)威部門，還是來自自然人或法人”，受害人均享有被保護的權(quán)利。2000年《歐盟基本權(quán)利憲章》第7條也規(guī)定了隱私權(quán)，包括私生活、家庭生活、住宅、通信等受尊重的權(quán)利。
隱私權(quán)不僅是國際人權(quán)，也是基本權(quán)利和民法權(quán)利。雖然我國《憲法》中沒有一個普遍適用的、獨立的隱私權(quán)條款，但這一權(quán)利的保護并沒有缺位?！稇椃ā返?3條第3款“人權(quán)條款”可以作為“未列舉基本權(quán)利”的規(guī)范基礎(chǔ)。同時，由于隱私的人格屬性，《憲法》第38條的“人格尊嚴(yán)”條款，也可以作為隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。該兩個條款可以共同構(gòu)成憲法上一般隱私權(quán)的規(guī)范來源。而《憲法》第39條住宅不受侵犯、第40條通信自由和通信秘密則分別對隱私權(quán)中的私密空間和私密信息進行了個別保護。《民法典》第六章專章規(guī)定“隱私權(quán)和個人信息保護”，將隱私權(quán)確立為與生命權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)等其他基本權(quán)利相平行的人格權(quán)，在第1032條對隱私權(quán)進行定義——“隱私是自然人的私人生活安寧和不愿他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息”，在第1033條對于侵害隱私權(quán)的行為類型進行了明確規(guī)定，并且推行隱私權(quán)和個人信息保護的“二元制”界分，針對其中交叉部分，第1034條第3款對法律適用路徑作出規(guī)定：“個人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個人信息保護的規(guī)定”。
“隱私權(quán)的本質(zhì)在于權(quán)利人保持其個別特性的‘差異權(quán)’，其立法宗旨在于確保個人對其私人事務(wù)的決定權(quán)，排斥他人的不合理關(guān)注或干預(yù)。”在基因編輯的場景下，其中尤其應(yīng)當(dāng)注意保護的是生物樣本提供者、受試者等的私密信息，即可以識別至特定自然人的、不愿為他人所知的、與公共利益和他人利益無關(guān)的信息，例如接受過基因編輯的手術(shù)。私密信息的保護適用隱私權(quán)保護規(guī)則，其一，依據(jù)《民法典》第1033條第5項，處理他人的私密信息應(yīng)當(dāng)取得隱私權(quán)人的“明確同意”，或者依據(jù)法律的規(guī)定，否則，任何組織或者個人實施的處理他人私密信息的行為都構(gòu)成侵害隱私權(quán)的行為。明確同意，結(jié)合上文對知情同意原則的分析，首先意味著相關(guān)機構(gòu)及其工作人員，例如基因編輯臨床試驗的研究者，應(yīng)當(dāng)充分告知了所收集信息的具體內(nèi)容、目的、用途、使用方式等，其次意味著隱私權(quán)人應(yīng)當(dāng)是在充分了解并自愿提供的基礎(chǔ)上，針對該私密信息被處理而單獨作出的意思表示。其二，依據(jù)《民法典》第1032條的規(guī)定，任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)，且第1039條著重強調(diào)了公法主體所負擔(dān)的保密義務(wù)：“國家機關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機構(gòu)及其工作人員對于履行職責(zé)過程中知悉的自然人的隱私和個人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密，不得泄露或者向他人非法提供”。這不僅要求前端研究者和申辦者對于個人生物特征信息負有保密義務(wù)，在臨床試驗的信息和受試者信息處理過程中應(yīng)當(dāng)注意避免信息的非法或者未授權(quán)的查閱、公開、散播、修改、損毀、丟失，也要求中端在檢測、治療、救助等環(huán)節(jié)知道隱私信息的其他人，例如政府工作人員等，在各環(huán)節(jié)做好保密工作，并且后端不知情的社會大眾應(yīng)避免主動刺探、侵擾、干預(yù)生物樣本提供者、受試者等的隱私。倫理審查委員會需確保研究項目有充分措施以保護受試者隱私并維護受試者個人信息的保密性；當(dāng)出于受試者健康需要、科學(xué)研究和重大公共利益需要，使用受試者個人健康信息時，須經(jīng)倫理審查委員會的有效授權(quán)，并且應(yīng)當(dāng)對采集來的信息作去識別化處理。另外，要嚴(yán)格保護好基因編輯嬰兒的身世等私密信息，特別是嚴(yán)禁相關(guān)主管機關(guān)的工作人員加以泄露；顯而易見，這些私密信息一旦泄露，將會使基因編輯嬰兒遭受重大歧視，嚴(yán)重影響其人格發(fā)展。根據(jù)《民法典》第1039條，國家機關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機構(gòu)及其工作人員對于履行職責(zé)過程中知悉的自然人的隱私和個人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。因此，如果發(fā)生泄露，相關(guān)人員應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政及黨紀(jì)政紀(jì)責(zé)任。
?。ǘ﹤€人信息保護
個人信息權(quán)在國際法上同樣也是一項基本人權(quán)。歐洲理事會1981年所通過的《個人信息保護公約》(全稱為《關(guān)于個人信息自動化處理過程中保護個人的公約》是第一部對個人信息保護作出規(guī)定的國際公約。受其直接影響，歐盟于1995年通過了第95/46號《個人信息保護指令》，全面規(guī)定了個人信息保護的相關(guān)制度。而2000年《歐盟基本權(quán)利憲章》尤其是一個具有里程碑意義的重大文獻：《憲章》第8條在隱私權(quán)(第7條)之外，單獨將個人信息保護確認為一項基本權(quán)利。該條規(guī)定：“1.任何人享有就與其相關(guān)的個人信息獲得保護的權(quán)利。2.上述信息必須基于相關(guān)個人的同意或法律規(guī)定的其他合法基礎(chǔ)(legitimate basis)得到公平處理。任何人均有權(quán)查詢其個人信息，并有權(quán)責(zé)令更正。3.上述規(guī)則的合規(guī)須由一個獨立的機構(gòu)負責(zé)。”
根據(jù)個人信息保護的基本理論，依據(jù)信息被非法處理可能產(chǎn)生的危害后果為標(biāo)準(zhǔn)，個人信息可被進一步區(qū)分為一般個人信息和個人敏感信息。個人敏感信息是指“一旦泄露或濫用，極易危及人身、財產(chǎn)安全或?qū)е氯烁褡饑?yán)受到損害、歧視性待遇的個人信息”，包括健康信息、基因信息、生物特征信息等。對此《個人信息保護法》在對個人信息處理規(guī)則進行一般規(guī)定的基礎(chǔ)上，第二章第二節(jié)專節(jié)規(guī)定了敏感個人信息的處理規(guī)則。其中，明確了敏感個人信息的范圍，包含生物識別、醫(yī)療健康等信息，規(guī)定了處理敏感個人信息的前提、必要條件和個人信息處理者應(yīng)盡的義務(wù)，以及強化了對未成年人個人信息的保護。雖然個人生物識別信息在《個人信息保護法》中未有明確定義，但依據(jù)《個人信息安全規(guī)范》的規(guī)定，常見的個人生物識別信息包括基因、指紋、聲紋、掌紋、虹膜、面部識別特征等，基因編輯中所主要涉及的基因信息屬于個人生物識別信息，應(yīng)作為敏感信息給予特殊保護。就基因編輯中的生物識別信息，部分國際法文獻作出了直接規(guī)定?！秶H人類基因數(shù)據(jù)宣言》第14條明確：“參與利用基因數(shù)據(jù)、人類蛋白質(zhì)組數(shù)據(jù)和生物標(biāo)本研究的個人的隱私應(yīng)受保護，數(shù)據(jù)應(yīng)被視作機密。”《世界生命倫理與人權(quán)宣言》第9條也有類似表述。
與隱私不同，個人信息保護制度的宗旨在于保持個人對其身份信息的控制和決定權(quán)，《個人信息保護法》的立法目的在很大程度上是要保證信息處理過程的透明。并且個人信息同時兼具尊嚴(yán)性和資源性的雙重價值，《個人信息保護法》也將“促進個人信息合理利用”作為立法目的之一，因此個人信息的保護規(guī)則有所不同。從生物識別信息作為敏感信息的特殊性角度出發(fā)，首先，針對信息主體的控制和決定權(quán)，《個人信息保護法》要求對敏感信息的處理除應(yīng)當(dāng)基于信息主體的單獨同意外，同時明確了處理敏感個人信息應(yīng)當(dāng)向個人告知的一般事項和額外的告知事項，包括處理敏感個人信息的必要性及對個人權(quán)益的影響。其次，針對信息處理活動，《個人信息保護法》要求處理敏感個人信息具備特定目的、充分的必要性以及嚴(yán)格保護措施。“特定目的”的要求與《個人信息保護法》第6條所規(guī)定的“明確、合理的目的”相比而言標(biāo)準(zhǔn)更高，應(yīng)指某一具體且確定的目的。例如，處理者如基于常規(guī)健康監(jiān)測的目的處理基因編輯嬰兒的生物識別信息，則處理者不得將此等敏感個人信息用于醫(yī)學(xué)研究等與健康監(jiān)測無關(guān)的處理目的。就“充分的必要性”要件，《民法典》和《網(wǎng)絡(luò)安全法》均對個人信息處理提出了“正當(dāng)、合法、必要”的原則性要求，但是該兩部法律均未對處理敏感個人信息時的“充分必要性”進行進一步解釋和明確。為此，可以適度引入比例原則的理念，即必要性可以理解為：在處理個人敏感信息時，應(yīng)限于收集為實現(xiàn)特定處理目的所需的最少個人信息和采取對個人影響最低的方式進行處理。例如，在對基因編輯嬰兒進行健康監(jiān)測的場景下，對于被編輯基因的基因序列、基因編輯所治療的相關(guān)疾病的健康指征等均屬于必要信息；而基因編輯嬰兒是否患有其他先天性疾病或者存在患病風(fēng)險，諸如亨廷頓舞蹈癥或地中海型貧血等信息，雖然也會體現(xiàn)在基因信息之中，但由于與基因編輯的隨訪無直接關(guān)聯(lián)，因此醫(yī)療機構(gòu)不應(yīng)收集、分析和追蹤。“嚴(yán)格保護措施”的要件則意味著與一般個人信息處理相比，對敏感個人信息應(yīng)采取更為充分的保護措施，以保障其所處理的敏感個人信息的安全，例如生物樣本庫與樣本使用者共同簽訂生物樣本和信息捐贈者隱私保密承諾、醫(yī)療機構(gòu)盡可能限制能夠接觸到敏感個人信息的人員等。另外，考慮到接受基因編輯的個體的生物識別信息具有極大的資源性價值，其中主要體現(xiàn)為科學(xué)研究價值，即推進技術(shù)進步，造福病人和社會，可以考慮在科研團體內(nèi)部共享一定的信息，但應(yīng)將接受基因編輯的個體的福祉置于首位，這要求應(yīng)當(dāng)單獨向個人信息主體告知目的、接收方身份等，并征得其明示同意，并且避免披露個人身份信息。此外，基因編輯嬰兒的出生信息同樣屬于敏感信息，一旦泄露將對其尊嚴(yán)和其他基本權(quán)利造成重大損害，因此，同樣應(yīng)采取嚴(yán)格的保護措施。根據(jù)前引《民法典》第1039條，國家機關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機構(gòu)及其工作人員應(yīng)對此予以嚴(yán)格保密，嚴(yán)禁泄露或者向他人非法提供；違者應(yīng)被嚴(yán)厲追責(zé)。
五、禁止歧視權(quán)
第二次世界大戰(zhàn)之前禁止歧視權(quán)只在所謂的少數(shù)民族條約(minority treaties)中涉及，其范圍受到嚴(yán)重限制。但隨著《聯(lián)合國憲章》的通過，“所有的人普遍平等并絕對禁止任何形式的歧視構(gòu)成了人權(quán)觀念和制度的核心”，適用于所有人的非歧視條款成為國際法公認的一部分。《歐洲人權(quán)公約》第14條明確將禁止歧視列為一項基本人權(quán)，根據(jù)該條，“應(yīng)當(dāng)保障人人享有本公約所列舉的權(quán)利與自由。任何人在享有本公約所規(guī)定的權(quán)利與自由時，不得因性別、種族、膚色、語言、宗教、政治的或者是其他見解、民族或者社會的出身、與少數(shù)民族的聯(lián)系、財產(chǎn)、出生或者其他地位而受到歧視”。就基因歧視而言，大多國際條約一般表述會先列舉公認的歧視理由(如種族、膚色、性別等)，但也存在開放式表述，通常表達為“其他身份”(or other status)，允許以新的未列明的理由提出禁止歧視的申請?！稓W盟基本權(quán)利憲章》第21條歧視理由清單中明確包含了禁止基于基因特征(genetic features)的歧視，原因在于基因組相關(guān)的信息具有高度可識別性和穩(wěn)定性。此外，存在專門針對生命倫理的硬性和軟性法律文書明確回應(yīng)當(dāng)前基于人類基因組進行的歧視和污名化，如1997年聯(lián)合國教科文組織在巴黎通過的《世界人類基因組與人權(quán)宣言》。該宣言在序言中承認“對人類基因組的研究及其應(yīng)用為改善個人及全人類的健康狀況開辟了廣闊的前景”，同時強調(diào)這種研究應(yīng)充分尊重人的尊嚴(yán)，禁止使用基因數(shù)據(jù)對個人等進行歧視或侮辱。第2條b款指出，“尊嚴(yán)要求不能把個人簡單地歸結(jié)為其遺傳特征，并要求尊重其獨一無二的特點和多樣性。第6條單獨規(guī)定“任何人都不應(yīng)因其遺傳特征而受到歧視，因此類歧視的目的或作用均危及他的人權(quán)和基本自由以及對其尊嚴(yán)的承認。”“應(yīng)竭力確保人類基因數(shù)據(jù)和人類蛋白質(zhì)組數(shù)據(jù)不用于意在侵犯或造成侵犯某一個人的人權(quán)、基本自由或人類尊嚴(yán)的歧視之目的或?qū)е聦δ骋粋€人、家庭或群體或社區(qū)造成任何侮辱之目的。”歐洲理事會《人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約》第11條、聯(lián)合國教科文組織2003年《人類遺傳數(shù)據(jù)國際宣言》第7條(a)和2005年《世界生命倫理與人權(quán)宣言》第11條也有類似的表述。
（一）經(jīng)過基因編輯的人所遭遇的差異性待遇與基因歧視的區(qū)別
考慮到理論上僅通過基因上30至80個特異性位點的鑒別，就可以實現(xiàn)對信息主體的識別。并且實踐中存在遺傳數(shù)據(jù)難以匿名化的問題、標(biāo)識身份的數(shù)據(jù)在研究中存在泄露的風(fēng)險問題、去標(biāo)識化后數(shù)據(jù)的推演辨識等問題，在上文討論的隱私權(quán)對人的尊嚴(yán)的前端防護失守的情況下，如何應(yīng)對基因信息泄露導(dǎo)致的潛在的后端歧視值得關(guān)注。經(jīng)過基因編輯的人所遭遇的差異性待遇與傳統(tǒng)的基因歧視不同，雖然二者都可以歸納為：單獨基于個人基因構(gòu)造與“正常”基因組的差異，而對該個人或其家庭成員進行不合理的差別待遇，但學(xué)者反對傳統(tǒng)基因歧視的論據(jù)在基因編輯的場景下則相對乏力。其一，學(xué)者們認為基因并非個人所能控制，并且基因風(fēng)險在社會中分配不均，那么基因造成的自然不幸不應(yīng)由少數(shù)人承擔(dān)。然而在個人經(jīng)過基因編輯后，其所攜帶基因與“正常”基因組的差異是人為造成的，也就不再具有本初的自然性。其二，學(xué)者們主張當(dāng)前基因信息常常是基于基因檢測(genetic testing)獲取到的，但事實上這類信息存在不確定性，預(yù)測價值有限，并不能作為絕對指標(biāo)。但該點在基因編輯的場景下不具有說服力，因為進行基因編輯的前提是存在足夠的科學(xué)證據(jù)證明特定基因與某種疾病的關(guān)聯(lián)性。其三，傳統(tǒng)根據(jù)基因特征進行差別待遇可能引發(fā)寒蟬效應(yīng)，例如為了避免雇主獲取基因信息從而影響其就業(yè)，人們避免參與基因研究或避免利用診斷測試規(guī)避本可避免的健康風(fēng)險，這不僅有損于個人的健康利益也有損于公眾的研究利益。然而在基因編輯的場景下，經(jīng)過基因編輯的人具有特定性，群體寒蟬效應(yīng)可能性較低。其四，基因信息超出了攜帶者個體的范圍，個人的基因信息可能會披露其他家庭成員的重要信息，如果個人攜帶的特定變異基因或致病基因遭到歧視，則其家族中的其他成員也有遭受歧視的風(fēng)險。在體細胞基因編輯的情況下，基因組的變化僅及于接受治療的個體；在生殖系基因編輯的情況下確實可能涉及后代承繼被修改的基因，從而遭受承繼污名的情況，但顯然無法構(gòu)成反對差異性待遇的核心論據(jù)。造成這種區(qū)別的關(guān)鍵原因在于，傳統(tǒng)的基因歧視的討論關(guān)注的是基于基因檢測行為所獲得的基因信息，而經(jīng)過基因編輯的人所遭遇的差異性待遇則是人為基因干預(yù)行為所造成的。
?。ǘ┤祟惢蚪M基因編輯場景下的禁止歧視權(quán)
歧視的實質(zhì)是對平等權(quán)的侵害，實踐中常常和特定場景相聯(lián)系，例如最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》在其“一般人格權(quán)糾紛”下即明確了“平等就業(yè)權(quán)糾紛”這一案由；禁止歧視的重要目的在于防止和打擊社會排斥現(xiàn)象。討論經(jīng)過基因編輯的人所遭遇的差異性待遇是否構(gòu)成歧視也需要與特定的場景相結(jié)合。因此討論經(jīng)過基因編輯的人所遭遇的差異性待遇是否構(gòu)成歧視就應(yīng)當(dāng)回到歧視的構(gòu)成要件，即(1)存在差別性待遇，可以表現(xiàn)為對某一類人或某一群體的排斥或優(yōu)惠；(2)被區(qū)分的人群本身情況具有足夠的可比性；(3)區(qū)別對待不存在客觀合理的理由；(4)區(qū)別對待并不符合比例原則。反之，為了避免對個人造成不合理的差別對待，即應(yīng)具有客觀合理的理由支持差別對待，并且具體實踐應(yīng)當(dāng)符合比例原則的要求。
目前在公眾的討論中，將基因編輯出生的孩子視為“怪物”“變種”，要求對其進行絕育或隔離的言論層出不窮，這些意見是否符合人權(quán)規(guī)范即有待考慮。具體來看，問題之一是：相關(guān)行政主管部門可否強制基因編輯嬰兒定期接受遠超過普通兒童的頻繁體檢或健康檢測等操作？一方面，監(jiān)管機構(gòu)的上述要求確有公共衛(wèi)生、生物安全方面的公共利益的考慮，需獲取必要的研究數(shù)據(jù)，同時也是為了保護基因編輯嬰兒的健康，因此這些要求確實具有正當(dāng)性目的。但另一方面，必須要特別考慮到對未成年人的特殊保護，頻繁的體檢不僅對其身體而且對其心理發(fā)育都會造成不必要的損害，會讓其意識到自己是不同于正常人的“問題兒童”，這對其人格發(fā)展將帶來十分負面的影響。從比例性這一法律基本原則出發(fā)，對基因編輯嬰兒可以進行常規(guī)臨床和發(fā)育檢查，但全基因組測序的必要性相對較弱，反復(fù)的頻繁體檢構(gòu)成一項沒有正當(dāng)性的歧視措施；全基因組測序等例外措施只能限定于例外的特定情形(如有合理理由認為其可能患有先天性疾病或缺陷)。
問題之二則是：在基因編輯嬰兒成年以后，是否應(yīng)當(dāng)限制其婚姻自由和生育自由？雖然基因編輯嬰兒構(gòu)成了一個特殊的群體，但這并不妨礙他們作為人類個體所擁有的基本權(quán)利，因此前兩項構(gòu)成要件的成立應(yīng)無疑問，核心即在于考察對其基本權(quán)利進行限制甚至剝奪，是否存在有客觀合理的重大理由，限制的手段與程度與所要達到的目的之間合乎比例。我國《民法典》僅禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚，不再禁止患有特定疾病的自然人結(jié)婚，因此限制經(jīng)過基因編輯的人的婚姻自由沒有法律根據(jù)。理論上引起公眾擔(dān)憂的是，經(jīng)過生殖系基因編輯的人的脫靶基因可能遺傳給后代，進而污染人類基因池，出于公共利益保護的立場，(在確有客觀證據(jù)證實存在此類風(fēng)險的情況下)或許可以將其作為限制生育自由的正當(dāng)理由，卻不能用以限制婚姻自由?？紤]到公共利益所連接的共同體的整體命運，個體權(quán)利有時確實需要讓位于公共利益，但需要明確的是公共利益限制是個人權(quán)利保護的例外，并且在出于公共利益的考慮而確有必要限制個人權(quán)利之時，必須通過程序正義實現(xiàn)對個人利益的適當(dāng)保障。由此，針對生育自由的限制還需要符合比例原則，應(yīng)當(dāng)充分考察經(jīng)過生殖系基因編輯的人自然生育的負面影響及其程度，擁有后代的各種替代選擇。也就是說，如果自然生育并不存在負面影響，可以允許他們自然選擇，如果存在負面影響，考慮到個人擁有直系血親的渴望，可以考慮是否允許他們進行胚胎植入前基因診斷(Preimplantation Genetic Diagnosis)，從而最小化生育自由的限制給他們帶來的不利影響。
以上述兩項具體權(quán)利的限制為代表，不難看出：一方面，基因編輯嬰兒與正常人一樣，都應(yīng)當(dāng)擁有作為人的權(quán)利和尊嚴(yán)；但是另一方面，考慮到他們的基因經(jīng)過編輯，他們不可避免地形成了人類中一個新的群體，具有特殊性和脆弱性，因此需要將他們與自然生產(chǎn)孕育的兒童區(qū)別對待，在確保充分尊重他們尊嚴(yán)的情況下給予他們特別保護。但這種特別保護需要滿足較為嚴(yán)格的條件，包括存在客觀合理的必要性要求以及符合比例原則的要求。這種特別保護的態(tài)度既不同于可能導(dǎo)致混亂失序的放任不管的態(tài)度，也不同于將基因編輯嬰兒置于嚴(yán)格監(jiān)控之下剝奪他們的行動自由，而是在尊重基因編輯嬰兒最佳利益的情況下進行必要的監(jiān)管。
另外，從禁止歧視權(quán)的另一個側(cè)面來說，基因編輯技術(shù)的發(fā)展存在加深社會不公正的風(fēng)險。因為即使是以治療為目的的基因編輯，由于其高昂的價格，也很難實現(xiàn)其平等使用，這會拉大已經(jīng)存在的健康和醫(yī)療差距。另外，將基因編輯用于疾病治療，可能引發(fā)對殘障人士或特定患者群體的污名化或歧視加劇的副效果。對此，國家首先應(yīng)當(dāng)審慎評估技術(shù)運用潛在的倫理學(xué)和社會正義的問題，其次應(yīng)當(dāng)在基因編輯技術(shù)能夠安全、有效運用后，提高技術(shù)公平利用的可及性，最后應(yīng)當(dāng)通過科普宣教等靈活方式，提倡社會包容，增進對特殊患病群體和基因編輯技術(shù)的關(guān)注和了解。
六、結(jié)語
毋庸諱言，基因編輯在修正遺傳突變、治療遺傳性罕見病和理解早期人類發(fā)育等方面具有無可比擬的前景，隨著技術(shù)的成熟和安全性的提升，它很可能會在未來逐步獲得開展臨床試驗和應(yīng)用的批準(zhǔn)。對此，本文特別強調(diào)三類關(guān)鍵行動者所負有的義務(wù)：其一，作為技術(shù)創(chuàng)新的最前端，研究人員應(yīng)充分評估基因編輯技術(shù)發(fā)展的短期、中期和長期對社會和人類種群的影響，特別是其潛在風(fēng)險和副作用。其二，作為技術(shù)創(chuàng)新的安全閥，倫理審查委員會應(yīng)肩負起應(yīng)有的審查把關(guān)責(zé)任，全面審查其中的技術(shù)風(fēng)險、倫理沖突、社會影響，作出符合專業(yè)水平和公眾期待的負責(zé)任決策。其三，公眾參與和對話對新技術(shù)應(yīng)用十分必要。相關(guān)機構(gòu)應(yīng)組織醫(yī)學(xué)、倫理、法律等多領(lǐng)域?qū)＜覍ι鐣娺M行必要的科普教育，幫助公眾理解、包容生命形態(tài)的多樣性，而非將不一樣的人貼上排除和拒絕的標(biāo)簽，從而避免污名化和歧視現(xiàn)象。
最后需要強調(diào)的是，雖然本文的人權(quán)視角并未將義務(wù)主體限于國家，但國家義務(wù)仍然是人權(quán)保護中最為重要的一環(huán)，因為國家無疑擁有最多的資源與手段來對個人的人權(quán)提供周密保護。應(yīng)當(dāng)承認，國家相關(guān)部門在基因編輯嬰兒事件曝光后及時進行了合理的處置與應(yīng)對，特別是在立法上對基因編輯技術(shù)和涉及人的生命科學(xué)研究作出了一系列具有針對性的直接回應(yīng)，從而為保障人權(quán)提供了法律基礎(chǔ)。從長遠來看，為有效貫徹落實《憲法》中“國家尊重和保障人權(quán)”等要求，有效推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，相關(guān)部門應(yīng)在充分研究國內(nèi)外相關(guān)經(jīng)驗、廣泛征求相關(guān)各方意見的基礎(chǔ)上，及時制定或修改有關(guān)的法律(如考慮制定人類輔助生殖技術(shù)方面的立法等)，全面保障基因編輯場景中受試者及基因編輯人的基本人權(quán)。
【石佳友，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，法學(xué)博士。胡新平，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究人員，法學(xué)碩士。本文系2019年度司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“人類胚胎基因編輯立法研究”(項目批準(zhǔn)號：19SFB2035)的階段性成果?！?br />
Abstract：Introducing the human rights perspective into the multi-dimensional governance of human genome editing activities helps define boundaries for the behaviors of stakeholders such as the state，researchers，ethics committee members，and the public，and clarify specific practices of these subjects or entities to meet the requirements of human rights obligations.Based on the human dignity principle，humans must never be used as a means to an end in scientific research.The right to physical and mental health requires the implementation of the principles of informed consent，the primacy of life，and risk control in genome editing，as well as the proper treatment of embryos.The right to privacy corresponds to the confidentiality obligations and non-intervention obligations of relevant parties，and the protection of sensitive personal information points to the special compliance requirements regarding information processing.Differential treatment of genome-edited humans requires objective and reasonable justification，and shall also meet the requirements of the proportionality principle.
Keywords：Genome Editing；Human Dignity；Right to Physical and Mental Health；Right to Privacy；Personal Information Protection
(責(zé)任編輯 李忠夏)
關(guān)鍵詞：基因編輯 人的尊嚴(yán) 身心健康權(quán) 隱私權(quán) 個人信息保護
一、導(dǎo)言
基因編輯技術(shù)在過去的數(shù)十年內(nèi)迅猛發(fā)展。由于其在修正遺傳突變、治療遺傳性罕見病和理解早期人類發(fā)育方面的優(yōu)勢，這項技術(shù)無疑是當(dāng)代生物學(xué)領(lǐng)域最具影響力的技術(shù)。與此同時，其安全性和有效性仍存在爭議，貿(mào)然使用可能對人類尊嚴(yán)和生物安全構(gòu)成威脅，因而也是極富有爭議性的技術(shù)。關(guān)于基因編輯技術(shù)的臨床應(yīng)用和法律規(guī)制的討論，隨著第三代基因編輯技術(shù)CRISPR/Cas-9的出現(xiàn)和賀建奎基因編輯嬰兒事件的發(fā)生，在全球范圍內(nèi)獲得了前所未有的關(guān)注。目前，國內(nèi)學(xué)者大多以基因編輯技術(shù)的整體規(guī)制框架為研究對象，從頂層設(shè)計的角度對治理模式、共識形成機制進行研究，提出了諸如完善國家生物技術(shù)法律體系和監(jiān)管體系建設(shè)、提高倫理審查委員會專業(yè)能力、推動科技共同體自律建設(shè)、強化公眾參與、積極參與國際標(biāo)準(zhǔn)塑造等建設(shè)性意見，但對于基因編輯技術(shù)運用中的個人權(quán)利保護的問題尚缺乏足夠的關(guān)注。為此，本文試圖在人類胚胎基因編輯活動多維度治理的框架下引入“人權(quán)”的視角，劃定符合人權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)的行為模式框架，同時在該框架下確定各主體符合人權(quán)義務(wù)要求的具體做法。
回顧人權(quán)理論的發(fā)展脈絡(luò)，近代英美人權(quán)觀將憲法上的人權(quán)保護與反對國家干涉相對應(yīng)，將人權(quán)的義務(wù)主體限于國家。其后法國超實定法人權(quán)理念的形成，構(gòu)造了分層的人權(quán)保障：將人權(quán)視為超越實定法的價值理念，由憲法確立個人針對國家的實證權(quán)利后，國家制定普通法律實現(xiàn)其余人權(quán)的實證化，例如通過民法調(diào)整公民之間的人權(quán)沖突。憲法規(guī)范可以為整個法律秩序提供概念、分類和推理等方面的參考和啟示，而民法等普通法律中的內(nèi)容則對憲法規(guī)范的具體實施和適用提供范式，憲法上的人權(quán)與民法等普通法律上的人權(quán)辯證互動，共同保護人的自由生存和發(fā)展，統(tǒng)一于超實定法的人權(quán)理念。晚近國際人權(quán)法發(fā)展，人權(quán)的“全面效力”勃興，人權(quán)既針對國家在縱向?qū)用鎸€人的侵犯，也針對橫向?qū)用娴乃饺酥g的侵犯。例如在民事合同關(guān)系之中，如果個人的基本權(quán)利受到侵犯，可以直接以此對抗對方當(dāng)事人，主張合同無效。由此，人權(quán)的義務(wù)主體也就不限于國家，而可以包括個人和社會團體，在基因編輯的場景下，即包括研究人員、臨床研究申辦方、倫理審查委員會、公眾等。其中，本文所討論的身心健康權(quán)主要涉及前三項義務(wù)主體，而隱私權(quán)和個人信息保護及禁止歧視權(quán)這三項權(quán)利均與社會大眾之間存在交互，因此不可避免對公眾行為提出了人權(quán)要求。
基于此，本文將以不同主體的人權(quán)義務(wù)作為研究對象探討基因編輯中的人權(quán)保護問題?？紤]到人的尊嚴(yán)“是人的權(quán)利的合法性來源和邏輯前提”，并且“為人權(quán)理論提供了合法性證明”，本文選擇以人的尊嚴(yán)這一最高價值為綱，結(jié)合人類基因組編輯技術(shù)的具體場景，深入剖析基于人的尊嚴(yán)產(chǎn)生個人的自我決定權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)和個人信息保護及禁止歧視權(quán)，以求為基因編輯實踐設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利保護原則和規(guī)則。
二、人的尊嚴(yán)及其保護
深圳基因編輯嬰兒事件發(fā)生后，一些學(xué)者認為，人類基因組編輯技術(shù)的發(fā)展使人類可以“扮演上帝”(playing God)，代替自然的方式通過人為干預(yù)改變甚至創(chuàng)造自身。但在人類獲得極度的自由，“試圖超越人的概念而變成另一種更高級的存在”的同時，首先需要討論的便是基因編輯技術(shù)的應(yīng)用是否會使“人的尊嚴(yán)”遭到貶損。
（一）“人的尊嚴(yán)”的內(nèi)涵
“尊嚴(yán)”是國家憲法、國際條約、人權(quán)宣言、宗教教義和各種哲學(xué)著作中常援引的一個關(guān)鍵概念；必須強調(diào)的是，尊嚴(yán)是不受任何限制和克減、不允許存在任何例外的基本權(quán)利——這一點甚至比生命權(quán)的價值位階更高，因為在包括我國在內(nèi)的很多國家可以依法適用死刑剝奪罪犯的生命；但即使生命即將被剝奪的死刑犯也享有尊嚴(yán)受到尊重的基本權(quán)利。在生命倫理領(lǐng)域，當(dāng)充滿道德悖論和權(quán)利沖突的生命倫理兩難問題使得學(xué)界慣用的分析原則無法適用于學(xué)術(shù)觀點的佐證時，“尊嚴(yán)”這一更為基礎(chǔ)的理念和價值便發(fā)揮作用，成為生命倫理學(xué)領(lǐng)域的常用概念?；蚓庉嬵I(lǐng)域的討論正是如此。
基因編輯技術(shù)的反對者主張該技術(shù)的應(yīng)用在客觀上存在對人類遺傳資源的修改和操控，改變了人類生命誕生的自然模式，“生育”變成了對人的程式化“生產(chǎn)”，構(gòu)成了對人之為人的基本屬性的破壞。同時，基因編輯存在將人工具化和客體化的風(fēng)險，使人類共同體面臨道德、安全與社會認知等多角度的危機。而與此同時，支持者亦以人的尊嚴(yán)作為辯論基礎(chǔ)，以德沃金為代表，主張人的尊嚴(yán)取決于人的自主自決，國家應(yīng)在公民生育自由前保持中立。同時，基因編輯的直接目標(biāo)無疑是追求更為理想的生命狀態(tài)，這與古早優(yōu)生學(xué)對血脈、種族的盲目追求不同，這種科學(xué)的生育選擇防止了自然缺陷的產(chǎn)生，這不僅利于個人尊嚴(yán)，也促進了公共利益。由此，辯論雙方以同一概念作為主要依據(jù)，卻最終闡發(fā)出截然不同觀點。
產(chǎn)生這一吊詭現(xiàn)象的重要原因在于“尊嚴(yán)”這一基本范疇的內(nèi)涵十分豐富，包含主觀維度和客觀維度，這是其成為被廣泛使用的論辯武器的原因。主觀意義上的尊嚴(yán)的核心價值是自主性和自我決定，強調(diào)對自身事務(wù)和利益的自我決定；而客觀意義上的尊嚴(yán)的核心價值則是人道，強調(diào)人內(nèi)在的(intrinsic)、僅僅因為人之為人所應(yīng)受到的最起碼尊重，即作為人類大家庭的一員必須尊重全人類所共有的人道價值，因此，人之為人的最基本底線不可讓渡(non-negotiable)、不得減損(non-derogable)。例如，1948年《世界人權(quán)宣言》第1條宣告：“人生而自由，并平等享有尊嚴(yán)和權(quán)利”?？梢?，客觀意義上的尊嚴(yán)正好構(gòu)成對主觀意義上的尊嚴(yán)的某種限制。恰如有論者所指出的：“如果我們認為對人的尊嚴(yán)的尊重是我們社會的基礎(chǔ)性價值，那么，那些與尊重人的尊嚴(yán)不一致的個人偏好或選擇就應(yīng)該被禁止(off limits)”。
就我國法律規(guī)范而言，《中華人民共和國憲法》(下稱《憲法》)有兩個條文涉及這一問題的討論，即第33條和第38條。從人權(quán)與人的尊嚴(yán)之間的關(guān)系來說，人權(quán)保障是實現(xiàn)人的尊嚴(yán)的基本途徑，人的尊嚴(yán)是人權(quán)保障的價值目標(biāo)，因此有學(xué)者認為第33條中“國家尊重和保障人權(quán)”的內(nèi)容即構(gòu)成我國人的尊嚴(yán)的保障的規(guī)范基礎(chǔ)，意味著保障人的尊嚴(yán)是我國憲法規(guī)定的一部分，使人權(quán)和人的尊嚴(yán)從價值升格為實定的憲法原則。更多的學(xué)者主張第38條“人格尊嚴(yán)不受侵犯”的規(guī)定起到了保護人的尊嚴(yán)的效果，并且可以作為整個基本權(quán)利體系的基礎(chǔ)。其中，“人格尊嚴(yán)”與人的尊嚴(yán)相通可以通過語義解釋達成，也可以通過對本條前后段的勾連關(guān)系進行解釋實現(xiàn)，解釋“人格”概念的內(nèi)涵也可以作為一種方法?？偟膩碚f，不論是以第33條還是第38條作為規(guī)范基礎(chǔ)，學(xué)者間的價值共識均將人的尊嚴(yán)的保障作為我國憲法的應(yīng)有之義，并且其不以“免于侮辱、誹謗和誣告陷害”為限，而是基于“尊嚴(yán)”本身的內(nèi)容和我國《憲法》整個權(quán)利體系的設(shè)計而包含著更多的價值內(nèi)涵：“免于支配的自由”“免于傷害的自由”“免于歧視的平等”和“自由參與生活的可能”。《中華人民共和國民法典》(下稱《民法典》)第109條和第990條均延續(xù)《憲法》的表述專門規(guī)定了人格尊嚴(yán)，并且于第1002條提出了“生命尊嚴(yán)”的概念?？梢哉J為“生命尊嚴(yán)”實際上是人格尊嚴(yán)的下位概念，特別強調(diào)人的生命形式所應(yīng)享有的尊重和保護，對應(yīng)于生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)，在消極意義上免于酷刑和非人道待遇、免于對生命的威脅，在積極意義上有維持最低尊嚴(yán)生活的物質(zhì)和醫(yī)療保障，有人身自由和安全。
?。ǘ┤烁褡饑?yán)原則指向人類胚胎的有限度基因編輯
事實上，基于體細胞基因編輯的疾病治療僅涉及被編輯的單獨的個人，與其他廣泛應(yīng)用的醫(yī)學(xué)臨床干預(yù)并無實質(zhì)性區(qū)別，并未對人們的倫理認知造成大的沖擊，并且，這種治療擁有大量前期的科學(xué)研究作為基礎(chǔ)，可以盡可能避免一些不良后果，同時為罕見遺傳疾病患者帶來治愈的希望。因而，基因編輯技術(shù)應(yīng)用于體細胞的基因治療通常在倫理上可接受程度較高，可以認為體細胞基因治療的開展符合人的尊嚴(yán)的要求。而在生殖系基因組編輯下，以治療為目的的基因編輯和以增強為目的的基因編輯對人的尊嚴(yán)的影響存在不同。學(xué)者們所認為的基因被編輯個體存在被工具化(instrumentalization)的狀況、生命被操控的狀況、自尊和尊嚴(yán)感扭曲的狀況，在以治療為目的的基因編輯中并不會出現(xiàn)，而是集中體現(xiàn)在以增強為目的的基因編輯之中；因為根據(jù)康德的著名理論，所有人都具有同等的道德價值，因此人只能作為目的(end)而不應(yīng)作為手段(mean)來對待。
首先，在現(xiàn)有技術(shù)發(fā)展完全不充分的背景下，貿(mào)然開展生殖系基因組編輯存在將被編輯嬰兒作為推進技術(shù)發(fā)展工具的嫌疑，被編輯嬰兒可能將終身作為試驗對象，因此現(xiàn)階段使用生殖系基因編輯技術(shù)開展以妊娠為目的的基因治療違反人的尊嚴(yán)。然而，隨著技術(shù)的發(fā)展，在確保技術(shù)安全、符合法律要求的情況下，以治療為目的的基因編輯實際上是合乎基因編輯嬰兒的尊嚴(yán)的，存在如下原因：第一，學(xué)者所用以論證的“人的尊嚴(yán)體現(xiàn)在人體最根本的遺傳物質(zhì)的‘自在’屬性”，在此不具有論證的正當(dāng)性與合理性，基因的自在有序控制自然不應(yīng)為外界手段所擾亂，但基因治療所針對的情形是基因的錯誤表達，常常是缺乏替代性治療手段的罕見遺傳病，基因編輯在此就成為患者的唯一希望。此時被編輯個體并非為工具，而恰恰是治療的目的所在，何以構(gòu)成對其尊嚴(yán)的貶損？第二，學(xué)者認為“基因編輯的實際操作過程中難免需要利用生物化學(xué)試劑控制基因編輯的反應(yīng)，對基因編輯嬰兒的生命構(gòu)成了威脅”，而事實上基因編輯作為一項藥物或技術(shù)應(yīng)用于臨床時，僅在其安全性和有效性無虞后，國家方會對其進行審批許可，并且在個案實踐中，需要經(jīng)過嚴(yán)格的倫理審查和生物安全審查。簡單的人工選擇對于精致的生命而言是粗糙的，畢竟受限于當(dāng)前科學(xué)技術(shù)發(fā)展和認知水平的限制，人類尚且無從參透生命進化的奧秘，但將基因編輯限縮于修復(fù)特定基因突變、治療特定罕見基因疾病，僅僅是恢復(fù)了個人基因的完整性，而非是簡單的人工選擇。第三，學(xué)者所主張“基因被編輯個體對自我評價和外界評價的感知無法預(yù)測，人格尊嚴(yán)受到貶損”亦缺乏合理性。首先，如下文所言，由于取得未來被編輯嬰兒的同意缺乏可能性，因此代際同意的實現(xiàn)將通過嚴(yán)密保護父母的知情同意權(quán)來達成。其次，從一般人的理性而言，在經(jīng)過基因編輯而恢復(fù)健康和未經(jīng)基因編輯早夭或罹患重大疾病之間，選擇前者明顯更有利于個人的最大利益。申言之，經(jīng)過嚴(yán)格的倫理審查的、“符合法律要求的基因治療可以幫助處于潛在弱勢的嬰兒在出生時達致與健全人相似的健康狀態(tài)，并基于此實現(xiàn)自主發(fā)展與人格塑形，進而擁有富有尊嚴(yán)的生活”。再次，學(xué)者所用以論證被編輯個體尊嚴(yán)感受挫的事例，如“被視為作弊的無需付出努力即可輕易獲得高智商和強體力”，明顯是在基因增強的討論范圍內(nèi)，因此與基因治療無涉。此外，從正面論證的視角來看，以治療為目的的基因編輯是個體生育權(quán)、健康權(quán)和自由發(fā)展權(quán)利的合理延伸，不能以籠統(tǒng)的公共利益為理由一概禁止。
但是，以增強為目的的基因編輯，即通過科技手段增強人的特定性狀，優(yōu)化個體的生理或心理條件，增強個體的智力、體力等能力，則是完全違背人的尊嚴(yán)和福祉的。于此類應(yīng)用場景下，首先，從基因編輯的初衷來看，如果說基因治療試圖恢復(fù)被編輯者的自我決定和自我發(fā)展的潛能，那么基因增強就是“將父母的喜好強加于被增強者，將被增強者的自主置于父母的自主之下”，可能導(dǎo)致“基因選擇”(genetic selection)及“設(shè)計嬰兒”(designer babies)現(xiàn)象的出現(xiàn)。與疾病的治愈不同，父母所偏好的基因性狀在不同價值觀和審美觀之下不一定具有正面價值。同時，父母在強加自己喜好的同時貶低了嬰兒的生命價值。被增強者此時被置于客體的地位，將個人簡單地歸結(jié)為其遺傳特征，是父母或研究者為實現(xiàn)其目的的手段而已，與出于喜好而對應(yīng)用程序進行的客制化設(shè)定無二。而這正是人的尊嚴(yán)原則所首先要反對和禁止的。并且，這在一定程度上顛覆了傳統(tǒng)的父母子女關(guān)系。其次，從基因編輯的后果來看，增強型的基因編輯為被增強者預(yù)設(shè)了特定的人生路徑選擇，例如電影GATTACA中被編輯而擁有12根手指的鋼琴家，他們不再擁有為自己制定人生規(guī)劃的權(quán)利，其自治自決的尊嚴(yán)也就無從實現(xiàn)，這導(dǎo)致被編輯者的自尊和尊嚴(yán)感出現(xiàn)扭曲。再次，生命倫理的首要原則是有益/不傷害原則，這一原則要求任何醫(yī)療干預(yù)措施應(yīng)用于人體都應(yīng)當(dāng)使接受者從中獲得的益處大于其所承受的傷害。由于基因增強的目的并非治療，即使不考慮嬰兒所獲取的收益是否有效，其所承受的潛在損害也并非是治療疾病的必要傷害。最后，極有可能的情況是，基因增強在相當(dāng)長的時間內(nèi)僅可及于少數(shù)權(quán)貴階層，這種技術(shù)使用的不平等可能導(dǎo)致對沒有使用增強技術(shù)的人的歧視，并且加劇社會階級分裂。而所謂“基因增強可以使得人類個體在道德、智力、以及社會交往等方面充分發(fā)展，從而有利于獲得更高的尊嚴(yán)”的觀點在現(xiàn)階段過于理想化，一方面，在短期內(nèi)難以實現(xiàn)該項技術(shù)的均等獲得，極有可能被少數(shù)人壟斷用于增強未來世代的特定能力；另一方面，擁有好的天賦僅是獲得更好尊嚴(yán)的條件而已，人性本善與人性本惡尚無定論，這種可能性與最終人的尊嚴(yán)的增進無直接關(guān)聯(lián)。
考慮到生育自由不包括生育超出正常健康狀態(tài)的嬰兒的權(quán)利，并且存在以生育自由之名行優(yōu)生學(xué)復(fù)辟之實的情況，實施編輯的父母的生育自由并不能為以犧牲嬰兒尊嚴(yán)為代價的基因增強進行辯護。同樣，實施編輯的研究人員的科研學(xué)術(shù)自由也并非毫無限制，我國《憲法》第51條申明任何人在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害公共利益和他人的合法權(quán)利，主張開展基因增強是正當(dāng)行使學(xué)術(shù)自由權(quán)的觀點顯然也是站不住腳的。
上文的討論建立在治療與增強之間涇渭分明的前提下。然而，治療與增強之間的區(qū)分實際上存在相當(dāng)大的科學(xué)與倫理模糊性，二者中間實際存在大量的醫(yī)學(xué)干預(yù)無法進行清晰地界定的情形。其中典型的情況即為：增強抵抗力，起到避免未來罹患某種疾病的效果，這種預(yù)防可能發(fā)生的疾病的措施屬于治療還是增強？基因編輯嬰兒事件的試驗?zāi)康脑菫樘阂雽Π滩〔《居忻庖吡Φ淖凅wCCR5基因，便屬于這一復(fù)雜情形。一般認為，艾滋病這類嚴(yán)重的遺傳性疾病使得患兒與“健康”人相比自出生時就喪失了擁有正常生活的機會，在這種情況下，未感染艾滋病可以被視為“正常身體機能”或“物種典型功能”。但是變體CCR5基因相當(dāng)罕見，僅自然存在于10%的北歐人身上，大多數(shù)人擁有的仍是野生型、易感HIV病毒的CCR5等位基因，于此，將足夠稀有的自然變異體引入胚胎應(yīng)被視為增強。同時，常見的CCR5基因卻可以保護人體抵御一系列病原體，如瘧疾、西尼羅河病毒等。對嬰兒CCR5基因的改造在降低HIV病毒易感性的同時也可能剝奪嬰兒相當(dāng)程度的環(huán)境適應(yīng)能力，可能會加劇患者感染西尼羅河病毒后的癥狀，增加其感染流感后的死亡率。這使得針對本次基因編輯屬于治療還是增強的討論更為復(fù)雜。針對這一情況，本文認為，可以適用比例原則進行判斷，考察基因編輯目的的正當(dāng)性和胚胎基因編輯手段的必要性，例如僅限于治療嚴(yán)重、且不存在其他替代治療方式的疾病，具體要求則可以采納美國國家科學(xué)院、國家醫(yī)學(xué)院和英國皇家學(xué)會2020年聯(lián)合發(fā)布的《人類可遺傳基因組編輯》報告的做法：先行明確可以允許開展基因編輯治療實踐的情形，即人類可遺傳基因組編輯的應(yīng)用僅限于嚴(yán)重的單基因疾病(導(dǎo)致嚴(yán)重的發(fā)病率或者過早死亡的疾病)，該技術(shù)的應(yīng)用僅限于將導(dǎo)致該嚴(yán)重單基因疾病的已知變異的致病基因改變?yōu)樵谙嚓P(guān)人群中常見的且已知的不會致病的序列，并且僅限于潛在的父母(i)在擁有一個遺傳相關(guān)的且沒有嚴(yán)重單基因疾病的孩子方面沒有選擇的余地；或者(ii)他們的可選余地極為糟糕，因為預(yù)期的不受影響之胚胎比例將異常地低(25%或者更低)，并且他們嘗試了至少一個周期的胚胎植入前基因檢測但未成功。這樣，通過界定具體疾病類型和情境，可從恢復(fù)健康的角度劃定最迫切需要基因治療的范圍。另外，當(dāng)前就基因編輯的公共討論大多限于治療和增強的二分，應(yīng)當(dāng)加強對中間狀態(tài)的復(fù)雜問題的公共辯論，例如預(yù)防情形是否符合人的尊嚴(yán)要求。同時應(yīng)當(dāng)深化倫理學(xué)研究和跨學(xué)科討論，從理論層面將治療與增強之間的光譜進一步細化。
?。ㄈ┳鹬厝说淖饑?yán)的義務(wù)的具體要求
如上文所言，人的尊嚴(yán)作為整個法律體系共通的客觀價值秩序和最高的價值規(guī)范，它的價值不僅體現(xiàn)在調(diào)整公民和國家關(guān)系的憲法之中，也體現(xiàn)在調(diào)整平等主體關(guān)系的民法之中。它的實現(xiàn)更多的通過國家義務(wù)的踐行達成。
在宏觀層面，尊嚴(yán)作為“人的內(nèi)在價值”，是所有基本權(quán)利的合法性來源和邏輯前提。通過對人權(quán)實質(zhì)意義上的落實，確保人類受到應(yīng)有的尊重和保護，不受到侮辱和貶低，即實現(xiàn)了人的尊嚴(yán)的保障。而在微觀層面，尊嚴(yán)作為一項“人的基本權(quán)利”或“人權(quán)的基本原則”，如果對一般權(quán)利的干預(yù)觸及“人的尊嚴(yán)”，并且一般權(quán)利不足以抵御這種侵犯之時，才能尋求“人的尊嚴(yán)”的適用，從而對人權(quán)進行完整周延的保護。具體而言，于基因編輯的場景下，人的尊嚴(yán)內(nèi)涵中的部分價值要素可以歸于各具體權(quán)利之中，包括個人的自我決定權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)及免于歧視的權(quán)利，相對的生命倫理規(guī)范也就要求基因編輯實踐應(yīng)遵守知情同意、生命至上、控制風(fēng)險、保護隱私、生命平等的原則。這些將在下文中分別詳述。
然而“人的尊嚴(yán)”中人的主體性地位無從被其他具體權(quán)利完全輻射，需要在此單獨說明。正如聯(lián)合國教科文組織關(guān)于人類基因組和生命倫理的多份宣言所要求的，為了應(yīng)對基因編輯技術(shù)帶來的“主體客體化”的威脅，國家應(yīng)當(dāng)將人的尊嚴(yán)作為生命科學(xué)技術(shù)發(fā)展的最高原則，將人的福祉和利益優(yōu)先于科學(xué)利益和社會利益，積極通過立法等多種方式避免基因編輯技術(shù)的開發(fā)應(yīng)用對人的尊嚴(yán)產(chǎn)生威脅。而這與我國法律法規(guī)現(xiàn)階段對人類基因編輯試驗采取的基本立場一致：可以進行醫(yī)療或研究目的的體細胞基因編輯基礎(chǔ)研究、臨床前試驗或臨床應(yīng)用；考慮到生殖系基因編輯安全性和有效性的風(fēng)險，現(xiàn)階段可以進行生殖細胞基因編輯基礎(chǔ)研究，但禁止進行生殖細胞基因編輯臨床試驗和應(yīng)用。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)在科學(xué)研究自由、生育自由、公民健康權(quán)與尊重人的尊嚴(yán)原則之間實現(xiàn)平衡，以治療為目的的基因編輯系針對特定疾病，在技術(shù)安全與合于法律的前提下并不違反人的尊嚴(yán)，應(yīng)堅持循序漸進，動態(tài)評估人類基因組編輯臨床試驗的可行性，明確可以進行基因編輯治療的疾病的正面清單，同時堅持反對以基因增強的方式追求完美。
三、身心健康權(quán)
身心健康權(quán)是一項經(jīng)多個國際人權(quán)公約或宣言確立的基本人權(quán)。其中《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第12條第1款提出了健康權(quán)的定義，即“人人有權(quán)享有能達到的最高的身體和心理健康的標(biāo)準(zhǔn)”，第2款則列舉了締約國的若干義務(wù)。經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利委員會第14號一般性意見進一步明確身心健康權(quán)是個寬泛的概念，可以細分為更具體的權(quán)利，其中與本文密切相關(guān)的是不受未經(jīng)同意強行試驗的權(quán)利，即知情同意原則的貫徹，以及身體完整、免受有害做法的自由。在我國國內(nèi)法層面，雖然《憲法》在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章并沒有規(guī)定身心健康權(quán)，但《憲法》第21條、第26條、第36條、第37條和第45條從醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展、環(huán)境保護、禁止損害、人身自由和國家救助義務(wù)等方面確立了對身體權(quán)益的保障，第33條“人權(quán)條款”亦可以作為此項權(quán)利的權(quán)利基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹吩谌烁駲?quán)編的“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”一章對該三種物質(zhì)性人格權(quán)進行了規(guī)定，要求保護自然人的生命安全、生命尊嚴(yán)、身體完整、行動自由和狹義的身心健康。
本文結(jié)合國際人權(quán)法理論和實踐將知情同意權(quán)進行了拆分，其中知情同意原則意在保障個人的行動自由(或稱自主決定權(quán))，身體權(quán)對應(yīng)著國際法所保護的身體完整，健康權(quán)的保護則對應(yīng)著免受有害做法。這一階段的人權(quán)義務(wù)主體為研究人員、申辦者和倫理審查委員會等。同時，國家應(yīng)當(dāng)通過立法等措施防止前述第三方干預(yù)或侵犯健康權(quán)的情況。
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人體試驗的知情同意原則自紐倫堡納粹醫(yī)生受審后逐漸被確立為醫(yī)學(xué)倫理學(xué)與研究倫理學(xué)的原則之一。紐倫堡審判揭露了納粹醫(yī)生對受試者進行的強制性的、非人道的人體試驗，使國際社會開始重視醫(yī)療活動中的倫理規(guī)范。“由于人類受試者參與的生物醫(yī)學(xué)研究關(guān)涉他們的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、隱私權(quán)、治療權(quán)、補償權(quán)等，而尊重和維護這些權(quán)益的重要方式即是取得他們的知情同意，這也是其中最為基礎(chǔ)、核心的權(quán)利。”因此，在審判后通過的《紐倫堡法典》中規(guī)定：“受試者的自愿同意絕對必要；應(yīng)該使他能夠行使自由選擇的權(quán)利，不受任何暴力、欺騙、欺詐、強迫、哄騙或其他隱蔽形式的強制或強迫等因素的干預(yù)；應(yīng)該使他對所涉及的問題有充分的知識和理解，以便能夠做出明智的決定。后者要求，受試者在做出決定前，使其知道試驗的性質(zhì)，持續(xù)的時間和目的；進行試驗的方法和手段；可能發(fā)生的不方便和危害；他的參與對他的健康和個人可能產(chǎn)生的影響。”1964年世界醫(yī)學(xué)學(xué)會第18屆大會通過的《赫爾辛基宣言》將“自愿同意”明確為“知情同意”，擴大了權(quán)利內(nèi)容，把知情同意原則從研究領(lǐng)域延伸到醫(yī)療領(lǐng)域。歐盟2000年《基本權(quán)利憲章》第3條將知情同意權(quán)納入身體完整權(quán)項下。同時，需要指出的是，如前文所言，這一原則的確立與第二次世界大戰(zhàn)的慘痛教訓(xùn)有密切關(guān)系；鑒于納粹當(dāng)局曾強迫某些個人接受特定的醫(yī)學(xué)實驗，強調(diào)“征得本人自愿同意方可對其作醫(yī)學(xué)或科學(xué)試驗”也是基于禁止酷刑的這一基本人權(quán)的要求。雖然根據(jù)聯(lián)合國大會1984年通過的《禁止酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第1條第1款對“酷刑”的定義，酷刑不包括私人行為；但是，1992年聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會《第20號一般性意見》第2段明確指出：“締約國有責(zé)任通過必要的立法以及其他措施保護每一個人，使之免遭第七條禁止的各項行為傷害，而不論行為者當(dāng)時是以官方身份、還是以其官方身份以外的身份或以私人身份行事。”并在第5段強調(diào)指出，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》“第七條特別保護教育和醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)的兒童、學(xué)生和病人”。第7段還具體強調(diào)個人自由同意對于醫(yī)學(xué)或科學(xué)實驗開展的重要性，以及當(dāng)實驗對象不能表示有效同意或處于拘留或監(jiān)禁狀態(tài)下應(yīng)被給予的特別防護。在“免于酷刑的權(quán)利”項下，我國作為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的締約國應(yīng)通知人權(quán)事務(wù)委員會我國為防止并懲處未經(jīng)有關(guān)個人自由同意而進行的人類基因組編輯實驗采取了哪些立法、行政、司法以及其他措施，以及應(yīng)當(dāng)充分保障受虐待者的申訴權(quán)利、獲得賠償和盡量恢復(fù)正常生活的權(quán)利。
當(dāng)前我國醫(yī)療領(lǐng)域普遍強調(diào)知情同意原則的基礎(chǔ)性地位，具體包括知情權(quán)與同意權(quán)兩部分。根據(jù)我國現(xiàn)行法律，在基因編輯的臨床試驗中，研究人員的義務(wù)可以歸納為：其一，針對告知的時間，研究人員應(yīng)當(dāng)在臨床試驗篩選前告知受試者，并且研究人員在試驗過程中仍有動態(tài)地根據(jù)試驗進展情況進行及時說明的義務(wù)，尤其是在風(fēng)險情況發(fā)生變化時，例如部分受試者出現(xiàn)嚴(yán)重不良反應(yīng)，應(yīng)當(dāng)告知其他受試者，由其決定繼續(xù)參加試驗或是退出試驗。其二，針對告知的內(nèi)容，研究人員應(yīng)當(dāng)充分說明受試者臨床試驗的情況，尤其是可能影響受試者作出決定的因素。除了常規(guī)應(yīng)當(dāng)告知的試驗?zāi)康摹⒃囼炦^程、隱私和保密、風(fēng)險和受益、受試者隨時退出的權(quán)利、受試者可以獲得的補償?shù)?，在基因編輯實驗中尤其?yīng)當(dāng)注意完整描述其中潛在的風(fēng)險、可替代的藥物或治療方案、可能進行的終身監(jiān)測或長期隨訪。其三，從告知的方式來說，研究人員應(yīng)當(dāng)如實并且采取適當(dāng)方式向受試者說明臨床試驗的情況。一方面研究人員應(yīng)當(dāng)如實告知受試者臨床試驗的情況，避免不合理的欺騙或隱瞞相關(guān)信息，不應(yīng)使用利誘、脅迫等不正當(dāng)方法對受試者的決定產(chǎn)生影響。具體的合規(guī)實踐可以參考《涉及人的健康相關(guān)研究國際倫理準(zhǔn)則：2016年版》中的認定方式，即針對可能影響受試者同意的自愿性的因素，包括精神疾病、依賴關(guān)系、嚴(yán)重疾病或貧困等因素，由研究倫理委員會審查研究方案是否觸及不當(dāng)影響；如果有所觸及，研究人員應(yīng)當(dāng)采取哪些適當(dāng)?shù)谋Ｗo措施。在受試者和研究人員有依賴關(guān)系的情況下，原則上應(yīng)由一個有資質(zhì)的中立第三方獲取知情同意。在例外的情形下，考慮到醫(yī)生最了解病人的狀況，可以由醫(yī)生為病人提供信息，但必須采取一些保護措施盡量避免對病人(受試者)的決定產(chǎn)生影響。另外，研究人員應(yīng)當(dāng)采取合適的方式告知受試者臨床試驗的情況。包括：口頭和書面材料均應(yīng)當(dāng)采用通俗、清晰、準(zhǔn)確的語言；研究人員應(yīng)當(dāng)充分考慮潛在受試者的生活狀況和教育程度等個性化的因素；知情同意的獲取者應(yīng)當(dāng)足夠了解該研究，能夠回答潛在受試者提出的任何問題；潛在的受試者應(yīng)當(dāng)被給予充分的時間和資源來考慮是否參加，包括可以與家人等商量。其四，針對被告知的適格主體，在受試者不具有完全民事行為能力時，研究人員除了應(yīng)當(dāng)取得受試者監(jiān)護人的同意，還應(yīng)當(dāng)按受試者理解信息的能力水平提供有關(guān)研究的充分信息，盡可能獲得該受試者本人的同意。例如當(dāng)以兒童為受試者時，研究人員應(yīng)當(dāng)提供足夠多根據(jù)兒童或青少年的智力程度和理解能力定制的研究信息，獲得與兒童或青少年能力相一致的同意，他們的反對意見也應(yīng)當(dāng)受到尊重。
另外，申辦者和倫理審查委員會也負有相應(yīng)的義務(wù)：申辦者作為臨床試驗的發(fā)起、管理和提供臨床試驗經(jīng)費的主體，對研究人員獲取知情同意負有監(jiān)督職責(zé)，應(yīng)當(dāng)建立臨床試驗的質(zhì)量管理體系，對知情同意過程中的風(fēng)險進行管理，并且應(yīng)當(dāng)對知情同意的告知時間、告知方式進行監(jiān)查，確保研究者在臨床試驗前以受試者簽署知情同意書的方式履行了告知義務(wù)，取得了受試者的同意。倫理審查委員會履行審查職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)審查知情同意書提供的有關(guān)信息是否完整易懂，并且著重審查知情同意書中的免責(zé)條款和補充條款，研究人員獲得知情同意的過程是否合規(guī)恰當(dāng)。
關(guān)于生殖系基因編輯中的知情同意要求，事實上此時的受試對象是尚未發(fā)育成人的胚胎，但其明顯不是知情同意書的適格簽署主體，因此其中最重要也是最有爭議的問題即是“代際同意的正當(dāng)性問題”，這事關(guān)“代際正義”，即：作為胚胎供體的受試“父母”是否有資格在遺傳篩查和專家意見的基礎(chǔ)上代替人類早期胚胎(其未來的“孩子”)行使知情同意權(quán)，就某種事關(guān)他們生命狀態(tài)的基因編輯行為作出決定。
學(xué)界對此問題尚無定論，現(xiàn)有的觀點類似于光譜：光譜最左側(cè)傾向于父母為基因編輯嬰兒作出的代際同意剝奪了孩子作為“其生活唯一作者”的機會，嚴(yán)重違背倫理學(xué)中的自決原則，因此不可接受；在政策層面，美國國立衛(wèi)生研究院(NIH)也以“未獲得后代的同意，就通過編輯生殖細胞系基因?qū)蟠┘佑绊?rdquo;為由而禁止資助此類胚胎基因編輯研究。稍靠右些的觀點認為，可以允許僅在極為特殊的情況下授權(quán)代際同意，如特定的人類胚胎患有嚴(yán)重的遺傳缺陷時。光譜居中認為“受試父母具備一般意義上的知情同意的能力，可以對選擇的后果進行合理的判斷，故而也可以參照兒童參與新藥臨床試驗的做法，獲批代理同意的資格”，但為了保護基因編輯嬰兒的利益，受試父母的知情同意應(yīng)在其“知情同意權(quán)”的部分充分得到制度保障，同時代理同意應(yīng)遵循一定的原則，例如“不應(yīng)故意限制未來的孩子成年后作出各種生活選擇的能力和范圍”。光譜最右側(cè)則相對極端地認為“基于親權(quán)，父母被允許至少在孩子未成年或非常幼小時塑造孩子，父母的這種自由乃至權(quán)威將延伸至基因編輯技術(shù)，從而使其獲得免受政府干涉的基因編輯自由”，只要父母沒有損害孩子的重大利益，即應(yīng)該承認他們作出的代際同意。
從法律角度切入，考慮到父母一般被推定是以其子女的最大利益行事，當(dāng)父母為其子女作出某項醫(yī)療相關(guān)的決定時，即使該項決定不完全符合當(dāng)前的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)，法律一般也會給予高度尊重；僅在父母存在虐待兒童或忽視兒童利益的情況下進行干預(yù)。立法上允許患者近親屬在特定情形下進行知情同意也體現(xiàn)了這一價值取向。但是如何在充分保障父母知情同意的基礎(chǔ)上，建構(gòu)充分保障后代權(quán)益的規(guī)則，防止父母濫用權(quán)利侵犯公共利益即成為其中待解決的關(guān)鍵問題。
針對生殖系基因編輯技術(shù)在臨床試驗階段所需要征得的知情同意，由于涉及對未來世代權(quán)益的保護，除其一般性以藥物、醫(yī)療器械、涉及人的生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)研究的形式所需要符合的合規(guī)要求——如知情同意書語言的描述應(yīng)當(dāng)通俗易懂，表達方式親和，使受試者或者監(jiān)護人、代理人，或者見證人容易理解；知情同意書不應(yīng)當(dāng)含有會引起受試者放棄合法權(quán)益以及免除醫(yī)療器械臨床試驗機構(gòu)和主要研究者、申辦者應(yīng)當(dāng)負責(zé)任的內(nèi)容——外，尚需符合《涉及人的臨床研究倫理審查委員會建設(shè)指南》“附則二 遺傳學(xué)和生殖醫(yī)學(xué)研究倫理審查”和“附則六 干細胞臨床研究倫理審查”的相關(guān)特別規(guī)定。包括：其一，“臨床遺傳學(xué)研究倫理審查要點”對于知情同意的規(guī)定，要求研究機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)書面告知會對采集后的遺傳數(shù)據(jù)和信息采取保密措施，“應(yīng)詳細告知受試者對遺傳數(shù)據(jù)的收集目的、收集方法(包括介入性或非介入性方法)、數(shù)據(jù)的處理(匿名化)、使用以及保管等。數(shù)據(jù)的使用不得超過知情同意告知的范圍”。其二，“干細胞臨床研究倫理審查”對于風(fēng)險告知的規(guī)定，要求“研究人員、臨床醫(yī)生與醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)該讓受試者在有足夠決策能力的情況下行使有效的知情同意。無論是在科研還是醫(yī)療的背景下，都應(yīng)該向受試者提供有關(guān)干細胞創(chuàng)新療法風(fēng)險的確切信息，以及干細胞創(chuàng)新療法的發(fā)展現(xiàn)狀”。從解釋論上應(yīng)當(dāng)包括：研究機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)必須向受試者提供倫理審查資料并進行說明，證明研究機構(gòu)具有基因編輯研究、試驗的資格，禁止夸大人類基因組基因編輯可能帶來的益處，禁止隱瞞、低估此項操作可能帶來的不適與風(fēng)險，充分告知目標(biāo)疾病現(xiàn)有的治療情況、現(xiàn)有治療藥物的不足、試驗用藥物的前期研究結(jié)果、替代的研究方法等。其三，“干細胞臨床研究倫理審查”關(guān)于“最低風(fēng)險”“風(fēng)險受益評估”相關(guān)的規(guī)定：“如果受試者缺乏自我決策能力，應(yīng)該采用法定監(jiān)護人代理同意，并且嚴(yán)格保護受試者避免由于非治療程序的增加帶來的風(fēng)險超出最低風(fēng)險。當(dāng)對缺乏知情同意能力的受試者進行干預(yù)療法試驗時，研究過程中出現(xiàn)的風(fēng)險應(yīng)該限制在最低風(fēng)險，除非與之相關(guān)的治療獲益遠大于風(fēng)險。在法定監(jiān)護人的代理同意情況下，如果細胞干預(yù)臨床研究或替代療法研究進程中有大的風(fēng)險與受益比的改變，必須重新獲得法定監(jiān)護人的知情同意”。在具體實踐中，醫(yī)療機構(gòu)、研究機構(gòu)應(yīng)當(dāng)完整展示治療對于胚胎狀態(tài)潛在參與者的潛在收益，這就要求提供基因診斷，并證明胚胎存在基因缺陷，即客觀的醫(yī)療需要，以及生殖系基因編輯作為首選治療方法所具有的優(yōu)先性。同時，醫(yī)療機構(gòu)、研究機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)試驗開展的具體情勢，及時告知父母可能出現(xiàn)的風(fēng)險，包括脫靶、因編輯無效而流產(chǎn)的可能性或孩子出生后的發(fā)病率，父母有權(quán)在任何時候無條件地退出試驗。
另外，我國在后續(xù)立法以充分履行保護健康權(quán)的人權(quán)義務(wù)時，可以考慮借鑒國際經(jīng)驗，如指導(dǎo)全球健康研究的《涉及人的健康相關(guān)研究國際倫理準(zhǔn)則：2016年版》規(guī)定，以孕婦作為研究參與者時，“研究者和研究倫理委員會，必須確保充分告知潛在的研究參與者，研究帶給孕婦(包括未來的生育)、孕婦的妊娠、胎兒及其未來后代的風(fēng)險。告知的信息還須包括，對于潛在個體受益最大化、風(fēng)險最小化擬采取的措施。當(dāng)有關(guān)風(fēng)險的證據(jù)未知或相互矛盾時，須將其作為知情同意過程的一部分，告知孕婦。只有該婦女自己才能最終決定，這樣的風(fēng)險對她本人、胎兒或嬰兒是否可接受。還須告知這些婦女，胎兒或嬰兒異常的因果關(guān)系往往難以確定”。美國法中亦規(guī)定孕婦參與研究需要滿足額外的要求，例如在研究僅對基因編輯嬰兒有益的情況下，需要取得父親一方的同意，并且知情同意書需要注明研究對基因編輯嬰兒的合理可預(yù)見的影響。
?。ǘ┥眢w完整權(quán)
人類基因組編輯技術(shù)的運用涉及在活體基因組中進行DNA插入、刪除、修改或替換，從而改變身體特征，因此必然導(dǎo)致人體遺傳信息完整性的損害。但身體健康的考慮有時可以優(yōu)先于身體完整，即為了維持人體內(nèi)在機理的正常運行可以允許在一定程度上犧牲人的身體外在完整性，例如為壞疽病患者截肢。由于當(dāng)前基因編輯技術(shù)尚不成熟，盡管技術(shù)風(fēng)險的不確定性和不可逆性有所降低，但現(xiàn)今該技術(shù)危害人體健康的風(fēng)險系數(shù)依然居高不下，例如可能造成遺傳鑲嵌現(xiàn)象和脫靶效應(yīng)、對受試者健康有潛在不良影響的情形，應(yīng)無法得到相關(guān)主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)倫理委員會審查同意。在后續(xù)技術(shù)上的風(fēng)險降低到可接受程度后，如若與人類基因組編輯相關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動雖威脅身體的完整性，但有助于人體的健康運行，則在經(jīng)過比例性評估的前提下，經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)倫理委員會審查同意或可實施。
身體完整不受侵犯在人類胚胎基因試驗中主要涉及胚胎的利用和剩余胚胎的處置問題，包括符合實驗標(biāo)準(zhǔn)的剩余胚胎、被“淘汰出局”的胚胎和被遺忘的胚胎，考慮到胚胎作為生命的早期形式，具有發(fā)育成人的潛力，應(yīng)以符合人的尊嚴(yán)的方式對待胚胎：其一，根據(jù)《民法典》第1007條的規(guī)定，為維護人的尊嚴(yán)，嚴(yán)格禁止以任何形式買賣配子、受精卵和人類胚胎等人體的器官和組織。其二，在實驗設(shè)計選擇研究對象時，如果可以由其他對象代替，例如胚胎干細胞，則避免使用胚胎。其三，在培育胚胎時應(yīng)當(dāng)堅持最小影響原則，在研究進行審批時，要求實驗設(shè)計以最少數(shù)量的胚胎實現(xiàn)研究目的，避免日后冷凍胚胎的冗余而增加管理成本或丟棄剩余胚胎而引起倫理爭議。其四，針對胚胎的試驗審批必須建立在基礎(chǔ)性研究的科學(xué)驗證之上，例如，要求體細胞基因治療安全有效性在臨床上已被大規(guī)模地驗證，并且這些基因干預(yù)方式建立了安全可靠的動物模型。其五，在開展胚胎實驗時，應(yīng)要求經(jīng)過倫理審查委員會的審查和批準(zhǔn)，一方面有利于保障胚胎捐贈者的權(quán)益不受侵犯，另一方面保證實驗以醫(yī)學(xué)科學(xué)研究為目的，而非以追求商業(yè)價值為目的，否則就是將“人”物化，違背了倫理道德。另外，結(jié)合上文的要求，胚胎處置時應(yīng)堅持知情同意原則，例如在醫(yī)院同人工輔助生殖的患者簽訂知情同意書時，需要對剩余胚胎是否可以捐獻用于科學(xué)研究予以說明，明確告知患者已知的研究信息。
?。ㄈ┙】禉?quán)
正如《赫爾辛基宣言》所言，“在醫(yī)學(xué)實踐和醫(yī)學(xué)研究中，絕大多數(shù)干預(yù)措施具有風(fēng)險，并有可能造成負擔(dān)。”上文的知情同意原則使?jié)撛诘氖茉囌邔τ趨⑴c或者繼續(xù)進行試驗所將承擔(dān)的風(fēng)險和負擔(dān)有正確認識，那么試驗的設(shè)計和開展等，則需要堅持生命至上和控制風(fēng)險原則，避免對受試者的身體健康造成法律允許范圍之外的損害。
于此，臨床研究人員對受試者的健康權(quán)保障負有首要責(zé)任。生命至上和控制風(fēng)險原則要求研究應(yīng)該由勝任的研究人員以負責(zé)任的方式進行，義務(wù)要求包括：其一，控制風(fēng)險的義務(wù)。在設(shè)計試驗方案之時，只有在研究目的的重要性超過了受試者所承擔(dān)的健康風(fēng)險和其他負擔(dān)的情況下，才能開展醫(yī)學(xué)試驗。但這并不意味著科學(xué)和社會利益優(yōu)先于受試者的人身安全、健康權(quán)益，而是研究人員對相關(guān)風(fēng)險已做過充分評估并能進行恰當(dāng)管理，能夠?qū)⑹茉囌咚惺艿娘L(fēng)險和負擔(dān)控制在最小范圍。雖然人類基因組編輯相關(guān)的醫(yī)療和科研活動常涉及重要的科學(xué)價值，但任何情況下均不應(yīng)該為了獲得更多的臨床科學(xué)知識，為了未來大多數(shù)患者的健康利益，而置當(dāng)前研究中受試者的身體權(quán)和健康權(quán)于不顧。具體而言，首先，要求基因治療的安全有效性在臨床上已得到大規(guī)模的驗證，這就要求這些基因干預(yù)方式循序漸進地經(jīng)過基礎(chǔ)研究、臨床前研究的完整遞進轉(zhuǎn)化流程，進入臨床研究或臨床應(yīng)用，符合各階段的安全標(biāo)準(zhǔn)和有效標(biāo)準(zhǔn)；其次，研究人員應(yīng)當(dāng)充分預(yù)估該研究對受試者以及相關(guān)聯(lián)個體所可能產(chǎn)生的風(fēng)險和負擔(dān)，包括但不限于健康風(fēng)險，并對該研究為研究者以及其他關(guān)聯(lián)群體帶來的潛在收益進行比較；最后，在得出可以開展研究的結(jié)論時，應(yīng)當(dāng)提供能將風(fēng)險最小化的合理管理方式和特殊情況下的應(yīng)急預(yù)案。其二，法定資格和程序義務(wù)。研究人員和臨床試驗機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)資質(zhì)并且符合相應(yīng)要求，包括但不限于研究者具有在臨床試驗機構(gòu)的執(zhí)業(yè)資格，能夠給予受試者適當(dāng)?shù)尼t(yī)療處理，在生殖系基因編輯的情況下還要求具有使用人類輔助生殖技術(shù)的資格，并且經(jīng)過倫理審查委員會的批準(zhǔn)。其三，執(zhí)行研究方案義務(wù)。在試驗開始后，研究人員應(yīng)當(dāng)遵守獲得倫理審查委員會批準(zhǔn)的試驗方案，未經(jīng)同意不得修改或偏離試驗方案。研究人員應(yīng)當(dāng)對風(fēng)險進行持續(xù)監(jiān)控、評估和記錄。研究過程中，當(dāng)發(fā)現(xiàn)預(yù)期風(fēng)險超出潛在收益，或項目雖未完成但已收獲關(guān)鍵性證據(jù)指向明確結(jié)論，或結(jié)果已由其他科研團隊取得時，應(yīng)當(dāng)對項目計劃進行重新評估。其四，及時處理義務(wù)。在出現(xiàn)不良反應(yīng)的情況下，應(yīng)當(dāng)對于受試者出現(xiàn)的異常癥狀給予足夠重視，提供診療建議，采取必要措施進行及時處理。
申辦者作為藥物或器械的提供者，其義務(wù)可以歸納為保證義務(wù)、監(jiān)督義務(wù)和補償義務(wù)。其一，應(yīng)當(dāng)保證試驗用藥物或器械的安全性，當(dāng)申辦者發(fā)現(xiàn)可能影響受試者安全或者試驗實施可能改變倫理委員會對繼續(xù)試驗的批準(zhǔn)情況時，應(yīng)當(dāng)立即通知所有臨床試驗機構(gòu)和研究者，并作出相應(yīng)處理。其二，應(yīng)當(dāng)監(jiān)督實施臨床試驗的所有研究者嚴(yán)格遵循法律法規(guī)和臨床試驗方案。其三，申辦者應(yīng)當(dāng)為發(fā)生與臨床試驗相關(guān)的傷害或者死亡的受試者承擔(dān)治療的費用以及相應(yīng)的經(jīng)濟補償，但在診療活動中由醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員過錯造成的損害除外。與此相關(guān)的是申辦者應(yīng)當(dāng)購買保險用以補償受試者在受試過程中所受與臨床試驗相關(guān)的損害。在試驗遞交倫理審查委員會審查時，倫理審查委員會應(yīng)當(dāng)重點審查“受試者可能遭受的風(fēng)險程度與研究預(yù)期受益相比是否在合理范圍之內(nèi)”以及“對受試者在研究中可能承受的風(fēng)險是否有預(yù)防和應(yīng)對措施”。
同時，作為基本人權(quán)的健康權(quán)也要求國家承擔(dān)起保護義務(wù)。結(jié)合《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》和經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會《關(guān)于可達到的最高標(biāo)準(zhǔn)健康的第14號一般性意見(2000年)》的規(guī)定，締約國有義務(wù)確保不歧視的健康權(quán)，其中應(yīng)當(dāng)針對各種脆弱和邊緣群體給予特殊照顧達到實質(zhì)平等。此處需要著重強調(diào)的是已經(jīng)過生殖系基因編輯的嬰兒的健康權(quán)保障。這類嬰兒具有多重的脆弱性特征，其不僅出生于HIV感染者家庭，并且自身面臨特殊的不確定的健康風(fēng)險，還可能受到污名和歧視的影響，屬于應(yīng)受到特殊保護的群體。在這一背景下，針對可能需要開展的健康監(jiān)測和疾病治療，賀建奎及其研究團隊承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任自不待言，但在其無力支付相應(yīng)費用，或侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件難以證成的情況下，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起診療和救助義務(wù)。同時，考慮到基因編輯嬰兒可能無法完成自我認同、自我接納，接受的長期的健康監(jiān)測可能引發(fā)自我懷疑，為了維護她們的心理健康，國家也需要通過相應(yīng)制度性措施給予適當(dāng)?shù)男睦硎鑼?dǎo)和撫慰，實現(xiàn)完整的健康權(quán)保障。
綜合而言，應(yīng)當(dāng)看到健康權(quán)的保護在基因編輯的場景下的確具有一定的特殊性。首先，此時需要著重強調(diào)保障和實現(xiàn)權(quán)利主體的知情同意，即充分保障其前端的自主決定權(quán)，從而有效避免健康權(quán)遭受侵害。其次，由于基因編輯的基礎(chǔ)研究對象較為特殊，是具有成為人類生命體潛在可能性的胚胎，因此具體的胚胎利用和剩余胚胎的處置問題都需要特殊對待，構(gòu)成身體完整不受侵犯的特殊要求。最后，基因編輯的場景對于人權(quán)保護提出了更進一步的要求。為切實保障基因編輯臨床試驗受試者的健康權(quán)，國家不僅需要履行保護義務(wù)，防止第三方侵犯健康權(quán)，更重要的是，國家應(yīng)當(dāng)采取積極措施向格外脆弱的群體，例如基因編輯嬰兒群體，提供專門保護。這些更專門的保護措施，才可使得這類格外脆弱群體的健康權(quán)利得以正常實現(xiàn)。
四、隱私權(quán)與個人信息保護
如果說上文所討論的身心健康權(quán)是維系個體生存的基本前提，那么隱私權(quán)與個人信息則是保護個人在社會中確立其身份、自由發(fā)展人格的基礎(chǔ)。從保護目的上看，隱私權(quán)和個人信息的保護存在區(qū)別。隱私權(quán)因其“隱”的屬性(不為他人知)和“私”的屬性(私人性)，更多地指向避免他人的非法關(guān)注或干預(yù)；而個人信息則是數(shù)字時代的產(chǎn)物，強調(diào)個人對其身份信息的自決權(quán)，禁止他人非法獲取、加工或泄露。在基因編輯的場景下，部分信息，如其中密集出現(xiàn)的健康信息和基因信息，因同時構(gòu)成私密信息和敏感的個人信息，涉及隱私權(quán)的保護和個人信息的保護，但由于權(quán)利保護目的的不同，提出了不同的保護要求。
（一）隱私權(quán)
隱私權(quán)在國際人權(quán)法中有直接且明確的規(guī)定。1948年聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》是首部規(guī)定隱私權(quán)的國際法文獻，其第12條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，其榮譽和名譽不得受到侵害。人人有權(quán)享受法律保護，以免受這種干涉或侵害”。隨后，1950年《歐洲人權(quán)公約》第8條和1966年聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條也就隱私權(quán)作出了規(guī)定。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會在第16號一般性意見中清楚地闡述：隱私權(quán)針對“所有的干涉和攻擊，不論是來自國家權(quán)威部門，還是來自自然人或法人”，受害人均享有被保護的權(quán)利。2000年《歐盟基本權(quán)利憲章》第7條也規(guī)定了隱私權(quán)，包括私生活、家庭生活、住宅、通信等受尊重的權(quán)利。
隱私權(quán)不僅是國際人權(quán)，也是基本權(quán)利和民法權(quán)利。雖然我國《憲法》中沒有一個普遍適用的、獨立的隱私權(quán)條款，但這一權(quán)利的保護并沒有缺位?！稇椃ā返?3條第3款“人權(quán)條款”可以作為“未列舉基本權(quán)利”的規(guī)范基礎(chǔ)。同時，由于隱私的人格屬性，《憲法》第38條的“人格尊嚴(yán)”條款，也可以作為隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。該兩個條款可以共同構(gòu)成憲法上一般隱私權(quán)的規(guī)范來源。而《憲法》第39條住宅不受侵犯、第40條通信自由和通信秘密則分別對隱私權(quán)中的私密空間和私密信息進行了個別保護。《民法典》第六章專章規(guī)定“隱私權(quán)和個人信息保護”，將隱私權(quán)確立為與生命權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)等其他基本權(quán)利相平行的人格權(quán)，在第1032條對隱私權(quán)進行定義——“隱私是自然人的私人生活安寧和不愿他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息”，在第1033條對于侵害隱私權(quán)的行為類型進行了明確規(guī)定，并且推行隱私權(quán)和個人信息保護的“二元制”界分，針對其中交叉部分，第1034條第3款對法律適用路徑作出規(guī)定：“個人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個人信息保護的規(guī)定”。
“隱私權(quán)的本質(zhì)在于權(quán)利人保持其個別特性的‘差異權(quán)’，其立法宗旨在于確保個人對其私人事務(wù)的決定權(quán)，排斥他人的不合理關(guān)注或干預(yù)。”在基因編輯的場景下，其中尤其應(yīng)當(dāng)注意保護的是生物樣本提供者、受試者等的私密信息，即可以識別至特定自然人的、不愿為他人所知的、與公共利益和他人利益無關(guān)的信息，例如接受過基因編輯的手術(shù)。私密信息的保護適用隱私權(quán)保護規(guī)則，其一，依據(jù)《民法典》第1033條第5項，處理他人的私密信息應(yīng)當(dāng)取得隱私權(quán)人的“明確同意”，或者依據(jù)法律的規(guī)定，否則，任何組織或者個人實施的處理他人私密信息的行為都構(gòu)成侵害隱私權(quán)的行為。明確同意，結(jié)合上文對知情同意原則的分析，首先意味著相關(guān)機構(gòu)及其工作人員，例如基因編輯臨床試驗的研究者，應(yīng)當(dāng)充分告知了所收集信息的具體內(nèi)容、目的、用途、使用方式等，其次意味著隱私權(quán)人應(yīng)當(dāng)是在充分了解并自愿提供的基礎(chǔ)上，針對該私密信息被處理而單獨作出的意思表示。其二，依據(jù)《民法典》第1032條的規(guī)定，任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)，且第1039條著重強調(diào)了公法主體所負擔(dān)的保密義務(wù)：“國家機關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機構(gòu)及其工作人員對于履行職責(zé)過程中知悉的自然人的隱私和個人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密，不得泄露或者向他人非法提供”。這不僅要求前端研究者和申辦者對于個人生物特征信息負有保密義務(wù)，在臨床試驗的信息和受試者信息處理過程中應(yīng)當(dāng)注意避免信息的非法或者未授權(quán)的查閱、公開、散播、修改、損毀、丟失，也要求中端在檢測、治療、救助等環(huán)節(jié)知道隱私信息的其他人，例如政府工作人員等，在各環(huán)節(jié)做好保密工作，并且后端不知情的社會大眾應(yīng)避免主動刺探、侵擾、干預(yù)生物樣本提供者、受試者等的隱私。倫理審查委員會需確保研究項目有充分措施以保護受試者隱私并維護受試者個人信息的保密性；當(dāng)出于受試者健康需要、科學(xué)研究和重大公共利益需要，使用受試者個人健康信息時，須經(jīng)倫理審查委員會的有效授權(quán)，并且應(yīng)當(dāng)對采集來的信息作去識別化處理。另外，要嚴(yán)格保護好基因編輯嬰兒的身世等私密信息，特別是嚴(yán)禁相關(guān)主管機關(guān)的工作人員加以泄露；顯而易見，這些私密信息一旦泄露，將會使基因編輯嬰兒遭受重大歧視，嚴(yán)重影響其人格發(fā)展。根據(jù)《民法典》第1039條，國家機關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機構(gòu)及其工作人員對于履行職責(zé)過程中知悉的自然人的隱私和個人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。因此，如果發(fā)生泄露，相關(guān)人員應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政及黨紀(jì)政紀(jì)責(zé)任。
?。ǘ﹤€人信息保護
個人信息權(quán)在國際法上同樣也是一項基本人權(quán)。歐洲理事會1981年所通過的《個人信息保護公約》(全稱為《關(guān)于個人信息自動化處理過程中保護個人的公約》是第一部對個人信息保護作出規(guī)定的國際公約。受其直接影響，歐盟于1995年通過了第95/46號《個人信息保護指令》，全面規(guī)定了個人信息保護的相關(guān)制度。而2000年《歐盟基本權(quán)利憲章》尤其是一個具有里程碑意義的重大文獻：《憲章》第8條在隱私權(quán)(第7條)之外，單獨將個人信息保護確認為一項基本權(quán)利。該條規(guī)定：“1.任何人享有就與其相關(guān)的個人信息獲得保護的權(quán)利。2.上述信息必須基于相關(guān)個人的同意或法律規(guī)定的其他合法基礎(chǔ)(legitimate basis)得到公平處理。任何人均有權(quán)查詢其個人信息，并有權(quán)責(zé)令更正。3.上述規(guī)則的合規(guī)須由一個獨立的機構(gòu)負責(zé)。”
根據(jù)個人信息保護的基本理論，依據(jù)信息被非法處理可能產(chǎn)生的危害后果為標(biāo)準(zhǔn)，個人信息可被進一步區(qū)分為一般個人信息和個人敏感信息。個人敏感信息是指“一旦泄露或濫用，極易危及人身、財產(chǎn)安全或?qū)е氯烁褡饑?yán)受到損害、歧視性待遇的個人信息”，包括健康信息、基因信息、生物特征信息等。對此《個人信息保護法》在對個人信息處理規(guī)則進行一般規(guī)定的基礎(chǔ)上，第二章第二節(jié)專節(jié)規(guī)定了敏感個人信息的處理規(guī)則。其中，明確了敏感個人信息的范圍，包含生物識別、醫(yī)療健康等信息，規(guī)定了處理敏感個人信息的前提、必要條件和個人信息處理者應(yīng)盡的義務(wù)，以及強化了對未成年人個人信息的保護。雖然個人生物識別信息在《個人信息保護法》中未有明確定義，但依據(jù)《個人信息安全規(guī)范》的規(guī)定，常見的個人生物識別信息包括基因、指紋、聲紋、掌紋、虹膜、面部識別特征等，基因編輯中所主要涉及的基因信息屬于個人生物識別信息，應(yīng)作為敏感信息給予特殊保護。就基因編輯中的生物識別信息，部分國際法文獻作出了直接規(guī)定?！秶H人類基因數(shù)據(jù)宣言》第14條明確：“參與利用基因數(shù)據(jù)、人類蛋白質(zhì)組數(shù)據(jù)和生物標(biāo)本研究的個人的隱私應(yīng)受保護，數(shù)據(jù)應(yīng)被視作機密。”《世界生命倫理與人權(quán)宣言》第9條也有類似表述。
與隱私不同，個人信息保護制度的宗旨在于保持個人對其身份信息的控制和決定權(quán)，《個人信息保護法》的立法目的在很大程度上是要保證信息處理過程的透明。并且個人信息同時兼具尊嚴(yán)性和資源性的雙重價值，《個人信息保護法》也將“促進個人信息合理利用”作為立法目的之一，因此個人信息的保護規(guī)則有所不同。從生物識別信息作為敏感信息的特殊性角度出發(fā)，首先，針對信息主體的控制和決定權(quán)，《個人信息保護法》要求對敏感信息的處理除應(yīng)當(dāng)基于信息主體的單獨同意外，同時明確了處理敏感個人信息應(yīng)當(dāng)向個人告知的一般事項和額外的告知事項，包括處理敏感個人信息的必要性及對個人權(quán)益的影響。其次，針對信息處理活動，《個人信息保護法》要求處理敏感個人信息具備特定目的、充分的必要性以及嚴(yán)格保護措施。“特定目的”的要求與《個人信息保護法》第6條所規(guī)定的“明確、合理的目的”相比而言標(biāo)準(zhǔn)更高，應(yīng)指某一具體且確定的目的。例如，處理者如基于常規(guī)健康監(jiān)測的目的處理基因編輯嬰兒的生物識別信息，則處理者不得將此等敏感個人信息用于醫(yī)學(xué)研究等與健康監(jiān)測無關(guān)的處理目的。就“充分的必要性”要件，《民法典》和《網(wǎng)絡(luò)安全法》均對個人信息處理提出了“正當(dāng)、合法、必要”的原則性要求，但是該兩部法律均未對處理敏感個人信息時的“充分必要性”進行進一步解釋和明確。為此，可以適度引入比例原則的理念，即必要性可以理解為：在處理個人敏感信息時，應(yīng)限于收集為實現(xiàn)特定處理目的所需的最少個人信息和采取對個人影響最低的方式進行處理。例如，在對基因編輯嬰兒進行健康監(jiān)測的場景下，對于被編輯基因的基因序列、基因編輯所治療的相關(guān)疾病的健康指征等均屬于必要信息；而基因編輯嬰兒是否患有其他先天性疾病或者存在患病風(fēng)險，諸如亨廷頓舞蹈癥或地中海型貧血等信息，雖然也會體現(xiàn)在基因信息之中，但由于與基因編輯的隨訪無直接關(guān)聯(lián)，因此醫(yī)療機構(gòu)不應(yīng)收集、分析和追蹤。“嚴(yán)格保護措施”的要件則意味著與一般個人信息處理相比，對敏感個人信息應(yīng)采取更為充分的保護措施，以保障其所處理的敏感個人信息的安全，例如生物樣本庫與樣本使用者共同簽訂生物樣本和信息捐贈者隱私保密承諾、醫(yī)療機構(gòu)盡可能限制能夠接觸到敏感個人信息的人員等。另外，考慮到接受基因編輯的個體的生物識別信息具有極大的資源性價值，其中主要體現(xiàn)為科學(xué)研究價值，即推進技術(shù)進步，造福病人和社會，可以考慮在科研團體內(nèi)部共享一定的信息，但應(yīng)將接受基因編輯的個體的福祉置于首位，這要求應(yīng)當(dāng)單獨向個人信息主體告知目的、接收方身份等，并征得其明示同意，并且避免披露個人身份信息。此外，基因編輯嬰兒的出生信息同樣屬于敏感信息，一旦泄露將對其尊嚴(yán)和其他基本權(quán)利造成重大損害，因此，同樣應(yīng)采取嚴(yán)格的保護措施。根據(jù)前引《民法典》第1039條，國家機關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機構(gòu)及其工作人員應(yīng)對此予以嚴(yán)格保密，嚴(yán)禁泄露或者向他人非法提供；違者應(yīng)被嚴(yán)厲追責(zé)。
五、禁止歧視權(quán)
第二次世界大戰(zhàn)之前禁止歧視權(quán)只在所謂的少數(shù)民族條約(minority treaties)中涉及，其范圍受到嚴(yán)重限制。但隨著《聯(lián)合國憲章》的通過，“所有的人普遍平等并絕對禁止任何形式的歧視構(gòu)成了人權(quán)觀念和制度的核心”，適用于所有人的非歧視條款成為國際法公認的一部分。《歐洲人權(quán)公約》第14條明確將禁止歧視列為一項基本人權(quán)，根據(jù)該條，“應(yīng)當(dāng)保障人人享有本公約所列舉的權(quán)利與自由。任何人在享有本公約所規(guī)定的權(quán)利與自由時，不得因性別、種族、膚色、語言、宗教、政治的或者是其他見解、民族或者社會的出身、與少數(shù)民族的聯(lián)系、財產(chǎn)、出生或者其他地位而受到歧視”。就基因歧視而言，大多國際條約一般表述會先列舉公認的歧視理由(如種族、膚色、性別等)，但也存在開放式表述，通常表達為“其他身份”(or other status)，允許以新的未列明的理由提出禁止歧視的申請?！稓W盟基本權(quán)利憲章》第21條歧視理由清單中明確包含了禁止基于基因特征(genetic features)的歧視，原因在于基因組相關(guān)的信息具有高度可識別性和穩(wěn)定性。此外，存在專門針對生命倫理的硬性和軟性法律文書明確回應(yīng)當(dāng)前基于人類基因組進行的歧視和污名化，如1997年聯(lián)合國教科文組織在巴黎通過的《世界人類基因組與人權(quán)宣言》。該宣言在序言中承認“對人類基因組的研究及其應(yīng)用為改善個人及全人類的健康狀況開辟了廣闊的前景”，同時強調(diào)這種研究應(yīng)充分尊重人的尊嚴(yán)，禁止使用基因數(shù)據(jù)對個人等進行歧視或侮辱。第2條b款指出，“尊嚴(yán)要求不能把個人簡單地歸結(jié)為其遺傳特征，并要求尊重其獨一無二的特點和多樣性。第6條單獨規(guī)定“任何人都不應(yīng)因其遺傳特征而受到歧視，因此類歧視的目的或作用均危及他的人權(quán)和基本自由以及對其尊嚴(yán)的承認。”“應(yīng)竭力確保人類基因數(shù)據(jù)和人類蛋白質(zhì)組數(shù)據(jù)不用于意在侵犯或造成侵犯某一個人的人權(quán)、基本自由或人類尊嚴(yán)的歧視之目的或?qū)е聦δ骋粋€人、家庭或群體或社區(qū)造成任何侮辱之目的。”歐洲理事會《人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約》第11條、聯(lián)合國教科文組織2003年《人類遺傳數(shù)據(jù)國際宣言》第7條(a)和2005年《世界生命倫理與人權(quán)宣言》第11條也有類似的表述。
（一）經(jīng)過基因編輯的人所遭遇的差異性待遇與基因歧視的區(qū)別
考慮到理論上僅通過基因上30至80個特異性位點的鑒別，就可以實現(xiàn)對信息主體的識別。并且實踐中存在遺傳數(shù)據(jù)難以匿名化的問題、標(biāo)識身份的數(shù)據(jù)在研究中存在泄露的風(fēng)險問題、去標(biāo)識化后數(shù)據(jù)的推演辨識等問題，在上文討論的隱私權(quán)對人的尊嚴(yán)的前端防護失守的情況下，如何應(yīng)對基因信息泄露導(dǎo)致的潛在的后端歧視值得關(guān)注。經(jīng)過基因編輯的人所遭遇的差異性待遇與傳統(tǒng)的基因歧視不同，雖然二者都可以歸納為：單獨基于個人基因構(gòu)造與“正常”基因組的差異，而對該個人或其家庭成員進行不合理的差別待遇，但學(xué)者反對傳統(tǒng)基因歧視的論據(jù)在基因編輯的場景下則相對乏力。其一，學(xué)者們認為基因并非個人所能控制，并且基因風(fēng)險在社會中分配不均，那么基因造成的自然不幸不應(yīng)由少數(shù)人承擔(dān)。然而在個人經(jīng)過基因編輯后，其所攜帶基因與“正常”基因組的差異是人為造成的，也就不再具有本初的自然性。其二，學(xué)者們主張當(dāng)前基因信息常常是基于基因檢測(genetic testing)獲取到的，但事實上這類信息存在不確定性，預(yù)測價值有限，并不能作為絕對指標(biāo)。但該點在基因編輯的場景下不具有說服力，因為進行基因編輯的前提是存在足夠的科學(xué)證據(jù)證明特定基因與某種疾病的關(guān)聯(lián)性。其三，傳統(tǒng)根據(jù)基因特征進行差別待遇可能引發(fā)寒蟬效應(yīng)，例如為了避免雇主獲取基因信息從而影響其就業(yè)，人們避免參與基因研究或避免利用診斷測試規(guī)避本可避免的健康風(fēng)險，這不僅有損于個人的健康利益也有損于公眾的研究利益。然而在基因編輯的場景下，經(jīng)過基因編輯的人具有特定性，群體寒蟬效應(yīng)可能性較低。其四，基因信息超出了攜帶者個體的范圍，個人的基因信息可能會披露其他家庭成員的重要信息，如果個人攜帶的特定變異基因或致病基因遭到歧視，則其家族中的其他成員也有遭受歧視的風(fēng)險。在體細胞基因編輯的情況下，基因組的變化僅及于接受治療的個體；在生殖系基因編輯的情況下確實可能涉及后代承繼被修改的基因，從而遭受承繼污名的情況，但顯然無法構(gòu)成反對差異性待遇的核心論據(jù)。造成這種區(qū)別的關(guān)鍵原因在于，傳統(tǒng)的基因歧視的討論關(guān)注的是基于基因檢測行為所獲得的基因信息，而經(jīng)過基因編輯的人所遭遇的差異性待遇則是人為基因干預(yù)行為所造成的。
?。ǘ┤祟惢蚪M基因編輯場景下的禁止歧視權(quán)
歧視的實質(zhì)是對平等權(quán)的侵害，實踐中常常和特定場景相聯(lián)系，例如最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》在其“一般人格權(quán)糾紛”下即明確了“平等就業(yè)權(quán)糾紛”這一案由；禁止歧視的重要目的在于防止和打擊社會排斥現(xiàn)象。討論經(jīng)過基因編輯的人所遭遇的差異性待遇是否構(gòu)成歧視也需要與特定的場景相結(jié)合。因此討論經(jīng)過基因編輯的人所遭遇的差異性待遇是否構(gòu)成歧視就應(yīng)當(dāng)回到歧視的構(gòu)成要件，即(1)存在差別性待遇，可以表現(xiàn)為對某一類人或某一群體的排斥或優(yōu)惠；(2)被區(qū)分的人群本身情況具有足夠的可比性；(3)區(qū)別對待不存在客觀合理的理由；(4)區(qū)別對待并不符合比例原則。反之，為了避免對個人造成不合理的差別對待，即應(yīng)具有客觀合理的理由支持差別對待，并且具體實踐應(yīng)當(dāng)符合比例原則的要求。
目前在公眾的討論中，將基因編輯出生的孩子視為“怪物”“變種”，要求對其進行絕育或隔離的言論層出不窮，這些意見是否符合人權(quán)規(guī)范即有待考慮。具體來看，問題之一是：相關(guān)行政主管部門可否強制基因編輯嬰兒定期接受遠超過普通兒童的頻繁體檢或健康檢測等操作？一方面，監(jiān)管機構(gòu)的上述要求確有公共衛(wèi)生、生物安全方面的公共利益的考慮，需獲取必要的研究數(shù)據(jù)，同時也是為了保護基因編輯嬰兒的健康，因此這些要求確實具有正當(dāng)性目的。但另一方面，必須要特別考慮到對未成年人的特殊保護，頻繁的體檢不僅對其身體而且對其心理發(fā)育都會造成不必要的損害，會讓其意識到自己是不同于正常人的“問題兒童”，這對其人格發(fā)展將帶來十分負面的影響。從比例性這一法律基本原則出發(fā)，對基因編輯嬰兒可以進行常規(guī)臨床和發(fā)育檢查，但全基因組測序的必要性相對較弱，反復(fù)的頻繁體檢構(gòu)成一項沒有正當(dāng)性的歧視措施；全基因組測序等例外措施只能限定于例外的特定情形(如有合理理由認為其可能患有先天性疾病或缺陷)。
問題之二則是：在基因編輯嬰兒成年以后，是否應(yīng)當(dāng)限制其婚姻自由和生育自由？雖然基因編輯嬰兒構(gòu)成了一個特殊的群體，但這并不妨礙他們作為人類個體所擁有的基本權(quán)利，因此前兩項構(gòu)成要件的成立應(yīng)無疑問，核心即在于考察對其基本權(quán)利進行限制甚至剝奪，是否存在有客觀合理的重大理由，限制的手段與程度與所要達到的目的之間合乎比例。我國《民法典》僅禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚，不再禁止患有特定疾病的自然人結(jié)婚，因此限制經(jīng)過基因編輯的人的婚姻自由沒有法律根據(jù)。理論上引起公眾擔(dān)憂的是，經(jīng)過生殖系基因編輯的人的脫靶基因可能遺傳給后代，進而污染人類基因池，出于公共利益保護的立場，(在確有客觀證據(jù)證實存在此類風(fēng)險的情況下)或許可以將其作為限制生育自由的正當(dāng)理由，卻不能用以限制婚姻自由?？紤]到公共利益所連接的共同體的整體命運，個體權(quán)利有時確實需要讓位于公共利益，但需要明確的是公共利益限制是個人權(quán)利保護的例外，并且在出于公共利益的考慮而確有必要限制個人權(quán)利之時，必須通過程序正義實現(xiàn)對個人利益的適當(dāng)保障。由此，針對生育自由的限制還需要符合比例原則，應(yīng)當(dāng)充分考察經(jīng)過生殖系基因編輯的人自然生育的負面影響及其程度，擁有后代的各種替代選擇。也就是說，如果自然生育并不存在負面影響，可以允許他們自然選擇，如果存在負面影響，考慮到個人擁有直系血親的渴望，可以考慮是否允許他們進行胚胎植入前基因診斷(Preimplantation Genetic Diagnosis)，從而最小化生育自由的限制給他們帶來的不利影響。
以上述兩項具體權(quán)利的限制為代表，不難看出：一方面，基因編輯嬰兒與正常人一樣，都應(yīng)當(dāng)擁有作為人的權(quán)利和尊嚴(yán)；但是另一方面，考慮到他們的基因經(jīng)過編輯，他們不可避免地形成了人類中一個新的群體，具有特殊性和脆弱性，因此需要將他們與自然生產(chǎn)孕育的兒童區(qū)別對待，在確保充分尊重他們尊嚴(yán)的情況下給予他們特別保護。但這種特別保護需要滿足較為嚴(yán)格的條件，包括存在客觀合理的必要性要求以及符合比例原則的要求。這種特別保護的態(tài)度既不同于可能導(dǎo)致混亂失序的放任不管的態(tài)度，也不同于將基因編輯嬰兒置于嚴(yán)格監(jiān)控之下剝奪他們的行動自由，而是在尊重基因編輯嬰兒最佳利益的情況下進行必要的監(jiān)管。
另外，從禁止歧視權(quán)的另一個側(cè)面來說，基因編輯技術(shù)的發(fā)展存在加深社會不公正的風(fēng)險。因為即使是以治療為目的的基因編輯，由于其高昂的價格，也很難實現(xiàn)其平等使用，這會拉大已經(jīng)存在的健康和醫(yī)療差距。另外，將基因編輯用于疾病治療，可能引發(fā)對殘障人士或特定患者群體的污名化或歧視加劇的副效果。對此，國家首先應(yīng)當(dāng)審慎評估技術(shù)運用潛在的倫理學(xué)和社會正義的問題，其次應(yīng)當(dāng)在基因編輯技術(shù)能夠安全、有效運用后，提高技術(shù)公平利用的可及性，最后應(yīng)當(dāng)通過科普宣教等靈活方式，提倡社會包容，增進對特殊患病群體和基因編輯技術(shù)的關(guān)注和了解。
六、結(jié)語
毋庸諱言，基因編輯在修正遺傳突變、治療遺傳性罕見病和理解早期人類發(fā)育等方面具有無可比擬的前景，隨著技術(shù)的成熟和安全性的提升，它很可能會在未來逐步獲得開展臨床試驗和應(yīng)用的批準(zhǔn)。對此，本文特別強調(diào)三類關(guān)鍵行動者所負有的義務(wù)：其一，作為技術(shù)創(chuàng)新的最前端，研究人員應(yīng)充分評估基因編輯技術(shù)發(fā)展的短期、中期和長期對社會和人類種群的影響，特別是其潛在風(fēng)險和副作用。其二，作為技術(shù)創(chuàng)新的安全閥，倫理審查委員會應(yīng)肩負起應(yīng)有的審查把關(guān)責(zé)任，全面審查其中的技術(shù)風(fēng)險、倫理沖突、社會影響，作出符合專業(yè)水平和公眾期待的負責(zé)任決策。其三，公眾參與和對話對新技術(shù)應(yīng)用十分必要。相關(guān)機構(gòu)應(yīng)組織醫(yī)學(xué)、倫理、法律等多領(lǐng)域?qū)＜覍ι鐣娺M行必要的科普教育，幫助公眾理解、包容生命形態(tài)的多樣性，而非將不一樣的人貼上排除和拒絕的標(biāo)簽，從而避免污名化和歧視現(xiàn)象。
最后需要強調(diào)的是，雖然本文的人權(quán)視角并未將義務(wù)主體限于國家，但國家義務(wù)仍然是人權(quán)保護中最為重要的一環(huán)，因為國家無疑擁有最多的資源與手段來對個人的人權(quán)提供周密保護。應(yīng)當(dāng)承認，國家相關(guān)部門在基因編輯嬰兒事件曝光后及時進行了合理的處置與應(yīng)對，特別是在立法上對基因編輯技術(shù)和涉及人的生命科學(xué)研究作出了一系列具有針對性的直接回應(yīng)，從而為保障人權(quán)提供了法律基礎(chǔ)。從長遠來看，為有效貫徹落實《憲法》中“國家尊重和保障人權(quán)”等要求，有效推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，相關(guān)部門應(yīng)在充分研究國內(nèi)外相關(guān)經(jīng)驗、廣泛征求相關(guān)各方意見的基礎(chǔ)上，及時制定或修改有關(guān)的法律(如考慮制定人類輔助生殖技術(shù)方面的立法等)，全面保障基因編輯場景中受試者及基因編輯人的基本人權(quán)。
【石佳友，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員，法學(xué)博士。胡新平，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究人員，法學(xué)碩士。本文系2019年度司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“人類胚胎基因編輯立法研究”(項目批準(zhǔn)號：19SFB2035)的階段性成果?！?br />
Abstract：Introducing the human rights perspective into the multi-dimensional governance of human genome editing activities helps define boundaries for the behaviors of stakeholders such as the state，researchers，ethics committee members，and the public，and clarify specific practices of these subjects or entities to meet the requirements of human rights obligations.Based on the human dignity principle，humans must never be used as a means to an end in scientific research.The right to physical and mental health requires the implementation of the principles of informed consent，the primacy of life，and risk control in genome editing，as well as the proper treatment of embryos.The right to privacy corresponds to the confidentiality obligations and non-intervention obligations of relevant parties，and the protection of sensitive personal information points to the special compliance requirements regarding information processing.Differential treatment of genome-edited humans requires objective and reasonable justification，and shall also meet the requirements of the proportionality principle.
Keywords：Genome Editing；Human Dignity；Right to Physical and Mental Health；Right to Privacy；Personal Information Protection
(責(zé)任編輯 李忠夏)
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