內(nèi)容提要：我國憲法學理論將《憲法》第51條建構(gòu)為一個概括限制條款，這種理論建構(gòu)不僅不能對憲法確立的諸多區(qū)別化限制予以合理說明，而且難以解釋人格尊嚴的憲法地位?！稇椃ā返?1條隱含了他種理論建構(gòu)的可能性，它并不是一個概括限制條款，而是一個概括權(quán)利條款。它的存在，不是為了對基本權(quán)利予以限制，而是為了對憲法所未列舉的一般行為自由提供保障。這種理論建構(gòu)的實益，在于不僅能為一般行為自由確立憲法文本上的依據(jù)，而且能更有助于促進人們對我國憲法所確立的基本權(quán)利限制模式的正確認知。
關鍵詞：基本權(quán)利限制 法學建構(gòu) 一般行為自由
一、導言
我國《憲法》第51條規(guī)定：中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。從文義上說，本條上的“不得”是典型的限制性語詞。從體系上說，本條位于《憲法》第2章所列各項基本權(quán)利之后，而又在基本義務條款之前，顯然意在于對各項基本權(quán)利予以限制。就歷史背景而言，本條乃是1982年憲法新增加的條款，修憲者的意圖在于對公民的權(quán)利和自由設定一個總括性的限制原則。憲法學界大都認為本條規(guī)定屬于概括限制條款，這是我國憲法學上的一個通說。
需要指出的是，說《憲法》第51條是一個概括限制條款，這并不是單純對其法律屬性的一個解釋，而是對《憲法》第51條與各項基本權(quán)利條款相互關系的一個理論建構(gòu)。法學的任務就在于對法規(guī)范進行解釋、建構(gòu)和體系化。梳理法條之間的關系，把握其間的實質(zhì)關聯(lián)，并依據(jù)法條建構(gòu)出相應的概念和理論，借以有效認識、把握和理解制定法，這是法學的重要任務。不過從理論上說，對同一個法律題材可以進行不同的理論建構(gòu)。例如對日本憲法第13條所謂“對于生命、自由和追求幸福的國民權(quán)利，只要不違反公共福利，在立法及其他國政上都必須受到最大限度的尊重”的條款，學說上就有一元外在限制說、內(nèi)在與外在的二元制約說以及一元內(nèi)在限制說等三種不同的理論建構(gòu)。實際上，包括憲法學在內(nèi)的整個法學領域充斥著這種不同理論建構(gòu)之間的競爭，例如權(quán)利概念上的意思說、利益說和法力說之爭就是著名的例子。
本文認為，或許對《憲法》第51條也可以進行類似的理論嘗試。雖然概括限制說的通說具有強大的說服力，也能獲得修憲史上的支持，但《憲法》第51條未必只能容下一種建構(gòu)方案，它可能也隱含了他種理論建構(gòu)的可能性。本文意在提出另一種建構(gòu)方案。申言之，《憲法》第51條或許并不是一個概括限制條款，而是一個概括權(quán)利條款。它的存在，不是為了對基本權(quán)利予以限制，而是為了對憲法所未列舉的一般行為自由提供保障。從學理上說，“在憲法文本不可能網(wǎng)羅殆盡的現(xiàn)實情況下，必須在理論上建構(gòu)某種具備‘包容功能’的‘兜底條款’，以使得某種具有重要憲法價值的行為或現(xiàn)象在無法納入已明確化、具體化的憲法規(guī)范項目之下時，得藉由該種‘兜底條款’而在憲法上獲得存在空間”。將憲法第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，我國憲法上的基本權(quán)利體系即因此成為一個“無漏洞”的規(guī)范體系。當個人的某種行為無法為各單項基本權(quán)利條款所涵蓋時，其即可訴諸《憲法》第51條而獲得救濟。
在《憲法》第二章中，第51條在某種程度上處于“中樞”位置，可謂牽一發(fā)而動全身。將它從概括限制條款建構(gòu)為一個概括權(quán)利條款，不僅能為一般行為自由確立憲法文本上的依據(jù)，更會影響到《憲法》第二章整體的體系安排，尤其會影響到對我國憲法上基本權(quán)利限制模式的認知。本文將論證指出，將第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，《憲法》對基本權(quán)利的限制將更呈現(xiàn)出區(qū)別化和層級化的特點，這更加符合憲法保護基本權(quán)利的宗旨?；谏鲜隹紤]，本文將首先討論一般行為自由的憲法依據(jù)問題，詳細論證現(xiàn)有的處理模式無法為一般行為自由確立適當?shù)膽椃ㄎ谋疽罁?jù)，而《憲法》第51條正可以作為它的規(guī)范依據(jù)；接下來本文將討論概括權(quán)利條款說的具體內(nèi)容，并以這個概括權(quán)利條款為出發(fā)點對我國憲法上的基本權(quán)利限制體系進行重構(gòu)；最后是簡單的結(jié)論。
二、一般行為自由的規(guī)范依據(jù)
(一)人權(quán)條款作為規(guī)范依據(jù)？
所謂“一般行為自由”，也就是公民人身自主，舉止行動的自由，例如，到公園散步、做健身運動等。我國憲法只規(guī)定了人身自由，而沒有規(guī)定一般行為自由，它屬于未列舉權(quán)利，因此對這個問題的闡述必須從未列舉權(quán)利開始說起。未列舉權(quán)利的概念和理論源自美國憲法第9修正案，它規(guī)定“本憲法所列舉的某些權(quán)利，不得被視為是對人民所保留的其他權(quán)利的剝奪或者取消”。由于我國憲法對基本權(quán)利采取列舉主義，《憲法》第二章明文列舉了公民享有的各項自由與權(quán)利，本不涉及所謂未列舉權(quán)利的問題。不過自2004年人權(quán)條款入憲后，有不少學者開始提出未列舉權(quán)利的憲法保護問題，認為人權(quán)條款類似于美國憲法第9修正案，它可以作為未列舉權(quán)利的規(guī)范依據(jù)。例如以人權(quán)條款為依據(jù)，并結(jié)合憲法文本中的其他規(guī)范，就可以為我國憲法所未明文規(guī)定的權(quán)利，如生命權(quán)、環(huán)境權(quán)、遷徙自由等找到規(guī)范上的依據(jù)。
不過，將人權(quán)條款視為未列舉權(quán)利的規(guī)范依據(jù)，雖然簡便易行，但并非沒有憲法理論上的難題。其一，從規(guī)范體系上看，人權(quán)條款位于《憲法》第二章之首，它對各個基本權(quán)利條款都有影響力，甚至會影響到對基本義務條款的解釋。將其作為未列舉權(quán)利的規(guī)范依據(jù)，似乎是不當降低了人權(quán)條款的憲法價值?；蛟S正是在這個意義上，有學者才主張“人權(quán)條款本身不能成為發(fā)現(xiàn)和提煉新權(quán)利的直接依據(jù)，它提供的是一種解釋規(guī)則或者原則”。其二，更重要的是，人權(quán)條款并非“萬金油”，它并不能對一切未列舉權(quán)利提供規(guī)范依據(jù)。從理論上說，只有當憲法所未列舉的權(quán)利具有人權(quán)的基本屬性時，方可將人權(quán)條款作為其規(guī)范依據(jù)。例如我國憲法并未規(guī)定住房權(quán)，但住房權(quán)正是《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》所認可的人權(quán)，這項權(quán)利就可經(jīng)由憲法總綱的第24條第三款，并通過人權(quán)條款而納入憲法保護。不過，有的行為甚難納入人權(quán)的概念之列，也不見于任何國際人權(quán)公約的文本，因此也就難以通過人權(quán)條款被納入憲法的保護，如吸煙行為。雖說吸煙是個人的不良習慣，但該行為本身不違法，而是一種個人生活方式，屬于一般行為自由。不過這種自由很難被當作是一項人權(quán)來對待，國際人權(quán)公約對此也沒有規(guī)定。這個例子似乎可以說明，人權(quán)條款難以作為一般行為自由的憲法文本依據(jù)。
(二)人身自由條款作為規(guī)范依據(jù)？
當然，對一般行為自由的憲法依據(jù)問題，有部分學者沒有訴諸人權(quán)條款，而是提出憲法第37條的人身自由條款可以擔當此任。例如林來梵教授即主張，《憲法》第37條意義上的“人身自由還可以包括人身自主、舉止行動的自由等內(nèi)容”。張翔教授的論證更為細密，他主張在人權(quán)條款的輻射之下，《憲法》第37條可以作為一般行為自由的依據(jù)。具體來說，人身自由所要防御的固然是國家的非法逮捕和拘禁，但如果從人權(quán)保障的角度來思考，則“人身自由最原始、最基本的意義是個人的舉止行動的自由，也就是個人支配自己的身體去做各種自己想做的事情而免于他人干預的自由，即所謂‘身體自由’”。
從文義上說，人身自由固然包含了所謂的一般行為自由，不過這樣論證似乎依然會遇到我國憲法上的障礙?！稇椃ā返?7條第3款規(guī)定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。這里的“非法”，“顯然是對國家干預基本權(quán)利必須有法律授權(quán)的要求”，它蘊含了法律保留原則的基本原理。換言之，對人身自由的限制，必須要有法律上的依據(jù)。這既是第37條3款的基本含義，也為《立法法》第8條所明定。就此而論，如果認為一般行為自由屬于憲法第37條上的人身自由，也就意味著國家對一般行為自由的限制必須以立法的方式進行，這似乎是當然的結(jié)論。不過這個結(jié)論對我國法律實踐有著顛覆性的影響。這里仍以吸煙為例：至少就控煙而言，我國雖然目前并沒有全國性的控煙立法，但按照國家衛(wèi)生健康委員會提供的數(shù)據(jù)，“2008年以來，北京、上海、杭州、廣州、哈爾濱、天津、青島、蘭州、深圳、長春等13個城市相繼……出臺了控制吸煙地方性法規(guī)”。還有不少地方通過地方政府規(guī)章來管控吸煙。吸煙行為顯然屬于一般行為自由，但如果嚴守憲法第37條的文義，則這些控煙的地方性法規(guī)或者地方規(guī)章似乎都存在未遵循法律保留原則的嫌疑，這恐怕不能被稱作是一個合理的解釋結(jié)果。“法律解釋也是結(jié)果導向的”，這個解釋結(jié)果使人不能不懷疑以人身自由條款作為一般行為自由保護依據(jù)的妥當性。
綜上所述，因為有的一般行為自由不具有人權(quán)的屬性，所以不能把人權(quán)規(guī)范作為一般行為自由的規(guī)范依據(jù)；人身自由條款也面臨著法律保留原則的障礙而難以擔當此任。那么，能在我國憲法之內(nèi)為一般行為自由找到規(guī)范依據(jù)嗎？
三、作為概括權(quán)利條款的《憲法》第51條
（一）《憲法》第51條的文義和目的
人權(quán)條款和人身自由條款“尺有所短”之處，正是《憲法》第51條“寸有所長”之地。實際上，與其說《憲法》第51條是個概括限制條款，還不如說它是一個概括權(quán)利條款；它的功能并不在于對基本權(quán)利的限制，而在于為一般行為自由提供規(guī)范依據(jù)。第一，《憲法》第51條所云“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候”，這里的“自由和權(quán)利”未必僅限于《憲法》第33條至第50條所列舉的各項自由和權(quán)利，它也可以意指所列舉之外的一般行為自由。這么說并沒有超出“自由和權(quán)利”的文義射程。《憲法》第51條所規(guī)定的限制，即所謂“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，也可以視為只是對一般行為自由的限制，而非針對其他單項基本權(quán)利。這也不違反《憲法》第51條的文義。第二，《憲法》第33條至第50條明顯是對單項基本權(quán)利的列舉，而《憲法》第51條位于所有的單項基本權(quán)利之后。說它是一個概括權(quán)利條款也符合憲法第二章的體系構(gòu)造，即先列舉，后概括，這在邏輯上并非全然不通。一般行為自由由此即落入《憲法》第51條的規(guī)范領域之內(nèi)。在我國憲法上，吸煙自由并非為各個單項基本利條款所涵蓋，亦無法訴諸人權(quán)條款而尋求保障，但吸煙至少是一種“自由”，因此即可訴諸憲法第51條的概括權(quán)利條款而獲得憲法保障。
由此觀之，我國憲法上的基本權(quán)利由三個部分組成：一是《憲法》第二章以及其他條款上所明文列舉的單項基本權(quán)利；二是通過人權(quán)條款并結(jié)合憲法文本的其他規(guī)定而納入的未列舉權(quán)利；三是經(jīng)由《憲法》第51條的“自由與權(quán)利”條款而納入的一般行為自由。《憲法》第二章以及總綱的列舉具體而有限，人權(quán)條款也并不能為所有的未列舉權(quán)利提供充分的規(guī)范依據(jù)，只有《憲法》第51條發(fā)揮著概括權(quán)利條款所具有的拾遺補缺的功能。它的存在，使得我國憲法成為一個“無漏洞”的基本權(quán)利規(guī)范體系。
當然，將《憲法》第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款可能明顯不符合修憲者的主觀意志，不過這似乎并不是一個不能克服的理論障礙。其一，就修憲者的原意而言，《憲法》第51條是一個概括限制條款，而修憲者設立這個概括限制條款，反映了那個時代修憲者對于基本權(quán)利的主導性觀念，也即“權(quán)利義務的一致性”，“只享有權(quán)利和自由而……不受紀律約束，就必然妨害國家、社會、集體和他人的利益和自由”。不過憲法的含義并非停留在1982年修憲時的狀態(tài)。“不能……僵化地探尋‘制憲者原意’，而是需要結(jié)合今天的社會情勢，對之進行教義學上的解釋更新”。從理論上說，法學上的建構(gòu)雖然要以實證法素材為依據(jù)，但理論建構(gòu)并非因之亦步亦趨，對《憲法》第51條的建構(gòu)未必總要受制于修憲者的意志。其二，現(xiàn)行憲法已歷經(jīng)5次修改，2004年人權(quán)條款的加入更直接影響到我國憲法基本權(quán)利的價值內(nèi)涵和規(guī)范結(jié)構(gòu)，它當然也對《憲法》第51條的含義和功能有著明顯的影響。“國家尊重與保障人權(quán)”與“權(quán)利義務的一致性”的價值導向顯然有所不同：“權(quán)利義務的一致性”強調(diào)權(quán)利與義務具有等同的價值地位，而人權(quán)條款則顯然更加突出權(quán)利的地位。人權(quán)作為道德權(quán)利，具有相當程度的開放性，“人權(quán)條款”入憲顯示了修憲者進一步擴大基本權(quán)利范圍、加強基本權(quán)利保護，而非強化基本權(quán)利限制的基本價值導向。將《憲法》第51條解釋為概括權(quán)利條款，正符合修憲者的這個價值導向。因此，從總體上說，概括權(quán)利條款說既符合《憲法》第51條的文義，也合乎它在《憲法》第二章中的體系定位，還能獲得人權(quán)條款在價值層面上的有力支持。在這種情況下，說它已經(jīng)由一個概括限制條款演進為一個概括權(quán)利條款，可謂不無根據(jù)。
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關于《憲法》第51條對一般行為自由的規(guī)范方式，有以下幾點需要特別說明：
第一，本條規(guī)定的寬泛限制，即“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，是屬于一般行為自由的“構(gòu)成要件”，還是對一般行為自由的外在限制？所謂基本權(quán)利的構(gòu)成要件，大致相當于基本權(quán)利的保護范圍，也即“哪種行為、狀態(tài)或者制度受到基本權(quán)利的保護”。例如德國基本法第8條第1款規(guī)定，所有德國人享有“和平及不攜帶武器集會”的權(quán)利。這里的“不攜帶武器”就屬于集會自由的消極構(gòu)成要件。設若有人攜帶武器參加集會，因其不符合集會自由的構(gòu)成要件，所以從一開始就被排除在集會自由的保護范圍之外。由于“不攜帶武器”出自憲法的明文規(guī)定，因此在理論上也被稱作對集會自由的“內(nèi)在限制”。由于本文將《憲法》第51條建構(gòu)為一個一般行為自由條款，而《憲法》第51條上的限制似乎當屬于一般行為自由的構(gòu)成要件或者“內(nèi)在限制”。吳庚教授即持此論，他認為在公園散步或者做健身運動屬于“一般行為自由”。設若有人在公園持續(xù)性劃定區(qū)域從事健身活動，則這種行為因為已經(jīng)妨礙他人散步或者公園管理秩序，“其行使的所謂權(quán)利與類似內(nèi)在限制之構(gòu)成要件不符”，因此不屬于受保障的一般行為自由。
其實如果對比一下《憲法》第51條和德國基本法第8條第1款，就可以發(fā)現(xiàn)其間有明顯不同。德國基本法第8條第1款“不攜帶武器”的規(guī)定甚為明確，在個案當中完全可以涵攝適用，因此將其作為集會自由的構(gòu)成要件或者內(nèi)在限制有合理性。而《憲法》第51條上的概括限制在個案中難以涵攝，而必須進行復雜的權(quán)衡。權(quán)衡的“結(jié)構(gòu)決定了，其主要用于兩個基本權(quán)利發(fā)生沖突或者基本權(quán)利與公共利益發(fā)生沖突的場合”。換言之，這種權(quán)衡已經(jīng)預設了一般行為自由的存在，因為只有先預設它的存在，之后才能在它與其他法益之間進行權(quán)衡。既然如此，就不能將《憲法》第51條上的概括限制視作為一般行為自由的構(gòu)成要件了。與其說它是構(gòu)成要件，還不如說它是對一般行為自由的外在限制。
第二，一般行為自由的保護范圍甚為寬泛，而憲法對它的限制也非?；\統(tǒng)。從理論上說，基本權(quán)利的保護范圍越寬，對其限制可能性也就越大。一般行為自由屬于兜底性的基本權(quán)利，“幾乎沒有不被這項基本權(quán)利所涵括的人之行為”，因此憲法對它的限制也呈現(xiàn)籠統(tǒng)和寬泛的特點。例如德國基本法第2條第1款對一般行為自由所設立的限制是：不侵害他人權(quán)利、不違反合憲性秩序與道德法則。按照德國聯(lián)邦憲法法院的解釋，“合憲性秩序”指的是在實質(zhì)上和形式上都符合憲法的一般法秩序。按照這個解釋，任何依據(jù)基本法所制定的立法，只要不違反比例原則，則都能對一般行為自由予以限制。“道德法則”則更是內(nèi)涵不易確定的概念。我國憲法也是這樣。《憲法》第51條明確規(guī)定一般行為自由的行使“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。這也是一個最寬泛的授權(quán)，即憲法授權(quán)有權(quán)機關基于公共利益和保護他人自由與權(quán)利的需要對一般行為自由予以限制。
第三，法律保留原則的適用。正因為一般行為自由所涵蓋的領域過于寬泛，所以憲法對它的保護程度也就不高，似難有法律保留原則的適用。德國聯(lián)邦憲法法院曾認為對一般行為自由的限制也要遵守法律保留原則，即基本法第2條所涉及的權(quán)利，應當被理解為是被置于廣義的一般法律保留之下的。不過，我國似沒有必要仿效德國基本法的做法。這主要是因為，我國憲法基本權(quán)利的規(guī)范結(jié)構(gòu)不同于德國基本法。德國基本法在單項基本權(quán)利之外又規(guī)定一般行為自由，是為了補充特定基本權(quán)利在覆蓋領域上的漏洞。例如，德國基本法規(guī)定的遷徙自由只限于在國內(nèi)旅居的自由，而不包括出國自由，出國自由屬于一般行為自由，這正是德國聯(lián)邦憲法法院對艾爾弗斯案最重要的裁判理由。不過對于我國憲法來說，人權(quán)條款和《憲法》第51條均可發(fā)揮彌補《憲法》第二章列舉不全的功能，這是和德國基本法不同的一點。例如我國《憲法》并未規(guī)定遷徙自由，而遷徙自由本是國際人權(quán)法上的重要人權(quán)之一，它完全可以經(jīng)由人權(quán)條款而納入我國憲法。人權(quán)條款的存在，使得《憲法》第51條的適用領域大大縮小，可以說它的功能就在于拾遺補缺，因此其所適用領域的重要性亦大大降低。從德國聯(lián)邦憲法法院的案例看，可作為一般行為自由的行為非?，嵥?，例如在公園喂鴿子、在森林騎馬、募捐等。這些行為的類型化程度很低，甚至根本無法類型化，如果都要堅持法律保留原則的適用，恐將是這個原則所不能承受之重——地方政府對“廣場舞”的規(guī)范，總不能也要求要遵循法律保留原則吧？由此觀之，對一般行為自由的限制無須法律保留原則，惟其依然需要符合比例原則的要求。
四、概括限制條款說的理論缺陷
這里需要指出的是，無論將《憲法》第51條建構(gòu)為一個概括限制條款還是概括權(quán)利條款，都合乎憲法的文義和體系，在邏輯上都是可行的。不過在邏輯上均為可行，未必說明這兩種理論建構(gòu)就有同等的價值。德國法學家黑克在論及法學理論建構(gòu)時就指出，并不是所有在邏輯上可能的理論建構(gòu)都具有同等的學術(shù)意義，有的理論建構(gòu)顯然要優(yōu)于他種理論建構(gòu)。本文既然主張概括權(quán)利條款說，因此就有必要對這個理論建構(gòu)的優(yōu)勢予以論證。當然，為了闡明概括權(quán)利說的優(yōu)勢，就必須從概括限制說的不足之處開始。
按照概括限制說，《憲法》第51條是個一般限制條款，其意在于對《憲法》第二章所規(guī)定的各項自由和權(quán)利予以概括性限制。這個理論構(gòu)建的主要不足，就在于它不是對我國憲法基本權(quán)利體系的適當描述：一是《憲法》第51條并非適用于對所有自由權(quán)的限制，從而有失其“概括”之意；二是將其建構(gòu)為概括限制條款也不能解釋《憲法》第38條對人格尊嚴的高度保護。
（一）不適用概括限制的基本權(quán)利條款
首先，《憲法》第51條并非適用于對所有自由權(quán)的限制。因為從規(guī)范方式看，我國《憲法》第二章的部分條款在列舉自由和權(quán)利的同時也規(guī)定了對它們的限制。例如，《憲法》第36條規(guī)定：“任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。宗教團體和宗教事務不受外國勢力的支配”。這是憲法對基本權(quán)利的直接限制?！稇椃ā返?1條規(guī)定，申訴、控告和檢舉“不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”。當然，這種直接限制并非截然排除了立法機關的介入可能性，因為《憲法》第36條上的諸多限制性術(shù)語，如“社會秩序”“國家教育制度”等都屬于不確定法律概念，還需要立法機關予以具體化。憲法直接限制的實益就在于限制了立法機關在進行具體化立法時的形成自由，也即立法機關只能以憲法明定的理由，而不能選擇《憲法》第51條上的概括理由來限制基本權(quán)利。因為憲法不可能限縮立法機關的形成自由于第36條之先，而又再放任其形成自由于第51條之后，否則又有何意義？從憲法學上看，也礙難認為宗教信仰自由還要受到《憲法》第36條與第51條的雙重限制。
其次，除了不適用于憲法直接限制的基本權(quán)利外，《憲法》第51條也不適用于加重法律保留的情形。所謂加重法律保留，是指立法機關限制基本權(quán)利的立法必須符合憲法所預定的條件。《憲法》第40條規(guī)定：除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。這個條款的規(guī)范方式不同于《憲法》第36條，它不是憲法對通信自由的直接限制，而屬于“限制的限制”，即憲法為立法機關限制通信自由的立法確立了兩個限制性要件：一是目的要件，即“國家安全或者追查刑事犯罪的需要”；二是主體要件，即“公安機關或者檢察機關”。顯然，這種加重法律保留條款明顯限縮了立法機關的形成自由，它當然也排除了《憲法》第51條的適用。換言之，立法者只能按照《憲法》第40條預定的具體條件，而不能根據(jù)第51條的抽象授權(quán)來規(guī)定通信檢查。
?。ǘ┤烁褡饑罈l款的除外
此外，將《憲法》第51條建構(gòu)為概括限制條款也不能解釋《憲法》第38條對人格尊嚴的高度保護。如上所述，無論是憲法直接限制還是加重法律保留，它們都限縮了立法者的形成自由，從而排除了第51條的適用。反過來說，不設憲法直接限制或者加重法律保留的基本權(quán)利似無法排除第51條的適用——第51條既為概括限制條款，自然應適用于憲法沒有特別規(guī)范的基本權(quán)利。而這導致的結(jié)果將是，憲法要在宗教信仰自由、監(jiān)督權(quán)、通信自由和通信秘密的保護方面限縮立法者的形成自由，卻反而要在人格尊嚴保護方面放任其形成自由。這是否意味著人格尊嚴的憲法位階反而不如宗教信仰自由，憲法對通信自由和通信秘密的保護還要高于人格尊嚴？如此解釋是否符合憲法對人格尊嚴保護的高度強調(diào)？這正是將第51條建構(gòu)為概括限制條款所難以說明的問題。
即便拋開憲法對人格尊嚴的保護不談，上述憲法直接限制以及加重法律保留的存在，實際上也說明我國《憲法》第二章對基本權(quán)利的限制在相當程度上采取了區(qū)別化的處理方式，而沒有一概交由《憲法》第51條去處理。為更清楚地說明這個問題，這里有必要比較一下現(xiàn)行憲法和1946年中華民國憲法在處理此等問題上的相異處。就基本權(quán)利的限制模式而言，1946年中華民國憲法幾乎采取了完全的概括限制模式，除了第8條對人身自由的限制由憲法預定了有關的程序要件外，其他自由的限制均統(tǒng)一規(guī)定于第23條，即“以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。這是典型的概括限制模式?，F(xiàn)行憲法卻不同?！稇椃ā返?4條確立了選舉權(quán)的限制條件，第36條和第41條規(guī)定了宗教信仰自由和監(jiān)督權(quán)的具體限制，第37條第2款規(guī)定了逮捕的程序要件，第40條規(guī)定了通信檢查的限制要件。耶林曾主張法學建構(gòu)須遵守的首要法則，就是要“涵蓋實證素材”?？紤]到現(xiàn)行憲法對不少自由權(quán)條款都設置了具體的限制條件，于此均排除第51條的適用，則將《憲法》第51條建構(gòu)為一個概括限制條款，似乎違反了耶林所說的這個法則，也不符合憲法對多數(shù)自由權(quán)采取區(qū)別化限制方式的事實。
五、層級化的基本權(quán)利限制體系
法學理論上的所謂“體系”總是以追求“統(tǒng)一”和“秩序”為其導向?；緳?quán)利的限制體系按理來說也應當涵蓋《憲法》第二章規(guī)定的所有基本權(quán)利。不過，基本權(quán)利限制主要針對的是自由權(quán)，而非社會權(quán)。例如人們常說要對憲法第35條規(guī)定的表達自由予以法律限制，但不會說要對《憲法》第45條的物質(zhì)幫助權(quán)進行限制。這是因為，自由權(quán)無須國家創(chuàng)設，其實現(xiàn)程度取決于限制的多少，少一份限制，就多一份自由。社會權(quán)則不同，它“必須依法律才可產(chǎn)生”，其實現(xiàn)有賴于保障程度的多少。因此，社會權(quán)并不存在限制與否的問題，而只存在法律保障是否有力的問題。少一份保障，就少一份權(quán)利。因為兩者在權(quán)利結(jié)構(gòu)上的這種不同，所以憲法對基本權(quán)利的限制針對的主要是第二章列舉的各項自由權(quán)，而非社會權(quán)。正因為如此，本文所謂“層級化的基本權(quán)利限制體系”，實際上針對的也是自由權(quán)。另外，《憲法》第34條上的選舉權(quán)本屬參政權(quán)，與自由權(quán)在法律屬性上亦有不同，但我國憲法學理論向來將選舉權(quán)作為“政治權(quán)利與自由”的一種，因此在討論限制體系時，本文也將一并論及。
本文業(yè)已論證，現(xiàn)行憲法并未采取純粹的概括限制模式。而將《憲法》第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，將更使這種限制模式呈現(xiàn)層級化、體系化的特點。申言之，憲法根據(jù)基本權(quán)利性質(zhì)的不同，對單項基本權(quán)利規(guī)定了不同的限制方式，有的由憲法直接限制，有的則授權(quán)立法機關限制，有的沒有規(guī)定限制，有的則規(guī)定了概括限制，這是一種層級化的基本權(quán)利限制體系。為論述的方便，以下先從憲法有明文規(guī)定的地方說起。
1.憲法直接限制。所謂憲法直接限制，也即憲法不假手立法機關，而由憲法“在基本權(quán)利規(guī)范中明確規(guī)定該權(quán)利的界限與范圍”。從我國憲法文本看，這種限制模式除適用于宗教信仰自由之外，還有監(jiān)督權(quán)?！稇椃ā返?1條明確規(guī)定了本項基本權(quán)利的限制，即“不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”。由于憲法第41條所列舉的限制理由只有“誣告陷害”，修憲者在憲法修改過程亦刪除了以“誹謗”作為限制監(jiān)督權(quán)的理由，這意味著立法機關在原則上不能以保護國家機關工作人員的名譽為由來限制監(jiān)督權(quán)。與憲法第35條對照以觀，則更可見憲法直接限制對立法者形成自由的大幅限縮。因為保護他人名譽顯然是限制言論自由的正當理由，但它不能成為限制監(jiān)督權(quán)的理由。
2.法律保留。所謂法律保留，即憲法授權(quán)立法機關對基本權(quán)利予以限制。按照憲法在授權(quán)法律限制時是否預定一定的條件，可分為加重法律保留和單純法律保留。所謂加重法律保留，是指立法機關限制基本權(quán)利的立法必須符合憲法所預定的條件。這種限制模式見于《憲法》第34條的選舉權(quán)條款、第37條第2款的逮捕程序條款和第40條的通信檢查條款?！稇椃ā返?0條預設了通信檢查的特定理由和特定主體，前文已有討論，此處不贅?！稇椃ā返?4條規(guī)定公民享有選舉權(quán)，“但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外”。這里的“依照法律”，意味著選舉權(quán)可以依照法律予以限制，但立法機關卻不得以憲法所列舉的理由，即以“民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限”為由來限制選舉權(quán)。這是憲法對立法機關的限制性立法所預定的消極性條件，因此屬于加重法律保留。
《憲法》第37條第2款預定了逮捕的程序要件，即“經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行”。憲法明顯對于逮捕權(quán)主體有著額外的要求。因此，當1983年全國人大決定設立國家安全機關之際，即面臨《憲法》第37條第2款上的障礙。全國人大常委會因此解釋說，由于國家安全機關承擔的偵查工作原本由公安機關承擔，國家安全機關因此具有“國家公安機關的性質(zhì)，因而國家安全機關可以行使憲法和法律規(guī)定的公安機關的偵查、拘留、預審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)”。在這里，全國人大常委會顯然是基于國家安全機關與公安機關具有等同性質(zhì)的理由，而對《憲法》第37條上的“公安機關”作了目的論上的擴張。這個目的論的擴張有其必要，因為非此不足以證立國家安全機關執(zhí)行逮捕的合憲性。這正好說明加重法律保留恰恰是對立法機關形成自由的限制。
所謂單純法律保留，即憲法授權(quán)立法機關通過法律限制基本權(quán)利，但并未預定限制性立法的額外要件。憲法第37條規(guī)定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體”，第39條規(guī)定“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。這里的“禁止非法”，反過來說就是“允許通過法律”，因此屬于法律保留，而憲法又未預定額外的限制要件，所以屬于單純法律保留。此外，對于憲法第40條而言，它所設定的加重法律保留僅僅適用于通信檢查，通信檢查之外其他限制通信的措施當有單純法律保留的適用。例如，《網(wǎng)絡安全法》第58條規(guī)定，“因維護國家安全和社會公共秩序，處置重大突發(fā)社會安全事件的需要，經(jīng)國務院決定或者批準，可以在特定區(qū)域?qū)W(wǎng)絡通信采取限制等臨時措施”。此即通常所謂的“斷網(wǎng)”，無疑對通信自由構(gòu)成限制，但因為它不屬于對通信檢查，因此仍符合單純法律保留原則而合憲。
3.憲法保留和無法律保留。在將《憲法》第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，即面臨一個解釋學上的難題，即《憲法》第35條表達自由條款、第38條人格尊嚴條款以及第47條藝術(shù)自由條款也沒有規(guī)定任何限制，是否應當將它們同等對待呢？從某種角度說，這幾個條款因為憲法沒有自定限制，也非法律保留，因此類似于德國法上的“無保留條款”。但即便在德國法上，“無保留條款”也并非不受限制，而是要受“第三人基本權(quán)利或其他具有憲法位階的法益”的限制，因此也要適用法律保留原則。故有論者即主張這幾項基本權(quán)利也應當適用單純法律保留。從這幾個條款都沒有規(guī)定法律保留的角度看，此種定位似有其理，但問題是此種建構(gòu)似不當降低了人格尊嚴在我國憲法上的地位。這里以《憲法》第35條與第38條對比予以說明。這兩個條款誠然均未設特別的限制條件，但憲法的字里行間仍透露出不同的態(tài)度——第35條并沒有在列舉言論等六項自由后強調(diào)說“禁止用任何方法侵犯公民的這些自由”，而第38條亦未以孤零零的一句“公民的人格尊嚴不受侵犯”而完事。換言之，《憲法》第35條很像是一個平淡無奇的事實陳述，而第38條則更像是一個顯露出強烈情感的價值表達。兩者在規(guī)范方式上的這些差別雖然細微，但實有深意。它們顯示出這兩項基本權(quán)利有著不同的屬性，保護程度有異，因此不宜將其同等定位?？紤]到憲法第38條既未規(guī)定任何限制，尤其是考慮到它的強烈語氣，宜將其視作一個憲法保留條款，原則上排除立法機關干預的可能。也即“其他各基本權(quán)利有可能通過制定法律來限制，而人格尊嚴則除非國家發(fā)動修憲，否則不會受到任何限制”。似乎只有這樣解釋，才合乎人格尊嚴在我國基本權(quán)利體系上的地位。
經(jīng)此界定，《憲法》第38條屬于憲法保留，排除立法機關介入的可能；而《憲法》第35條、第47條則屬于無法律保留條款，此種條款雖然意在限制立法者的形成自由，但仍有法律保留之適用，可說是默示的基本權(quán)干預之保留。
4.概括限制。即《憲法》第51條對一般行為自由的限制。這種限制最為概括和空泛，也沒有法律保留原則的嚴格適用，已如前述。
我國憲法對基本權(quán)利的不同限制，可見下表：
上表顯示我國憲法對基本權(quán)利的限制呈現(xiàn)出區(qū)別化和層級化的特點。所謂區(qū)別化，是指憲法基于基本權(quán)利的不同屬性而設置不同類型和強度的限制，也即“并非一切自由及權(quán)利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障”之意。所謂層級化，是指就基本權(quán)利的限制而言，憲法分設憲法保留、憲法直接限制、法律保留和概括限制等多種類型，立法機關的形成自由在概括限制模式中最大，而在憲法保留中則幾無立法介入之余地，其形成自由隨著保留程度的增加而逐級遞減，因此呈現(xiàn)出層級化的外觀。
區(qū)別化限制模式的特點，就在于它是根據(jù)基本權(quán)利的不同性質(zhì)而對立法機關的形成自由設定了不同的標準和界限，“其主要目的在以更詳盡的成文規(guī)定方式來授權(quán)并限制立法者，使其不致會有濫權(quán)之可能”，從而能達到更有效拘束立法機關、保護基本權(quán)利的目的。比較而言，概括限制模式是對立法機關的“一攬子”授權(quán)，即授權(quán)立法機關以公共利益為由限制基本權(quán)利。它沒有顧及各項基本權(quán)利之間的性質(zhì)差異，而“公共利益”的標準也含混不清，“有時候很難調(diào)整具體的基本權(quán)利的實踐活動，有時出現(xiàn)借口維護公共利益，侵犯基本權(quán)利的現(xiàn)象”。這正是概括限制模式的缺陷。就基本權(quán)利的保護而言，區(qū)別化的限制模式自然優(yōu)于概括限制模式。我國憲法學通說將第51條建構(gòu)為概括限制條款，但這種建構(gòu)實際上妨礙了人們對我國基本權(quán)利限制模式的正確認知；而將第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，一個區(qū)別化和層級化的基本權(quán)利限制模式即清晰可見。此足見一個妥適的法學理論建構(gòu)對于正確認知法規(guī)范體系的重要意義。
六、結(jié)語
法學建構(gòu)的基本功能在于對法律規(guī)范予以妥適的描述，借以更有效地認識、把握和理解制定法。我國憲法學理論對《憲法》第51條的理論建構(gòu)似過多拘泥于修憲者的原有立場，而沒有充分認識到《憲法》第2章已經(jīng)為諸多基本權(quán)利設置了區(qū)別化的限制。修憲者誠然有設置概括限制之意，但將第51條建構(gòu)為一個概括限制條款，不僅不能對憲法文本確立的諸多區(qū)別化限制予以合理解釋，它也難以解釋人格尊嚴條款的憲法地位。與此相反，將第51條建構(gòu)為一個概括權(quán)利條款，它雖然不能獲得修憲史上的支持，但它卻有憲法文本上的明顯依據(jù)，也能合理解釋人格尊嚴條款的憲法地位。它的實益，不僅在于能為一般行為自由確立憲法文本上的依據(jù)，而且更有助于促進人們對我國憲法上基本權(quán)利限制模式的正確認知。
?。ǘ艔姀?，首都師范大學政法學院教授，法學博士。）
Abstract：According to constitutional jurisprudence in China，Article 51 of the Constitution is an unenumerated restrictive clause.Such theoretical construction fails to justify the differentiated restrictions established in the Constitution and makes it difficult to explain the constitutional status of human dignity.Article 51 of the Constitution implies the possibility of other theoretical constructions.It is not an unenumerated restriction clause but an unenumerated rights clause.It aims to provide guarantees for general freedom of action not enumerated in the Constitution rather than restricting fundamental rights.The actual benefit of this kind of theoretical construction lies in that it can establish the basis of the constitutional text for general freedom of action and promote the people's correct understanding of the model of restriction on fundamental rights established by the Constitution of China.
Keywords：Restriction on Fundamental Rights；Legal Construction；General Freedom of Action
(責任編輯 李忠夏)
關鍵詞：基本權(quán)利限制 法學建構(gòu) 一般行為自由
一、導言
我國《憲法》第51條規(guī)定：中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。從文義上說，本條上的“不得”是典型的限制性語詞。從體系上說，本條位于《憲法》第2章所列各項基本權(quán)利之后，而又在基本義務條款之前，顯然意在于對各項基本權(quán)利予以限制。就歷史背景而言，本條乃是1982年憲法新增加的條款，修憲者的意圖在于對公民的權(quán)利和自由設定一個總括性的限制原則。憲法學界大都認為本條規(guī)定屬于概括限制條款，這是我國憲法學上的一個通說。
需要指出的是，說《憲法》第51條是一個概括限制條款，這并不是單純對其法律屬性的一個解釋，而是對《憲法》第51條與各項基本權(quán)利條款相互關系的一個理論建構(gòu)。法學的任務就在于對法規(guī)范進行解釋、建構(gòu)和體系化。梳理法條之間的關系，把握其間的實質(zhì)關聯(lián)，并依據(jù)法條建構(gòu)出相應的概念和理論，借以有效認識、把握和理解制定法，這是法學的重要任務。不過從理論上說，對同一個法律題材可以進行不同的理論建構(gòu)。例如對日本憲法第13條所謂“對于生命、自由和追求幸福的國民權(quán)利，只要不違反公共福利，在立法及其他國政上都必須受到最大限度的尊重”的條款，學說上就有一元外在限制說、內(nèi)在與外在的二元制約說以及一元內(nèi)在限制說等三種不同的理論建構(gòu)。實際上，包括憲法學在內(nèi)的整個法學領域充斥著這種不同理論建構(gòu)之間的競爭，例如權(quán)利概念上的意思說、利益說和法力說之爭就是著名的例子。
本文認為，或許對《憲法》第51條也可以進行類似的理論嘗試。雖然概括限制說的通說具有強大的說服力，也能獲得修憲史上的支持，但《憲法》第51條未必只能容下一種建構(gòu)方案，它可能也隱含了他種理論建構(gòu)的可能性。本文意在提出另一種建構(gòu)方案。申言之，《憲法》第51條或許并不是一個概括限制條款，而是一個概括權(quán)利條款。它的存在，不是為了對基本權(quán)利予以限制，而是為了對憲法所未列舉的一般行為自由提供保障。從學理上說，“在憲法文本不可能網(wǎng)羅殆盡的現(xiàn)實情況下，必須在理論上建構(gòu)某種具備‘包容功能’的‘兜底條款’，以使得某種具有重要憲法價值的行為或現(xiàn)象在無法納入已明確化、具體化的憲法規(guī)范項目之下時，得藉由該種‘兜底條款’而在憲法上獲得存在空間”。將憲法第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，我國憲法上的基本權(quán)利體系即因此成為一個“無漏洞”的規(guī)范體系。當個人的某種行為無法為各單項基本權(quán)利條款所涵蓋時，其即可訴諸《憲法》第51條而獲得救濟。
在《憲法》第二章中，第51條在某種程度上處于“中樞”位置，可謂牽一發(fā)而動全身。將它從概括限制條款建構(gòu)為一個概括權(quán)利條款，不僅能為一般行為自由確立憲法文本上的依據(jù)，更會影響到《憲法》第二章整體的體系安排，尤其會影響到對我國憲法上基本權(quán)利限制模式的認知。本文將論證指出，將第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，《憲法》對基本權(quán)利的限制將更呈現(xiàn)出區(qū)別化和層級化的特點，這更加符合憲法保護基本權(quán)利的宗旨?；谏鲜隹紤]，本文將首先討論一般行為自由的憲法依據(jù)問題，詳細論證現(xiàn)有的處理模式無法為一般行為自由確立適當?shù)膽椃ㄎ谋疽罁?jù)，而《憲法》第51條正可以作為它的規(guī)范依據(jù)；接下來本文將討論概括權(quán)利條款說的具體內(nèi)容，并以這個概括權(quán)利條款為出發(fā)點對我國憲法上的基本權(quán)利限制體系進行重構(gòu)；最后是簡單的結(jié)論。
二、一般行為自由的規(guī)范依據(jù)
(一)人權(quán)條款作為規(guī)范依據(jù)？
所謂“一般行為自由”，也就是公民人身自主，舉止行動的自由，例如，到公園散步、做健身運動等。我國憲法只規(guī)定了人身自由，而沒有規(guī)定一般行為自由，它屬于未列舉權(quán)利，因此對這個問題的闡述必須從未列舉權(quán)利開始說起。未列舉權(quán)利的概念和理論源自美國憲法第9修正案，它規(guī)定“本憲法所列舉的某些權(quán)利，不得被視為是對人民所保留的其他權(quán)利的剝奪或者取消”。由于我國憲法對基本權(quán)利采取列舉主義，《憲法》第二章明文列舉了公民享有的各項自由與權(quán)利，本不涉及所謂未列舉權(quán)利的問題。不過自2004年人權(quán)條款入憲后，有不少學者開始提出未列舉權(quán)利的憲法保護問題，認為人權(quán)條款類似于美國憲法第9修正案，它可以作為未列舉權(quán)利的規(guī)范依據(jù)。例如以人權(quán)條款為依據(jù)，并結(jié)合憲法文本中的其他規(guī)范，就可以為我國憲法所未明文規(guī)定的權(quán)利，如生命權(quán)、環(huán)境權(quán)、遷徙自由等找到規(guī)范上的依據(jù)。
不過，將人權(quán)條款視為未列舉權(quán)利的規(guī)范依據(jù)，雖然簡便易行，但并非沒有憲法理論上的難題。其一，從規(guī)范體系上看，人權(quán)條款位于《憲法》第二章之首，它對各個基本權(quán)利條款都有影響力，甚至會影響到對基本義務條款的解釋。將其作為未列舉權(quán)利的規(guī)范依據(jù)，似乎是不當降低了人權(quán)條款的憲法價值?；蛟S正是在這個意義上，有學者才主張“人權(quán)條款本身不能成為發(fā)現(xiàn)和提煉新權(quán)利的直接依據(jù)，它提供的是一種解釋規(guī)則或者原則”。其二，更重要的是，人權(quán)條款并非“萬金油”，它并不能對一切未列舉權(quán)利提供規(guī)范依據(jù)。從理論上說，只有當憲法所未列舉的權(quán)利具有人權(quán)的基本屬性時，方可將人權(quán)條款作為其規(guī)范依據(jù)。例如我國憲法并未規(guī)定住房權(quán)，但住房權(quán)正是《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》所認可的人權(quán)，這項權(quán)利就可經(jīng)由憲法總綱的第24條第三款，并通過人權(quán)條款而納入憲法保護。不過，有的行為甚難納入人權(quán)的概念之列，也不見于任何國際人權(quán)公約的文本，因此也就難以通過人權(quán)條款被納入憲法的保護，如吸煙行為。雖說吸煙是個人的不良習慣，但該行為本身不違法，而是一種個人生活方式，屬于一般行為自由。不過這種自由很難被當作是一項人權(quán)來對待，國際人權(quán)公約對此也沒有規(guī)定。這個例子似乎可以說明，人權(quán)條款難以作為一般行為自由的憲法文本依據(jù)。
(二)人身自由條款作為規(guī)范依據(jù)？
當然，對一般行為自由的憲法依據(jù)問題，有部分學者沒有訴諸人權(quán)條款，而是提出憲法第37條的人身自由條款可以擔當此任。例如林來梵教授即主張，《憲法》第37條意義上的“人身自由還可以包括人身自主、舉止行動的自由等內(nèi)容”。張翔教授的論證更為細密，他主張在人權(quán)條款的輻射之下，《憲法》第37條可以作為一般行為自由的依據(jù)。具體來說，人身自由所要防御的固然是國家的非法逮捕和拘禁，但如果從人權(quán)保障的角度來思考，則“人身自由最原始、最基本的意義是個人的舉止行動的自由，也就是個人支配自己的身體去做各種自己想做的事情而免于他人干預的自由，即所謂‘身體自由’”。
從文義上說，人身自由固然包含了所謂的一般行為自由，不過這樣論證似乎依然會遇到我國憲法上的障礙?！稇椃ā返?7條第3款規(guī)定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。這里的“非法”，“顯然是對國家干預基本權(quán)利必須有法律授權(quán)的要求”，它蘊含了法律保留原則的基本原理。換言之，對人身自由的限制，必須要有法律上的依據(jù)。這既是第37條3款的基本含義，也為《立法法》第8條所明定。就此而論，如果認為一般行為自由屬于憲法第37條上的人身自由，也就意味著國家對一般行為自由的限制必須以立法的方式進行，這似乎是當然的結(jié)論。不過這個結(jié)論對我國法律實踐有著顛覆性的影響。這里仍以吸煙為例：至少就控煙而言，我國雖然目前并沒有全國性的控煙立法，但按照國家衛(wèi)生健康委員會提供的數(shù)據(jù)，“2008年以來，北京、上海、杭州、廣州、哈爾濱、天津、青島、蘭州、深圳、長春等13個城市相繼……出臺了控制吸煙地方性法規(guī)”。還有不少地方通過地方政府規(guī)章來管控吸煙。吸煙行為顯然屬于一般行為自由，但如果嚴守憲法第37條的文義，則這些控煙的地方性法規(guī)或者地方規(guī)章似乎都存在未遵循法律保留原則的嫌疑，這恐怕不能被稱作是一個合理的解釋結(jié)果。“法律解釋也是結(jié)果導向的”，這個解釋結(jié)果使人不能不懷疑以人身自由條款作為一般行為自由保護依據(jù)的妥當性。
綜上所述，因為有的一般行為自由不具有人權(quán)的屬性，所以不能把人權(quán)規(guī)范作為一般行為自由的規(guī)范依據(jù)；人身自由條款也面臨著法律保留原則的障礙而難以擔當此任。那么，能在我國憲法之內(nèi)為一般行為自由找到規(guī)范依據(jù)嗎？
三、作為概括權(quán)利條款的《憲法》第51條
（一）《憲法》第51條的文義和目的
人權(quán)條款和人身自由條款“尺有所短”之處，正是《憲法》第51條“寸有所長”之地。實際上，與其說《憲法》第51條是個概括限制條款，還不如說它是一個概括權(quán)利條款；它的功能并不在于對基本權(quán)利的限制，而在于為一般行為自由提供規(guī)范依據(jù)。第一，《憲法》第51條所云“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候”，這里的“自由和權(quán)利”未必僅限于《憲法》第33條至第50條所列舉的各項自由和權(quán)利，它也可以意指所列舉之外的一般行為自由。這么說并沒有超出“自由和權(quán)利”的文義射程。《憲法》第51條所規(guī)定的限制，即所謂“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，也可以視為只是對一般行為自由的限制，而非針對其他單項基本權(quán)利。這也不違反《憲法》第51條的文義。第二，《憲法》第33條至第50條明顯是對單項基本權(quán)利的列舉，而《憲法》第51條位于所有的單項基本權(quán)利之后。說它是一個概括權(quán)利條款也符合憲法第二章的體系構(gòu)造，即先列舉，后概括，這在邏輯上并非全然不通。一般行為自由由此即落入《憲法》第51條的規(guī)范領域之內(nèi)。在我國憲法上，吸煙自由并非為各個單項基本利條款所涵蓋，亦無法訴諸人權(quán)條款而尋求保障，但吸煙至少是一種“自由”，因此即可訴諸憲法第51條的概括權(quán)利條款而獲得憲法保障。
由此觀之，我國憲法上的基本權(quán)利由三個部分組成：一是《憲法》第二章以及其他條款上所明文列舉的單項基本權(quán)利；二是通過人權(quán)條款并結(jié)合憲法文本的其他規(guī)定而納入的未列舉權(quán)利；三是經(jīng)由《憲法》第51條的“自由與權(quán)利”條款而納入的一般行為自由。《憲法》第二章以及總綱的列舉具體而有限，人權(quán)條款也并不能為所有的未列舉權(quán)利提供充分的規(guī)范依據(jù)，只有《憲法》第51條發(fā)揮著概括權(quán)利條款所具有的拾遺補缺的功能。它的存在，使得我國憲法成為一個“無漏洞”的基本權(quán)利規(guī)范體系。
當然，將《憲法》第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款可能明顯不符合修憲者的主觀意志，不過這似乎并不是一個不能克服的理論障礙。其一，就修憲者的原意而言，《憲法》第51條是一個概括限制條款，而修憲者設立這個概括限制條款，反映了那個時代修憲者對于基本權(quán)利的主導性觀念，也即“權(quán)利義務的一致性”，“只享有權(quán)利和自由而……不受紀律約束，就必然妨害國家、社會、集體和他人的利益和自由”。不過憲法的含義并非停留在1982年修憲時的狀態(tài)。“不能……僵化地探尋‘制憲者原意’，而是需要結(jié)合今天的社會情勢，對之進行教義學上的解釋更新”。從理論上說，法學上的建構(gòu)雖然要以實證法素材為依據(jù)，但理論建構(gòu)并非因之亦步亦趨，對《憲法》第51條的建構(gòu)未必總要受制于修憲者的意志。其二，現(xiàn)行憲法已歷經(jīng)5次修改，2004年人權(quán)條款的加入更直接影響到我國憲法基本權(quán)利的價值內(nèi)涵和規(guī)范結(jié)構(gòu)，它當然也對《憲法》第51條的含義和功能有著明顯的影響。“國家尊重與保障人權(quán)”與“權(quán)利義務的一致性”的價值導向顯然有所不同：“權(quán)利義務的一致性”強調(diào)權(quán)利與義務具有等同的價值地位，而人權(quán)條款則顯然更加突出權(quán)利的地位。人權(quán)作為道德權(quán)利，具有相當程度的開放性，“人權(quán)條款”入憲顯示了修憲者進一步擴大基本權(quán)利范圍、加強基本權(quán)利保護，而非強化基本權(quán)利限制的基本價值導向。將《憲法》第51條解釋為概括權(quán)利條款，正符合修憲者的這個價值導向。因此，從總體上說，概括權(quán)利條款說既符合《憲法》第51條的文義，也合乎它在《憲法》第二章中的體系定位，還能獲得人權(quán)條款在價值層面上的有力支持。在這種情況下，說它已經(jīng)由一個概括限制條款演進為一個概括權(quán)利條款，可謂不無根據(jù)。
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關于《憲法》第51條對一般行為自由的規(guī)范方式，有以下幾點需要特別說明：
第一，本條規(guī)定的寬泛限制，即“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，是屬于一般行為自由的“構(gòu)成要件”，還是對一般行為自由的外在限制？所謂基本權(quán)利的構(gòu)成要件，大致相當于基本權(quán)利的保護范圍，也即“哪種行為、狀態(tài)或者制度受到基本權(quán)利的保護”。例如德國基本法第8條第1款規(guī)定，所有德國人享有“和平及不攜帶武器集會”的權(quán)利。這里的“不攜帶武器”就屬于集會自由的消極構(gòu)成要件。設若有人攜帶武器參加集會，因其不符合集會自由的構(gòu)成要件，所以從一開始就被排除在集會自由的保護范圍之外。由于“不攜帶武器”出自憲法的明文規(guī)定，因此在理論上也被稱作對集會自由的“內(nèi)在限制”。由于本文將《憲法》第51條建構(gòu)為一個一般行為自由條款，而《憲法》第51條上的限制似乎當屬于一般行為自由的構(gòu)成要件或者“內(nèi)在限制”。吳庚教授即持此論，他認為在公園散步或者做健身運動屬于“一般行為自由”。設若有人在公園持續(xù)性劃定區(qū)域從事健身活動，則這種行為因為已經(jīng)妨礙他人散步或者公園管理秩序，“其行使的所謂權(quán)利與類似內(nèi)在限制之構(gòu)成要件不符”，因此不屬于受保障的一般行為自由。
其實如果對比一下《憲法》第51條和德國基本法第8條第1款，就可以發(fā)現(xiàn)其間有明顯不同。德國基本法第8條第1款“不攜帶武器”的規(guī)定甚為明確，在個案當中完全可以涵攝適用，因此將其作為集會自由的構(gòu)成要件或者內(nèi)在限制有合理性。而《憲法》第51條上的概括限制在個案中難以涵攝，而必須進行復雜的權(quán)衡。權(quán)衡的“結(jié)構(gòu)決定了，其主要用于兩個基本權(quán)利發(fā)生沖突或者基本權(quán)利與公共利益發(fā)生沖突的場合”。換言之，這種權(quán)衡已經(jīng)預設了一般行為自由的存在，因為只有先預設它的存在，之后才能在它與其他法益之間進行權(quán)衡。既然如此，就不能將《憲法》第51條上的概括限制視作為一般行為自由的構(gòu)成要件了。與其說它是構(gòu)成要件，還不如說它是對一般行為自由的外在限制。
第二，一般行為自由的保護范圍甚為寬泛，而憲法對它的限制也非?；\統(tǒng)。從理論上說，基本權(quán)利的保護范圍越寬，對其限制可能性也就越大。一般行為自由屬于兜底性的基本權(quán)利，“幾乎沒有不被這項基本權(quán)利所涵括的人之行為”，因此憲法對它的限制也呈現(xiàn)籠統(tǒng)和寬泛的特點。例如德國基本法第2條第1款對一般行為自由所設立的限制是：不侵害他人權(quán)利、不違反合憲性秩序與道德法則。按照德國聯(lián)邦憲法法院的解釋，“合憲性秩序”指的是在實質(zhì)上和形式上都符合憲法的一般法秩序。按照這個解釋，任何依據(jù)基本法所制定的立法，只要不違反比例原則，則都能對一般行為自由予以限制。“道德法則”則更是內(nèi)涵不易確定的概念。我國憲法也是這樣。《憲法》第51條明確規(guī)定一般行為自由的行使“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。這也是一個最寬泛的授權(quán)，即憲法授權(quán)有權(quán)機關基于公共利益和保護他人自由與權(quán)利的需要對一般行為自由予以限制。
第三，法律保留原則的適用。正因為一般行為自由所涵蓋的領域過于寬泛，所以憲法對它的保護程度也就不高，似難有法律保留原則的適用。德國聯(lián)邦憲法法院曾認為對一般行為自由的限制也要遵守法律保留原則，即基本法第2條所涉及的權(quán)利，應當被理解為是被置于廣義的一般法律保留之下的。不過，我國似沒有必要仿效德國基本法的做法。這主要是因為，我國憲法基本權(quán)利的規(guī)范結(jié)構(gòu)不同于德國基本法。德國基本法在單項基本權(quán)利之外又規(guī)定一般行為自由，是為了補充特定基本權(quán)利在覆蓋領域上的漏洞。例如，德國基本法規(guī)定的遷徙自由只限于在國內(nèi)旅居的自由，而不包括出國自由，出國自由屬于一般行為自由，這正是德國聯(lián)邦憲法法院對艾爾弗斯案最重要的裁判理由。不過對于我國憲法來說，人權(quán)條款和《憲法》第51條均可發(fā)揮彌補《憲法》第二章列舉不全的功能，這是和德國基本法不同的一點。例如我國《憲法》并未規(guī)定遷徙自由，而遷徙自由本是國際人權(quán)法上的重要人權(quán)之一，它完全可以經(jīng)由人權(quán)條款而納入我國憲法。人權(quán)條款的存在，使得《憲法》第51條的適用領域大大縮小，可以說它的功能就在于拾遺補缺，因此其所適用領域的重要性亦大大降低。從德國聯(lián)邦憲法法院的案例看，可作為一般行為自由的行為非?，嵥?，例如在公園喂鴿子、在森林騎馬、募捐等。這些行為的類型化程度很低，甚至根本無法類型化，如果都要堅持法律保留原則的適用，恐將是這個原則所不能承受之重——地方政府對“廣場舞”的規(guī)范，總不能也要求要遵循法律保留原則吧？由此觀之，對一般行為自由的限制無須法律保留原則，惟其依然需要符合比例原則的要求。
四、概括限制條款說的理論缺陷
這里需要指出的是，無論將《憲法》第51條建構(gòu)為一個概括限制條款還是概括權(quán)利條款，都合乎憲法的文義和體系，在邏輯上都是可行的。不過在邏輯上均為可行，未必說明這兩種理論建構(gòu)就有同等的價值。德國法學家黑克在論及法學理論建構(gòu)時就指出，并不是所有在邏輯上可能的理論建構(gòu)都具有同等的學術(shù)意義，有的理論建構(gòu)顯然要優(yōu)于他種理論建構(gòu)。本文既然主張概括權(quán)利條款說，因此就有必要對這個理論建構(gòu)的優(yōu)勢予以論證。當然，為了闡明概括權(quán)利說的優(yōu)勢，就必須從概括限制說的不足之處開始。
按照概括限制說，《憲法》第51條是個一般限制條款，其意在于對《憲法》第二章所規(guī)定的各項自由和權(quán)利予以概括性限制。這個理論構(gòu)建的主要不足，就在于它不是對我國憲法基本權(quán)利體系的適當描述：一是《憲法》第51條并非適用于對所有自由權(quán)的限制，從而有失其“概括”之意；二是將其建構(gòu)為概括限制條款也不能解釋《憲法》第38條對人格尊嚴的高度保護。
（一）不適用概括限制的基本權(quán)利條款
首先，《憲法》第51條并非適用于對所有自由權(quán)的限制。因為從規(guī)范方式看，我國《憲法》第二章的部分條款在列舉自由和權(quán)利的同時也規(guī)定了對它們的限制。例如，《憲法》第36條規(guī)定：“任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動。宗教團體和宗教事務不受外國勢力的支配”。這是憲法對基本權(quán)利的直接限制?！稇椃ā返?1條規(guī)定，申訴、控告和檢舉“不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”。當然，這種直接限制并非截然排除了立法機關的介入可能性，因為《憲法》第36條上的諸多限制性術(shù)語，如“社會秩序”“國家教育制度”等都屬于不確定法律概念，還需要立法機關予以具體化。憲法直接限制的實益就在于限制了立法機關在進行具體化立法時的形成自由，也即立法機關只能以憲法明定的理由，而不能選擇《憲法》第51條上的概括理由來限制基本權(quán)利。因為憲法不可能限縮立法機關的形成自由于第36條之先，而又再放任其形成自由于第51條之后，否則又有何意義？從憲法學上看，也礙難認為宗教信仰自由還要受到《憲法》第36條與第51條的雙重限制。
其次，除了不適用于憲法直接限制的基本權(quán)利外，《憲法》第51條也不適用于加重法律保留的情形。所謂加重法律保留，是指立法機關限制基本權(quán)利的立法必須符合憲法所預定的條件。《憲法》第40條規(guī)定：除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。這個條款的規(guī)范方式不同于《憲法》第36條，它不是憲法對通信自由的直接限制，而屬于“限制的限制”，即憲法為立法機關限制通信自由的立法確立了兩個限制性要件：一是目的要件，即“國家安全或者追查刑事犯罪的需要”；二是主體要件，即“公安機關或者檢察機關”。顯然，這種加重法律保留條款明顯限縮了立法機關的形成自由，它當然也排除了《憲法》第51條的適用。換言之，立法者只能按照《憲法》第40條預定的具體條件，而不能根據(jù)第51條的抽象授權(quán)來規(guī)定通信檢查。
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此外，將《憲法》第51條建構(gòu)為概括限制條款也不能解釋《憲法》第38條對人格尊嚴的高度保護。如上所述，無論是憲法直接限制還是加重法律保留，它們都限縮了立法者的形成自由，從而排除了第51條的適用。反過來說，不設憲法直接限制或者加重法律保留的基本權(quán)利似無法排除第51條的適用——第51條既為概括限制條款，自然應適用于憲法沒有特別規(guī)范的基本權(quán)利。而這導致的結(jié)果將是，憲法要在宗教信仰自由、監(jiān)督權(quán)、通信自由和通信秘密的保護方面限縮立法者的形成自由，卻反而要在人格尊嚴保護方面放任其形成自由。這是否意味著人格尊嚴的憲法位階反而不如宗教信仰自由，憲法對通信自由和通信秘密的保護還要高于人格尊嚴？如此解釋是否符合憲法對人格尊嚴保護的高度強調(diào)？這正是將第51條建構(gòu)為概括限制條款所難以說明的問題。
即便拋開憲法對人格尊嚴的保護不談，上述憲法直接限制以及加重法律保留的存在，實際上也說明我國《憲法》第二章對基本權(quán)利的限制在相當程度上采取了區(qū)別化的處理方式，而沒有一概交由《憲法》第51條去處理。為更清楚地說明這個問題，這里有必要比較一下現(xiàn)行憲法和1946年中華民國憲法在處理此等問題上的相異處。就基本權(quán)利的限制模式而言，1946年中華民國憲法幾乎采取了完全的概括限制模式，除了第8條對人身自由的限制由憲法預定了有關的程序要件外，其他自由的限制均統(tǒng)一規(guī)定于第23條，即“以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。這是典型的概括限制模式?，F(xiàn)行憲法卻不同?！稇椃ā返?4條確立了選舉權(quán)的限制條件，第36條和第41條規(guī)定了宗教信仰自由和監(jiān)督權(quán)的具體限制，第37條第2款規(guī)定了逮捕的程序要件，第40條規(guī)定了通信檢查的限制要件。耶林曾主張法學建構(gòu)須遵守的首要法則，就是要“涵蓋實證素材”?？紤]到現(xiàn)行憲法對不少自由權(quán)條款都設置了具體的限制條件，于此均排除第51條的適用，則將《憲法》第51條建構(gòu)為一個概括限制條款，似乎違反了耶林所說的這個法則，也不符合憲法對多數(shù)自由權(quán)采取區(qū)別化限制方式的事實。
五、層級化的基本權(quán)利限制體系
法學理論上的所謂“體系”總是以追求“統(tǒng)一”和“秩序”為其導向?；緳?quán)利的限制體系按理來說也應當涵蓋《憲法》第二章規(guī)定的所有基本權(quán)利。不過，基本權(quán)利限制主要針對的是自由權(quán)，而非社會權(quán)。例如人們常說要對憲法第35條規(guī)定的表達自由予以法律限制，但不會說要對《憲法》第45條的物質(zhì)幫助權(quán)進行限制。這是因為，自由權(quán)無須國家創(chuàng)設，其實現(xiàn)程度取決于限制的多少，少一份限制，就多一份自由。社會權(quán)則不同，它“必須依法律才可產(chǎn)生”，其實現(xiàn)有賴于保障程度的多少。因此，社會權(quán)并不存在限制與否的問題，而只存在法律保障是否有力的問題。少一份保障，就少一份權(quán)利。因為兩者在權(quán)利結(jié)構(gòu)上的這種不同，所以憲法對基本權(quán)利的限制針對的主要是第二章列舉的各項自由權(quán)，而非社會權(quán)。正因為如此，本文所謂“層級化的基本權(quán)利限制體系”，實際上針對的也是自由權(quán)。另外，《憲法》第34條上的選舉權(quán)本屬參政權(quán)，與自由權(quán)在法律屬性上亦有不同，但我國憲法學理論向來將選舉權(quán)作為“政治權(quán)利與自由”的一種，因此在討論限制體系時，本文也將一并論及。
本文業(yè)已論證，現(xiàn)行憲法并未采取純粹的概括限制模式。而將《憲法》第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，將更使這種限制模式呈現(xiàn)層級化、體系化的特點。申言之，憲法根據(jù)基本權(quán)利性質(zhì)的不同，對單項基本權(quán)利規(guī)定了不同的限制方式，有的由憲法直接限制，有的則授權(quán)立法機關限制，有的沒有規(guī)定限制，有的則規(guī)定了概括限制，這是一種層級化的基本權(quán)利限制體系。為論述的方便，以下先從憲法有明文規(guī)定的地方說起。
1.憲法直接限制。所謂憲法直接限制，也即憲法不假手立法機關，而由憲法“在基本權(quán)利規(guī)范中明確規(guī)定該權(quán)利的界限與范圍”。從我國憲法文本看，這種限制模式除適用于宗教信仰自由之外，還有監(jiān)督權(quán)?！稇椃ā返?1條明確規(guī)定了本項基本權(quán)利的限制，即“不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害”。由于憲法第41條所列舉的限制理由只有“誣告陷害”，修憲者在憲法修改過程亦刪除了以“誹謗”作為限制監(jiān)督權(quán)的理由，這意味著立法機關在原則上不能以保護國家機關工作人員的名譽為由來限制監(jiān)督權(quán)。與憲法第35條對照以觀，則更可見憲法直接限制對立法者形成自由的大幅限縮。因為保護他人名譽顯然是限制言論自由的正當理由，但它不能成為限制監(jiān)督權(quán)的理由。
2.法律保留。所謂法律保留，即憲法授權(quán)立法機關對基本權(quán)利予以限制。按照憲法在授權(quán)法律限制時是否預定一定的條件，可分為加重法律保留和單純法律保留。所謂加重法律保留，是指立法機關限制基本權(quán)利的立法必須符合憲法所預定的條件。這種限制模式見于《憲法》第34條的選舉權(quán)條款、第37條第2款的逮捕程序條款和第40條的通信檢查條款?！稇椃ā返?0條預設了通信檢查的特定理由和特定主體，前文已有討論，此處不贅?！稇椃ā返?4條規(guī)定公民享有選舉權(quán)，“但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外”。這里的“依照法律”，意味著選舉權(quán)可以依照法律予以限制，但立法機關卻不得以憲法所列舉的理由，即以“民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限”為由來限制選舉權(quán)。這是憲法對立法機關的限制性立法所預定的消極性條件，因此屬于加重法律保留。
《憲法》第37條第2款預定了逮捕的程序要件，即“經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行”。憲法明顯對于逮捕權(quán)主體有著額外的要求。因此，當1983年全國人大決定設立國家安全機關之際，即面臨《憲法》第37條第2款上的障礙。全國人大常委會因此解釋說，由于國家安全機關承擔的偵查工作原本由公安機關承擔，國家安全機關因此具有“國家公安機關的性質(zhì)，因而國家安全機關可以行使憲法和法律規(guī)定的公安機關的偵查、拘留、預審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)”。在這里，全國人大常委會顯然是基于國家安全機關與公安機關具有等同性質(zhì)的理由，而對《憲法》第37條上的“公安機關”作了目的論上的擴張。這個目的論的擴張有其必要，因為非此不足以證立國家安全機關執(zhí)行逮捕的合憲性。這正好說明加重法律保留恰恰是對立法機關形成自由的限制。
所謂單純法律保留，即憲法授權(quán)立法機關通過法律限制基本權(quán)利，但并未預定限制性立法的額外要件。憲法第37條規(guī)定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體”，第39條規(guī)定“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。這里的“禁止非法”，反過來說就是“允許通過法律”，因此屬于法律保留，而憲法又未預定額外的限制要件，所以屬于單純法律保留。此外，對于憲法第40條而言，它所設定的加重法律保留僅僅適用于通信檢查，通信檢查之外其他限制通信的措施當有單純法律保留的適用。例如，《網(wǎng)絡安全法》第58條規(guī)定，“因維護國家安全和社會公共秩序，處置重大突發(fā)社會安全事件的需要，經(jīng)國務院決定或者批準，可以在特定區(qū)域?qū)W(wǎng)絡通信采取限制等臨時措施”。此即通常所謂的“斷網(wǎng)”，無疑對通信自由構(gòu)成限制，但因為它不屬于對通信檢查，因此仍符合單純法律保留原則而合憲。
3.憲法保留和無法律保留。在將《憲法》第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，即面臨一個解釋學上的難題，即《憲法》第35條表達自由條款、第38條人格尊嚴條款以及第47條藝術(shù)自由條款也沒有規(guī)定任何限制，是否應當將它們同等對待呢？從某種角度說，這幾個條款因為憲法沒有自定限制，也非法律保留，因此類似于德國法上的“無保留條款”。但即便在德國法上，“無保留條款”也并非不受限制，而是要受“第三人基本權(quán)利或其他具有憲法位階的法益”的限制，因此也要適用法律保留原則。故有論者即主張這幾項基本權(quán)利也應當適用單純法律保留。從這幾個條款都沒有規(guī)定法律保留的角度看，此種定位似有其理，但問題是此種建構(gòu)似不當降低了人格尊嚴在我國憲法上的地位。這里以《憲法》第35條與第38條對比予以說明。這兩個條款誠然均未設特別的限制條件，但憲法的字里行間仍透露出不同的態(tài)度——第35條并沒有在列舉言論等六項自由后強調(diào)說“禁止用任何方法侵犯公民的這些自由”，而第38條亦未以孤零零的一句“公民的人格尊嚴不受侵犯”而完事。換言之，《憲法》第35條很像是一個平淡無奇的事實陳述，而第38條則更像是一個顯露出強烈情感的價值表達。兩者在規(guī)范方式上的這些差別雖然細微，但實有深意。它們顯示出這兩項基本權(quán)利有著不同的屬性，保護程度有異，因此不宜將其同等定位?？紤]到憲法第38條既未規(guī)定任何限制，尤其是考慮到它的強烈語氣，宜將其視作一個憲法保留條款，原則上排除立法機關干預的可能。也即“其他各基本權(quán)利有可能通過制定法律來限制，而人格尊嚴則除非國家發(fā)動修憲，否則不會受到任何限制”。似乎只有這樣解釋，才合乎人格尊嚴在我國基本權(quán)利體系上的地位。
經(jīng)此界定，《憲法》第38條屬于憲法保留，排除立法機關介入的可能；而《憲法》第35條、第47條則屬于無法律保留條款，此種條款雖然意在限制立法者的形成自由，但仍有法律保留之適用，可說是默示的基本權(quán)干預之保留。
4.概括限制。即《憲法》第51條對一般行為自由的限制。這種限制最為概括和空泛，也沒有法律保留原則的嚴格適用，已如前述。
我國憲法對基本權(quán)利的不同限制，可見下表：
上表顯示我國憲法對基本權(quán)利的限制呈現(xiàn)出區(qū)別化和層級化的特點。所謂區(qū)別化，是指憲法基于基本權(quán)利的不同屬性而設置不同類型和強度的限制，也即“并非一切自由及權(quán)利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障”之意。所謂層級化，是指就基本權(quán)利的限制而言，憲法分設憲法保留、憲法直接限制、法律保留和概括限制等多種類型，立法機關的形成自由在概括限制模式中最大，而在憲法保留中則幾無立法介入之余地，其形成自由隨著保留程度的增加而逐級遞減，因此呈現(xiàn)出層級化的外觀。
區(qū)別化限制模式的特點，就在于它是根據(jù)基本權(quán)利的不同性質(zhì)而對立法機關的形成自由設定了不同的標準和界限，“其主要目的在以更詳盡的成文規(guī)定方式來授權(quán)并限制立法者，使其不致會有濫權(quán)之可能”，從而能達到更有效拘束立法機關、保護基本權(quán)利的目的。比較而言，概括限制模式是對立法機關的“一攬子”授權(quán)，即授權(quán)立法機關以公共利益為由限制基本權(quán)利。它沒有顧及各項基本權(quán)利之間的性質(zhì)差異，而“公共利益”的標準也含混不清，“有時候很難調(diào)整具體的基本權(quán)利的實踐活動，有時出現(xiàn)借口維護公共利益，侵犯基本權(quán)利的現(xiàn)象”。這正是概括限制模式的缺陷。就基本權(quán)利的保護而言，區(qū)別化的限制模式自然優(yōu)于概括限制模式。我國憲法學通說將第51條建構(gòu)為概括限制條款，但這種建構(gòu)實際上妨礙了人們對我國基本權(quán)利限制模式的正確認知；而將第51條建構(gòu)為概括權(quán)利條款后，一個區(qū)別化和層級化的基本權(quán)利限制模式即清晰可見。此足見一個妥適的法學理論建構(gòu)對于正確認知法規(guī)范體系的重要意義。
六、結(jié)語
法學建構(gòu)的基本功能在于對法律規(guī)范予以妥適的描述，借以更有效地認識、把握和理解制定法。我國憲法學理論對《憲法》第51條的理論建構(gòu)似過多拘泥于修憲者的原有立場，而沒有充分認識到《憲法》第2章已經(jīng)為諸多基本權(quán)利設置了區(qū)別化的限制。修憲者誠然有設置概括限制之意，但將第51條建構(gòu)為一個概括限制條款，不僅不能對憲法文本確立的諸多區(qū)別化限制予以合理解釋，它也難以解釋人格尊嚴條款的憲法地位。與此相反，將第51條建構(gòu)為一個概括權(quán)利條款，它雖然不能獲得修憲史上的支持，但它卻有憲法文本上的明顯依據(jù)，也能合理解釋人格尊嚴條款的憲法地位。它的實益，不僅在于能為一般行為自由確立憲法文本上的依據(jù)，而且更有助于促進人們對我國憲法上基本權(quán)利限制模式的正確認知。
?。ǘ艔姀?，首都師范大學政法學院教授，法學博士。）
Abstract：According to constitutional jurisprudence in China，Article 51 of the Constitution is an unenumerated restrictive clause.Such theoretical construction fails to justify the differentiated restrictions established in the Constitution and makes it difficult to explain the constitutional status of human dignity.Article 51 of the Constitution implies the possibility of other theoretical constructions.It is not an unenumerated restriction clause but an unenumerated rights clause.It aims to provide guarantees for general freedom of action not enumerated in the Constitution rather than restricting fundamental rights.The actual benefit of this kind of theoretical construction lies in that it can establish the basis of the constitutional text for general freedom of action and promote the people's correct understanding of the model of restriction on fundamental rights established by the Constitution of China.
Keywords：Restriction on Fundamental Rights；Legal Construction；General Freedom of Action
(責任編輯 李忠夏)
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