內(nèi)容提要：為捍衛(wèi)權(quán)利選擇論的解釋力，選擇論理論家提出不可能定理、道德優(yōu)先命題和權(quán)利冗余論，否定存在不可放棄的權(quán)利。然而，不可能定理混淆了權(quán)力和特權(quán)，突破了基本法律關(guān)系；道德優(yōu)先命題因拒絕承認(rèn)權(quán)利的“門檻”，從權(quán)利的重要性導(dǎo)向權(quán)利的絕對(duì)性；權(quán)利冗余論忽視權(quán)利的“分量加重效果”。因此，選擇論理論家的攻擊并不成立。
關(guān)鍵詞：權(quán)利 不可放棄 霍菲爾德 規(guī)范力
關(guān)于“權(quán)利保護(hù)什么樣的關(guān)切”這一問題，有兩種代表性理論，即選擇論和利益論。選擇論認(rèn)為“權(quán)利的本質(zhì)在于授予權(quán)利持有者權(quán)力和選擇”；利益論認(rèn)為“權(quán)利的本質(zhì)在于法律保護(hù)的利益”。兩者的理論框架都試圖通過分析“人們說”(people say that)的權(quán)利來增強(qiáng)各自理論的解釋力。也就是說，前述權(quán)利理論家關(guān)心的是“發(fā)現(xiàn)或揭示‘一項(xiàng)權(quán)利’表達(dá)的含義”，而不關(guān)心“給予”(giving)這一概念含義。然而，人們普遍相信存在一些不可放棄的權(quán)利(inalienable rights)。托馬斯·杰斐遜的至理名言至今影響世人：“我們認(rèn)為如下這些真理不證自明：人人生而平等，造物主賦予他們某些‘不可放棄的權(quán)利’(inalienable rights)，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。”除此之外，憲法賦予的豁免權(quán)、刑法上刑事被告人的權(quán)利等同樣是公民不能放棄的。在現(xiàn)代自由文化中，這些權(quán)利被認(rèn)為是基本的。選擇論因尊重個(gè)人自治很難承認(rèn)人們享有不可放棄的權(quán)利。面對(duì)理論狹隘性的責(zé)難，選擇論者通常以兩種策略回應(yīng)：最為經(jīng)典的做法就是縮小理論的解釋范圍，例如哈特認(rèn)為選擇論只能解釋“普通”法律運(yùn)作中的權(quán)利。另外一種策略就是直接否定待解釋的權(quán)利，例如斯坦納(Hillel Steiner)通過“不可能定理”和“道德優(yōu)先命題”論證不可放棄的權(quán)利在概念和道德上都不成立。第一種策略實(shí)際上把選擇論限定在有限范圍之內(nèi)，承認(rèn)了該理論的局限性。第二種策略將問題推向了對(duì)權(quán)利的通常理解。在斯坦納看來，并不是選擇論解釋力不足，而是不可放棄的權(quán)利不成立。類似策略十分常見，例如面對(duì)利益論無法解釋的角色定義權(quán)利(role-definning rights)時(shí)，克雷默(Kramer)就直接否認(rèn)它們是權(quán)利。第二種策略一般涉及待解釋權(quán)利的證成問題，有更多的討論和反思空間。如果第二種策略的論證成功了，選擇論者不僅有更充足的理由應(yīng)對(duì)他人——特別是利益論者的詰難，而且會(huì)揭露日常對(duì)權(quán)利的錯(cuò)誤理解。本文以第二種策略為反思對(duì)象，重現(xiàn)選擇論者三方面的批評(píng)：邏輯分析的不可能定理、道德論證的道德優(yōu)先命題以及語義學(xué)上的權(quán)利冗余論，指出選擇論者對(duì)不可放棄的權(quán)利的攻擊并不成立。這三方面的反駁構(gòu)成文章的核心部分，分別在第二節(jié)、第三節(jié)和第四節(jié)論述。第一節(jié)討論了權(quán)利理論的中立性起點(diǎn)。為否定不可放棄的權(quán)利，選擇論者提供了融貫的論證。然而，這些論證必須承認(rèn)一個(gè)重要前提，即它們必須建立在中立性理論基礎(chǔ)之上。任何熟悉選擇論和利益論之間長期爭論的學(xué)者都可能會(huì)提出疑問：這些論點(diǎn)是不是選擇論預(yù)設(shè)答案的合理呈現(xiàn)。選擇論者承諾：“(這些論證)完全獨(dú)立于選擇論，同樣適用于按照利益論構(gòu)想的權(quán)利”。以中立性起點(diǎn)開篇，其意義在于樹立了反思標(biāo)準(zhǔn)，用于檢討選擇論者說錯(cuò)了什么以及在何種程度上是中立的。
一、權(quán)利理論的中立性起點(diǎn)
一個(gè)融貫性的權(quán)利理論通常包含兩個(gè)部分：權(quán)利的邏輯結(jié)構(gòu)和權(quán)利的規(guī)范功能。前者是概念問題，說明權(quán)利是什么；后者是規(guī)范性問題，解釋權(quán)利為什么重要。就權(quán)利的邏輯結(jié)構(gòu)而言，霍菲爾德框架已被廣泛接受；就權(quán)利的規(guī)范功能而言，權(quán)利能為權(quán)利人帶來什么，存在相互競爭的選擇論和利益論分歧，但兩者都認(rèn)同權(quán)利更為基礎(chǔ)的功能——權(quán)利的規(guī)范力。因此，霍菲爾德框架和權(quán)利的規(guī)范力成為關(guān)于權(quán)利的無可爭議的事實(shí)，也是本文論述的中立性起點(diǎn)。
?。ㄒ唬┗舴茽柕路治隹蚣?br />
霍菲爾德告訴我們，關(guān)于權(quán)利的各種用法只是表面相似，實(shí)際上卻在不同意義上使用。這種表面相似性導(dǎo)致權(quán)利概念的混亂。為清除權(quán)利概念的模糊性，霍菲爾德將權(quán)利分解為更基礎(chǔ)的四個(gè)“權(quán)利類型”，即要求(claim)、特權(quán)(privilege)、權(quán)力(power)和豁免(immunity)。通過相關(guān)(correlative)關(guān)系和相反(opposite)關(guān)系，發(fā)展至八個(gè)權(quán)利類型，并展現(xiàn)出各類型之間的邏輯結(jié)構(gòu)。如下圖所示。
圖1基本界定了哈特所謂的“初級(jí)規(guī)則”，即命令人們?yōu)榛蛘卟坏脼樘囟ㄐ袨榈牧x務(wù)性規(guī)則。圖2基本界定了哈特所謂的“次級(jí)規(guī)則”，即規(guī)定行動(dòng)者如何引入、改變、修改初級(jí)規(guī)則的授權(quán)性規(guī)則。權(quán)力概念恰恰是兩者的“縫合”概念。因此，圖1和圖2就形成了一階和二階關(guān)系。圖1對(duì)應(yīng)一階權(quán)利，該權(quán)利指向義務(wù)人的事實(shí)物理行為；圖2對(duì)應(yīng)二階權(quán)利，該權(quán)利作用于一階權(quán)利。舉例來說，對(duì)于我的電腦，我享有使用或不使用它的特權(quán)、反對(duì)他人拿走或使用它的要求權(quán)。同時(shí)，我還享有幾項(xiàng)與要求權(quán)相關(guān)的權(quán)力——我可以放棄、取消或轉(zhuǎn)移要求權(quán)。當(dāng)我將電腦出賣給你時(shí)，你因此享有轉(zhuǎn)移電腦的要求權(quán)，而我因此負(fù)有移交電腦的義務(wù)。顯然，我的二階權(quán)利(權(quán)力)是創(chuàng)造你的一階權(quán)利(要求)的前提條件。然而，這種一階和二階的單向指向會(huì)誘發(fā)一種無限不封閉體系。以軍隊(duì)挑選優(yōu)秀戰(zhàn)士為例，班長有權(quán)挑選甲為優(yōu)秀戰(zhàn)士，排長有權(quán)否定班長的權(quán)力，連長有權(quán)否定排長的權(quán)力……由此造成趨向于更高階的回溯。同樣，我對(duì)我的財(cái)產(chǎn)享有要求權(quán)，在二階權(quán)利里，我的豁免權(quán)使他人不得隨意更改我的要求權(quán)，但國家在特定情況下，可以征用我的財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，我又享有三階豁免權(quán)，以免國家隨意更改我的二階權(quán)利。例如，國家可以征用我的土地，但是不能任意買賣我的土地。一階和二階基本展現(xiàn)了權(quán)利的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，同時(shí)權(quán)利結(jié)構(gòu)的多層次性也表明，權(quán)利往往不是簡單的一階霍菲爾德狀態(tài)，而是維納(Wenar)所說的“分子式權(quán)利”。
?。ǘ?quán)利的規(guī)范力
依據(jù)霍菲爾德相關(guān)關(guān)系，權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容具有等值性(equivalent)，“如果A對(duì)B有權(quán)利要求他離開前者的土地，相關(guān)的(等值的)是B對(duì)A有義務(wù)離開該土地。”霍菲爾德框架在一定程度上描述了權(quán)利所具有的規(guī)范力量。然而，作為一個(gè)概念性、形式性的框架，它無法對(duì)這份力量的強(qiáng)度和來源做出過多的解釋。我們可以引入“理由”概念分析“權(quán)利規(guī)范力”這一問題。“A有一項(xiàng)要求B離開土地的權(quán)利”就可以表述為“B有理由R離開土地”，B離開土地的理由R就是A的權(quán)利要求。問題是，不僅A的權(quán)利能夠提供理由，促使B離開土地，諸如美德、自由、平等等其他的規(guī)范性概念也能提供理由。例如，雖然土地是荒蕪的，但上面長滿了美麗的花朵，B抱有憐憫之心不愿踐踏花草而離開。仁慈的義務(wù)要求B離開該土地，但它不對(duì)應(yīng)任何人的權(quán)利。在這種情況下，如果想使權(quán)利概念變得重要，權(quán)利理由必須制造出實(shí)踐差異(make a practical difference)，即權(quán)利理由是一種終局性理由。權(quán)利作為一種終局性理由，意味著(1)權(quán)利理由能經(jīng)常排除其他道德理由；(2)權(quán)利為權(quán)利人的行為提供強(qiáng)大的正當(dāng)化基礎(chǔ)，即使存在更強(qiáng)大的其他道德理由。德沃金的“王牌”概念可能更好地描述了這種理由的優(yōu)先性。在德沃金看來，權(quán)利應(yīng)該被理解為“能夠壓倒政治決策之某種背景性證成(background justification)——這一證成表達(dá)了共同體的一個(gè)目標(biāo)——的王牌”。當(dāng)然是否存在絕對(duì)優(yōu)先的權(quán)利仍然是爭論不休的問題。陳景輝教授用“受保護(hù)觀念”來形容權(quán)利的規(guī)范力時(shí)，提出了強(qiáng)版本和弱版本兩種理解。其差異在于權(quán)利理由是否能始終能排除其他道德理由。強(qiáng)版本的理解認(rèn)為，權(quán)利理由始終能排除其他道德理由，只要說“這是我的一項(xiàng)權(quán)利”，就能終結(jié)實(shí)質(zhì)性的辯論。然而，它無法解釋權(quán)利沖突現(xiàn)象。弱版本的理解認(rèn)可了權(quán)利的王牌效力，同時(shí)容許權(quán)利被其他價(jià)值推翻，更吻合權(quán)利實(shí)踐。
權(quán)利所擁有的這種獨(dú)特的規(guī)范力從何而來？它最終依賴某種實(shí)質(zhì)性的價(jià)值承諾。在選擇論看來，權(quán)利的重要意義在于它賦予權(quán)利人對(duì)他人義務(wù)的支配力，從而保障了權(quán)利人在特定領(lǐng)域內(nèi)的自由意志。個(gè)人自治成為了選擇論的價(jià)值承諾。既然個(gè)人自治十分重要，就必須把那些干擾個(gè)人意志的背景性理由排除在外，即使那些理由十分強(qiáng)大。因此，為保護(hù)個(gè)人自治，選擇論更傾向于權(quán)利規(guī)范力的強(qiáng)版本理解，將權(quán)利理解為始終能推翻其他道德理由的王牌。利益論的價(jià)值承諾是對(duì)個(gè)人來說那些好的東西。對(duì)此，利益論有不同的解釋。具有代表性的理論是拉茲的共同善權(quán)利觀。權(quán)利之所以具有額外的規(guī)范力量，是因?yàn)闄?quán)利不僅保護(hù)了權(quán)利人的個(gè)人利益，而且保護(hù)了社群成員的共同善。權(quán)利所保護(hù)的個(gè)人利益雖然輕微，但因促進(jìn)了共同善，而獲得額外的保護(hù)力。借助共同善的力量，利益論很好地匹配了權(quán)利的規(guī)范力。拉茲式利益論更傾向于權(quán)利規(guī)范力的弱版本理解。因?yàn)榧热粰?quán)利更多地服務(wù)于共同善，那么為了共同善，就有可能會(huì)犧牲其他人的利益。如果其他道德理由是共同善提供的，權(quán)利就有可能在衡量中被推翻。
基于上述兩個(gè)基本共識(shí)，選擇論者提出了三個(gè)批判性命題用以否定不可放棄的權(quán)利。不可能定理是建立在霍菲爾德框架之上的邏輯批判。道德優(yōu)先命題和權(quán)利冗余論是建立在權(quán)利規(guī)范力之上的道德批判和語義學(xué)批判。其中道德優(yōu)先命題充分地利用權(quán)利造成的“實(shí)踐差異”，排除了不可放棄的權(quán)利的任何道德證成；而權(quán)利冗余論從語義學(xué)角度指出不可放棄的權(quán)利概念因無“選擇自由”而無法匹配權(quán)利規(guī)范力這一共識(shí)。
二、邏輯上的批判：回應(yīng)不可能定理
厘清權(quán)利理論的中立性起點(diǎn)后，必須轉(zhuǎn)向分析“什么是不可放棄的權(quán)利”。不可放棄的權(quán)利就是權(quán)利人放棄權(quán)利的意向性行動(dòng)，并不能取消他人的義務(wù)，他人不履行相關(guān)義務(wù)仍然構(gòu)成侵權(quán)。如果權(quán)利人不能夠取消相關(guān)義務(wù)，意味著他缺乏權(quán)力改變自身的規(guī)范狀態(tài)，即霍菲爾德意義上的無能力?；舴茽柕抡J(rèn)為，權(quán)利在“最嚴(yán)格的意義上”或者在“最本質(zhì)的意義上”是權(quán)利類型中的要求權(quán)。因而，不可放棄的權(quán)利可簡單表述為：要求權(quán)+無能力?；谶@一概念，選擇論者提出了不可能定理(impossibility theorem)，在邏輯上否認(rèn)不可放棄的權(quán)利成立的可能性。
（一）不可能定理
假定存在不可放棄的權(quán)利，也就意味著權(quán)利人A同時(shí)擁有要求權(quán)和無能力D1，無能力D1意味著豁免權(quán)I2——因?yàn)檫@兩個(gè)基本概念是相互關(guān)聯(lián)的，即B因而擁有一項(xiàng)豁免權(quán)I2。那么B的豁免權(quán)是不是不可放棄的呢？如果它是可放棄的，意味著B擁有權(quán)力P2，那么A的權(quán)利也是可放棄的，因?yàn)锽的權(quán)力P2放棄保護(hù)豁免權(quán)I2，就扭轉(zhuǎn)無能力D1，將其變成相反概念權(quán)力P1。反之，如果B的豁免權(quán)I2是不可放棄的，那么就會(huì)有B的無能力D2，并誕生一項(xiàng)C的豁免權(quán)I3。此時(shí)相同的問題：C的豁免權(quán)I3是不是不可放棄的呢？如果它是可放棄的，那么B的豁免權(quán)I2也是可放棄的，因?yàn)镃的權(quán)力P3放棄保護(hù)豁免權(quán)I3，就扭轉(zhuǎn)無能力D2，將其變成相反概念權(quán)力P2。如果B擁有P2那就意味著B可以取消A的無能力，從而使得A的權(quán)利變成可放棄的權(quán)利，即要求+權(quán)力。反之，如果C的豁免權(quán)I3是不可放棄的，那么就會(huì)有C的無能力D3，并誕生一項(xiàng)D的豁免權(quán)I4，此時(shí)又會(huì)出現(xiàn)相同的問題：D的豁免權(quán)I4是不是不可放棄的呢？以此類推，無能力將會(huì)在E、F、G……的無限主體上傳遞。
因此，依據(jù)霍菲爾德框架，不可放棄的權(quán)利在邏輯上陷入了無限倒退的非封閉鏈條，引發(fā)“無窮回溯”(infinite regress)。除非非封閉鏈條上的某個(gè)環(huán)節(jié)在某一點(diǎn)，比如K，K的權(quán)利是可放棄的——擁有權(quán)力和豁免。此時(shí)，K的權(quán)力放棄了豁免，無法使L獲得相應(yīng)的無能力，從而終止了鏈條的延伸，形成了邏輯閉環(huán)。但是K的權(quán)力同時(shí)使K之前的整個(gè)鏈條的無能力都轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)力，那么初始人A的權(quán)利變成可放棄的權(quán)利，也就是要求+權(quán)力。更麻煩的是，E、F、G……至∞(無窮盡)都可提出這樣的主張。然而，即使存在一種∞的情況，關(guān)于∞的規(guī)范狀態(tài)仍不可確定；只有∞+1的主張確定之后，∞的規(guī)范狀態(tài)才能確定；但只有∞+2的主張確定，才能確定∞+1規(guī)范狀態(tài)，依此類推。這種無限回溯存在一種矛盾：依據(jù)霍菲爾德相關(guān)關(guān)系和相反關(guān)系，無能力有且只有一個(gè)相應(yīng)的豁免權(quán)，但是當(dāng)A的權(quán)利是不可放棄時(shí)，豁免權(quán)數(shù)量總是比無能力數(shù)量少一個(gè)，因?yàn)锳是無能力持有人，但不是豁免持有人。因此，不可放棄的權(quán)利與霍菲爾德框架相矛盾，在邏輯結(jié)構(gòu)上不可能成立。
不可能定理是完全建立在霍菲爾德框架之上的邏輯推理。該定理根基在于相關(guān)關(guān)系和相反關(guān)系，如果能夠推翻霍菲爾德框架或者修改霍菲爾德相關(guān)和相反關(guān)系，那么不可放棄的權(quán)利在邏輯上就能成立。有學(xué)者從此入手，試圖證明不可能定理并不成立。這一論證從兩方面入手：首先，不可能定理中的無窮線式回溯問題并不是不可放棄的權(quán)利的邏輯特性，而是霍菲爾德框架自身問題。在前文中，我們已經(jīng)揭示了霍菲爾德框架本身存在一階和二階，甚至更高階。軍隊(duì)的例子就很容易說明霍菲爾德框架本身就可能造成無限趨向于更高階回溯。這一推導(dǎo)規(guī)則與不可能定理的規(guī)則完全一致。其次，無窮回溯可通過修改霍菲爾德派生規(guī)則(derivation rules)來避免。霍菲爾德相反關(guān)系表現(xiàn)為排他性析取關(guān)系(relation of exclusive disjunction)，在具體的法律關(guān)系內(nèi)，對(duì)于行為φ，A要么有義務(wù)，要么有特權(quán)。這種規(guī)則導(dǎo)致權(quán)力有且必然有相反的無能力。如果“要么……要么”的兩種可能，增加另一種可能“兩者都不”，那么無限回溯將被克服。因?yàn)锳的權(quán)力并不必然推導(dǎo)出無能力，無能力和權(quán)力也就不是等量的。然而，這一派生規(guī)則的修改存在重大問題，它可能導(dǎo)致將權(quán)利現(xiàn)象等同于自然事件或者自然事實(shí)，這違反了關(guān)于權(quán)利的一般看法。
“無限線式回溯并不是不可放棄的權(quán)利的邏輯，而是霍菲爾德框架一個(gè)更普遍的問題”，這一問題太過復(fù)雜，因?yàn)橐撟C“無限線式回溯”這一特性的歸屬涉及“霍菲爾德框架是否可靠”。同時(shí)，質(zhì)疑和修改霍菲爾德框架與本文的“中立性的起點(diǎn)”相違背。就權(quán)利的邏輯結(jié)構(gòu)而言，霍菲爾德理論仍然被視最有影響力的基礎(chǔ)框架，全面放棄需要充足的理由。并且在本文看來，即使在接受霍菲爾德框架有效性的前提下，不可能定理也是不成立的。
(二)不可能定理成立嗎
選擇論理論家聲稱不可能定理完全建立在中立性事實(shí)的基礎(chǔ)之上，但事實(shí)并非如此。不可能定理在邏輯推理方面存在三個(gè)錯(cuò)誤。
第一，不可能定理突破了基本法律關(guān)系。霍菲爾德將權(quán)利分解為四個(gè)權(quán)利類型很明確：“要為弄清楚諸種紛繁復(fù)雜的法律現(xiàn)象的本質(zhì)(essential nature)提供最基本的認(rèn)識(shí)工具，也就是一些根本的概念、范疇和思維形式。”因此，他著眼于一些“法律元語言”闡釋其對(duì)法律關(guān)系的理解。“權(quán)利家族”——由相關(guān)關(guān)系和相反關(guān)系構(gòu)成的一個(gè)有機(jī)整體——正是在分析基本法律關(guān)系中誕生。不可能定理最明顯的特征是在無限主體之間的回溯，顯然突破了基本法律關(guān)系。以刑法賦予的不被虐待的權(quán)利為例，B以非人道的方式對(duì)A施以酷刑和虐待，在公訴階段，A因念其恩情而寬宥B，但A的請(qǐng)求至多減輕而無法免除B的罪刑。在A、B的具體法律關(guān)系中，A無能力改變其與B之間的刑事法律關(guān)系，那么A的請(qǐng)求不會(huì)改變B的法律地位(B存在豁免)，B仍承擔(dān)其應(yīng)有的法律責(zé)任。此時(shí)，不可能定理要求：(1)引入另外一個(gè)人C的豁免，來對(duì)應(yīng)A的無能力——因不可放棄而誘發(fā)的無能力，且C的豁免是不可放棄的，并以此循環(huán)；或者(2)引入另外一個(gè)人C的豁免，但是C有權(quán)力放棄其豁免，扭轉(zhuǎn)了A的無能力為權(quán)力，進(jìn)而扭轉(zhuǎn)了B的無能力為權(quán)力。因此，不可放棄的豁免的線性回溯以可放棄為終點(diǎn)。然而，與具體法律關(guān)系無直接關(guān)系的C引入，其改變了具體法律關(guān)系(不再是A與B之間的法律關(guān)系)。事實(shí)上，在一個(gè)具體的法律關(guān)系中，它永遠(yuǎn)是一個(gè)豁免和無能力的循環(huán)。A無能力放棄B的與A相關(guān)義務(wù)，義務(wù)承擔(dān)者B便享有豁免。該豁免是不可放棄的，其不可放棄性意味著無能力。該無能力對(duì)應(yīng)于A的豁免，其轉(zhuǎn)而又是不可放棄的，接著即是A的無能力，然后便又對(duì)應(yīng)于義務(wù)承擔(dān)者B的豁免。無能力與豁免在具體法律關(guān)系中形成了A與B之間的無限循環(huán)。在A與B的法律關(guān)系中，并不需要引進(jìn)新的人物C，如果引入擁有可以放棄豁免的C，就突破了A與B的具體法律關(guān)系，形成A與B的法律關(guān)系和A與C的法律關(guān)系的混淆。正如柯賓(Corbin)所言：“法律關(guān)系只涉及兩個(gè)人，一個(gè)人既不能與自身產(chǎn)生法律關(guān)系，也不能同時(shí)與兩個(gè)人產(chǎn)生同一法律關(guān)系，而是與每個(gè)人單獨(dú)產(chǎn)生法律關(guān)系。”無論是個(gè)人與國家或者企業(yè)的關(guān)系，還是涉及第三人利益的合同關(guān)系，都可以分解為多個(gè)個(gè)人與個(gè)人之間的基本法律關(guān)系。
第二，不可能定理混淆了霍菲爾德權(quán)利類型。斯坦納(Hillel Steiner)明確表示：“任何權(quán)力都必然包含著行使權(quán)力的自由……因此權(quán)力及與其對(duì)應(yīng)的責(zé)任各自都必然包含著自由及與其對(duì)應(yīng)的無權(quán)利。”然而，將權(quán)力等同于特權(quán)是荒謬的，因?yàn)樗`背了霍菲爾德權(quán)利類型之間的分離性(separability)。在論述一般財(cái)產(chǎn)權(quán)的讓與時(shí)，霍菲爾德提醒道：“必須仔細(xì)區(qū)分法律權(quán)力、為‘行使’法律權(quán)力所必須的物質(zhì)力量(physical power)以及實(shí)施讓與行為之特權(quán)——若真有此特權(quán)的話。然而特權(quán)可能存在，也可能不存在。”例如A與B約定不得將A的房屋讓與C，A做出讓與C房屋的行為，在A與其他人之間都是特權(quán)，在A與B之間，A無特權(quán)。正如科賓(Corbin)所言：“法律權(quán)力并不必然與法律特權(quán)并存，權(quán)力享有者可能承擔(dān)著不行使該權(quán)力的義務(wù)”。這就出現(xiàn)了兩種不同的情形：(1)有權(quán)力但是負(fù)擔(dān)不行使的義務(wù)；(2)沒有權(quán)力——無能力，即沒有能力(ability)改變自己或他人的規(guī)范狀態(tài)。在不可能定理中，正是混淆兩種情況導(dǎo)致了一種線式無窮回溯。
在不可能定理的早期版本中，斯坦納繼續(xù)了權(quán)力等同特權(quán)的邏輯，推論出無能力等同于義務(wù)。如果官員缺乏放棄遵守刑法義務(wù)的權(quán)力，就意味著缺乏放棄遵守義務(wù)的自由，因此必然導(dǎo)致義務(wù)的存在。他說：“這樣的義務(wù)是一種霍菲爾德無能力。”顯然，斯坦納將情況(1)和(2)混同，混同結(jié)果就是必須引進(jìn)第三人。在不可能定理中，A具有無能力，意味著B持有相關(guān)豁免權(quán)，我們會(huì)問B是否能夠放棄豁免權(quán)？答案是不能，那么B便具有無能力。如果此時(shí)混同情況(1)和(2)的話，無能力意味著義務(wù)，那么B不能改變自己或他人的規(guī)范狀態(tài)，不是因?yàn)锽缺乏權(quán)力，而是因?yàn)锽負(fù)擔(dān)了一項(xiàng)無法行使權(quán)力的義務(wù)。麻煩的是，霍菲爾德式義務(wù)具有指向性，我們必然會(huì)問，是誰持有相關(guān)的要求權(quán)，或者說是誰在支配該項(xiàng)義務(wù)，因此必須引入新的要求權(quán)人以支配相關(guān)義務(wù)。在不可能定理中，就表現(xiàn)為必須找到C，來持有B無能力相關(guān)的豁免權(quán)，以此類推。這也是不可能定理一定會(huì)突破基本法律關(guān)系的原因?；舴茽柕驴蚣艿哪康木褪乔宄龣?quán)利語言的模糊性，為什么斯坦納在承認(rèn)了霍菲爾德框架后，又理所當(dāng)然地認(rèn)為“權(quán)力等同特權(quán)，無能力就是義務(wù)”。一種可能的原因是，選擇論僅僅解釋了特定的權(quán)利概念。當(dāng)選擇論將權(quán)利定義為“被保護(hù)的選擇”時(shí)，就不可避免地強(qiáng)調(diào)特權(quán)和權(quán)力，因?yàn)檫@種權(quán)利類型直接促進(jìn)選擇的行使。哈特用“小型主權(quán)者”來形容權(quán)利人對(duì)他人義務(wù)的支配力。如果用霍菲爾德的語言來描述選擇論的權(quán)利概念，權(quán)利就是包含了權(quán)力的要求權(quán)。然而，霍菲爾德框架告訴我們，存在一種不包含權(quán)力的權(quán)利類型，即無能力。為了匹配無能力的情況，斯坦納不得不將無能力解釋為“有權(quán)力但負(fù)有不行使權(quán)力的義務(wù)”，即將(2)解釋為(1)。斯坦納提出不可能定理的目的是否定不可放棄的權(quán)利，但其推論的過程恰恰反映出了選擇論權(quán)利概念的窘境，即選擇論無法解釋不包含權(quán)力的權(quán)利類型。面對(duì)此種類型的權(quán)利，諸如斯坦納的選擇論者只能陷入邏輯的泥潭中，一邊承認(rèn)霍菲爾德框架的有效性和中立性，另一邊又忽視霍菲爾德框架的基本共識(shí)和前提。
第三，邏輯推理上忽視了權(quán)利內(nèi)部結(jié)構(gòu)的層次性。在不可能定理的邏輯推理中，如果非封閉鏈條上的某個(gè)主體N有權(quán)力，并且放棄保護(hù)豁免權(quán)，就會(huì)扭轉(zhuǎn)N-1的無能力，將其變成權(quán)力，以此回溯至最初的主體，將其無能力轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)力。此處忽視了權(quán)利內(nèi)部的一階、二階或更高階的關(guān)系。在A、B的基本法律關(guān)系中，A享有一項(xiàng)不可放棄的權(quán)利，那么A便擁有無能力，B具有與之對(duì)應(yīng)的豁免。如果B的豁免可以放棄，只是說明B擁有權(quán)力，A擁有與之相應(yīng)的責(zé)任。“B的權(quán)力放棄保護(hù)B的豁免，進(jìn)而扭轉(zhuǎn)A的無能力”，這一邏輯推理并不一定成立，因?yàn)锳可能享有更高階的權(quán)力。也就是說，在不可能定理的邏輯鏈條中，B放棄豁免并不一定扭轉(zhuǎn)A的無能力，還需驗(yàn)證A的高階權(quán)力，或者說A有沒有能力放棄自身的責(zé)任——因B的權(quán)力引發(fā)的責(zé)任。所以正確的推理不應(yīng)該是一種倒推，而是依據(jù)權(quán)力與責(zé)任的相關(guān)關(guān)系的正推。那么，不可能定理為何忽視權(quán)利內(nèi)部結(jié)構(gòu)的層次性呢？答案似乎又回到特定的權(quán)利概念。在霍菲爾德框架中，特權(quán)屬于一階權(quán)利，而權(quán)力屬于二階權(quán)利，權(quán)力與特權(quán)的混淆必然會(huì)摧毀權(quán)利內(nèi)部結(jié)構(gòu)的層次性。
那么，在修正不可能定理三個(gè)錯(cuò)誤之后，正確使用霍菲爾德框架，不可放棄的權(quán)利成立嗎？假設(shè)在基本法律關(guān)系中，A享有一項(xiàng)不可放棄的權(quán)利，那么A便擁有無能力，B具有與之對(duì)應(yīng)的豁免，B的豁免是可放棄的嗎？如果答案是“不可”，那么B就擁有無能力。此時(shí)，B的無能力意味著B不能改變自己以及A的規(guī)范性狀態(tài)。也就是說，B的無能力所對(duì)應(yīng)的豁免持有人為A。因此，在A和B之間就形成了無能力和豁免之間的螺旋循環(huán)(如同霍菲爾德框架一樣)。如果答案是“可以”，即豁免是可以放棄的，那么B就擁有權(quán)力，A就負(fù)有與之相關(guān)的責(zé)任(消除自身無能力的責(zé)任)。此時(shí)情況是A擁有無能力+責(zé)任，B有與之相應(yīng)的豁免+權(quán)力。參照“豁免可以放棄嗎？”的問題，我們可以提出“A可以改變其責(zé)任嗎？”的問題。如果答案是“不可以”，那么A就擁有高階無能力，B有高階豁免。如果答案是“可以”，那么A就擁有高階權(quán)力，B就負(fù)擔(dān)相應(yīng)的高階責(zé)任，以此形成螺旋循環(huán)。此處的螺旋循環(huán)并不是不可能定理中的線式回溯，最明顯的區(qū)別在于線性回溯在無限主體傳遞，而螺旋循環(huán)只在兩個(gè)主體之間進(jìn)行，因此它并不引發(fā)豁免與無能力不對(duì)等的情形。進(jìn)一步而言，線式回溯起因于主體的無能力狀態(tài)，因此必須通過某個(gè)主體“有權(quán)力”來阻斷；螺旋循環(huán)則是由權(quán)力的特性而引發(fā)的必然現(xiàn)象。因此，正確使用霍菲爾德框架分析不可放棄的權(quán)利，會(huì)導(dǎo)向一種完美平衡和對(duì)稱的局面。
不可能定理恰恰反映了選擇論者在不可放棄的權(quán)利領(lǐng)域中的錯(cuò)誤和非中立性。其錯(cuò)誤之處表面在于改變或突破基本法律關(guān)系，以及忽視權(quán)利內(nèi)部結(jié)構(gòu)的層次性，根源在于選擇論者混淆了權(quán)利成分的正確理解。非中立性在于，不可能定理中的權(quán)利，僅僅是選擇論理論家定義的“人造權(quán)利”概念(artificially constructed concept)，而非一般理解的權(quán)利。換句話說，只有選擇論理論家認(rèn)可這種權(quán)利概念，因此不可能定理的推論并非中立的。正確使用霍菲爾德框架分析不可放棄的權(quán)利，并不會(huì)誘發(fā)不可能定理，它只是選擇論者重新界定權(quán)利概念后的必然現(xiàn)象。
三、道德上的批判：回應(yīng)道德優(yōu)先命題
如果上述論證是邏輯上的反思，接下來就是道德上的反思。不可放棄的權(quán)利可表述為：要求權(quán)+無能力。此類權(quán)利的特征主要來源于其概念的“無能力”部分而非“要求權(quán)”部分。那么，基于何種道德依據(jù)要對(duì)權(quán)利施加無能力部分，這些道德依據(jù)是否威脅到權(quán)利重要性。也就是說，作為權(quán)利的一種子類型，支撐不可放棄的權(quán)利的道德依據(jù)能否匹配權(quán)利的普遍特征——權(quán)利的規(guī)范力。選擇論者便從這一角度攻擊不可放棄的權(quán)利，試圖說明不可放棄的權(quán)利無法尋求道德證成。
?。ㄒ唬┑赖聝?yōu)先命題
何為道德優(yōu)先命題？斯坦納提出三個(gè)“中立性事實(shí)”：(1)無論我們對(duì)正義理論存在什么樣的爭論，道德權(quán)利通常都被視為正義的基本要素；(2)正義理論構(gòu)成了對(duì)法律制度進(jìn)行道德評(píng)估的主要標(biāo)準(zhǔn)；(3)法律體系被理解為一套普遍規(guī)則，可強(qiáng)制地支配存在于一群人中的任何其他規(guī)則。通過道德權(quán)利——正義基本要素——法律制度——強(qiáng)制力的邏輯鏈條，斯坦納推導(dǎo)出道德優(yōu)先命題。道德優(yōu)先命題的最終結(jié)果，就是“作為對(duì)那些具有支配性的、可執(zhí)行的規(guī)則進(jìn)行道德評(píng)價(jià)的首要標(biāo)準(zhǔn)，正義原則的要求或基于這些原則的道德權(quán)利，高于其他道德原則的要求”。在各種類型的義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)，履行與權(quán)利相關(guān)的指向性義務(wù)才是道德所要求的。按照陳景輝教授的說法，權(quán)利提供的行動(dòng)理由表現(xiàn)為“貫徹特定義務(wù)的終極理由”。這一結(jié)論與權(quán)利的獨(dú)特規(guī)范力具有一致性。舉例來說，作為一家期刊社的編輯人員，我們可能會(huì)因刊登何種主題的文章產(chǎn)生分歧。通常，我們會(huì)盡全力達(dá)成共識(shí)——哪種選擇是道德上最優(yōu)。當(dāng)無法達(dá)成共識(shí)時(shí)，爭論并不會(huì)無限期的延續(xù)下去，因?yàn)橹骶帟?huì)拿出“法寶”：“我是這里的主編——我有權(quán)決定刊登何種主題的文章。”此時(shí)，編輯們不再爭論何種方案為道德最優(yōu)，因?yàn)樗械赖驴剂慷急?ldquo;我的權(quán)利”擊敗了。
至此，道德優(yōu)先命題似乎只是說明了權(quán)利的絕對(duì)優(yōu)先性，而與不可放棄的權(quán)利無關(guān)，那么斯坦納提出“道德優(yōu)先命題”的意圖是什么呢？斯坦納在《指向性義務(wù)和不可放棄的權(quán)利》開篇就指出“權(quán)利不可能是不可放棄的，即使可能，它也無法被道德證成”。不可能定理用以證明“權(quán)利不可能是不可放棄的”；道德優(yōu)先命題就是用以證明“不可放棄的權(quán)利無法被道德證成”。也就是說，如果承認(rèn)權(quán)利具有絕對(duì)優(yōu)先性，那么不可放棄的權(quán)利就無法被道德證成。具體來說，支持不可放棄的權(quán)利的道德論證大致可分為：功利主義、家長主義和傷害原則等。如果功利主義、家長主義和傷害原則等道德辯護(hù)有一個(gè)或者均是正確的，也就意味著不可放棄的權(quán)利將被證成。然而，在承認(rèn)道德優(yōu)先命題的前提下，這種道德證成是無效的，因?yàn)?ldquo;放棄權(quán)利”作為權(quán)利提供的理由，永遠(yuǎn)高于其他道德原則所提供的“不可放棄權(quán)利”的理由。以訴諸家長主義的道德辯護(hù)為例，這一觀點(diǎn)認(rèn)為，承認(rèn)權(quán)利不可放棄是為了擴(kuò)大對(duì)權(quán)利人保護(hù)的范圍，使之不僅不受他人傷害，而且不受權(quán)利人自己的傷害。對(duì)這一觀點(diǎn)的批判通?？煞譃榈赖碌暮透拍畹模旱赖律?，這種觀點(diǎn)限制了個(gè)人自由；概念上，這種觀點(diǎn)錯(cuò)誤地、甚至自相矛盾地假定權(quán)利所有者缺乏道德能力所必需的品質(zhì)。在斯坦納看來，上述兩方面的批評(píng)都不夠有說服力，因?yàn)閮烧叨家蕾囂囟ǖ牧觯旱赖律系呐幸蕾囂囟ǖ姆峙湔x；概念上的批判依賴于權(quán)利選擇論。基于一種中立性的立場，斯坦納認(rèn)為，家長主義的道德辯護(hù)最明顯問題在于，它將權(quán)利視為實(shí)現(xiàn)某些目標(biāo)的手段而使其工具化。這種辯護(hù)方式將道德權(quán)利置于某些道德價(jià)值或原則之下，而被道德優(yōu)先命題排除。同理，其他道德辯護(hù)也會(huì)因使權(quán)利工具化而被排除。因此，在道德優(yōu)先命題成立的前提下，無論人們?yōu)椴豢煞艞壍臋?quán)利提供什么樣的道德辯護(hù)，都將歸于無效。
道德優(yōu)先命題的巧妙之處在于兩方面：(1)它是由“中立性事實(shí)”推導(dǎo)出來的結(jié)論；(2)它以釜底抽薪的方式否定了對(duì)不可放棄的權(quán)利的任何道德辯護(hù)，如果不推翻道德優(yōu)先命題，對(duì)不可放棄的權(quán)利的任何道德辯護(hù)都將歸于無效。因此，為不可放棄的權(quán)利進(jìn)行道德辯護(hù)的第一步，就是駁斥道德優(yōu)先命題。本節(jié)僅僅是駁斥了道德優(yōu)先命題，為不可放棄的權(quán)利的道德辯護(hù)敞開大門。至于能為不可放棄的權(quán)利提供什么樣的道德辯護(hù)，需要另外一篇文章解決，故不贅述。如果道德優(yōu)先命題不成立的話，至少給予人們一種相信某些權(quán)利不可放棄的直覺，即其他道德原則限制了權(quán)利的放棄。
?。ǘ┑赖聝?yōu)先命題成立嗎？
對(duì)道德優(yōu)先命題的批判可以分為兩個(gè)方面：(1)道德優(yōu)先命題存在何種錯(cuò)誤？(2)道德優(yōu)先命題是否中立？
回到斯坦納的第二個(gè)中立性事實(shí)，或許許多理論家都同意道德權(quán)利是評(píng)價(jià)法律制度的標(biāo)準(zhǔn)。然而，它是唯一標(biāo)準(zhǔn)嗎？如果不是，那么道德優(yōu)先命題存在不周延的問題。在人類實(shí)踐中，道德權(quán)利并非道德的全部，諸如自由、平等、友愛等也發(fā)揮著重要作用。當(dāng)多種規(guī)范性概念發(fā)生沖突時(shí)，道德權(quán)利會(huì)被推翻嗎？或者說可不可以為保證道德權(quán)利的重要性，犧牲其他所有的道德原則？關(guān)于刊登文章的例子可以改編一下：假設(shè)恐怖分子要求新的一期報(bào)紙必須刊登某篇文章，否則就炸毀市政辦公樓及附近居民樓，此時(shí)，主編仍然執(zhí)意刊登另一篇自己喜愛的文章，并說：“這是我的權(quán)利”。主編的行為在道德上正當(dāng)嗎？在斯坦納看來，主編的行為仍然是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)椴宦男衅渌愋偷牡赖铝x務(wù)，義務(wù)人也僅僅是簡單地“犯了(道德)錯(cuò)”，只有不履行與權(quán)利相關(guān)的指向性義務(wù)，才被視為不公正。這一論證抓住了權(quán)利所造成的實(shí)踐差異，如果想使權(quán)利變得重要，權(quán)利必須作為一種能排除其他道德理由的終局性理由。在斯坦納看來，其他道德原則提供的“權(quán)利不可放棄”的理由就是背景性理由，“放棄權(quán)利”是權(quán)利提供的王牌理由。顯然，斯坦納采取了權(quán)利規(guī)范力的強(qiáng)版本理解。因?yàn)榈赖聝?yōu)先命題所傳達(dá)的是，任何支撐“權(quán)利不可放棄”的背景性理由都無法推翻權(quán)利提供的“放棄權(quán)利”的王牌理由。正如文章第一節(jié)所述，強(qiáng)版本理解將導(dǎo)向絕對(duì)權(quán)利立場，而無法解釋正當(dāng)侵權(quán)現(xiàn)象。考慮著名的荒野例子：
假設(shè)你正在高山地區(qū)進(jìn)行背包旅行，一場突如其來的暴風(fēng)雪兇猛地襲擊了這個(gè)地區(qū)，你的生命受到了威脅。幸運(yùn)的是，你偶然發(fā)現(xiàn)了一間無人居住的小屋，鎖上了門窗，用以過冬，顯然這是別人的私人財(cái)產(chǎn)。你打碎窗戶進(jìn)入，在一個(gè)角落里蜷縮了三天，直到暴風(fēng)雨平息。在這段時(shí)間里，你自己去取那位不知名的恩人的食物，在壁爐里燒他的木制家具取暖。當(dāng)然，你做這些事情是正當(dāng)?shù)?，但是你卻侵犯了別人的權(quán)利。
在這個(gè)例子中，背包客未履行指向性義務(wù)，房屋主人的所有權(quán)受到了侵害。但侵害行為是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)榉课葜魅说臋?quán)利被其他考量因素——背包客的生命——壓倒。“權(quán)利的侵犯”(infringement of rights)和“權(quán)利的違背”(violation of rights)的二分很好地解釋這一現(xiàn)象：對(duì)權(quán)利的侵犯是指義務(wù)人不履行義務(wù)，但具有充足的道德理由；對(duì)權(quán)利的違背是指義務(wù)人不履行義務(wù)，但并未得到道德理由的支持。侵犯權(quán)利并不一定違背權(quán)利，當(dāng)權(quán)利被相競爭的“充足的道德理由”推翻時(shí)，權(quán)利總是可以被正當(dāng)侵犯。即使權(quán)利被視為優(yōu)于“背景性證成”的王牌，權(quán)利也并不必然推翻所有有價(jià)值的社會(huì)目標(biāo)。格沃斯(Gewirth)捍衛(wèi)了單一的不受限制的權(quán)利：所有人都有不能淪為一個(gè)殺人項(xiàng)目的受害者的權(quán)利。這樣一項(xiàng)權(quán)利，意味著它在任何情況下都不能被推翻，它是絕對(duì)的，因此它永遠(yuǎn)不能被正當(dāng)?shù)厍址?，它必須毫無例外地實(shí)現(xiàn)。然而，并不是所有人都同意這樣的“毫無例外”，如果我們把考量因素加到足夠分量，比如60億人的生命。里昂斯(David Lyons)用“論辯門檻(argumentative threshold)”形容這一現(xiàn)象：權(quán)利為權(quán)利人提供針對(duì)異議的一種可論辯的門檻，門檻之外，異議才能對(duì)權(quán)利人提出。門檻高低設(shè)定的模糊性，使得道德優(yōu)先命題脆弱不堪。在考慮權(quán)利規(guī)范力的前提下，應(yīng)當(dāng)緩和終局性理由的“終局性”以適應(yīng)權(quán)利被擊敗的情形。因此，道德優(yōu)先命題更為精確的表達(dá)應(yīng)該是弱版本的“受保護(hù)觀念”：權(quán)利“通常”可以排除其他道德理由，但是在特定的情形中，一項(xiàng)非權(quán)利的考量因素決定著應(yīng)該或者可以做某事。人們并不希望從“權(quán)利重要性”中推出不合情理的結(jié)論，即所有的基本權(quán)利都是絕對(duì)的。即使最為堅(jiān)定的義務(wù)論者也不得不承認(rèn)，“存在著足夠嚴(yán)重的惡，以至于為阻止這些惡，一個(gè)人將會(huì)有正當(dāng)理由去殺害或折磨一個(gè)無辜的人”。因此，道德優(yōu)先命題至多是權(quán)利存在的必要條件而非充分條件。
有一種觀點(diǎn)試圖否定權(quán)利“門檻”。這一觀點(diǎn)被稱為明定主義(specificationism)，即每一項(xiàng)權(quán)利都是由一系列精巧的限定條件所界定，這些限定條件界定了權(quán)利的空間，規(guī)定了權(quán)利何時(shí)適用，何時(shí)不適用。例如，在電車難題中，一個(gè)人的生命權(quán)可以具體規(guī)定為，在不需要避免大量無辜生命損失的情況下免受致命危險(xiǎn)的權(quán)利，那么犧牲一個(gè)人拯救六個(gè)人就沒有侵犯他人生命權(quán)，此時(shí)就不存在權(quán)利沖突，權(quán)利也就不會(huì)被其他因素推翻。在明定主義看來，權(quán)利都是絕對(duì)的，因?yàn)闄?quán)利空間可以被精巧地操控。面對(duì)荒野例子，斯坦納采取類似的方案，他批判道：“這些例子基本上依賴于對(duì)假定被推翻的權(quán)利的不明確規(guī)定(underspecification)。”在斯坦納看來，權(quán)利總是可以“相容的(compossibility)”。然而，明定主義也存在一些致命缺陷：首先，完全具體化所有權(quán)利是不可能的。人類生活在一個(gè)繁雜的世界，不同的道德考量會(huì)以不同的形式陷入沖突。關(guān)于權(quán)利的具體化情況，任何擬定的清單都將被證明是無效的，因?yàn)樗鼰o法預(yù)測新奇的例外情況。其次，明定主義無法解釋權(quán)利被擊敗后的“道德遺留”(moral residue)問題。在荒野例子中，以權(quán)利“門檻”觀點(diǎn)來看，背包客的行為雖是正當(dāng)?shù)?，但其行為仍然侵犯房屋主人的所有?quán)，所以他還要向房屋主人道歉、賠償。然而，按照明定主義觀點(diǎn)，背包客的行為沒有侵犯房屋主人的所有權(quán)，那么背包客就無須賠償和道歉，這與常識(shí)和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐相沖突。因此，明定主義并不能否定權(quán)利的門檻。在諸多道德考量中，權(quán)利的確是獨(dú)特的一種，但也僅僅是到這個(gè)程度(pro-tanto)而已。
在中立性問題上，道德優(yōu)先命題也不盡如人意。首先，基于權(quán)利獨(dú)特規(guī)范力這一事實(shí)，斯坦納聲稱道德優(yōu)先命題是一項(xiàng)“中立性共識(shí)”。如第一節(jié)所述，選擇論和利益論確實(shí)都認(rèn)可權(quán)利擁有獨(dú)特的規(guī)范力，但是二者對(duì)規(guī)范力的強(qiáng)度和來源有不同的解釋。道德優(yōu)先命題采用權(quán)利規(guī)范力的強(qiáng)版本理解，更傾向于選擇論。當(dāng)然，這種推論可能有些牽強(qiáng)。但從斯坦納的解釋來看，道德優(yōu)先命題強(qiáng)調(diào)權(quán)利理由對(duì)背景性理由的絕對(duì)優(yōu)先性，其目的是排斥將權(quán)利視為工具的后果主義做法。道德優(yōu)先命題列舉的“詞典序列”“邊際約束”“王牌”，無一不是與后果主義作戰(zhàn)的義務(wù)論權(quán)利觀。因此，道德優(yōu)先命題基本上可以重構(gòu)為一種義務(wù)論權(quán)利觀。如果這樣理解成立的話，它只能解釋權(quán)利在康德式道德和政治理論的作用。義務(wù)論通常依賴于“個(gè)人自治”“尊嚴(yán)”“能動(dòng)性”概念，只有康德式論者才會(huì)認(rèn)可這種概念的重要性和解釋力。由此我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，道德優(yōu)先命題和權(quán)利選擇論之間的親密關(guān)系。維納曾總結(jié)兩種主流的權(quán)利分析與實(shí)質(zhì)理論的聯(lián)系：“在道德和政治理論中，選擇論被用來支持康德的規(guī)范性理論(強(qiáng)調(diào)個(gè)人自治)，而利益論則被用來支持福利主義的規(guī)范性理論(強(qiáng)調(diào)個(gè)人福祉)。”選擇論與利益論之間的爭論本質(zhì)上是康德主義和福利主義的爭論。因此，道德優(yōu)先命題也并非斯坦納所言的是一個(gè)選擇論和利益論都會(huì)認(rèn)可的中立性共識(shí)。
其次，道德優(yōu)先命題否定了拉茲式利益論的權(quán)利概念。換句話說，拉茲式利益論者并不會(huì)承認(rèn)道德優(yōu)先命題的正確性。作為利益論的代表人物，拉茲對(duì)權(quán)利的定義是：“X擁有一項(xiàng)權(quán)利，當(dāng)且僅當(dāng)X能夠擁有權(quán)利，并且其他事情同等的情況下，X的福利(他的利益)中的某一方面是將某(些)人置于某項(xiàng)義務(wù)之下的充分理由。”拉茲進(jìn)一步闡釋了這一定義中的“利益—權(quán)利—義務(wù)”的證成性邏輯鏈條。利益是權(quán)利的基礎(chǔ)，“權(quán)利的證成就在于它服務(wù)于權(quán)利人利益的事實(shí)”；權(quán)利是義務(wù)的基礎(chǔ)，“權(quán)利總是能證成他人義務(wù)的存在”。權(quán)利扮演著從終極價(jià)值到義務(wù)的論證的中間性結(jié)論，利益證成了權(quán)利，權(quán)利證成義務(wù)。此時(shí)，權(quán)利與義務(wù)不再是霍菲爾德式結(jié)論性關(guān)系而是證成性關(guān)系。然而，并不是所有權(quán)利都能證成對(duì)應(yīng)的義務(wù)，拉茲增添了限制性條件：只有在沒有分量更大的沖突理由的情況下，權(quán)利才可能是義務(wù)的充分理由。也就是說，權(quán)利當(dāng)然具有強(qiáng)制力，它足以使人們受到義務(wù)的約束，但權(quán)利也僅僅是義務(wù)的充分理由而非決定性理由，因?yàn)闄?quán)利可能被相沖突的理由考量所壓倒。在這個(gè)意義上，權(quán)利僅僅是某些重要利益的代言人，要與其他競爭性理由一并被考量?；蛟S通過“應(yīng)當(dāng)做什么”和“有義務(wù)做什么”的區(qū)分更容易說明。一般來說，“應(yīng)當(dāng)”意味著存在多種可能的行動(dòng)理由，在綜合考量各種理由的情況下，實(shí)際要求人們做什么。此時(shí)支持“應(yīng)當(dāng)做”的理由是一種未被擊敗的理由。“義務(wù)”僅僅歸類為權(quán)利的道德對(duì)等物，支持“有義務(wù)做”的理由僅僅是權(quán)利提供的獨(dú)特理由。如果你認(rèn)同以權(quán)利為基礎(chǔ)的道德，那么權(quán)利提供的理由就是一種決定性理由；如果你認(rèn)為權(quán)利只是道德價(jià)值中的一種，而不是道德價(jià)值的全部，更不是道德的基礎(chǔ)，那么權(quán)利僅僅是需要道德衡量的一分子而已。在這種情況下，義務(wù)不一定意味著負(fù)有義務(wù)的人“應(yīng)當(dāng)”做什么。這就是說，與權(quán)利相關(guān)的義務(wù)僅僅是一種貢獻(xiàn)性的應(yīng)當(dāng)(contributory ought)，而不是一種終局性的應(yīng)當(dāng)(conclusive ought)。因此，對(duì)拉茲而言，權(quán)利僅僅優(yōu)先于其證成的義務(wù)，而非絕對(duì)優(yōu)先其他道德原則，權(quán)利作為某些重要利益的代表，必須和其他道德理由相互競爭，權(quán)利存在被擊敗的可能性。這一權(quán)利觀念與道德優(yōu)先命題相沖突。此外，斯坦納從制度基礎(chǔ)角度賦予權(quán)利規(guī)范力的新穎的解釋。在道德權(quán)利——正義基本要素——法律制度——強(qiáng)制力邏輯推理中，權(quán)利是依靠法律制度而獲得一種優(yōu)勢地位。按照拉茲對(duì)一階理由和二階理由的區(qū)分，道德優(yōu)先命題中的權(quán)利因(法律)性質(zhì)成為一種排他性理由(exclusionary reason)：一項(xiàng)不按某一一階理由(first-order reason)而行動(dòng)的一個(gè)二階理由(second-order reason)。也正因此，權(quán)利所保護(hù)的利益雖然很小，但作為排他性理由，它因性質(zhì)高于一階理由，而不需參與理由強(qiáng)度衡量。相對(duì)而言，拉茲所定義的權(quán)利更多是以一階理由的方式運(yùn)作，權(quán)利必須參與“理由強(qiáng)度”的衡量之中。
總之，道德優(yōu)先命題的謬誤在于，將權(quán)利所提供的獨(dú)特行動(dòng)理由上升到普遍原則之中，甚至聲稱只有這種理由發(fā)揮著毫無例外的決定性作用時(shí)，權(quán)利才是重要的。要承認(rèn)，“一個(gè)人毫無疑問至少是部分的功利主義者，那么他就必然愿意承認(rèn)某些權(quán)利是以功利主義理由為基礎(chǔ)的”。在涉及權(quán)利重要性的實(shí)質(zhì)理論時(shí)，道德優(yōu)先命題借助了義務(wù)論的力量，否定了拉茲式利益論權(quán)利概念，導(dǎo)致其偏離了中立性。
四、語義學(xué)上的批判：回應(yīng)權(quán)利冗余論
還有一些理論家否定存在不可放棄的權(quán)利，其原因是：如果承認(rèn)這樣的權(quán)利，將會(huì)導(dǎo)致冗余論的后果，權(quán)利將失去意義。值得強(qiáng)調(diào)的是，“冗余論涉及到所有的概念存在根據(jù)問題”。如果概念A(yù)與概念B極為相似，實(shí)際發(fā)揮的功能也可被概念B取代，那么概念A(yù)就變得毫無意義而喪失存在的基礎(chǔ)。反對(duì)者認(rèn)為不可放棄的權(quán)利存在什么樣的冗余呢？
簡單來說，“A有一項(xiàng)B做φ的權(quán)利”為B提供一種行為禁止，如果B做與φ相反的行為，它就犯了指向性道德錯(cuò)誤，這就是A的權(quán)利對(duì)B的規(guī)范力。僅僅觀察與φ相反的行為時(shí)，它在道德上存在兩種可能：道德禁止和道德允許。如果它是道德允許的放棄權(quán)利的行為，將使義務(wù)人從指向性義務(wù)中解脫出來，義務(wù)人做與φ相反的行為成為道德允許；如果它是道德禁止的放棄權(quán)利的行為，并不會(huì)使義務(wù)人從指向性義務(wù)中解脫出來。那么，可放棄的權(quán)利可抽象地表達(dá)為：權(quán)利禁止+道德允許；不可放棄的權(quán)利可以抽象地表達(dá)為：權(quán)利禁止+道德禁止。然而，權(quán)利禁止+道德禁止并不必然推導(dǎo)出存在不可放棄的權(quán)利。在權(quán)利禁止+道德禁止的情形中，“權(quán)利禁止和道德禁止”存在內(nèi)容上的重合，導(dǎo)致即使不存在權(quán)利，與φ相反的行為仍然被道德規(guī)則所禁止，那么，權(quán)利概念還有存在的必要嗎？舉例來說，在一個(gè)遠(yuǎn)古社群中，既不存在權(quán)利概念，也不存在權(quán)利實(shí)踐，但是每個(gè)人都負(fù)有不任意殺害別人的自然義務(wù)，不然該社群難以長期維持。即使沒有權(quán)利概念，不得任意殺害的行為禁止并沒有“解除”，因此，不可放棄的權(quán)利存在概念上的冗余。
由于道德禁止的存在，導(dǎo)致所有的權(quán)利概念都變得冗余。也就是說，在“權(quán)利禁止+道德禁止”的情形中，承認(rèn)權(quán)利可放棄仍然無意義，因?yàn)榉艞墮?quán)利的意向性行動(dòng)只能“解除權(quán)利禁止”，而無法獲得“道德許可”效果，義務(wù)人仍然被道德禁止拘束。由此，我們是否可以認(rèn)為：在道德禁止的情況下，權(quán)利就是冗余的或者說權(quán)利本不應(yīng)該干涉道德禁止領(lǐng)域？有一種觀點(diǎn)否定了這種看法：放棄權(quán)利的意向性行動(dòng)雖然無法解除道德禁止，但是它保護(hù)了一個(gè)獨(dú)立的價(jià)值，即“選擇自由”。
至此，可以得出結(jié)論：承認(rèn)不可放棄的權(quán)利將導(dǎo)致權(quán)利冗余，可放棄的權(quán)利因保護(hù)了選擇自由而克服冗余論。如果想要得出相反的結(jié)論，就需要做兩方面的工作：(1)在權(quán)利禁止+道德禁止的情況下，權(quán)利并不是多余的；(2)“選擇自由論”并不成立。
先從第一個(gè)問題入手。道德禁止和權(quán)利禁止內(nèi)容相同，兩者之間存在密切的關(guān)聯(lián)，但是道德禁止能夠完全取代權(quán)利禁止嗎？如果權(quán)利禁止只是為了展示一種道德禁止，那么權(quán)利概念確實(shí)沒有存在的必要。如果權(quán)利禁止不僅展示道德禁止的內(nèi)容，它還發(fā)揮什么功能呢？在語言學(xué)上，冗余常常被視為一種無意義的信息，但是隨著語言學(xué)的發(fā)展，冗余也被視為一種策略，即“冗余信息策略”。例如邀請(qǐng)朋友到我家做客，我會(huì)說：“周六夜晚7點(diǎn)到我家聚餐，周六7點(diǎn)哦！”顯然，“周六7點(diǎn)”是一種冗余信息，但是這樣表達(dá)是為突出重點(diǎn)，增加抗干擾性。同理，權(quán)利禁止重復(fù)道德禁止的內(nèi)容，也增強(qiáng)了內(nèi)容的不可違反性。“你辱罵我，侵犯名譽(yù)權(quán)”的表述往往比“你辱罵我，損害道德”更嚴(yán)肅。更重要是，它還會(huì)導(dǎo)致分量上的加重，即“分量加重效果”分量加重效果。這又回到了權(quán)利規(guī)范力的論述，當(dāng)某人擁有一項(xiàng)權(quán)利時(shí)，權(quán)利人似乎處于一個(gè)“特殊地位”，此人的道德關(guān)切通常高于其他人。因而，如果一種道德禁止同時(shí)又能被表達(dá)為權(quán)利禁止，那意味著權(quán)利表述的指向性道德錯(cuò)誤比純粹道德錯(cuò)誤更具有值得禁止的分量。從人類的發(fā)展史來看，不得任意虐待、奴役、殺害他人的義務(wù)，并不是與身體完整權(quán)、自由權(quán)、生命權(quán)等同步出現(xiàn)。即使沒有這些權(quán)利，一個(gè)社會(huì)仍然能依靠仁慈、憐憫、同情和善意或者強(qiáng)加以制裁為后盾的義務(wù)，來保障人們的福祉(well-being)。之所以還需要生命權(quán)之類的權(quán)利表述，只是因?yàn)橐粋€(gè)人犯了指向性錯(cuò)誤比純粹道德錯(cuò)誤，在嚴(yán)重性上會(huì)有所加強(qiáng)。它往往和道歉、賠償、懲罰等聯(lián)系在一起。因此，即使在內(nèi)容上權(quán)利與道德所提供的“行為禁止”是一致的，權(quán)利表述的功能也在于“加重道德禁止的分量”，而不是為了“準(zhǔn)確表述道德禁止的要求”。此外，權(quán)利表述還具有定分止?fàn)幑δ堋Ｈ缋澦f，權(quán)利扮演著從終極價(jià)值到義務(wù)的論證的中間性結(jié)論。道德表述往往會(huì)陷入“何種價(jià)值優(yōu)先”“何為終極價(jià)值”的紛爭之中，而權(quán)利具有獨(dú)特規(guī)范力，能為行為提供強(qiáng)大的正當(dāng)化基礎(chǔ)，通過中間階段的調(diào)節(jié)，實(shí)踐論證得以繼續(xù)而不必陷入終極價(jià)值問題的泥潭。也就是說，權(quán)利的這一功能使得社會(huì)生活得以可能，不僅因?yàn)樗芄?jié)省論證實(shí)踐，更重要的是，它促進(jìn)了一個(gè)圍繞共享中間結(jié)論的公共文化的形成。權(quán)利禁止和道德禁止存在內(nèi)容上的重合，但是兩者發(fā)揮不一樣的功能，并引發(fā)不同的后果，因此不可放棄的權(quán)利并不存在概念上的冗余。
在處理完不可放棄的權(quán)利所引發(fā)的冗余后，還必須審視“選擇自由論”所提供的方案。因?yàn)樯鲜稣撟C是基于權(quán)利規(guī)范力這一基本事實(shí)，如果這一份獨(dú)特的力量必須來自“選擇自由”，那么不可放棄的權(quán)利確實(shí)無法提供“分量加重效果”。然而，“選擇自由”存在內(nèi)容的空洞性。評(píng)價(jià)自由選擇的對(duì)與錯(cuò)，僅僅依據(jù)它是否出自選擇者自己的意志，而不是依據(jù)它在實(shí)質(zhì)意義上是對(duì)的或錯(cuò)的。這樣的理解必然忽視了規(guī)范性概念的三個(gè)層次：應(yīng)當(dāng)——可辯護(hù)或正當(dāng)性(justification)——道德善。規(guī)范性概念對(duì)我們提出要求，告訴我們“應(yīng)當(dāng)”怎么做。當(dāng)繼續(xù)追問支持“應(yīng)當(dāng)”的條件是什么，可辯護(hù)性或正當(dāng)性便從規(guī)范性概念顯現(xiàn)出來了，即規(guī)范性概念提供的理由對(duì)行動(dòng)具有辯護(hù)力。我們還可繼續(xù)追問：可辯護(hù)力從何處而來？常見的答案就是道德善，因?yàn)橐?guī)范性概念會(huì)預(yù)設(shè)一種價(jià)值理論。也就是說，規(guī)范性概念不僅是一種指令性概念，還是一種評(píng)價(jià)性概念。它不僅提出要求，告訴我們應(yīng)當(dāng)做什么，同時(shí)，它還評(píng)價(jià)行為的“好”與“壞”。權(quán)利作為規(guī)范性概念，其提供的“選擇自由”，只有具備“好”的屬性，才能提供辯護(hù)力，進(jìn)而命令人們“應(yīng)當(dāng)”做什么。因此“選擇自由”并不是一種薄的概念，而是具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的厚一點(diǎn)的觀念。正如本(Benn)和溫斯坦(Weinstein)所言：“我們對(duì)自由的概念被我們對(duì)可能值得去做的事情的概念所限制。”權(quán)利提供的“選擇自由”是一個(gè)道德概念，它展現(xiàn)了人類的理想圖景。如果有機(jī)會(huì)消除人類的不道德的選項(xiàng)，人們并不會(huì)覺得這一舉動(dòng)減少了選擇范圍。選擇自由的價(jià)值體現(xiàn)在對(duì)善的追求之中，它要求人們只能在諸種具體善之間進(jìn)行選擇(choice among goods)。
限定“選擇自由”的概念和范圍，有助于理解為什么在法律層面支持一種不可放棄的權(quán)利。舉例來說，奴役他人的行為，不僅被道德禁止，還因自由權(quán)而被權(quán)利禁止。“選擇自由”論認(rèn)為，承認(rèn)“自由權(quán)可放棄”可以克服權(quán)利禁止和道德禁止引發(fā)的權(quán)利冗余，因?yàn)樵诶碚撋希艞墮?quán)利可以保護(hù)選擇自由，同時(shí)在實(shí)踐上，解除權(quán)利禁止，有利于義務(wù)人找到正當(dāng)侵權(quán)的理由。然而，不可放棄的權(quán)利的重要性就在于此，雙重禁止是保護(hù)權(quán)利的嚴(yán)格性。義務(wù)人想從與權(quán)利相關(guān)的義務(wù)中解脫出來，不再是尋求高于道德禁止的理由，而是尋求高于權(quán)利禁止的理由。從這個(gè)角度看，不可放棄的權(quán)利不是損害權(quán)利的優(yōu)先性，反而承認(rèn)并發(fā)揮權(quán)利的優(yōu)先性。同時(shí)，不可放棄的權(quán)利排除了當(dāng)事人的意向性行動(dòng)。權(quán)利人自主地選擇他人奴役自己，并不能證成奴役行為的正當(dāng)性，因?yàn)?ldquo;選擇自由”只限定在各種善之間，一個(gè)人不能自由地選擇喪失自由。也就是說，權(quán)利并不能提供一個(gè)永久喪失自由的選項(xiàng)。在社會(huì)實(shí)踐中，要知道一個(gè)人是否被他人奴役，比知道這種奴役是否經(jīng)過個(gè)人同意更容易。在沒有絕對(duì)規(guī)定不可放棄的權(quán)利的情況下，任何人都可奴役他人，并聲稱他們得到了被奴役人的同意。為避免“正當(dāng)奴役”的出現(xiàn)，法律有足夠的道德理由認(rèn)可某些權(quán)利是當(dāng)事人無法任意處置的。
結(jié)語
長期以來，由于不可放棄的權(quán)利的信念如此強(qiáng)烈，理論家們都未曾認(rèn)真檢驗(yàn)其存在。為捍衛(wèi)選擇論的解釋力，選擇論者提供了三方面的檢視，得出不存在不可放棄的權(quán)利。本文通過反思不可能定理、道德優(yōu)先命題和權(quán)利冗余論，指出他們的攻擊并不成立。檢視不可放棄的權(quán)利具有重要意義，它不僅可用于驗(yàn)證選擇論的可靠性，而且涉及更為根本的權(quán)利觀念——權(quán)利在道德體系中處于何種位置。毫無疑問，道德不是以權(quán)利為基礎(chǔ)，恰恰相反，權(quán)利只是具有獨(dú)特性的道德。也就是說，它只具有獨(dú)特的道德價(jià)值，而不是一種綜合性的道德價(jià)值；它只能提供獨(dú)特的道德理由，而不是全部的道德理由。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，我們就明白為什么有些權(quán)利不可放棄——正是道德的其他領(lǐng)域限制了權(quán)利。
【趙樹坤，西南政法大學(xué)教授；余慶，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院博士研究生。本文系國家社科基金重大項(xiàng)目“習(xí)近平總書記關(guān)于尊重和保障人權(quán)的重要論述研究”(項(xiàng)目編號(hào)：228ZD004)、2021年西南政法大學(xué)學(xué)生科研創(chuàng)新項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào)：2021XZXS-070)的階段性成果?！?br />
Abstract：To defend the explanatory power of the right selection theory，selection theorists put forward the impossibility theorem，the proposition of moral priority，and the redundancy theory of rights to deny the existence of inalienable rights.However，the impossibility theorem confuses power and privilege and breaks through basic legal relationships；The proposition of moral priority shifts from the importance of rights to the absoluteness of rights by refusing to recognize the“threshold”of rights；The redundancy theory of rights ignores the“weight-aggravating effect”of rights.Therefore，the attack of selection theorists is groundless.
Keywords：Rights；Inalienable；Hohfeld；Normative Power
(責(zé)任編輯 孟 濤)
關(guān)鍵詞：權(quán)利 不可放棄 霍菲爾德 規(guī)范力
關(guān)于“權(quán)利保護(hù)什么樣的關(guān)切”這一問題，有兩種代表性理論，即選擇論和利益論。選擇論認(rèn)為“權(quán)利的本質(zhì)在于授予權(quán)利持有者權(quán)力和選擇”；利益論認(rèn)為“權(quán)利的本質(zhì)在于法律保護(hù)的利益”。兩者的理論框架都試圖通過分析“人們說”(people say that)的權(quán)利來增強(qiáng)各自理論的解釋力。也就是說，前述權(quán)利理論家關(guān)心的是“發(fā)現(xiàn)或揭示‘一項(xiàng)權(quán)利’表達(dá)的含義”，而不關(guān)心“給予”(giving)這一概念含義。然而，人們普遍相信存在一些不可放棄的權(quán)利(inalienable rights)。托馬斯·杰斐遜的至理名言至今影響世人：“我們認(rèn)為如下這些真理不證自明：人人生而平等，造物主賦予他們某些‘不可放棄的權(quán)利’(inalienable rights)，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。”除此之外，憲法賦予的豁免權(quán)、刑法上刑事被告人的權(quán)利等同樣是公民不能放棄的。在現(xiàn)代自由文化中，這些權(quán)利被認(rèn)為是基本的。選擇論因尊重個(gè)人自治很難承認(rèn)人們享有不可放棄的權(quán)利。面對(duì)理論狹隘性的責(zé)難，選擇論者通常以兩種策略回應(yīng)：最為經(jīng)典的做法就是縮小理論的解釋范圍，例如哈特認(rèn)為選擇論只能解釋“普通”法律運(yùn)作中的權(quán)利。另外一種策略就是直接否定待解釋的權(quán)利，例如斯坦納(Hillel Steiner)通過“不可能定理”和“道德優(yōu)先命題”論證不可放棄的權(quán)利在概念和道德上都不成立。第一種策略實(shí)際上把選擇論限定在有限范圍之內(nèi)，承認(rèn)了該理論的局限性。第二種策略將問題推向了對(duì)權(quán)利的通常理解。在斯坦納看來，并不是選擇論解釋力不足，而是不可放棄的權(quán)利不成立。類似策略十分常見，例如面對(duì)利益論無法解釋的角色定義權(quán)利(role-definning rights)時(shí)，克雷默(Kramer)就直接否認(rèn)它們是權(quán)利。第二種策略一般涉及待解釋權(quán)利的證成問題，有更多的討論和反思空間。如果第二種策略的論證成功了，選擇論者不僅有更充足的理由應(yīng)對(duì)他人——特別是利益論者的詰難，而且會(huì)揭露日常對(duì)權(quán)利的錯(cuò)誤理解。本文以第二種策略為反思對(duì)象，重現(xiàn)選擇論者三方面的批評(píng)：邏輯分析的不可能定理、道德論證的道德優(yōu)先命題以及語義學(xué)上的權(quán)利冗余論，指出選擇論者對(duì)不可放棄的權(quán)利的攻擊并不成立。這三方面的反駁構(gòu)成文章的核心部分，分別在第二節(jié)、第三節(jié)和第四節(jié)論述。第一節(jié)討論了權(quán)利理論的中立性起點(diǎn)。為否定不可放棄的權(quán)利，選擇論者提供了融貫的論證。然而，這些論證必須承認(rèn)一個(gè)重要前提，即它們必須建立在中立性理論基礎(chǔ)之上。任何熟悉選擇論和利益論之間長期爭論的學(xué)者都可能會(huì)提出疑問：這些論點(diǎn)是不是選擇論預(yù)設(shè)答案的合理呈現(xiàn)。選擇論者承諾：“(這些論證)完全獨(dú)立于選擇論，同樣適用于按照利益論構(gòu)想的權(quán)利”。以中立性起點(diǎn)開篇，其意義在于樹立了反思標(biāo)準(zhǔn)，用于檢討選擇論者說錯(cuò)了什么以及在何種程度上是中立的。
一、權(quán)利理論的中立性起點(diǎn)
一個(gè)融貫性的權(quán)利理論通常包含兩個(gè)部分：權(quán)利的邏輯結(jié)構(gòu)和權(quán)利的規(guī)范功能。前者是概念問題，說明權(quán)利是什么；后者是規(guī)范性問題，解釋權(quán)利為什么重要。就權(quán)利的邏輯結(jié)構(gòu)而言，霍菲爾德框架已被廣泛接受；就權(quán)利的規(guī)范功能而言，權(quán)利能為權(quán)利人帶來什么，存在相互競爭的選擇論和利益論分歧，但兩者都認(rèn)同權(quán)利更為基礎(chǔ)的功能——權(quán)利的規(guī)范力。因此，霍菲爾德框架和權(quán)利的規(guī)范力成為關(guān)于權(quán)利的無可爭議的事實(shí)，也是本文論述的中立性起點(diǎn)。
?。ㄒ唬┗舴茽柕路治隹蚣?br />
霍菲爾德告訴我們，關(guān)于權(quán)利的各種用法只是表面相似，實(shí)際上卻在不同意義上使用。這種表面相似性導(dǎo)致權(quán)利概念的混亂。為清除權(quán)利概念的模糊性，霍菲爾德將權(quán)利分解為更基礎(chǔ)的四個(gè)“權(quán)利類型”，即要求(claim)、特權(quán)(privilege)、權(quán)力(power)和豁免(immunity)。通過相關(guān)(correlative)關(guān)系和相反(opposite)關(guān)系，發(fā)展至八個(gè)權(quán)利類型，并展現(xiàn)出各類型之間的邏輯結(jié)構(gòu)。如下圖所示。
圖1基本界定了哈特所謂的“初級(jí)規(guī)則”，即命令人們?yōu)榛蛘卟坏脼樘囟ㄐ袨榈牧x務(wù)性規(guī)則。圖2基本界定了哈特所謂的“次級(jí)規(guī)則”，即規(guī)定行動(dòng)者如何引入、改變、修改初級(jí)規(guī)則的授權(quán)性規(guī)則。權(quán)力概念恰恰是兩者的“縫合”概念。因此，圖1和圖2就形成了一階和二階關(guān)系。圖1對(duì)應(yīng)一階權(quán)利，該權(quán)利指向義務(wù)人的事實(shí)物理行為；圖2對(duì)應(yīng)二階權(quán)利，該權(quán)利作用于一階權(quán)利。舉例來說，對(duì)于我的電腦，我享有使用或不使用它的特權(quán)、反對(duì)他人拿走或使用它的要求權(quán)。同時(shí)，我還享有幾項(xiàng)與要求權(quán)相關(guān)的權(quán)力——我可以放棄、取消或轉(zhuǎn)移要求權(quán)。當(dāng)我將電腦出賣給你時(shí)，你因此享有轉(zhuǎn)移電腦的要求權(quán)，而我因此負(fù)有移交電腦的義務(wù)。顯然，我的二階權(quán)利(權(quán)力)是創(chuàng)造你的一階權(quán)利(要求)的前提條件。然而，這種一階和二階的單向指向會(huì)誘發(fā)一種無限不封閉體系。以軍隊(duì)挑選優(yōu)秀戰(zhàn)士為例，班長有權(quán)挑選甲為優(yōu)秀戰(zhàn)士，排長有權(quán)否定班長的權(quán)力，連長有權(quán)否定排長的權(quán)力……由此造成趨向于更高階的回溯。同樣，我對(duì)我的財(cái)產(chǎn)享有要求權(quán)，在二階權(quán)利里，我的豁免權(quán)使他人不得隨意更改我的要求權(quán)，但國家在特定情況下，可以征用我的財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，我又享有三階豁免權(quán)，以免國家隨意更改我的二階權(quán)利。例如，國家可以征用我的土地，但是不能任意買賣我的土地。一階和二階基本展現(xiàn)了權(quán)利的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，同時(shí)權(quán)利結(jié)構(gòu)的多層次性也表明，權(quán)利往往不是簡單的一階霍菲爾德狀態(tài)，而是維納(Wenar)所說的“分子式權(quán)利”。
?。ǘ?quán)利的規(guī)范力
依據(jù)霍菲爾德相關(guān)關(guān)系，權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容具有等值性(equivalent)，“如果A對(duì)B有權(quán)利要求他離開前者的土地，相關(guān)的(等值的)是B對(duì)A有義務(wù)離開該土地。”霍菲爾德框架在一定程度上描述了權(quán)利所具有的規(guī)范力量。然而，作為一個(gè)概念性、形式性的框架，它無法對(duì)這份力量的強(qiáng)度和來源做出過多的解釋。我們可以引入“理由”概念分析“權(quán)利規(guī)范力”這一問題。“A有一項(xiàng)要求B離開土地的權(quán)利”就可以表述為“B有理由R離開土地”，B離開土地的理由R就是A的權(quán)利要求。問題是，不僅A的權(quán)利能夠提供理由，促使B離開土地，諸如美德、自由、平等等其他的規(guī)范性概念也能提供理由。例如，雖然土地是荒蕪的，但上面長滿了美麗的花朵，B抱有憐憫之心不愿踐踏花草而離開。仁慈的義務(wù)要求B離開該土地，但它不對(duì)應(yīng)任何人的權(quán)利。在這種情況下，如果想使權(quán)利概念變得重要，權(quán)利理由必須制造出實(shí)踐差異(make a practical difference)，即權(quán)利理由是一種終局性理由。權(quán)利作為一種終局性理由，意味著(1)權(quán)利理由能經(jīng)常排除其他道德理由；(2)權(quán)利為權(quán)利人的行為提供強(qiáng)大的正當(dāng)化基礎(chǔ)，即使存在更強(qiáng)大的其他道德理由。德沃金的“王牌”概念可能更好地描述了這種理由的優(yōu)先性。在德沃金看來，權(quán)利應(yīng)該被理解為“能夠壓倒政治決策之某種背景性證成(background justification)——這一證成表達(dá)了共同體的一個(gè)目標(biāo)——的王牌”。當(dāng)然是否存在絕對(duì)優(yōu)先的權(quán)利仍然是爭論不休的問題。陳景輝教授用“受保護(hù)觀念”來形容權(quán)利的規(guī)范力時(shí)，提出了強(qiáng)版本和弱版本兩種理解。其差異在于權(quán)利理由是否能始終能排除其他道德理由。強(qiáng)版本的理解認(rèn)為，權(quán)利理由始終能排除其他道德理由，只要說“這是我的一項(xiàng)權(quán)利”，就能終結(jié)實(shí)質(zhì)性的辯論。然而，它無法解釋權(quán)利沖突現(xiàn)象。弱版本的理解認(rèn)可了權(quán)利的王牌效力，同時(shí)容許權(quán)利被其他價(jià)值推翻，更吻合權(quán)利實(shí)踐。
權(quán)利所擁有的這種獨(dú)特的規(guī)范力從何而來？它最終依賴某種實(shí)質(zhì)性的價(jià)值承諾。在選擇論看來，權(quán)利的重要意義在于它賦予權(quán)利人對(duì)他人義務(wù)的支配力，從而保障了權(quán)利人在特定領(lǐng)域內(nèi)的自由意志。個(gè)人自治成為了選擇論的價(jià)值承諾。既然個(gè)人自治十分重要，就必須把那些干擾個(gè)人意志的背景性理由排除在外，即使那些理由十分強(qiáng)大。因此，為保護(hù)個(gè)人自治，選擇論更傾向于權(quán)利規(guī)范力的強(qiáng)版本理解，將權(quán)利理解為始終能推翻其他道德理由的王牌。利益論的價(jià)值承諾是對(duì)個(gè)人來說那些好的東西。對(duì)此，利益論有不同的解釋。具有代表性的理論是拉茲的共同善權(quán)利觀。權(quán)利之所以具有額外的規(guī)范力量，是因?yàn)闄?quán)利不僅保護(hù)了權(quán)利人的個(gè)人利益，而且保護(hù)了社群成員的共同善。權(quán)利所保護(hù)的個(gè)人利益雖然輕微，但因促進(jìn)了共同善，而獲得額外的保護(hù)力。借助共同善的力量，利益論很好地匹配了權(quán)利的規(guī)范力。拉茲式利益論更傾向于權(quán)利規(guī)范力的弱版本理解。因?yàn)榧热粰?quán)利更多地服務(wù)于共同善，那么為了共同善，就有可能會(huì)犧牲其他人的利益。如果其他道德理由是共同善提供的，權(quán)利就有可能在衡量中被推翻。
基于上述兩個(gè)基本共識(shí)，選擇論者提出了三個(gè)批判性命題用以否定不可放棄的權(quán)利。不可能定理是建立在霍菲爾德框架之上的邏輯批判。道德優(yōu)先命題和權(quán)利冗余論是建立在權(quán)利規(guī)范力之上的道德批判和語義學(xué)批判。其中道德優(yōu)先命題充分地利用權(quán)利造成的“實(shí)踐差異”，排除了不可放棄的權(quán)利的任何道德證成；而權(quán)利冗余論從語義學(xué)角度指出不可放棄的權(quán)利概念因無“選擇自由”而無法匹配權(quán)利規(guī)范力這一共識(shí)。
二、邏輯上的批判：回應(yīng)不可能定理
厘清權(quán)利理論的中立性起點(diǎn)后，必須轉(zhuǎn)向分析“什么是不可放棄的權(quán)利”。不可放棄的權(quán)利就是權(quán)利人放棄權(quán)利的意向性行動(dòng)，并不能取消他人的義務(wù)，他人不履行相關(guān)義務(wù)仍然構(gòu)成侵權(quán)。如果權(quán)利人不能夠取消相關(guān)義務(wù)，意味著他缺乏權(quán)力改變自身的規(guī)范狀態(tài)，即霍菲爾德意義上的無能力?；舴茽柕抡J(rèn)為，權(quán)利在“最嚴(yán)格的意義上”或者在“最本質(zhì)的意義上”是權(quán)利類型中的要求權(quán)。因而，不可放棄的權(quán)利可簡單表述為：要求權(quán)+無能力?；谶@一概念，選擇論者提出了不可能定理(impossibility theorem)，在邏輯上否認(rèn)不可放棄的權(quán)利成立的可能性。
（一）不可能定理
假定存在不可放棄的權(quán)利，也就意味著權(quán)利人A同時(shí)擁有要求權(quán)和無能力D1，無能力D1意味著豁免權(quán)I2——因?yàn)檫@兩個(gè)基本概念是相互關(guān)聯(lián)的，即B因而擁有一項(xiàng)豁免權(quán)I2。那么B的豁免權(quán)是不是不可放棄的呢？如果它是可放棄的，意味著B擁有權(quán)力P2，那么A的權(quán)利也是可放棄的，因?yàn)锽的權(quán)力P2放棄保護(hù)豁免權(quán)I2，就扭轉(zhuǎn)無能力D1，將其變成相反概念權(quán)力P1。反之，如果B的豁免權(quán)I2是不可放棄的，那么就會(huì)有B的無能力D2，并誕生一項(xiàng)C的豁免權(quán)I3。此時(shí)相同的問題：C的豁免權(quán)I3是不是不可放棄的呢？如果它是可放棄的，那么B的豁免權(quán)I2也是可放棄的，因?yàn)镃的權(quán)力P3放棄保護(hù)豁免權(quán)I3，就扭轉(zhuǎn)無能力D2，將其變成相反概念權(quán)力P2。如果B擁有P2那就意味著B可以取消A的無能力，從而使得A的權(quán)利變成可放棄的權(quán)利，即要求+權(quán)力。反之，如果C的豁免權(quán)I3是不可放棄的，那么就會(huì)有C的無能力D3，并誕生一項(xiàng)D的豁免權(quán)I4，此時(shí)又會(huì)出現(xiàn)相同的問題：D的豁免權(quán)I4是不是不可放棄的呢？以此類推，無能力將會(huì)在E、F、G……的無限主體上傳遞。
因此，依據(jù)霍菲爾德框架，不可放棄的權(quán)利在邏輯上陷入了無限倒退的非封閉鏈條，引發(fā)“無窮回溯”(infinite regress)。除非非封閉鏈條上的某個(gè)環(huán)節(jié)在某一點(diǎn)，比如K，K的權(quán)利是可放棄的——擁有權(quán)力和豁免。此時(shí)，K的權(quán)力放棄了豁免，無法使L獲得相應(yīng)的無能力，從而終止了鏈條的延伸，形成了邏輯閉環(huán)。但是K的權(quán)力同時(shí)使K之前的整個(gè)鏈條的無能力都轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)力，那么初始人A的權(quán)利變成可放棄的權(quán)利，也就是要求+權(quán)力。更麻煩的是，E、F、G……至∞(無窮盡)都可提出這樣的主張。然而，即使存在一種∞的情況，關(guān)于∞的規(guī)范狀態(tài)仍不可確定；只有∞+1的主張確定之后，∞的規(guī)范狀態(tài)才能確定；但只有∞+2的主張確定，才能確定∞+1規(guī)范狀態(tài)，依此類推。這種無限回溯存在一種矛盾：依據(jù)霍菲爾德相關(guān)關(guān)系和相反關(guān)系，無能力有且只有一個(gè)相應(yīng)的豁免權(quán)，但是當(dāng)A的權(quán)利是不可放棄時(shí)，豁免權(quán)數(shù)量總是比無能力數(shù)量少一個(gè)，因?yàn)锳是無能力持有人，但不是豁免持有人。因此，不可放棄的權(quán)利與霍菲爾德框架相矛盾，在邏輯結(jié)構(gòu)上不可能成立。
不可能定理是完全建立在霍菲爾德框架之上的邏輯推理。該定理根基在于相關(guān)關(guān)系和相反關(guān)系，如果能夠推翻霍菲爾德框架或者修改霍菲爾德相關(guān)和相反關(guān)系，那么不可放棄的權(quán)利在邏輯上就能成立。有學(xué)者從此入手，試圖證明不可能定理并不成立。這一論證從兩方面入手：首先，不可能定理中的無窮線式回溯問題并不是不可放棄的權(quán)利的邏輯特性，而是霍菲爾德框架自身問題。在前文中，我們已經(jīng)揭示了霍菲爾德框架本身存在一階和二階，甚至更高階。軍隊(duì)的例子就很容易說明霍菲爾德框架本身就可能造成無限趨向于更高階回溯。這一推導(dǎo)規(guī)則與不可能定理的規(guī)則完全一致。其次，無窮回溯可通過修改霍菲爾德派生規(guī)則(derivation rules)來避免。霍菲爾德相反關(guān)系表現(xiàn)為排他性析取關(guān)系(relation of exclusive disjunction)，在具體的法律關(guān)系內(nèi)，對(duì)于行為φ，A要么有義務(wù)，要么有特權(quán)。這種規(guī)則導(dǎo)致權(quán)力有且必然有相反的無能力。如果“要么……要么”的兩種可能，增加另一種可能“兩者都不”，那么無限回溯將被克服。因?yàn)锳的權(quán)力并不必然推導(dǎo)出無能力，無能力和權(quán)力也就不是等量的。然而，這一派生規(guī)則的修改存在重大問題，它可能導(dǎo)致將權(quán)利現(xiàn)象等同于自然事件或者自然事實(shí)，這違反了關(guān)于權(quán)利的一般看法。
“無限線式回溯并不是不可放棄的權(quán)利的邏輯，而是霍菲爾德框架一個(gè)更普遍的問題”，這一問題太過復(fù)雜，因?yàn)橐撟C“無限線式回溯”這一特性的歸屬涉及“霍菲爾德框架是否可靠”。同時(shí)，質(zhì)疑和修改霍菲爾德框架與本文的“中立性的起點(diǎn)”相違背。就權(quán)利的邏輯結(jié)構(gòu)而言，霍菲爾德理論仍然被視最有影響力的基礎(chǔ)框架，全面放棄需要充足的理由。并且在本文看來，即使在接受霍菲爾德框架有效性的前提下，不可能定理也是不成立的。
(二)不可能定理成立嗎
選擇論理論家聲稱不可能定理完全建立在中立性事實(shí)的基礎(chǔ)之上，但事實(shí)并非如此。不可能定理在邏輯推理方面存在三個(gè)錯(cuò)誤。
第一，不可能定理突破了基本法律關(guān)系。霍菲爾德將權(quán)利分解為四個(gè)權(quán)利類型很明確：“要為弄清楚諸種紛繁復(fù)雜的法律現(xiàn)象的本質(zhì)(essential nature)提供最基本的認(rèn)識(shí)工具，也就是一些根本的概念、范疇和思維形式。”因此，他著眼于一些“法律元語言”闡釋其對(duì)法律關(guān)系的理解。“權(quán)利家族”——由相關(guān)關(guān)系和相反關(guān)系構(gòu)成的一個(gè)有機(jī)整體——正是在分析基本法律關(guān)系中誕生。不可能定理最明顯的特征是在無限主體之間的回溯，顯然突破了基本法律關(guān)系。以刑法賦予的不被虐待的權(quán)利為例，B以非人道的方式對(duì)A施以酷刑和虐待，在公訴階段，A因念其恩情而寬宥B，但A的請(qǐng)求至多減輕而無法免除B的罪刑。在A、B的具體法律關(guān)系中，A無能力改變其與B之間的刑事法律關(guān)系，那么A的請(qǐng)求不會(huì)改變B的法律地位(B存在豁免)，B仍承擔(dān)其應(yīng)有的法律責(zé)任。此時(shí)，不可能定理要求：(1)引入另外一個(gè)人C的豁免，來對(duì)應(yīng)A的無能力——因不可放棄而誘發(fā)的無能力，且C的豁免是不可放棄的，并以此循環(huán)；或者(2)引入另外一個(gè)人C的豁免，但是C有權(quán)力放棄其豁免，扭轉(zhuǎn)了A的無能力為權(quán)力，進(jìn)而扭轉(zhuǎn)了B的無能力為權(quán)力。因此，不可放棄的豁免的線性回溯以可放棄為終點(diǎn)。然而，與具體法律關(guān)系無直接關(guān)系的C引入，其改變了具體法律關(guān)系(不再是A與B之間的法律關(guān)系)。事實(shí)上，在一個(gè)具體的法律關(guān)系中，它永遠(yuǎn)是一個(gè)豁免和無能力的循環(huán)。A無能力放棄B的與A相關(guān)義務(wù)，義務(wù)承擔(dān)者B便享有豁免。該豁免是不可放棄的，其不可放棄性意味著無能力。該無能力對(duì)應(yīng)于A的豁免，其轉(zhuǎn)而又是不可放棄的，接著即是A的無能力，然后便又對(duì)應(yīng)于義務(wù)承擔(dān)者B的豁免。無能力與豁免在具體法律關(guān)系中形成了A與B之間的無限循環(huán)。在A與B的法律關(guān)系中，并不需要引進(jìn)新的人物C，如果引入擁有可以放棄豁免的C，就突破了A與B的具體法律關(guān)系，形成A與B的法律關(guān)系和A與C的法律關(guān)系的混淆。正如柯賓(Corbin)所言：“法律關(guān)系只涉及兩個(gè)人，一個(gè)人既不能與自身產(chǎn)生法律關(guān)系，也不能同時(shí)與兩個(gè)人產(chǎn)生同一法律關(guān)系，而是與每個(gè)人單獨(dú)產(chǎn)生法律關(guān)系。”無論是個(gè)人與國家或者企業(yè)的關(guān)系，還是涉及第三人利益的合同關(guān)系，都可以分解為多個(gè)個(gè)人與個(gè)人之間的基本法律關(guān)系。
第二，不可能定理混淆了霍菲爾德權(quán)利類型。斯坦納(Hillel Steiner)明確表示：“任何權(quán)力都必然包含著行使權(quán)力的自由……因此權(quán)力及與其對(duì)應(yīng)的責(zé)任各自都必然包含著自由及與其對(duì)應(yīng)的無權(quán)利。”然而，將權(quán)力等同于特權(quán)是荒謬的，因?yàn)樗`背了霍菲爾德權(quán)利類型之間的分離性(separability)。在論述一般財(cái)產(chǎn)權(quán)的讓與時(shí)，霍菲爾德提醒道：“必須仔細(xì)區(qū)分法律權(quán)力、為‘行使’法律權(quán)力所必須的物質(zhì)力量(physical power)以及實(shí)施讓與行為之特權(quán)——若真有此特權(quán)的話。然而特權(quán)可能存在，也可能不存在。”例如A與B約定不得將A的房屋讓與C，A做出讓與C房屋的行為，在A與其他人之間都是特權(quán)，在A與B之間，A無特權(quán)。正如科賓(Corbin)所言：“法律權(quán)力并不必然與法律特權(quán)并存，權(quán)力享有者可能承擔(dān)著不行使該權(quán)力的義務(wù)”。這就出現(xiàn)了兩種不同的情形：(1)有權(quán)力但是負(fù)擔(dān)不行使的義務(wù)；(2)沒有權(quán)力——無能力，即沒有能力(ability)改變自己或他人的規(guī)范狀態(tài)。在不可能定理中，正是混淆兩種情況導(dǎo)致了一種線式無窮回溯。
在不可能定理的早期版本中，斯坦納繼續(xù)了權(quán)力等同特權(quán)的邏輯，推論出無能力等同于義務(wù)。如果官員缺乏放棄遵守刑法義務(wù)的權(quán)力，就意味著缺乏放棄遵守義務(wù)的自由，因此必然導(dǎo)致義務(wù)的存在。他說：“這樣的義務(wù)是一種霍菲爾德無能力。”顯然，斯坦納將情況(1)和(2)混同，混同結(jié)果就是必須引進(jìn)第三人。在不可能定理中，A具有無能力，意味著B持有相關(guān)豁免權(quán)，我們會(huì)問B是否能夠放棄豁免權(quán)？答案是不能，那么B便具有無能力。如果此時(shí)混同情況(1)和(2)的話，無能力意味著義務(wù)，那么B不能改變自己或他人的規(guī)范狀態(tài)，不是因?yàn)锽缺乏權(quán)力，而是因?yàn)锽負(fù)擔(dān)了一項(xiàng)無法行使權(quán)力的義務(wù)。麻煩的是，霍菲爾德式義務(wù)具有指向性，我們必然會(huì)問，是誰持有相關(guān)的要求權(quán)，或者說是誰在支配該項(xiàng)義務(wù)，因此必須引入新的要求權(quán)人以支配相關(guān)義務(wù)。在不可能定理中，就表現(xiàn)為必須找到C，來持有B無能力相關(guān)的豁免權(quán)，以此類推。這也是不可能定理一定會(huì)突破基本法律關(guān)系的原因?；舴茽柕驴蚣艿哪康木褪乔宄龣?quán)利語言的模糊性，為什么斯坦納在承認(rèn)了霍菲爾德框架后，又理所當(dāng)然地認(rèn)為“權(quán)力等同特權(quán)，無能力就是義務(wù)”。一種可能的原因是，選擇論僅僅解釋了特定的權(quán)利概念。當(dāng)選擇論將權(quán)利定義為“被保護(hù)的選擇”時(shí)，就不可避免地強(qiáng)調(diào)特權(quán)和權(quán)力，因?yàn)檫@種權(quán)利類型直接促進(jìn)選擇的行使。哈特用“小型主權(quán)者”來形容權(quán)利人對(duì)他人義務(wù)的支配力。如果用霍菲爾德的語言來描述選擇論的權(quán)利概念，權(quán)利就是包含了權(quán)力的要求權(quán)。然而，霍菲爾德框架告訴我們，存在一種不包含權(quán)力的權(quán)利類型，即無能力。為了匹配無能力的情況，斯坦納不得不將無能力解釋為“有權(quán)力但負(fù)有不行使權(quán)力的義務(wù)”，即將(2)解釋為(1)。斯坦納提出不可能定理的目的是否定不可放棄的權(quán)利，但其推論的過程恰恰反映出了選擇論權(quán)利概念的窘境，即選擇論無法解釋不包含權(quán)力的權(quán)利類型。面對(duì)此種類型的權(quán)利，諸如斯坦納的選擇論者只能陷入邏輯的泥潭中，一邊承認(rèn)霍菲爾德框架的有效性和中立性，另一邊又忽視霍菲爾德框架的基本共識(shí)和前提。
第三，邏輯推理上忽視了權(quán)利內(nèi)部結(jié)構(gòu)的層次性。在不可能定理的邏輯推理中，如果非封閉鏈條上的某個(gè)主體N有權(quán)力，并且放棄保護(hù)豁免權(quán)，就會(huì)扭轉(zhuǎn)N-1的無能力，將其變成權(quán)力，以此回溯至最初的主體，將其無能力轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)力。此處忽視了權(quán)利內(nèi)部的一階、二階或更高階的關(guān)系。在A、B的基本法律關(guān)系中，A享有一項(xiàng)不可放棄的權(quán)利，那么A便擁有無能力，B具有與之對(duì)應(yīng)的豁免。如果B的豁免可以放棄，只是說明B擁有權(quán)力，A擁有與之相應(yīng)的責(zé)任。“B的權(quán)力放棄保護(hù)B的豁免，進(jìn)而扭轉(zhuǎn)A的無能力”，這一邏輯推理并不一定成立，因?yàn)锳可能享有更高階的權(quán)力。也就是說，在不可能定理的邏輯鏈條中，B放棄豁免并不一定扭轉(zhuǎn)A的無能力，還需驗(yàn)證A的高階權(quán)力，或者說A有沒有能力放棄自身的責(zé)任——因B的權(quán)力引發(fā)的責(zé)任。所以正確的推理不應(yīng)該是一種倒推，而是依據(jù)權(quán)力與責(zé)任的相關(guān)關(guān)系的正推。那么，不可能定理為何忽視權(quán)利內(nèi)部結(jié)構(gòu)的層次性呢？答案似乎又回到特定的權(quán)利概念。在霍菲爾德框架中，特權(quán)屬于一階權(quán)利，而權(quán)力屬于二階權(quán)利，權(quán)力與特權(quán)的混淆必然會(huì)摧毀權(quán)利內(nèi)部結(jié)構(gòu)的層次性。
那么，在修正不可能定理三個(gè)錯(cuò)誤之后，正確使用霍菲爾德框架，不可放棄的權(quán)利成立嗎？假設(shè)在基本法律關(guān)系中，A享有一項(xiàng)不可放棄的權(quán)利，那么A便擁有無能力，B具有與之對(duì)應(yīng)的豁免，B的豁免是可放棄的嗎？如果答案是“不可”，那么B就擁有無能力。此時(shí)，B的無能力意味著B不能改變自己以及A的規(guī)范性狀態(tài)。也就是說，B的無能力所對(duì)應(yīng)的豁免持有人為A。因此，在A和B之間就形成了無能力和豁免之間的螺旋循環(huán)(如同霍菲爾德框架一樣)。如果答案是“可以”，即豁免是可以放棄的，那么B就擁有權(quán)力，A就負(fù)有與之相關(guān)的責(zé)任(消除自身無能力的責(zé)任)。此時(shí)情況是A擁有無能力+責(zé)任，B有與之相應(yīng)的豁免+權(quán)力。參照“豁免可以放棄嗎？”的問題，我們可以提出“A可以改變其責(zé)任嗎？”的問題。如果答案是“不可以”，那么A就擁有高階無能力，B有高階豁免。如果答案是“可以”，那么A就擁有高階權(quán)力，B就負(fù)擔(dān)相應(yīng)的高階責(zé)任，以此形成螺旋循環(huán)。此處的螺旋循環(huán)并不是不可能定理中的線式回溯，最明顯的區(qū)別在于線性回溯在無限主體傳遞，而螺旋循環(huán)只在兩個(gè)主體之間進(jìn)行，因此它并不引發(fā)豁免與無能力不對(duì)等的情形。進(jìn)一步而言，線式回溯起因于主體的無能力狀態(tài)，因此必須通過某個(gè)主體“有權(quán)力”來阻斷；螺旋循環(huán)則是由權(quán)力的特性而引發(fā)的必然現(xiàn)象。因此，正確使用霍菲爾德框架分析不可放棄的權(quán)利，會(huì)導(dǎo)向一種完美平衡和對(duì)稱的局面。
不可能定理恰恰反映了選擇論者在不可放棄的權(quán)利領(lǐng)域中的錯(cuò)誤和非中立性。其錯(cuò)誤之處表面在于改變或突破基本法律關(guān)系，以及忽視權(quán)利內(nèi)部結(jié)構(gòu)的層次性，根源在于選擇論者混淆了權(quán)利成分的正確理解。非中立性在于，不可能定理中的權(quán)利，僅僅是選擇論理論家定義的“人造權(quán)利”概念(artificially constructed concept)，而非一般理解的權(quán)利。換句話說，只有選擇論理論家認(rèn)可這種權(quán)利概念，因此不可能定理的推論并非中立的。正確使用霍菲爾德框架分析不可放棄的權(quán)利，并不會(huì)誘發(fā)不可能定理，它只是選擇論者重新界定權(quán)利概念后的必然現(xiàn)象。
三、道德上的批判：回應(yīng)道德優(yōu)先命題
如果上述論證是邏輯上的反思，接下來就是道德上的反思。不可放棄的權(quán)利可表述為：要求權(quán)+無能力。此類權(quán)利的特征主要來源于其概念的“無能力”部分而非“要求權(quán)”部分。那么，基于何種道德依據(jù)要對(duì)權(quán)利施加無能力部分，這些道德依據(jù)是否威脅到權(quán)利重要性。也就是說，作為權(quán)利的一種子類型，支撐不可放棄的權(quán)利的道德依據(jù)能否匹配權(quán)利的普遍特征——權(quán)利的規(guī)范力。選擇論者便從這一角度攻擊不可放棄的權(quán)利，試圖說明不可放棄的權(quán)利無法尋求道德證成。
?。ㄒ唬┑赖聝?yōu)先命題
何為道德優(yōu)先命題？斯坦納提出三個(gè)“中立性事實(shí)”：(1)無論我們對(duì)正義理論存在什么樣的爭論，道德權(quán)利通常都被視為正義的基本要素；(2)正義理論構(gòu)成了對(duì)法律制度進(jìn)行道德評(píng)估的主要標(biāo)準(zhǔn)；(3)法律體系被理解為一套普遍規(guī)則，可強(qiáng)制地支配存在于一群人中的任何其他規(guī)則。通過道德權(quán)利——正義基本要素——法律制度——強(qiáng)制力的邏輯鏈條，斯坦納推導(dǎo)出道德優(yōu)先命題。道德優(yōu)先命題的最終結(jié)果，就是“作為對(duì)那些具有支配性的、可執(zhí)行的規(guī)則進(jìn)行道德評(píng)價(jià)的首要標(biāo)準(zhǔn)，正義原則的要求或基于這些原則的道德權(quán)利，高于其他道德原則的要求”。在各種類型的義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)，履行與權(quán)利相關(guān)的指向性義務(wù)才是道德所要求的。按照陳景輝教授的說法，權(quán)利提供的行動(dòng)理由表現(xiàn)為“貫徹特定義務(wù)的終極理由”。這一結(jié)論與權(quán)利的獨(dú)特規(guī)范力具有一致性。舉例來說，作為一家期刊社的編輯人員，我們可能會(huì)因刊登何種主題的文章產(chǎn)生分歧。通常，我們會(huì)盡全力達(dá)成共識(shí)——哪種選擇是道德上最優(yōu)。當(dāng)無法達(dá)成共識(shí)時(shí)，爭論并不會(huì)無限期的延續(xù)下去，因?yàn)橹骶帟?huì)拿出“法寶”：“我是這里的主編——我有權(quán)決定刊登何種主題的文章。”此時(shí)，編輯們不再爭論何種方案為道德最優(yōu)，因?yàn)樗械赖驴剂慷急?ldquo;我的權(quán)利”擊敗了。
至此，道德優(yōu)先命題似乎只是說明了權(quán)利的絕對(duì)優(yōu)先性，而與不可放棄的權(quán)利無關(guān)，那么斯坦納提出“道德優(yōu)先命題”的意圖是什么呢？斯坦納在《指向性義務(wù)和不可放棄的權(quán)利》開篇就指出“權(quán)利不可能是不可放棄的，即使可能，它也無法被道德證成”。不可能定理用以證明“權(quán)利不可能是不可放棄的”；道德優(yōu)先命題就是用以證明“不可放棄的權(quán)利無法被道德證成”。也就是說，如果承認(rèn)權(quán)利具有絕對(duì)優(yōu)先性，那么不可放棄的權(quán)利就無法被道德證成。具體來說，支持不可放棄的權(quán)利的道德論證大致可分為：功利主義、家長主義和傷害原則等。如果功利主義、家長主義和傷害原則等道德辯護(hù)有一個(gè)或者均是正確的，也就意味著不可放棄的權(quán)利將被證成。然而，在承認(rèn)道德優(yōu)先命題的前提下，這種道德證成是無效的，因?yàn)?ldquo;放棄權(quán)利”作為權(quán)利提供的理由，永遠(yuǎn)高于其他道德原則所提供的“不可放棄權(quán)利”的理由。以訴諸家長主義的道德辯護(hù)為例，這一觀點(diǎn)認(rèn)為，承認(rèn)權(quán)利不可放棄是為了擴(kuò)大對(duì)權(quán)利人保護(hù)的范圍，使之不僅不受他人傷害，而且不受權(quán)利人自己的傷害。對(duì)這一觀點(diǎn)的批判通?？煞譃榈赖碌暮透拍畹模旱赖律?，這種觀點(diǎn)限制了個(gè)人自由；概念上，這種觀點(diǎn)錯(cuò)誤地、甚至自相矛盾地假定權(quán)利所有者缺乏道德能力所必需的品質(zhì)。在斯坦納看來，上述兩方面的批評(píng)都不夠有說服力，因?yàn)閮烧叨家蕾囂囟ǖ牧觯旱赖律系呐幸蕾囂囟ǖ姆峙湔x；概念上的批判依賴于權(quán)利選擇論。基于一種中立性的立場，斯坦納認(rèn)為，家長主義的道德辯護(hù)最明顯問題在于，它將權(quán)利視為實(shí)現(xiàn)某些目標(biāo)的手段而使其工具化。這種辯護(hù)方式將道德權(quán)利置于某些道德價(jià)值或原則之下，而被道德優(yōu)先命題排除。同理，其他道德辯護(hù)也會(huì)因使權(quán)利工具化而被排除。因此，在道德優(yōu)先命題成立的前提下，無論人們?yōu)椴豢煞艞壍臋?quán)利提供什么樣的道德辯護(hù)，都將歸于無效。
道德優(yōu)先命題的巧妙之處在于兩方面：(1)它是由“中立性事實(shí)”推導(dǎo)出來的結(jié)論；(2)它以釜底抽薪的方式否定了對(duì)不可放棄的權(quán)利的任何道德辯護(hù)，如果不推翻道德優(yōu)先命題，對(duì)不可放棄的權(quán)利的任何道德辯護(hù)都將歸于無效。因此，為不可放棄的權(quán)利進(jìn)行道德辯護(hù)的第一步，就是駁斥道德優(yōu)先命題。本節(jié)僅僅是駁斥了道德優(yōu)先命題，為不可放棄的權(quán)利的道德辯護(hù)敞開大門。至于能為不可放棄的權(quán)利提供什么樣的道德辯護(hù)，需要另外一篇文章解決，故不贅述。如果道德優(yōu)先命題不成立的話，至少給予人們一種相信某些權(quán)利不可放棄的直覺，即其他道德原則限制了權(quán)利的放棄。
?。ǘ┑赖聝?yōu)先命題成立嗎？
對(duì)道德優(yōu)先命題的批判可以分為兩個(gè)方面：(1)道德優(yōu)先命題存在何種錯(cuò)誤？(2)道德優(yōu)先命題是否中立？
回到斯坦納的第二個(gè)中立性事實(shí)，或許許多理論家都同意道德權(quán)利是評(píng)價(jià)法律制度的標(biāo)準(zhǔn)。然而，它是唯一標(biāo)準(zhǔn)嗎？如果不是，那么道德優(yōu)先命題存在不周延的問題。在人類實(shí)踐中，道德權(quán)利并非道德的全部，諸如自由、平等、友愛等也發(fā)揮著重要作用。當(dāng)多種規(guī)范性概念發(fā)生沖突時(shí)，道德權(quán)利會(huì)被推翻嗎？或者說可不可以為保證道德權(quán)利的重要性，犧牲其他所有的道德原則？關(guān)于刊登文章的例子可以改編一下：假設(shè)恐怖分子要求新的一期報(bào)紙必須刊登某篇文章，否則就炸毀市政辦公樓及附近居民樓，此時(shí)，主編仍然執(zhí)意刊登另一篇自己喜愛的文章，并說：“這是我的權(quán)利”。主編的行為在道德上正當(dāng)嗎？在斯坦納看來，主編的行為仍然是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)椴宦男衅渌愋偷牡赖铝x務(wù)，義務(wù)人也僅僅是簡單地“犯了(道德)錯(cuò)”，只有不履行與權(quán)利相關(guān)的指向性義務(wù)，才被視為不公正。這一論證抓住了權(quán)利所造成的實(shí)踐差異，如果想使權(quán)利變得重要，權(quán)利必須作為一種能排除其他道德理由的終局性理由。在斯坦納看來，其他道德原則提供的“權(quán)利不可放棄”的理由就是背景性理由，“放棄權(quán)利”是權(quán)利提供的王牌理由。顯然，斯坦納采取了權(quán)利規(guī)范力的強(qiáng)版本理解。因?yàn)榈赖聝?yōu)先命題所傳達(dá)的是，任何支撐“權(quán)利不可放棄”的背景性理由都無法推翻權(quán)利提供的“放棄權(quán)利”的王牌理由。正如文章第一節(jié)所述，強(qiáng)版本理解將導(dǎo)向絕對(duì)權(quán)利立場，而無法解釋正當(dāng)侵權(quán)現(xiàn)象。考慮著名的荒野例子：
假設(shè)你正在高山地區(qū)進(jìn)行背包旅行，一場突如其來的暴風(fēng)雪兇猛地襲擊了這個(gè)地區(qū)，你的生命受到了威脅。幸運(yùn)的是，你偶然發(fā)現(xiàn)了一間無人居住的小屋，鎖上了門窗，用以過冬，顯然這是別人的私人財(cái)產(chǎn)。你打碎窗戶進(jìn)入，在一個(gè)角落里蜷縮了三天，直到暴風(fēng)雨平息。在這段時(shí)間里，你自己去取那位不知名的恩人的食物，在壁爐里燒他的木制家具取暖。當(dāng)然，你做這些事情是正當(dāng)?shù)?，但是你卻侵犯了別人的權(quán)利。
在這個(gè)例子中，背包客未履行指向性義務(wù)，房屋主人的所有權(quán)受到了侵害。但侵害行為是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)榉课葜魅说臋?quán)利被其他考量因素——背包客的生命——壓倒。“權(quán)利的侵犯”(infringement of rights)和“權(quán)利的違背”(violation of rights)的二分很好地解釋這一現(xiàn)象：對(duì)權(quán)利的侵犯是指義務(wù)人不履行義務(wù)，但具有充足的道德理由；對(duì)權(quán)利的違背是指義務(wù)人不履行義務(wù)，但并未得到道德理由的支持。侵犯權(quán)利并不一定違背權(quán)利，當(dāng)權(quán)利被相競爭的“充足的道德理由”推翻時(shí)，權(quán)利總是可以被正當(dāng)侵犯。即使權(quán)利被視為優(yōu)于“背景性證成”的王牌，權(quán)利也并不必然推翻所有有價(jià)值的社會(huì)目標(biāo)。格沃斯(Gewirth)捍衛(wèi)了單一的不受限制的權(quán)利：所有人都有不能淪為一個(gè)殺人項(xiàng)目的受害者的權(quán)利。這樣一項(xiàng)權(quán)利，意味著它在任何情況下都不能被推翻，它是絕對(duì)的，因此它永遠(yuǎn)不能被正當(dāng)?shù)厍址?，它必須毫無例外地實(shí)現(xiàn)。然而，并不是所有人都同意這樣的“毫無例外”，如果我們把考量因素加到足夠分量，比如60億人的生命。里昂斯(David Lyons)用“論辯門檻(argumentative threshold)”形容這一現(xiàn)象：權(quán)利為權(quán)利人提供針對(duì)異議的一種可論辯的門檻，門檻之外，異議才能對(duì)權(quán)利人提出。門檻高低設(shè)定的模糊性，使得道德優(yōu)先命題脆弱不堪。在考慮權(quán)利規(guī)范力的前提下，應(yīng)當(dāng)緩和終局性理由的“終局性”以適應(yīng)權(quán)利被擊敗的情形。因此，道德優(yōu)先命題更為精確的表達(dá)應(yīng)該是弱版本的“受保護(hù)觀念”：權(quán)利“通常”可以排除其他道德理由，但是在特定的情形中，一項(xiàng)非權(quán)利的考量因素決定著應(yīng)該或者可以做某事。人們并不希望從“權(quán)利重要性”中推出不合情理的結(jié)論，即所有的基本權(quán)利都是絕對(duì)的。即使最為堅(jiān)定的義務(wù)論者也不得不承認(rèn)，“存在著足夠嚴(yán)重的惡，以至于為阻止這些惡，一個(gè)人將會(huì)有正當(dāng)理由去殺害或折磨一個(gè)無辜的人”。因此，道德優(yōu)先命題至多是權(quán)利存在的必要條件而非充分條件。
有一種觀點(diǎn)試圖否定權(quán)利“門檻”。這一觀點(diǎn)被稱為明定主義(specificationism)，即每一項(xiàng)權(quán)利都是由一系列精巧的限定條件所界定，這些限定條件界定了權(quán)利的空間，規(guī)定了權(quán)利何時(shí)適用，何時(shí)不適用。例如，在電車難題中，一個(gè)人的生命權(quán)可以具體規(guī)定為，在不需要避免大量無辜生命損失的情況下免受致命危險(xiǎn)的權(quán)利，那么犧牲一個(gè)人拯救六個(gè)人就沒有侵犯他人生命權(quán)，此時(shí)就不存在權(quán)利沖突，權(quán)利也就不會(huì)被其他因素推翻。在明定主義看來，權(quán)利都是絕對(duì)的，因?yàn)闄?quán)利空間可以被精巧地操控。面對(duì)荒野例子，斯坦納采取類似的方案，他批判道：“這些例子基本上依賴于對(duì)假定被推翻的權(quán)利的不明確規(guī)定(underspecification)。”在斯坦納看來，權(quán)利總是可以“相容的(compossibility)”。然而，明定主義也存在一些致命缺陷：首先，完全具體化所有權(quán)利是不可能的。人類生活在一個(gè)繁雜的世界，不同的道德考量會(huì)以不同的形式陷入沖突。關(guān)于權(quán)利的具體化情況，任何擬定的清單都將被證明是無效的，因?yàn)樗鼰o法預(yù)測新奇的例外情況。其次，明定主義無法解釋權(quán)利被擊敗后的“道德遺留”(moral residue)問題。在荒野例子中，以權(quán)利“門檻”觀點(diǎn)來看，背包客的行為雖是正當(dāng)?shù)?，但其行為仍然侵犯房屋主人的所有?quán)，所以他還要向房屋主人道歉、賠償。然而，按照明定主義觀點(diǎn)，背包客的行為沒有侵犯房屋主人的所有權(quán)，那么背包客就無須賠償和道歉，這與常識(shí)和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐相沖突。因此，明定主義并不能否定權(quán)利的門檻。在諸多道德考量中，權(quán)利的確是獨(dú)特的一種，但也僅僅是到這個(gè)程度(pro-tanto)而已。
在中立性問題上，道德優(yōu)先命題也不盡如人意。首先，基于權(quán)利獨(dú)特規(guī)范力這一事實(shí)，斯坦納聲稱道德優(yōu)先命題是一項(xiàng)“中立性共識(shí)”。如第一節(jié)所述，選擇論和利益論確實(shí)都認(rèn)可權(quán)利擁有獨(dú)特的規(guī)范力，但是二者對(duì)規(guī)范力的強(qiáng)度和來源有不同的解釋。道德優(yōu)先命題采用權(quán)利規(guī)范力的強(qiáng)版本理解，更傾向于選擇論。當(dāng)然，這種推論可能有些牽強(qiáng)。但從斯坦納的解釋來看，道德優(yōu)先命題強(qiáng)調(diào)權(quán)利理由對(duì)背景性理由的絕對(duì)優(yōu)先性，其目的是排斥將權(quán)利視為工具的后果主義做法。道德優(yōu)先命題列舉的“詞典序列”“邊際約束”“王牌”，無一不是與后果主義作戰(zhàn)的義務(wù)論權(quán)利觀。因此，道德優(yōu)先命題基本上可以重構(gòu)為一種義務(wù)論權(quán)利觀。如果這樣理解成立的話，它只能解釋權(quán)利在康德式道德和政治理論的作用。義務(wù)論通常依賴于“個(gè)人自治”“尊嚴(yán)”“能動(dòng)性”概念，只有康德式論者才會(huì)認(rèn)可這種概念的重要性和解釋力。由此我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，道德優(yōu)先命題和權(quán)利選擇論之間的親密關(guān)系。維納曾總結(jié)兩種主流的權(quán)利分析與實(shí)質(zhì)理論的聯(lián)系：“在道德和政治理論中，選擇論被用來支持康德的規(guī)范性理論(強(qiáng)調(diào)個(gè)人自治)，而利益論則被用來支持福利主義的規(guī)范性理論(強(qiáng)調(diào)個(gè)人福祉)。”選擇論與利益論之間的爭論本質(zhì)上是康德主義和福利主義的爭論。因此，道德優(yōu)先命題也并非斯坦納所言的是一個(gè)選擇論和利益論都會(huì)認(rèn)可的中立性共識(shí)。
其次，道德優(yōu)先命題否定了拉茲式利益論的權(quán)利概念。換句話說，拉茲式利益論者并不會(huì)承認(rèn)道德優(yōu)先命題的正確性。作為利益論的代表人物，拉茲對(duì)權(quán)利的定義是：“X擁有一項(xiàng)權(quán)利，當(dāng)且僅當(dāng)X能夠擁有權(quán)利，并且其他事情同等的情況下，X的福利(他的利益)中的某一方面是將某(些)人置于某項(xiàng)義務(wù)之下的充分理由。”拉茲進(jìn)一步闡釋了這一定義中的“利益—權(quán)利—義務(wù)”的證成性邏輯鏈條。利益是權(quán)利的基礎(chǔ)，“權(quán)利的證成就在于它服務(wù)于權(quán)利人利益的事實(shí)”；權(quán)利是義務(wù)的基礎(chǔ)，“權(quán)利總是能證成他人義務(wù)的存在”。權(quán)利扮演著從終極價(jià)值到義務(wù)的論證的中間性結(jié)論，利益證成了權(quán)利，權(quán)利證成義務(wù)。此時(shí)，權(quán)利與義務(wù)不再是霍菲爾德式結(jié)論性關(guān)系而是證成性關(guān)系。然而，并不是所有權(quán)利都能證成對(duì)應(yīng)的義務(wù)，拉茲增添了限制性條件：只有在沒有分量更大的沖突理由的情況下，權(quán)利才可能是義務(wù)的充分理由。也就是說，權(quán)利當(dāng)然具有強(qiáng)制力，它足以使人們受到義務(wù)的約束，但權(quán)利也僅僅是義務(wù)的充分理由而非決定性理由，因?yàn)闄?quán)利可能被相沖突的理由考量所壓倒。在這個(gè)意義上，權(quán)利僅僅是某些重要利益的代言人，要與其他競爭性理由一并被考量?；蛟S通過“應(yīng)當(dāng)做什么”和“有義務(wù)做什么”的區(qū)分更容易說明。一般來說，“應(yīng)當(dāng)”意味著存在多種可能的行動(dòng)理由，在綜合考量各種理由的情況下，實(shí)際要求人們做什么。此時(shí)支持“應(yīng)當(dāng)做”的理由是一種未被擊敗的理由。“義務(wù)”僅僅歸類為權(quán)利的道德對(duì)等物，支持“有義務(wù)做”的理由僅僅是權(quán)利提供的獨(dú)特理由。如果你認(rèn)同以權(quán)利為基礎(chǔ)的道德，那么權(quán)利提供的理由就是一種決定性理由；如果你認(rèn)為權(quán)利只是道德價(jià)值中的一種，而不是道德價(jià)值的全部，更不是道德的基礎(chǔ)，那么權(quán)利僅僅是需要道德衡量的一分子而已。在這種情況下，義務(wù)不一定意味著負(fù)有義務(wù)的人“應(yīng)當(dāng)”做什么。這就是說，與權(quán)利相關(guān)的義務(wù)僅僅是一種貢獻(xiàn)性的應(yīng)當(dāng)(contributory ought)，而不是一種終局性的應(yīng)當(dāng)(conclusive ought)。因此，對(duì)拉茲而言，權(quán)利僅僅優(yōu)先于其證成的義務(wù)，而非絕對(duì)優(yōu)先其他道德原則，權(quán)利作為某些重要利益的代表，必須和其他道德理由相互競爭，權(quán)利存在被擊敗的可能性。這一權(quán)利觀念與道德優(yōu)先命題相沖突。此外，斯坦納從制度基礎(chǔ)角度賦予權(quán)利規(guī)范力的新穎的解釋。在道德權(quán)利——正義基本要素——法律制度——強(qiáng)制力邏輯推理中，權(quán)利是依靠法律制度而獲得一種優(yōu)勢地位。按照拉茲對(duì)一階理由和二階理由的區(qū)分，道德優(yōu)先命題中的權(quán)利因(法律)性質(zhì)成為一種排他性理由(exclusionary reason)：一項(xiàng)不按某一一階理由(first-order reason)而行動(dòng)的一個(gè)二階理由(second-order reason)。也正因此，權(quán)利所保護(hù)的利益雖然很小，但作為排他性理由，它因性質(zhì)高于一階理由，而不需參與理由強(qiáng)度衡量。相對(duì)而言，拉茲所定義的權(quán)利更多是以一階理由的方式運(yùn)作，權(quán)利必須參與“理由強(qiáng)度”的衡量之中。
總之，道德優(yōu)先命題的謬誤在于，將權(quán)利所提供的獨(dú)特行動(dòng)理由上升到普遍原則之中，甚至聲稱只有這種理由發(fā)揮著毫無例外的決定性作用時(shí)，權(quán)利才是重要的。要承認(rèn)，“一個(gè)人毫無疑問至少是部分的功利主義者，那么他就必然愿意承認(rèn)某些權(quán)利是以功利主義理由為基礎(chǔ)的”。在涉及權(quán)利重要性的實(shí)質(zhì)理論時(shí)，道德優(yōu)先命題借助了義務(wù)論的力量，否定了拉茲式利益論權(quán)利概念，導(dǎo)致其偏離了中立性。
四、語義學(xué)上的批判：回應(yīng)權(quán)利冗余論
還有一些理論家否定存在不可放棄的權(quán)利，其原因是：如果承認(rèn)這樣的權(quán)利，將會(huì)導(dǎo)致冗余論的后果，權(quán)利將失去意義。值得強(qiáng)調(diào)的是，“冗余論涉及到所有的概念存在根據(jù)問題”。如果概念A(yù)與概念B極為相似，實(shí)際發(fā)揮的功能也可被概念B取代，那么概念A(yù)就變得毫無意義而喪失存在的基礎(chǔ)。反對(duì)者認(rèn)為不可放棄的權(quán)利存在什么樣的冗余呢？
簡單來說，“A有一項(xiàng)B做φ的權(quán)利”為B提供一種行為禁止，如果B做與φ相反的行為，它就犯了指向性道德錯(cuò)誤，這就是A的權(quán)利對(duì)B的規(guī)范力。僅僅觀察與φ相反的行為時(shí)，它在道德上存在兩種可能：道德禁止和道德允許。如果它是道德允許的放棄權(quán)利的行為，將使義務(wù)人從指向性義務(wù)中解脫出來，義務(wù)人做與φ相反的行為成為道德允許；如果它是道德禁止的放棄權(quán)利的行為，并不會(huì)使義務(wù)人從指向性義務(wù)中解脫出來。那么，可放棄的權(quán)利可抽象地表達(dá)為：權(quán)利禁止+道德允許；不可放棄的權(quán)利可以抽象地表達(dá)為：權(quán)利禁止+道德禁止。然而，權(quán)利禁止+道德禁止并不必然推導(dǎo)出存在不可放棄的權(quán)利。在權(quán)利禁止+道德禁止的情形中，“權(quán)利禁止和道德禁止”存在內(nèi)容上的重合，導(dǎo)致即使不存在權(quán)利，與φ相反的行為仍然被道德規(guī)則所禁止，那么，權(quán)利概念還有存在的必要嗎？舉例來說，在一個(gè)遠(yuǎn)古社群中，既不存在權(quán)利概念，也不存在權(quán)利實(shí)踐，但是每個(gè)人都負(fù)有不任意殺害別人的自然義務(wù)，不然該社群難以長期維持。即使沒有權(quán)利概念，不得任意殺害的行為禁止并沒有“解除”，因此，不可放棄的權(quán)利存在概念上的冗余。
由于道德禁止的存在，導(dǎo)致所有的權(quán)利概念都變得冗余。也就是說，在“權(quán)利禁止+道德禁止”的情形中，承認(rèn)權(quán)利可放棄仍然無意義，因?yàn)榉艞墮?quán)利的意向性行動(dòng)只能“解除權(quán)利禁止”，而無法獲得“道德許可”效果，義務(wù)人仍然被道德禁止拘束。由此，我們是否可以認(rèn)為：在道德禁止的情況下，權(quán)利就是冗余的或者說權(quán)利本不應(yīng)該干涉道德禁止領(lǐng)域？有一種觀點(diǎn)否定了這種看法：放棄權(quán)利的意向性行動(dòng)雖然無法解除道德禁止，但是它保護(hù)了一個(gè)獨(dú)立的價(jià)值，即“選擇自由”。
至此，可以得出結(jié)論：承認(rèn)不可放棄的權(quán)利將導(dǎo)致權(quán)利冗余，可放棄的權(quán)利因保護(hù)了選擇自由而克服冗余論。如果想要得出相反的結(jié)論，就需要做兩方面的工作：(1)在權(quán)利禁止+道德禁止的情況下，權(quán)利并不是多余的；(2)“選擇自由論”并不成立。
先從第一個(gè)問題入手。道德禁止和權(quán)利禁止內(nèi)容相同，兩者之間存在密切的關(guān)聯(lián)，但是道德禁止能夠完全取代權(quán)利禁止嗎？如果權(quán)利禁止只是為了展示一種道德禁止，那么權(quán)利概念確實(shí)沒有存在的必要。如果權(quán)利禁止不僅展示道德禁止的內(nèi)容，它還發(fā)揮什么功能呢？在語言學(xué)上，冗余常常被視為一種無意義的信息，但是隨著語言學(xué)的發(fā)展，冗余也被視為一種策略，即“冗余信息策略”。例如邀請(qǐng)朋友到我家做客，我會(huì)說：“周六夜晚7點(diǎn)到我家聚餐，周六7點(diǎn)哦！”顯然，“周六7點(diǎn)”是一種冗余信息，但是這樣表達(dá)是為突出重點(diǎn)，增加抗干擾性。同理，權(quán)利禁止重復(fù)道德禁止的內(nèi)容，也增強(qiáng)了內(nèi)容的不可違反性。“你辱罵我，侵犯名譽(yù)權(quán)”的表述往往比“你辱罵我，損害道德”更嚴(yán)肅。更重要是，它還會(huì)導(dǎo)致分量上的加重，即“分量加重效果”分量加重效果。這又回到了權(quán)利規(guī)范力的論述，當(dāng)某人擁有一項(xiàng)權(quán)利時(shí)，權(quán)利人似乎處于一個(gè)“特殊地位”，此人的道德關(guān)切通常高于其他人。因而，如果一種道德禁止同時(shí)又能被表達(dá)為權(quán)利禁止，那意味著權(quán)利表述的指向性道德錯(cuò)誤比純粹道德錯(cuò)誤更具有值得禁止的分量。從人類的發(fā)展史來看，不得任意虐待、奴役、殺害他人的義務(wù)，并不是與身體完整權(quán)、自由權(quán)、生命權(quán)等同步出現(xiàn)。即使沒有這些權(quán)利，一個(gè)社會(huì)仍然能依靠仁慈、憐憫、同情和善意或者強(qiáng)加以制裁為后盾的義務(wù)，來保障人們的福祉(well-being)。之所以還需要生命權(quán)之類的權(quán)利表述，只是因?yàn)橐粋€(gè)人犯了指向性錯(cuò)誤比純粹道德錯(cuò)誤，在嚴(yán)重性上會(huì)有所加強(qiáng)。它往往和道歉、賠償、懲罰等聯(lián)系在一起。因此，即使在內(nèi)容上權(quán)利與道德所提供的“行為禁止”是一致的，權(quán)利表述的功能也在于“加重道德禁止的分量”，而不是為了“準(zhǔn)確表述道德禁止的要求”。此外，權(quán)利表述還具有定分止?fàn)幑δ堋Ｈ缋澦f，權(quán)利扮演著從終極價(jià)值到義務(wù)的論證的中間性結(jié)論。道德表述往往會(huì)陷入“何種價(jià)值優(yōu)先”“何為終極價(jià)值”的紛爭之中，而權(quán)利具有獨(dú)特規(guī)范力，能為行為提供強(qiáng)大的正當(dāng)化基礎(chǔ)，通過中間階段的調(diào)節(jié)，實(shí)踐論證得以繼續(xù)而不必陷入終極價(jià)值問題的泥潭。也就是說，權(quán)利的這一功能使得社會(huì)生活得以可能，不僅因?yàn)樗芄?jié)省論證實(shí)踐，更重要的是，它促進(jìn)了一個(gè)圍繞共享中間結(jié)論的公共文化的形成。權(quán)利禁止和道德禁止存在內(nèi)容上的重合，但是兩者發(fā)揮不一樣的功能，并引發(fā)不同的后果，因此不可放棄的權(quán)利并不存在概念上的冗余。
在處理完不可放棄的權(quán)利所引發(fā)的冗余后，還必須審視“選擇自由論”所提供的方案。因?yàn)樯鲜稣撟C是基于權(quán)利規(guī)范力這一基本事實(shí)，如果這一份獨(dú)特的力量必須來自“選擇自由”，那么不可放棄的權(quán)利確實(shí)無法提供“分量加重效果”。然而，“選擇自由”存在內(nèi)容的空洞性。評(píng)價(jià)自由選擇的對(duì)與錯(cuò)，僅僅依據(jù)它是否出自選擇者自己的意志，而不是依據(jù)它在實(shí)質(zhì)意義上是對(duì)的或錯(cuò)的。這樣的理解必然忽視了規(guī)范性概念的三個(gè)層次：應(yīng)當(dāng)——可辯護(hù)或正當(dāng)性(justification)——道德善。規(guī)范性概念對(duì)我們提出要求，告訴我們“應(yīng)當(dāng)”怎么做。當(dāng)繼續(xù)追問支持“應(yīng)當(dāng)”的條件是什么，可辯護(hù)性或正當(dāng)性便從規(guī)范性概念顯現(xiàn)出來了，即規(guī)范性概念提供的理由對(duì)行動(dòng)具有辯護(hù)力。我們還可繼續(xù)追問：可辯護(hù)力從何處而來？常見的答案就是道德善，因?yàn)橐?guī)范性概念會(huì)預(yù)設(shè)一種價(jià)值理論。也就是說，規(guī)范性概念不僅是一種指令性概念，還是一種評(píng)價(jià)性概念。它不僅提出要求，告訴我們應(yīng)當(dāng)做什么，同時(shí)，它還評(píng)價(jià)行為的“好”與“壞”。權(quán)利作為規(guī)范性概念，其提供的“選擇自由”，只有具備“好”的屬性，才能提供辯護(hù)力，進(jìn)而命令人們“應(yīng)當(dāng)”做什么。因此“選擇自由”并不是一種薄的概念，而是具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的厚一點(diǎn)的觀念。正如本(Benn)和溫斯坦(Weinstein)所言：“我們對(duì)自由的概念被我們對(duì)可能值得去做的事情的概念所限制。”權(quán)利提供的“選擇自由”是一個(gè)道德概念，它展現(xiàn)了人類的理想圖景。如果有機(jī)會(huì)消除人類的不道德的選項(xiàng)，人們并不會(huì)覺得這一舉動(dòng)減少了選擇范圍。選擇自由的價(jià)值體現(xiàn)在對(duì)善的追求之中，它要求人們只能在諸種具體善之間進(jìn)行選擇(choice among goods)。
限定“選擇自由”的概念和范圍，有助于理解為什么在法律層面支持一種不可放棄的權(quán)利。舉例來說，奴役他人的行為，不僅被道德禁止，還因自由權(quán)而被權(quán)利禁止。“選擇自由”論認(rèn)為，承認(rèn)“自由權(quán)可放棄”可以克服權(quán)利禁止和道德禁止引發(fā)的權(quán)利冗余，因?yàn)樵诶碚撋希艞墮?quán)利可以保護(hù)選擇自由，同時(shí)在實(shí)踐上，解除權(quán)利禁止，有利于義務(wù)人找到正當(dāng)侵權(quán)的理由。然而，不可放棄的權(quán)利的重要性就在于此，雙重禁止是保護(hù)權(quán)利的嚴(yán)格性。義務(wù)人想從與權(quán)利相關(guān)的義務(wù)中解脫出來，不再是尋求高于道德禁止的理由，而是尋求高于權(quán)利禁止的理由。從這個(gè)角度看，不可放棄的權(quán)利不是損害權(quán)利的優(yōu)先性，反而承認(rèn)并發(fā)揮權(quán)利的優(yōu)先性。同時(shí)，不可放棄的權(quán)利排除了當(dāng)事人的意向性行動(dòng)。權(quán)利人自主地選擇他人奴役自己，并不能證成奴役行為的正當(dāng)性，因?yàn)?ldquo;選擇自由”只限定在各種善之間，一個(gè)人不能自由地選擇喪失自由。也就是說，權(quán)利并不能提供一個(gè)永久喪失自由的選項(xiàng)。在社會(huì)實(shí)踐中，要知道一個(gè)人是否被他人奴役，比知道這種奴役是否經(jīng)過個(gè)人同意更容易。在沒有絕對(duì)規(guī)定不可放棄的權(quán)利的情況下，任何人都可奴役他人，并聲稱他們得到了被奴役人的同意。為避免“正當(dāng)奴役”的出現(xiàn)，法律有足夠的道德理由認(rèn)可某些權(quán)利是當(dāng)事人無法任意處置的。
結(jié)語
長期以來，由于不可放棄的權(quán)利的信念如此強(qiáng)烈，理論家們都未曾認(rèn)真檢驗(yàn)其存在。為捍衛(wèi)選擇論的解釋力，選擇論者提供了三方面的檢視，得出不存在不可放棄的權(quán)利。本文通過反思不可能定理、道德優(yōu)先命題和權(quán)利冗余論，指出他們的攻擊并不成立。檢視不可放棄的權(quán)利具有重要意義，它不僅可用于驗(yàn)證選擇論的可靠性，而且涉及更為根本的權(quán)利觀念——權(quán)利在道德體系中處于何種位置。毫無疑問，道德不是以權(quán)利為基礎(chǔ)，恰恰相反，權(quán)利只是具有獨(dú)特性的道德。也就是說，它只具有獨(dú)特的道德價(jià)值，而不是一種綜合性的道德價(jià)值；它只能提供獨(dú)特的道德理由，而不是全部的道德理由。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，我們就明白為什么有些權(quán)利不可放棄——正是道德的其他領(lǐng)域限制了權(quán)利。
【趙樹坤，西南政法大學(xué)教授；余慶，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院博士研究生。本文系國家社科基金重大項(xiàng)目“習(xí)近平總書記關(guān)于尊重和保障人權(quán)的重要論述研究”(項(xiàng)目編號(hào)：228ZD004)、2021年西南政法大學(xué)學(xué)生科研創(chuàng)新項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào)：2021XZXS-070)的階段性成果?！?br />
Abstract：To defend the explanatory power of the right selection theory，selection theorists put forward the impossibility theorem，the proposition of moral priority，and the redundancy theory of rights to deny the existence of inalienable rights.However，the impossibility theorem confuses power and privilege and breaks through basic legal relationships；The proposition of moral priority shifts from the importance of rights to the absoluteness of rights by refusing to recognize the“threshold”of rights；The redundancy theory of rights ignores the“weight-aggravating effect”of rights.Therefore，the attack of selection theorists is groundless.
Keywords：Rights；Inalienable；Hohfeld；Normative Power
(責(zé)任編輯 孟 濤)
京公網(wǎng)安備 11010102003980號(hào)