內容提要：在中國內地和香港、澳門兩特別行政區(qū)實施憲法、基本法的過程中，作為憲制層面基本權利的“家庭生活”(特別是其涉及親子關系的部分)的核心內容，最終都被有權機關認定為“家庭成員之間的緊密聯系”。內地和港澳有權機關在基本權利解釋上的趨同，至少就“家庭生活”而言，究其根本，是因為在相似的社會、經濟、人口條件下，受到國際人權法的影響，在對基本權利核心內容的理解上達成了共識。以此類解釋趨同為基礎，中國公民在內地和港澳所享基本權利未來不應再有明顯差異。
關鍵詞：基本權利 家庭生活 合憲性審查 基本法 大灣區(qū)
一、問題的提出
在“一國兩制”的實施過程中，有一個問題始終受到關切。生活在中國內地和香港、澳門兩特別行政區(qū)的中國公民所享基本權利在范圍上是否存在差異？如有異同，應當如何進行理論認識和實踐把握？
憲法和基本法共同構成特別行政區(qū)的憲制基礎。在包括特別行政區(qū)的全國范圍內，《憲法》的效力既是最高的也是普遍的。這一觀點已經成為憲法學界的共識，也為我國的政治話語所肯認。與此同時，從事基本法研究的數代學人也廣泛認可，港澳居民的基本權利主要由兩基本法直接保障?！吨腥A人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱“《香港基本法》”）第11條第1款明確規(guī)定：“根據中華人民共和國憲法第三十一條，香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規(guī)定為依據。”《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱“《澳門基本法》”）第11條也有幾乎一致的表述。
港澳居民所享有分別由香港基本法和澳門基本法直接保障，一方面在過去20多年間當然起到了十分顯著的積極作用。在基本法制定之初，通過基本法保障居民權利就是起草者們最為關注的議題之一，對此他們達成了高度共識。但另一方面，這一安排也衍生出值得注意的問題。質言之，國家機關對基本權利的有效保障是推動公民形成憲法意識、國家認同的重要條件。兩基本法將在港澳享有基本權利的主體規(guī)定為“居民”而非公民，直接保障他們權利的機構又主要是特區(qū)政權機關而非全國性憲制機關，客觀上影響到港澳居民中的中國公民在日常生活中感受國家憲法直接照拂，不利于促使他們自覺、深入地了解國家憲法的內容、價值和功能。韓大元早已預見到，必要關注的缺位會“使‘人心回歸’存在一定的不確定性。”陳端洪也提出關鍵的疑問：“應當賦予香港永久性居民中中國公民的公民資格以什么內涵？他們的基本權利除了對應于香港特區(qū)政權，和國家如何應對？……如何培養(yǎng)他們的公民意識？”
對于中國內地和港澳地區(qū)涉基本權利的法律解釋進行比較研究，時至今日方才初步具備條件。近十年來，內地判決書全面上網公開，使學界得以細致考察司法機關的說理。更為重要的機緣則是，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會（以下簡稱“全國人大法工委”）自2017年起開始公布備案審查工作情況報告。而自2018年起，“合憲性審查”被列為“下一年的主要工作內容”。歷年的報告就地方性法規(guī)等的合憲性、合法性問題提出了比較具體的意見。這就為分析權威機關對憲法規(guī)定、概念的理解，提供了遠勝以往的材料。本文擬以全國人大法工委2021年備案審查情況報告的出臺為契機，嘗試比較內地和港澳方面對憲制層面家庭生活權利核心內容的解釋，并藉此初步回答文初提出的問題。也許出乎人們意料之外但又在情理之中的發(fā)現將是，至少就憲制層面的家庭生活權利來說，內地和港澳的解釋有著明顯的趨同之勢。
二、解釋的趨同
沈春耀主任于2021年12月21日所作的《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2021年備案審查工作情況的報告》中提到：“有的地方性法規(guī)規(guī)定，有關行政部門為調查計劃生育違法事實，可以要求當事人進行親子鑒定；對拒不配合的，處以一萬元以上五萬元以下罰款。” 全國人大法工委經過審查認為：“親子關系涉及公民人格尊嚴、身份、隱私和家庭關系和諧穩(wěn)定，屬于公民基本權益，受憲法法律保護，地方性法規(guī)不宜規(guī)定強制性親子鑒定的內容，也不應對此設定相應的行政處罰、處分、處理措施。” 上述報告提及受憲法保護的“基本權益”包括“公民人格尊嚴、身份、隱私和家庭關系和諧穩(wěn)定”等。其中，“人格尊嚴”“隱私”等概念的核心內容，在我國法學界已有相當多的研究，意涵相對清晰。而我國《憲法》第48、49條所規(guī)定“家庭”相關權利，特別是其“親子關系”（相對于“夫妻關系”）方面的意涵仍有待進一步明晰。
我國《憲法》將涉“家庭”的個人權利規(guī)定于第48條和第49條第1款?！稇椃ā返?8條規(guī)定，婦女在家庭生活方面享有同男子平等的權利。第49條規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。”《澳門基本法》第30條第2款規(guī)定：“澳門居民享有個人的名譽權、私人生活和家庭生活的隱私權。”《澳門基本法》第38條也提及“家庭”二字，規(guī)定澳門居民成立家庭的權利受法律保護。有趣的是，《香港基本法》的中文本在規(guī)定居民基本權利的章節(jié)完全沒有使用“家庭”這個詞?！断愀刍痉ā吩诘?7條僅提到香港居民的“婚姻自由”受法律保護。“家庭”（family）這個詞有些突兀地出現在《香港基本法》英文本中。直譯過來，其表述很像《澳門基本法》第38條，是說香港居民有“成立家庭”的自由。如果簡單從文本字面含義來看，則內地和港澳對于家庭權利之憲制意涵的認知本當存在較大的差異。但是，研究者不應輕易認定，作為憲制層面基本權利的“家庭生活”在內地指家庭成員之間的平等權，在澳門指個人不希望家庭情況為外人所知的隱私權，而《香港基本法》則完全沒有規(guī)定以“家庭生活”為內容的基本權利。本文將說明，這完全不符合實際。
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當然，以“家庭生活”為內容的法律權利不僅規(guī)定于我國《憲法》。甚至可以說，家庭生活作為法律權利在過去，主要是規(guī)定于民法之中的。我國《民法典》第112條規(guī)定“自然人因婚姻家庭關系等產生的人身權利受法律保護”，第五編“婚姻家庭”還對“家庭關系”等作出詳細規(guī)定。那么，民法和憲法所規(guī)定的“家庭生活”相關權利是否具有一致的內涵？如果答案是肯定的，那么憲法學者和實務部門完全可以充分依賴民法學界已有的教義學成果來推進自己的研究和工作，不必另起爐灶、浪費精力。
進入21世紀以來，對于憲法和民法在我國的關系，法學界已有數次集中討論。韓大元教授于2016年發(fā)表在《清華法學》上的論文曾有總結。概言之，我國民法在保障人民廣泛權益、形塑現代社會生活方面，無疑發(fā)揮了也將繼續(xù)發(fā)揮其重要作用。正因為如此，有民法學者會說民法具有“憲法性功能”。“憲法”一詞本有“根本、重要”之義，作為修辭，將“憲法”作“形容詞”活用來形象地說明民法在保護人權方面作用很大，無可厚非。但是，如果從憲法學角度嚴謹分析卻要回答，所謂“民法發(fā)揮‘憲法性功能’”是否還意味著，憲法充當了“民法典的規(guī)范內容依據”？借用林來梵教授的表述，能否說“民法典對于憲法規(guī)范的內容負有具體的規(guī)范形成功能”？或者說，憲法規(guī)定在民法（典）中得到更為具體的表達，并由此定型。
只有具體地比較學術界和實務界對憲法和民法相應條款、概念的解釋，才能有說服力地回答：憲法規(guī)范的相關內容是否已由并只由民法（典）具體形成。否則，如果將肯定的答案事先就認定為論證的前提，則只需要解釋民法條款，即可想當然地用這種解釋統(tǒng)攝憲法條款；而如果將否定的答案設置為前提，則除了要辨析兩法條文的表面相似性，還難以說明，民法對憲法的這種“偏離”，在政治上是否正確？在制度上何以可能？在此背景下，我國憲法學界的新說是，憲法是作為民法典的規(guī)范效力依據而存在的。也就是說，憲法條款只需要約束民法典制定和實施機關的行為即可，并不用也不必對民法典的具體內容負責，不能作為對民法典具體條款進行審查的依據。
在合憲性審查工作還沒有像現在這種如火如荼開展時，“憲法是民法典的規(guī)范效力依據”一說的確頗具解釋力，足以照應當時的制度實際。但是，當涉及公民基本權利的憲法條款藉由全國人大法工委報告在合憲性審查中直接出場時，再將其解釋為僅僅是對立法機關行為的禁止性規(guī)定已不敷所需。當前，合憲性審查機關往往需要評價制定法是否侵害了為憲法所保護的基本權利。而只有先明確該基本權利的核心內容，才能進行真正的對照和比較。
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在憲法條款尚未通過合憲性審查工作正式出場時，內地實務界在部門法學（主要是民法學）的影響下，長期以來對“家庭生活”相關權利內容的理解主要有：身份關系、私密領域、情感紐帶、倫理秩序四種。
1、法定身份權。《民法典》第112條由《民法通則》第103、104條，《民法總則》第112條發(fā)展而來?！睹穹ㄍ▌t》第104條幾乎照抄了《憲法》第49條第1款，表述為“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護”。對于《民法典》第112條規(guī)定的內容，民法學界一般都認為是“身份權”。而縱覽《民法典》第五編“婚姻家庭”的規(guī)定，所謂“身份權”和本文所論最相關的就是第1068條規(guī)定的“父母有教育、保護未成年子女的權利和義務”。劉艷紅指出，“我國立法沒有直接使用‘親權’二字，但父母和子女之間基于血緣與身份產生的親權在事實上是無法否定的。”而《民法典》第1068條正是關于“親權”的規(guī)定。
這個判斷是很有道理的。過去，學界曾認為我國民法并無親權規(guī)定，因為父母作為子女監(jiān)護人和其他類型的監(jiān)護人在權利義務上并無差別。但《民法典》第34條規(guī)定監(jiān)護人的職責是“保護被監(jiān)護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益”，沒有明文指出監(jiān)護人具有概括的“教育未成年”的權利。這種差異不是無關緊要的?！睹穹ǖ洹返?068條專門調整了《婚姻法》第23條的表述，將“教育”置于“保護”所謂“未成年子女的權利”之前予以強調。在現實的社會生活中，由民政部門作為監(jiān)護人保護的未成年人，亦難以得到民政部門等作為機關法人予以的成人教育，他們人格塑造只能依賴教育部門和學校來完成。由此可以說，如果“家庭生活”民事權利的主要內容是“身份關系”，那么其中最重要的就是“親權”。
2、隱私權。我國司法機關有時也會認為，“家庭生活”意味著一個和公共空間相區(qū)隔的私密領域。比如，在“丁緯與北京古城堡圖書有限公司等隱私權糾紛案”中，北京互聯網法院認為當事人的一部分書信“的主要內容包含家事安排、思想交流、感情抒發(fā)等純屬家庭成員之間的親密交流”，這些“內容屬于隱私范疇”。此案后入選“北京互聯網法院成立一周年十大熱點案件”。
3、情感紐帶。在“王1等與安溪縣蘆田衛(wèi)生院醫(yī)療損害賠償糾紛上訴案”中，爭議的問題是父母應否就其過失侵害胎兒利益的行為承擔民事責任。主審法官評析：“家庭是社會組成的一個不可或缺的單元，對于家庭生活及其權利，法律應充分予以尊重與保障。因此，法律應對任何有損家庭生活和諧、破壞家庭成員間親情的行為有所控制。而且身為父母，無不希望子女健康成長，一旦生下的孩子有缺陷，父母往往會付出更多的愛心，此時倘若賦予子女就出生前父母所為之過失侵害行使損害賠償請求權，則必然導致家庭成員之間的相互對立；即使最后子女如愿以償地得到了賠償，也將可能因此永遠失去父母無私的關愛。”
4、倫理秩序。實指父母得向子女主張應被“孝順”對待。在“王某某與黃某某確認收養(yǎng)關系糾紛案”中，邯鄲市中級人民法院提出：“孝順父母不僅是每個子女應盡的義務，更是中華民族流傳五千年的傳統(tǒng)美德。更何況百善孝為先，孝是做人的基本準則，也是社會主義核心價值觀的內在要求。本案中王某某夫婦將黃某某自幼帶入家中撫養(yǎng)并悉心教導，為其成家、立業(yè)竭盡所能，雙方雖無血緣關系，但長期的家庭生活已將他們凝結成一家人。” 在“張毅與劉春離婚糾紛案”中，南陽法院庭長也建議：“妻子也要學會扮演好兒媳、妻子、母親等多種角色，特別要從‘孝順’二字出發(fā)，處理好與婆婆的關系”。
以上是內地民事司法對“家庭生活”相關權利的解釋。
?。ㄈW界的努力
對于我國《憲法》第48、49條所規(guī)定“家庭”相關權利的核心內容，內地學術界在教義學的進路上也已經積累了頗有價值的研究成果。可以概括為以下幾種學說：
1、制度性保障。王鍇于2013年發(fā)表在《法學評論》上的文章較為系統(tǒng)地提出了對我國《憲法》涉“家庭”條款的認識。他認為，我國《憲法》對“家庭”的保護主要是一種“制度性保障”，“用于保障傳統(tǒng)的、既存的公法和私法制度，其保障效果是立法者不可廢止該制度的核心，但可就制度的非核心內容進行規(guī)制”。簡言之，此說認為憲法涉“家庭”條款的功能是保證人大不可廢止家庭制度的核心內容。但所謂“核心內容”究竟如何，此說并未給出完整闡述。按照此說的內在邏輯，也只有立法機關才能作出判斷。
2、穩(wěn)定的共同生活。正因為制度性保障說無意于澄清家庭制度核心的具體內容，杜強強針對王鍇文提出，德國憲法學界曾經流行的“制度性保障”學說對于解釋我國《憲法》的相關規(guī)定并無幫助。因為，在現實世界沒有人真的想要廢除婚姻家庭制度！杜強強的議論雖然是針對憲法所保護的“婚姻”而發(fā)，但套用分析憲法同款（第49條第1款）對于“家庭”的規(guī)定亦無不妥。依照杜強強本人的意見，憲法本條真正保護的是家庭成員長期穩(wěn)定的“共同生活”，而非僅僅是家庭制度而已。
3、生育孩子的決定權。與杜強強的認識不完全相同，對于作為憲制權利的“家庭權”的具體意涵，秦奧蕾在我國語境下的理解則是：“家庭權或者建立家庭的權利的確定實現要素是個人或者夫妻對是否擁有自己的孩子的決定權。” 她指出，如果說狹義婚姻權利（指向“夫妻關系”）的重心是伴侶之間的共同生活，那么狹義“家庭”權利（指向“親子關系”）的重心則在于父/母生育孩子的權利。考慮到我國《憲法》文本區(qū)分了“婚姻”和“家庭”，秦奧蕾的這一解釋顯得更加精準。
4、國家積極義務。此外，張翔教授率先引入德國憲法學上的“客觀價值秩序”這一概念來定位我國《憲法》第49條的規(guī)定。張翔解釋：“基本權利作為客觀價值秩序構成立法機關建構各種制度的原則，……構成整個社會共同體的價值基礎，國家應該為基本權利的實現提供實質性的前提條件。”他介紹，德國通說認為：“一方面，國家不得侵犯婚姻與家庭；另一方面，國家還負有積極的義務，去以適當的措施支持和幫助家庭”。明確認定國家負有保護權利的積極義務，這是雙重義務說的重要貢獻。
在歐洲，和家庭權利有關的國家積極義務主要指由《歐洲人權公約》第8條所導出的，歐洲委員會成員國有義務通過包括調查和起訴等在內的刑事機制來制止私人之間的嚴重暴力行為。歐洲人權法院在確認國家在涉家庭權利事項上是否負有積極義務時，一般主要考慮：權利的核心內容是否受到影響；該國的做法是否一以貫之；所稱“積極義務”的界定狹窄清晰還是寬泛模糊。當需要平衡各種公私利益或者不同公約權利時，成員國自行裁處的余地通常是很大的?？梢?，判定國家積極義務的確存在且已經并被違反，通常比較難。而且，這也需要對家庭權利的核心內容先予明確。
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通過解釋基本法，澳門司法機關不需要轉介民法，可以直接說明自己對“家庭生活”憲制意涵的理解。和內地民事司法以及幾位憲法學者的前述理解均不同，回歸以來，澳門司法機關明確地將“家庭生活”基本權利的核心內容界定為維系家庭成員之間的“緊密聯系”。
在“第87/2015號案”中，申請人要求承認他設想中為澳門基本法所保護的“家庭統(tǒng)一”和“家庭生活”權利。因為上訴人不獲批居留許可，他的子女和妻子就無法在澳門和他共同生活，或者要被迫也搬到澳門之外去。但終審法院利馬法官并沒有接受申請人的觀點，他反而認為，上訴人尚屬幼年（分別為1歲和5歲）的子女在此年齡階段有很強的適應能力，在其他地方生活沒有困難，而上訴人作為香港永久居民即便一人居住在香港，由于港澳兩地間交通便利，也可以“與其家庭保持緊密的聯系”。在另一樁同樣涉及居留許可的案件（“第108/2014號案”）中，上訴人也提出，不獲居留許可將使得他們和在澳門出生的孫兒分開，不能“享受家庭生活”。利馬法官則認為，“不知道兩上訴人與其孫兒相處得是否親密”，即使親密，“這一聯系也不一定立刻和突然地被切斷”。有鑒于上訴人曾經在中國內地生活了近半個世紀，在那里“肯定有比澳門更多的家人和朋友”，不獲居留許可也不會影響他們享受家庭生活。這兩個案件可以很清楚地展示，澳門終審法院在考慮基本法所稱“家庭生活”時，主要將其理解為“緊密”（“親密”）的聯系。
在澳門司法機關看來，只要能保持緊密聯系，“家庭生活”權利就沒有受到嚴重影響。也就是說，不同于杜強強前說，至少在澳門，“家庭生活”的憲制權利并不意味著家庭成員必須真的共同生活在一個屋檐之下，即擁有所謂“穩(wěn)定的共同生活”。
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再來看香港的情況。“家庭生活”基本權利在《香港基本法》上可能牽涉到兩個條款。一是《香港基本法》第37條。后文將說明該條只涉及“生育孩子的決定權”。真正重要的則是第39條。而通過這一條可導出的“家庭生活”權利，在香港法律實踐中最終可被落實的仍是家庭成員之間的“緊密聯系”。
1、《香港基本法》第37條：生育孩子的決定權
《香港基本法》第37條的中文本規(guī)定：“香港居民的婚姻自由和自愿生育的權利受法律保護。”其中并沒有提及“家庭生活”。但該條的英文本卻使用了“家庭”這個詞。對于應當如何理解這個問題，在GURUNG DEU KUMARI V DIRECTOR OF IMMIGRATION案的判詞中，法官張舉能（現任終審法院首席法官）指出，基本法的中英文本應當予以一致解釋，英文表述應當按照其通常和自然的語義來理解，如果與中文本仍不一致，則中文本應當優(yōu)先適用。
在張舉能法官看來，《香港基本法》第37條的中英文本規(guī)定并沒有歧義，所謂“自愿生育的權利”就是指有權“生育孩子”，無關成年子女對其父母的贍養(yǎng)和扶助，也無關父母和成年子女可否共建和維持家庭關系?？梢?，張舉能法官對《香港基本法》第37條的理解和秦奧蕾前說是一致的，其意涵僅是生育孩子的決定權。
有趣的是，在判詞中張舉能法官還專門提及《澳門基本法》第38條的規(guī)定。他認為，澳門基本法明確區(qū)分了“成立家庭”和“自愿生育”的權利，意味著“自愿生育”的權利不能籠統(tǒng)涵蓋“成立家庭”。但他沒有說，《澳門基本法》第38條所謂“成立家庭”在他看來是否應當涵蓋子女贍養(yǎng)父母或者親子共建家庭等內容。而在“第69/2016號案”的裁判書中，澳門終審法院宋敏莉法官指出，《澳門基本法》第38條旨在保護澳門居民的婚姻自由、成立家庭和自愿生育的權利，“可以肯定的是，法律并不保證居民在澳門的家庭團聚，更不用說家庭的穩(wěn)定了，因為眾所周知，家庭穩(wěn)定受很多因素的影響”。由此可見，澳門司法機關認為即便是“成立家庭”（而非“自愿生育”）這個表述，也不意味著家庭成員有享受穩(wěn)定共同生活的權利。
毋庸諱言，《香港基本法》第37條是針對內地實施的“計劃生育”而落筆。我國《憲法》第49條第1款在規(guī)定了“家庭”受國家保護之后，第2款緊接著規(guī)定“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”。在《香港基本法》的起草過程中，對《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法（草案）》第37條所提意見，也集中在本條是否意味著明確限制特區(qū)政府實施一家一子的家庭計劃政策。張舉能法官談及《香港基本法》第37條產生的語境。他認為，《香港基本法》第37條所謂“自愿生育”是作為我國《憲法》第49條第2款所謂“計劃生育”的對照出現的。他說：“基本法專門作出第37條的規(guī)定是為了使香港居民免于執(zhí)行中國大陸的一胎政策。” 但問題在于，《憲法》上所稱“計劃生育”并不就等同于“一胎政策”。全國人民代表大會憲法和法律委員會在2021年8月19日所作關于《中華人民共和國人口與計劃生育法》（修正草案）審議結果的報告明確：“我國憲法有關計劃生育的規(guī)定，特別是第二十五條關于‘國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發(fā)展計劃相適應’的規(guī)定，體現了問題導向與目標導向相統(tǒng)一、指向性與方向性相統(tǒng)一，具有相當的包容性和適應性，可以涵蓋不同時期實行的生育政策、相關工作及配套措施。”也就是說，時至今日，即便是就《香港基本法》第37條來說，憲法法律規(guī)定的實際效果在內地和香港的差異也已經幾乎不存在了。
2、《香港基本法》第39條
《香港基本法》第37條確認了香港居民擁有生育孩子的決定權，但必須看到，它在香港法上并非有關“家庭生活”基本權利的主要規(guī)定。眾所周知，《香港基本法》第39條將《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱“《公約》”）權利保留于香港法域。張舉能法官在上述KUMARI案中也提及，香港對于家庭權利仍有憲制層面的保障，《公約》所規(guī)定的相關權利通過《香港人權法案條例》適用于香港。這里最相關的是《公約》第17條和第24條第1款。其中，《公約》第17條禁止任意或非法干涉任何人的家庭，而第24條第1款規(guī)定兒童有權享受家庭的保護。
先來看《公約》第17條?！豆s》第17條的表述和《歐洲人權公約》第8條非常相似?！豆s》第17條第1款規(guī)定：“任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾”；《歐洲人權公約》第8條第1款則規(guī)定：“人人有權享有使自己的私人和家庭生活、住所和通信得到尊重的權利”。在香港法律實踐中，當《歐洲人權公約》和《公約》暨《香港人權法案條例》的規(guī)定均相似時，香港司法機關往往會參照《歐洲人權公約》相關判例法來解釋《公約》和《香港人權法案條例》。所以，對《公約》第17條意涵的解釋也涉及到對《歐洲人權公約》第8條的援用問題。
在判詞中，時任上訴法院法官霍兆剛（現任終審法院常任法官）曾經將《香港人權法案條例》第14條暨《公約》第17條所規(guī)定的權利在判詞中概括地稱為“隱私權”。但這只是為了敘述的方便，不意味著他在此作出了實質的判斷。“有鑒于問題的重要性和雙方論辯的質量”，霍兆剛法官將兩造律師的議論作了概括：一方認為，《香港人權法案條例》第14條所保護的權利和《歐洲人權公約》第8條是一樣的，其內涵為一系列歐洲判例所發(fā)展。另一方則認為，《香港人權法案條例》所保護的家庭權和《歐洲人權公約》并不相同，前者就只是禁止干涉隱私，而后者對國家施加了積極作為的義務（即前述張翔所稱“雙重義務”）?；粽讋偡ü俨]有表示他認同任何一方的觀點。也就是說，《歐洲人權公約》第8條所規(guī)定的權利內容尚未通過《香港人權法案條例》第14條暨《公約》第17條的管道被明確引入香港。
與此相對，《公約》第24條第1款所稱“所有兒童有權享受家庭……給予之必需保護措施”之權利，在香港法域內真正充實了“家庭生活”權利的內容。那么，《公約》第24條第1款所保護的兒童權利究竟是什么呢？這一款實際上有兩個重點：其一是反對歧視；其二是要求家庭、社會和國家向兒童提供“特殊”保護。在《公約》的制定過程中，就本條存在的意義曾經有爭論。反對方的論點是，《公約》是對所有人的保護，專門把兒童單列出來，反而可能暗示其它條款對兒童不適用。但結果是，支持方的論點最終被《公約》批準者接受。支持方認為，《經濟、社會及文化權利國際公約》第10條第3款稱“所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協(xié)助”，而兒童的確在許多方面都與成人不同，特殊保護仍是必要的。至于這種特殊保護措施的目的，曾提出修正案的締約國或多或少地都談到要促使兒童能夠“身心健康、全面發(fā)展、人格完整”等。特別值得指出的是，反對在條約中規(guī)定“特種措施”的締約國代表曾經提出，“親權”等問題宜用民法規(guī)定，另行制定一個條約。但從支持方意見可以看出，他們明顯認為本款所保護的并不是民法上的親權，而是兒童得受家庭等保護的公法權利。
當然這也引出另一個問題，所謂“兒童應受家庭保護”這一權利的實質內容是什么？《兒童權利公約》第9條第1款的確規(guī)定：“締約國應確保不違背兒童父母的意愿使兒童與父母分離，除非主管當局按照適用的法律和程序，經法院審查，判定這樣的分離符合兒童的最大利益而確有必要。在諸如由于父母的虐待或忽視、或父母分居而必須確定兒童居住地點的特殊情況下，這種裁決可能有必要。”那么，依照《公約》第24條第1款和《兒童權利公約》第9條第1款，在香港“家庭生活”權利是否意味著兒童和父母有權“享受穩(wěn)定的共同生活”呢？
并非如此。在SANTOSH THEWE & ANOTHER V DIRECTOR OF IMMIGRATION案的判詞中，斯多克（STOCK J）法官說，英國加入《公約》時已經明確作了保留，可以用移民法限制人員的出入境。這意味著在涉及出入境管制時，香港法并不承認任何“家庭團聚”權利。而在一些刑事判決的量刑環(huán)節(jié)，香港法官明確考慮了作為家庭成員的兒童的權利。當需要送有年幼子女的母親入獄服刑時，法官承認刑罰會強令父母和孩子分開，因而剝奪了孩子根據《兒童權利公約》本應享受的父母照料。但法官認為這種處置是不可避免的。
在香港普通法上也是如此。在BI V DIRECTOR OF IMMIGRATION案的判詞中，時任上訴法院首席法官的張舉能明確指出：“在香港普通法下并無任何所謂家庭團聚權利。” 他說明，在香港普通法中，不被放逐的權利從來不能壓倒移民管制。因為香港是一個開放的世界大都會，很多居民都有親近的家庭成員住在香港之外的其他地方。香港普通法法院已經一再表明，入境事務處處長有權根據他的移民政策決定是否令人進入香港，香港居民是沒有普通法權利令他（她）的近親入居香港的。也就是說，綜合考慮國際人權法和普通法，以“穩(wěn)定的共同生活”為主要內容的家庭權利并不存在于香港。
國際人權法所保護的兒童權利如果要通過《香港基本法》第39條的管道進入香港法，其核心內容也只能被解釋為盡力維護父母和子女之間的緊密聯系。最近的一起代孕引發(fā)的案件可以很好地說明這一點。有一對夫妻是美國公民但也是香港永久性居民。因為身體原因，妻子無法再通過分娩的方式誕下子女。這對夫妻經咨詢律師，在美國加州找到代孕女士，通過移植受精卵的方式，由代孕女士誕下一對龍鳳胎。加州有權機關認定，作為委托方的這對夫妻是龍鳳胎的合法父母。龍鳳胎出生2個月后，這對夫妻和孩子們移居香港。孩子們使用的是美國護照，香港給予他們依親簽證。2017年中這個家庭離港度假，期間孩子們的簽證過期，因此他們不得不申請臨時訪客簽證回港。2018年初，這對夫妻要為孩子們重新申請依親簽證，并告知當局孩子們是通過代孕的方式出生的。他們現在需要香港法院頒令承認他們的父母親身份，并由此獲批依親簽證。問題在于，根據香港法律，代孕女士而非這對夫妻中的女方，本當是這對龍鳳胎的母親。只有當一系列條件獲得滿足時，孩子們的基因父母才可以被頒令承認為法律上的父母的。所幸這對夫妻滿足這些條件，除了一條，即他們提交的申請的時間已經晚于法定截止期限將近21個月了。法院在進行推理的時候指出，如果要這對父母改為申請收養(yǎng)龍鳳胎，那么將是對父母孩子之間已有認同的實質否定，會嚴重破壞他們之間已經建立起來的“生理和社會聯系”。這將嚴重侵犯到孩子們的“家庭生活”權利。
這對夫妻和孩子們一直穩(wěn)定生活在一起，即便香港法院不頒令承認他們的父母親身份，而要求他們尋求其它方式的法律救濟，也不會有一時一刻、一分一秒影響這個家庭的穩(wěn)定共同生活。但是，正因為家庭成員之間已有的緊密聯系特別重要，所以法院突破了制定法的限制，以保護憲制層面的基本權利為理由否定了法定的明確期限。
（六）全國人大法工委報告
在以上所有討論的基礎上，現在我們終于可以來重讀全國人大法工委的報告了。我國法學界目前只解釋了“強制親子鑒定”涉及公民人格尊嚴、隱私等的不當之處，還沒有深入討論它涉及憲制層面“家庭生活”基本權利的問題。綜合考慮，所謂“強制親子鑒定妨礙家庭關系和諧穩(wěn)定”，最主要地也是因為它直接侵害到家庭成員之間的“緊密聯系”而非其它。
1、法定身份權
此說是可以首先排除的。從鑒定結果角度分析，強制親子鑒定在鑒定結果為親生子女的情況下，只能起到肯定親權的效果。在鑒定結果為非親生的情況下，如果當事人之間過去存在著法定的身份關系，則基于親子關系而產生的“親權”在法律上仍然被保障。而如果當事人之間本不存在法律意義上的親子關系，那也不會因為強制親子鑒定而喪失親權。
父母對子女的教育權在此是無涉的。關鍵的爭點是，政府的行為會不會排除父母在民事領域“保護子女權利的權利”。在現有的技術條件下強制親子鑒定對子女方人身權利的影響不能說沒有，但畢竟有限。那么，是否侵害了子女方的隱私權呢？就我國法律文本和實踐來說，也很難主張“孩子有合法權利要求自己的真實父母不為國家所知”。生育登記和戶籍管理的前提就是，胎兒和新生兒的父母要為國家所知。從胎兒和新生兒的角度來說，這本是無從也不必隱瞞的信息。在國際人權法上，子女方恰恰有權獲知自己的真實父母，必要時還可以借助國家的力量以獲取這方面的信息。
2、私密領域
此說也關系不大。強制親子鑒定當然侵害了當事人的人格尊嚴和隱私。但這里需要說明的是，全國人大法工委報告已經明確提及了人格尊嚴和隱私這兩項權利，而“家庭生活”是與它們并列的另一項內容，似應有其特指的對象。
當然，在歐洲人權法學中的確有一種認識，即《歐洲人權公約》第8條所規(guī)定的“私人和家庭生活、住所和通信”等各項權利相互依賴，損害其一勢必損害其余，所以不必嚴格拆析出單項權利的核心內容，在歐洲人權法上不必特意區(qū)隔家庭生活和私人生活、隱私等權利。借鑒此說，也許有人會提出在我國法上辨析人格尊嚴、隱私、家庭生活諸權利的核心內容，會不會治絲益棼、徒增煩惱呢？此處必須指出，歐洲人權法學中的說法是以《歐洲人權公約》第8條合并規(guī)定這些權利的文本表述方式為基礎的。在我國《憲法》上，人格尊嚴、住宅、通信等權利是由完全不同的條款分別規(guī)定的，將它們和第48、49兩條混為一談在教義學上非常不負責任也不合理。
實際上，在親子之間，如果他們早已知悉彼此的關系，則強制親子鑒定并不會帶來新的信息。如果他們尚不知悉彼此的“真實”關系，子女方不知“父母方”是否真實的親生父母，則強制親子鑒定的確會違背“父母方”的意志使真實的親子關系向子女方暴露。但這一行為侵害的是父母方的隱私權，而非本文所關注的“家庭生活”權利。
3、倫理秩序
父母方既然意圖否認“親子關系”存在，自然無法主張子女方應當“孝順”對待。實際上，“孝順”本非我國公法完全接受的倫理觀念。新中國參加過憲法起草、修改工作的政治、法律工作者們都不認為傳統(tǒng)倫理觀念是法律所保護家庭生活的核心內容。恰恰相反，他們的家庭觀是通過批判傳統(tǒng)倫理觀念而樹立的。李先念曾經說實施新婚姻法，“要灌輸新的道德”。這種所謂“新道德”是什么呢？胡繩說：“‘孝’固然不是絕對的道德標準，‘不孝’也同樣不是絕對的道德標準。只有在具體的情形下才能決定我們對于父母請取的態(tài)度。”
4、“共同生活”和“緊密聯系”二說的差異
實際上，強制親子鑒定真正妨礙的只有家庭成員之間的“緊密聯系”，而非“共同生活”。媒體曾談及所謂強制親子鑒定的緣起。有地方的工作人員遇到當事人“拒不認賬，久拖不決”的超生案件，就試圖通過作親子鑒定來搜證。當事人面對政府工作人員“拒不認賬”，并不意味著他們不能以親子名義實際生活在一起。而且，在“留守兒童”已成常見現象的情形下，也很難主張我國憲法明確保障家庭成員得享穩(wěn)定共同生活。
父母子女為了躲避強制親子鑒定而共同遠走他鄉(xiāng)，雖然仍享受到彼此的共同生活，但切斷了子女方和大家庭其他成員之間的聯系。而在“謊報”的情形下，則雖然共同生活卻無法形成真實、完整的“認同”，也屬于對“緊密聯系”的破壞。鄧穎超說：“只有社會主義社會才能促成在家庭成員之間，真正建立互相尊重、互相幫助、互相勉勵、互相關心和信任的關系，使家庭生活真正成為親切溫暖的家庭生活。”關鍵不是能否生活在同一屋檐下，而是家庭成員之間能否“互相尊重、互相幫助、互相勉勵、互相關心和信任”。強制親子鑒定在短期內侵害了公民的人格尊嚴和隱私，在長期則根本上威脅、破壞的是家庭成員基于“緊密聯系”而形成的“親切溫暖的家庭生活”。其弊在此。
5、“情感紐帶”和“緊密聯系”二說的關系
我國民事法律所稱的“情感紐帶”轉化為公法話語，對應的也只能是“緊密聯系”。
我國的婚姻家庭民事法律特別重視“情感”的價值和作用。馬克思主義經典作家曾將家庭關系、家庭生活視為階級關系、社會生產的組成部分和附屬品。對于資本主義家庭關系、家庭生活的黑暗面，馬克思主義經典作者也用一些耳熟能詳的金句做過譏諷。中國馬克思主義早期亦有所謂“打破家庭”的想法。但十分有趣的是，中國馬克思主義者在描述革命導師本身的“家庭生活”時，幾乎總會強調他們的家庭都充滿了愛情、親情等美好情感，他們的事業(yè)成功也得益于各自所擁有的良好伴侶、親子關系。在馬克思的家庭中，燕妮和他“相互體貼、相互幫助、相互鼓勵”。在列寧的家庭中，“自然生出一種親熱的家庭精神來，兄弟姐妹都相親相愛并都親愛他們的父母，感情異常的深厚”。而這一模式也適用于中國馬克思主義者們自己。鄧穎超曾經為《老革命家的戀愛、婚姻和家庭生活》一書作序。序文中倡導以老革命家們?yōu)榘駱樱?ldquo;男女兩方不斷的相互關心、相互體貼，共同進步”。張華指出，在1950年《婚姻法》中“夫妻感情以及由此延伸出的凝聚家庭內部關系的感情”發(fā)揮了聯結現代權利訴求和中國家庭傳統(tǒng)的“中介作用”，相比于不再談情說愛的西方現代社會關系建構是十分獨特的。
但問題在于，“情感紐帶”意涵十分模糊，在法律實踐中也難以確證。由于“感情破裂”是法定的離婚理由，所以中國的離婚法曾經特重情感因素的考慮。但黃宗智的研究表明，“改革時期的正規(guī)法律，尤其是2001年的婚姻法（修正）和近十年來[指21世紀的第一個年代]最高人民法院公布的第一、二、三次關于婚姻法的‘解釋’，正在一步步走向更完全采納西方個人主義的原則和實踐”。趙劉洋直陳：“關于道德的規(guī)定在法律實踐中無法具體適用，只是宣示一種道德立場，法律實踐中將離婚作為一種既定事實，既然無法避免，法律首要考慮的是如何具體解決糾紛而不是修復情感，法律顯示出對不斷變化的社會實際的適應。” 因應《民法典》實施而在2020年底被廢止的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》（法[民]法[1989]38號）司法解釋曾經在判定“夫妻感情是否破裂”的過程中扮演了至關重要的角色，而其規(guī)定已然是高度形式化、客觀化的了。
另一個可供參考的事例則是所謂的“忠誠協(xié)議”“情感協(xié)議”。《民法典》雖然重申“夫妻應當互相忠實、互相尊重、互相關愛”，但“互相關愛”的規(guī)定早就因更為模糊而被忽視，至于相對明晰一些的“互相忠實”仍被認為是“倡導性的”。實務部門的研究者最近確認：“對配偶一方的忠誠涉及個人情感世界中私密的選擇，不應該也不可能通過外在強制的手段加以解決。” 即便是傾向于支持承認這類協(xié)議的學者，也只能接受以此約束“‘婚外性’之類的主觀情感客觀化為可被法律規(guī)制又可被當事人遵守的行為”，其它行為則不在此列。
民事司法的軌跡已經如此清晰，公法自無重蹈覆轍的必要。誠如李擁軍所說，“清晰的權利觀念與家庭生活的本質是不符的”。在最為理想的情況下，家庭成員之間當然應當維系好牢固的情感紐帶。但當必須利用法權機制來厘定“家庭生活”的核心內容時，無論是當事人還是司法機關所能認識和判斷的則只有“緊密聯系”的存否。事實上，客觀的“緊密聯系”和主觀的“情感紐帶”也是一個硬幣的兩面。“緊密聯系”雖然并不意味著真誠的“情感紐帶”，甚至也許伴隨著李爾王和葛朗臺式家庭的人倫之惡。但不以“緊密聯系”為基礎的“情感紐帶”更注定只是鏡花水月、夢幻泡影而已。
三、理論的思考
本文的上述分析已經表明，就作為基本權利的家庭生活來說，中國內地和港澳方面對其的解釋呈現出趨同的態(tài)勢，最終都聚焦于家庭成員之間的“緊密聯系”這一核心內容。在知其然之后，就其所以然，筆者將嘗試作出簡要的分析。
在比較法學領域，曾經占據統(tǒng)治地位是所謂功能主義進路，即比較不同社會的不同法律對同一現實問題的解決方案。被廣泛認定為功能主義進路代表者的茨威格特和克茨說：“每個社會的法律在實質上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結果是相同的。”而繼功能主義興起的則是法律文化比較。米健教授指出：“它主要是從文化的角度來探討不同法律秩序的形成、發(fā)展，在此基礎上，進一步比較闡述不同法律秩序的特征及其共同與不同。” 在以比較方法開展的涉港澳基本法研究中，遵從文化比較進路而產生的“舊假說”一直具有強大的影響力和解釋力。按照這一進路的理解，中國內地和港澳法律在近現代走出了不同的發(fā)展軌跡。作為法律移植的結果，三地的實定法和法律文化已有較大的甚至本質的差異。
如果討論的對象是“作為整體的”內地法律，以及香港、澳門各自的“本地法律”，上述遵從文化比較進路而產生的“舊假說”也許是正確的。當然，米健也曾深刻地指出：“港澳法律文化的主體仍是中國法律文化”，“中國人生息繁衍的地方，究竟有著共同的法律文化作為其法治的共同基礎”。就本文研究的對象來說，三地的法律實踐的確受到不同法律文化的影響。比如，香港的司法機關會更多關注歐洲人權法的發(fā)展，而內地的民事司法也間或提及中華傳統(tǒng)的倫理觀念。但當我們聚焦到憲制層面基本權利的核心內容時，至少就“家庭生活”而言，法律文化因素并沒有前人所想象的巨大影響。盡管《憲法》和兩基本法相關條款的表述存在很大差異，但結果并非“井水不犯河水”，而是“三江并流”。這頗為耐人尋味。
功能主義進路在解釋這個現象時或有幫助。內地和港澳方面均無法承認“家庭生活”權利意味著“家庭團聚”或“穩(wěn)定的共同生活”在很大程度上是類似社會人口壓力下的發(fā)展結果。眾所周知，第二次世界大戰(zhàn)之后，東亞經濟從日本開始快速騰飛，亞洲“四小龍”“四小虎”翩然而起，中國內地后來居上，形成了所謂的“雁陣模式”。經濟學家解釋，“雁陣模式”的實質是“區(qū)域內的產業(yè)轉移”，日本等早發(fā)國家先后將勞動密集型產業(yè)、技術密集型產業(yè)、資本密集型產業(yè)向后發(fā)國家轉移，在不同經濟發(fā)展水平國家之間形成垂直分工，而在相同經濟發(fā)展水平國家深化水平分工。香港曾經有過勞動密集型產業(yè)集聚的時期，對勞動力的需求很大，其后則逐漸減少，而政策也隨之變化。近年來，內地的經濟學家也用“雁陣模式”來解釋內地東西部地區(qū)、城鄉(xiāng)地區(qū)之間形成的發(fā)展結構。在內地，東部地區(qū)、城市地區(qū)同樣面對著較大的人口壓力。無差別的承認公民享有與家庭成員“穩(wěn)定的共同生活”權利，在現實條件下是無法做到的。
無論如何，功能主義進路終究只能解釋為何“穩(wěn)定的共同生活”說不被接受，而無法解釋“緊密聯系”說如何占據勝場。也許，答案還要回向實定法本身尋求。
內地和港澳的有權機關將“家庭生活”權利的核心內容解釋為保持家庭成員之間的緊密聯系，特別是澳門司法機關明文為之，和《兒童權利公約》大有關系?！秲和瘷嗬s》是適用于澳門的國際條約?！秲和瘷嗬s》第9條第3款和第10條第2款均規(guī)定在不同情形下，兒童有同父母經常保持個人關系及直接聯系的權利。澳門司法機關使用“緊密聯系”這個表述，其來有自。而蔡琳最近頗有洞見地明確指出：“就家庭內部父母與未成年子女的關系而言”，除憲法條款規(guī)定以外，“尚有1991年全國人大常委會批準加入的《兒童權利公約》”在發(fā)揮規(guī)范建構作用。2021年9月8日由國務院發(fā)布，并于當日生效的《中國兒童發(fā)展綱要》（國發(fā)[2021]16號）中要求“認真履行聯合國《兒童權利公約》等國際公約和文件，……吸收借鑒國際社會在兒童領域的有益經驗”。2021年9月9日由國務院新聞辦公室發(fā)布的《國家人權行動計劃（2021-2025年）》表明，中國將“認真踐行國際承諾，深度參與國際人權事務，推動完善全球人權治理體系”，其中“履行國際人權條約義務”項下就包括“撰寫《兒童權利公約》第五次、第六次合并報告”，并將此報告提交聯合國兒童權利委員會審議。香港同樣在法律實踐中將《兒童權利公約》納入。陳弘毅說明，在1990年代英國《兒童權利公約》適用于香港，當時“由于英國與香港以‘二元’方式處理國際法及國內法的關系，在立法機關未以成文法例方式引入上述各人權公約的情況下，香港法院一概不可在審判案件時直接適用有關公約的條文”。但如前文所述，香港司法機關在解釋法律時顯然經常參考公約的規(guī)定。
《兒童權利公約》還回顧了《世界人權宣言》所謂“兒童有權享受特別照料和協(xié)助”的表述。也可以說，《兒童權利公約》將《世界人權宣言》的這一宣示具體化了。習近平主席指出：“《世界人權宣言》是人類文明發(fā)展史上具有重要意義的文獻，對世界人權事業(yè)發(fā)展產生了深刻影響。”莫紀宏在15年前提出了一個今日看來深具理論穿透力的洞見。他說：“以‘國家尊重和保障人權’中的‘人權’概念來概括中國現行憲法和法律中所規(guī)定的人權事項，……是比較勉強的。所以，比較可行的解釋路徑就是將‘國家尊重和保障人權’中的‘人權’概念按照《世界人權宣言》的精神來加以系統(tǒng)解釋”。我國在2004年修改憲法時將“國家尊重和保障人權”鄭重載入，不是用這一條文來籠統(tǒng)概括《憲法》文本中已有各項權利而加以強調，而是將《世界人權宣言》挈領的國際人權法上的權利內容概括收納并和憲法列舉權利有機結合。而這又和港澳地區(qū)的法律實踐同頻共振。
黨的二十大報告提出：“推進粵港澳大灣區(qū)建設，支持香港、澳門更好融入國家發(fā)展大局，為實現中華民族偉大復興更好發(fā)揮作用。”在更加相似的社會、經濟背景下，可以預見，除了家庭生活權利外，其它基本權利的核心內容也有可能在實踐中或先或后地被越來越相似地解釋。這一現象無涉內地和港澳在社會制度、生活方式上的不同，而表征著中華民族步調一致向“中國式現代化”不斷前行的昂揚姿態(tài)。隨著對基本權利核心內容的理解不斷取得共識，而大灣區(qū)各地對人們權利的保障更加充分有效，中國公民在跨越內地和港澳之間關閘的時候，將不再感受到兩地法治環(huán)境的溫差。香港、澳門兩特別行政區(qū)已經邁入發(fā)展的新階段，國家憲法和香港、澳門兩部基本法為生活在大灣區(qū)乃至整個華夏大地上的中國公民提供全面、一致的基本權利保護，這是“一國兩制”實踐不斷深入發(fā)展的可期未來。
（本文系國家社科基金重大項目“完善特別行政區(qū)司法制度和法律體系研究”(項目批準號：23ZDA121)的階段性研究成果。）
?。ㄍ绖P，清華大學法學院副教授，法學博士。）
Abstract：In the course of implementing the Constitution and the Basic Law in the Chinese mainland and the Hong Kong and Macao special administrative regions（SARs），the core content of“family life”（especially the part involving the parent-child relationship），which is a basic right at the constitutional level，has finally been recognized by the competent authorities as “close ties between family members”. The convergent interpretation of basic rights by competent authorities in the Chinese mainland and Hong Kong & Macao SARs，at least in terms of “family life”，is fundamentally due to the fact that under similar social，economic and population conditions，they have reached a consensus on understanding the core content of basic rights under the influence of international human rights law.On the basis of this convergent interpretation，there should be no longer significant differences in the basic rights enjoyed by Chinese citizens between the Chinese mainland and Hong Kong & Macao SARs.
Keywords：Basic rights；family life；constitutional review；Basic Law；Guangdong-Hong Kong-Macao Greater Bay Area
(責任編輯 孟 濤)
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