內(nèi)容提要：我國《民法典》第1088條規(guī)定了離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)，但在價值論證、教義解釋和司法技術(shù)方面還存在諸多混亂——在補(bǔ)償性質(zhì)問題上存在家務(wù)工資說、人力資本投資說、道德義務(wù)說、損害賠償說等觀點(diǎn)；在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題上又存在“人道幫助說”“家務(wù)工資說”“期待利益說”或“逸失利益說”等主張。嘗試以人權(quán)視角來考察離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧髯?、法理與具體實踐，把離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)建立在性別平等觀念之上，厘清補(bǔ)償?shù)膶嵸|(zhì)是對性別不平等的個人發(fā)展機(jī)會和發(fā)展權(quán)的確認(rèn)和修復(fù)，由此促成對離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條款在法律目的、法律教義以及法律技術(shù)上的一種融貫闡釋。這是消解離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償學(xué)理和實踐分歧的一條更為合理的思路。
關(guān)鍵詞：民法典 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 人權(quán) 性別平等
離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)最早由2001年《婚姻法》第40條規(guī)定。但20多年過去后，離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償在司法實踐之中發(fā)揮的作用仍然有限，并且補(bǔ)償本身的標(biāo)準(zhǔn)和手段一直飽受過于抽象，含混不清，難以操作的詬病。在法理上，有學(xué)者基于家事勞動的價值化，提出以勞動交換價值為基準(zhǔn)確認(rèn)補(bǔ)償金額；有學(xué)者基于家庭作為一種倫理實體的屬性，提出共同財產(chǎn)制對離婚補(bǔ)償?shù)奈?；有學(xué)者基于平等和正義觀念，提出依據(jù)一方的損失和另一方的獲益，由法官自由裁量；更為常見的情況是根據(jù)多重、甚至彼此沖突的法教義學(xué)，主張對“照顧、補(bǔ)償、賠償、幫助”等性質(zhì)不同救濟(jì)手段進(jìn)行折中。在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)上既有較輕的“人道幫助說”，中等程度的“家務(wù)工資說”，又有嚴(yán)格的“期待利益說”或“逸失利益說”。
造成這一混亂局面的重要原因在于，學(xué)界實務(wù)界在家事勞動的性質(zhì)、補(bǔ)償請求的價值基礎(chǔ)、補(bǔ)償金的法理性質(zhì)、補(bǔ)償手段和技術(shù)等問題上存在較大分歧，某種特定的解釋和回答又往往顧此失彼，無法前后一致。加之《民法典》第1088條的離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條款，刪除了《婚姻法》規(guī)定的分別財產(chǎn)制前置條件，導(dǎo)致該條款適用門檻降低，司法實踐中離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求勢必會大大增加。在此背景下，尋找一種能夠?qū)㈦x婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償法律目的、法律教義與法律技術(shù)統(tǒng)一起來的闡釋進(jìn)路，就顯得意義重大了。
一、離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)慕?jīng)濟(jì)正義闡釋及其局限
對離婚補(bǔ)償?shù)年U釋可以建立在一種經(jīng)濟(jì)正義觀之上。這種經(jīng)濟(jì)正義觀主張家事勞動本身具有價值，但這種價值無法體現(xiàn)在收入當(dāng)中，所以應(yīng)當(dāng)基于正義予以補(bǔ)償。瑞士、德國、法國等國規(guī)定的離婚補(bǔ)償便體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)正義的闡釋思路。對于這種闡釋思路，首先要從家事勞動的價值確認(rèn)講起。
馬克思認(rèn)為，男性和女性起初因生理上存在各自不同的比較優(yōu)勢，形成一種“生理原因?qū)е碌淖匀环止?rdquo;。男性走出家庭獲取食物，女性留在家中生育和撫養(yǎng)后代。當(dāng)然，馬克思這里所說的“自然”和“分工”是前商品社會的，并不暗示對家事勞動的歧視和對女性角色的固化。恰恰相反，馬克思認(rèn)為家庭外的社會勞動和家庭中的家事勞動對家庭乃至人類繁衍生息而言都必不可少，二者在價值評價上不具有可比較性，只是私有制和商品的出現(xiàn)才改變了這一狀況，從事家事勞動的女性被系統(tǒng)性地貶低，其身份和角色被固化。
在把商品作為經(jīng)濟(jì)基本單位和“元素形態(tài)”的社會制度中，物和行動被人們賦予兩種彼此沖突的評價體系。一種著眼于“使用價值”，即物對于人的效用關(guān)系的主觀評價；另一種著眼于“交換價值”，是對“一種使用價值與他種使用價值相交換之量的關(guān)系或比例”的客觀評價。交換價值的客觀性和可比較性使交換成為可能，在以“交換”為核心的商品社會中，價值就成了“交換價值”的專屬稱謂，作為交換價值真正根據(jù)的使用價值便被遮蔽了。
由于社會勞動生產(chǎn)了用以交換的勞動產(chǎn)品——商品，家事勞動只生產(chǎn)了不被交換的勞動產(chǎn)品，所以在商品私有社會中，社會勞動才具有價值(交換價值)，雖然兩種勞動本身都具有“使用價值”。鑒于只有社會勞動能生產(chǎn)價值(交換價值)，當(dāng)以私有社會“商品二因素”的評價體系評價自然分工時，結(jié)果“婦女的家務(wù)勞動同男子謀取生活資料的勞動比較起來相形見絀”。社會勞動在此評價體系下變成“生產(chǎn)性”的，家事勞動變成“非生產(chǎn)性”的，生產(chǎn)性勞動似乎就憑借著自己的“貢獻(xiàn)”貶低、遮蔽、奴役著非生產(chǎn)性的勞動，而忘記了這種勞動不過僅僅生產(chǎn)了一種虛構(gòu)的“交換價值”而已。
因此，按照馬克思恩格斯的觀點(diǎn)，家事勞動肯定具有價值?！睹穹ǖ洹返?088條進(jìn)一步放寬了家事勞動補(bǔ)償請求權(quán)的適用條件，也可以被視為是對家事勞動價值的進(jìn)一步確認(rèn)。但問題出在，基于經(jīng)濟(jì)正義的離婚補(bǔ)償闡釋，在肯定家事勞動具有價值的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步主張通過對家事勞動價值的復(fù)歸，從而以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞綄崿F(xiàn)“矯正正義”，這種做法可能存在價值理論和法教義學(xué)上的疑難。
實現(xiàn)家事勞動價值的復(fù)歸，具體操作方法就是通過“計算和評價國民核算以外的無酬工作的價值”，然后將其轉(zhuǎn)化為離婚補(bǔ)償?shù)膶?yīng)數(shù)額。不過確認(rèn)家事勞動具有價值(使用價值)并不意味著確認(rèn)家事勞動具有交換價值，二者不可混淆。簡單地確認(rèn)家事勞動具有交換價值，主張以“家務(wù)工資”(wage for housework)的方式賦予家事勞動交換價值，并在離婚時以“家務(wù)工資”的數(shù)額為基礎(chǔ)，確定家事勞動補(bǔ)償以同類家政服務(wù)工資標(biāo)準(zhǔn)，此類觀點(diǎn)存在以下兩方面問題：
(一)家事勞動價值化的技術(shù)困境和價值困境
《瑞士民法典·親屬編》第164條第1款規(guī)定：“料理家務(wù)、照顧子女或協(xié)助對方從事其職業(yè)或行業(yè)的夫妻一方，享有定期從對方獲得合理數(shù)額的由其自由支配的財產(chǎn)的權(quán)利。”該條款事實上確立了一種建立在分別財產(chǎn)制基礎(chǔ)上的家務(wù)工資制度。女性主義者認(rèn)為家務(wù)工資制度在一定程度上修正了家庭經(jīng)濟(jì)不平等，對緩和性別不平等有所裨益。不過，以“家務(wù)工資”為代表的還原家事勞動價值的思路，在技術(shù)上和價值上都存在缺陷，很難通過修補(bǔ)來避免。
第一，家事勞動價值難以計算。家事勞動不能簡單地以家政勞動來衡量其價值，因為家事勞動同其勞動對象高度整合，而家政勞動的對象具有社會性、同質(zhì)性和可替代性，以普遍經(jīng)濟(jì)關(guān)系為依據(jù)。相比之下，家務(wù)勞動的主客體關(guān)系則以具有私人性、異質(zhì)性、不可替代性的情感關(guān)系為依據(jù)。所以，“家務(wù)勞動不僅有勞動的強(qiáng)度和質(zhì)量為表征，而且有親屬的情感和精神的投入”，不能簡化為家務(wù)工資。
第二，家事勞動價值化可能會進(jìn)一步固化性別不平等，違背性別平等的立法初衷和人權(quán)觀念發(fā)展趨勢。家務(wù)工資使家庭中的一方成為出賣勞動換取工資的家庭合作參與者，另一方成為掌管生活資料并主宰家庭的“話事人”。家務(wù)工資可能使夫妻一方具有凌駕于另一方的權(quán)力，類似于雇主具有凌駕于雇員的權(quán)力一樣。于是，“正如為他人的利益而勞動、并被有組織地剝削的那些人可以定義一個階級——工人，為了他人的使用、并被有組織地剝削的人的性也可以定義一個性別——女性”。家務(wù)工資可能會進(jìn)一步固化家庭中已然存在的性別不平等，使女性在家庭中處于“工人—女性”的雙重壓迫地位。
家事勞動的價值化在技術(shù)和價值上都難以成立，這并不是偶然。在馬克思主義者看來，使家事勞動者(通常是女性，但當(dāng)下女性主義者認(rèn)為女性多指具有女性氣質(zhì)或地位的存在者，并不一定和生理性別有關(guān))地位真正發(fā)生轉(zhuǎn)變的契機(jī)不是家事勞動的價值化，而是消除價值(交換價值)本身，即通過“生產(chǎn)資料轉(zhuǎn)為公有”，讓“私人家務(wù)變成社會事業(yè)”。從理論上講，解決家事勞動的消極評價現(xiàn)狀，根本途徑在于改變生產(chǎn)資料所有制的形式，在于政治革命(激進(jìn)女性主義者也持同樣的觀點(diǎn)，而不在于把本身不具有交換價值的家事勞動，強(qiáng)行賦予交換價值。
(二)共同財產(chǎn)制對價值貢獻(xiàn)比例并不敏感
另外，經(jīng)濟(jì)正義闡釋給出的家事勞動價值化思路，同我國的共同財產(chǎn)制并不契合。與德國、法國、瑞士這些規(guī)定分別財產(chǎn)制的國家不同，我國的婚姻立法立足于重視家庭，重視家庭本身獨(dú)立性的傳統(tǒng)和公認(rèn)觀念，把共同財產(chǎn)制定為法定制度。國人在實踐中也的確更認(rèn)可一種倫理家庭，而非契約家庭。這種倫理家庭是黑格爾意義上的倫理實體，作為實體，其財產(chǎn)也為家庭成員共同共有。共同財產(chǎn)制規(guī)定的共同共有明顯不同于分別所有和按份共有，即便不能說完全不考慮夫妻雙方對家庭的貢獻(xiàn)，但至少可以說共同共有對貢獻(xiàn)份額并不敏感。不能因為夫妻一方對家庭貢獻(xiàn)明顯超過另一方，便等比例地對雙方予以區(qū)別對待。
家庭財富的共同共有表現(xiàn)在收入和消費(fèi)兩方面。在共同財產(chǎn)制下，無所謂個人收入，只存在家庭收入；無所謂個人消費(fèi)，只存在家庭消費(fèi)。哪怕夫妻僅有一方取得價值，但性質(zhì)上卻應(yīng)視為雙方共同獲得價值；同樣，哪怕僅有一方在撫養(yǎng)子女、照顧老人、從事家務(wù)勞動創(chuàng)造價值，但性質(zhì)上也應(yīng)視為雙方共同消費(fèi)價值。家事勞動直接向家庭貢獻(xiàn)使用價值，這種價值無中介地被直接消費(fèi)；社會勞動間接向家庭貢獻(xiàn)使用價值，其價值通過收入(貨幣)中介后，再轉(zhuǎn)換為衣食住行等消費(fèi)品被消費(fèi)或貯藏。離婚時，家庭收入和家庭消費(fèi)的凈值，即未被消費(fèi)完的貯藏品(可以有形也可以無形)構(gòu)成共有的家庭財富。如果說夫妻一方不能因為在家庭收入價值方面的顯著貢獻(xiàn)(如取得全部貨幣收入)，從而主張超過平均份額的家庭財富，同理，另一方同樣不能因為在家庭消費(fèi)價值方面的顯著貢獻(xiàn)(如承擔(dān)全部家庭勞動)而主張超過平均份額的家庭財富。
所以，通過肯定家事勞動的社會經(jīng)濟(jì)價值來對承擔(dān)更多家庭義務(wù)的一方予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，在財產(chǎn)分別所有制前提下是順利成章的，但在共同所有制的前提下卻很難講得通。在分別財產(chǎn)制下，由于離婚時社會仍然傾向于貶低家務(wù)勞動，低估家務(wù)勞動的價值，以經(jīng)濟(jì)正義為由，規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償顯然契合于對貢獻(xiàn)比例敏感的分別財產(chǎn)制。然而在對貢獻(xiàn)比例不敏感的共同所有制下，僅靠家事勞動的價值還原，僅靠對性別平等、家務(wù)義務(wù)平等理想的強(qiáng)調(diào)，無法邏輯連貫地支持離婚補(bǔ)償請求。
必須厘清的一點(diǎn)是，雖然共同財產(chǎn)制已經(jīng)確認(rèn)了家事勞動者的勞動具有價值，確認(rèn)其參與分割共同財產(chǎn)的資格，但并不表示應(yīng)該把離婚補(bǔ)償相關(guān)條款刪除，并不表示應(yīng)該“將離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的價值和功能交由完善后的我國夫妻共同財產(chǎn)制予以彰顯和實現(xiàn)”。從邏輯上看，經(jīng)濟(jì)正義的闡釋與分別所有制更為契合。然而，《民法典》第1088條刪除了原《婚姻法》40條規(guī)定的分別財產(chǎn)制前提，確認(rèn)在共同財產(chǎn)制下，也適用離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這樣一來，經(jīng)濟(jì)正義的闡釋便無法融貫地解釋共同財產(chǎn)制下的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償了。平等分割共同財產(chǎn)是家事勞動者的應(yīng)得，而離婚補(bǔ)償同離婚經(jīng)濟(jì)幫助和離婚損害賠償一樣，是應(yīng)得共同財產(chǎn)份額之外的一種額外救濟(jì)。所以，基于經(jīng)濟(jì)正義的闡釋，主張離婚補(bǔ)償權(quán)的法理基礎(chǔ)在于經(jīng)濟(jì)平等，其補(bǔ)償額度與家事勞動價值化掛鉤，該觀點(diǎn)其實與共同財產(chǎn)制存在不可調(diào)和的張力，必須尋找一種更合理的融貫性闡釋。
二、改良的經(jīng)濟(jì)正義闡釋及其局限
經(jīng)濟(jì)正義闡釋的邏輯推論是：如果共有財產(chǎn)平均分割本身就已經(jīng)實現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)價值正義，那么離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償其實并無必要。然而，一種改良的經(jīng)濟(jì)正義闡釋對該結(jié)論也提出了批評，認(rèn)為其問題出在以一種靜態(tài)方式來確定共同財產(chǎn)，沒能把共同財產(chǎn)的形成視為一個過程。如果把一方的家事勞動視為對另一方人力資本的投資，倘若在另一方人力資本尚未兌現(xiàn)成共同財產(chǎn)便離婚，此時家事勞動作為一種投資便無法在共同財產(chǎn)的分割中體現(xiàn)其投資回報，這顯然有悖公平。據(jù)此，如果獲益一方不返還另一方因其家事勞動投資而在自己人力資本升值中應(yīng)享有的回報，那家事勞動者便能依據(jù)“不當(dāng)?shù)美?rdquo;請求返還，或依據(jù)“無因管理”請求補(bǔ)償。
上述批評本身是合理的，但卻把“請求平等分割共同財產(chǎn)”和“請求共同財產(chǎn)應(yīng)得份額以外的額外補(bǔ)償”兩個不同的主張混合起來了。“共同財產(chǎn)制是否確認(rèn)了家事勞動的價值”，以及“夫妻雙方的共同財產(chǎn)是否僅僅指離婚時所共有的物質(zhì)財產(chǎn)”，這是兩個不同的問題。就離婚后產(chǎn)生的，但與婚姻存續(xù)期間家事勞動具有密切關(guān)系的財產(chǎn)而言，“家事勞動者是否有權(quán)分割該部分財產(chǎn)”，以及“家事勞動者是否有權(quán)獲得該部分財產(chǎn)平等份額之外的額外補(bǔ)償”，也是兩個不同的問題。
關(guān)于共同財產(chǎn)的司法解釋實際上就體現(xiàn)了對第一個問題的肯定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第24條認(rèn)為，“知識產(chǎn)權(quán)的收益”指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益。接下來進(jìn)一步完善共同財產(chǎn)的立法趨勢已經(jīng)比較明顯，具有時滯性的學(xué)歷、職稱、專業(yè)資質(zhì)等人力資本的財產(chǎn)性收益，都將被視為無形資產(chǎn)計入共同財產(chǎn)。無論如何，這些問題實質(zhì)上是精確規(guī)定共同財產(chǎn)范圍的立法技術(shù)問題，而不是法理問題。
家事勞動補(bǔ)償?shù)牧⒎康娘@然在于對家庭中承擔(dān)更多義務(wù)的一方予以額外補(bǔ)償，從而促進(jìn)夫妻雙方平等地分配家庭義務(wù)，實現(xiàn)性別平等和家庭正義。如若不然，制定家事勞動補(bǔ)償條款就完全沒有必要。然而，把家事勞動視為人力資本投資的觀點(diǎn)并不能為額外補(bǔ)償提供法理依據(jù)。倘若主張離婚補(bǔ)償應(yīng)被視為“不當(dāng)?shù)美?rdquo;或“無因管理”，那離婚補(bǔ)償?shù)倪m用范圍將會非常有限。具體來看，家事勞動的受益方必須在婚姻存續(xù)期間積累了人力資本，比方說被授予學(xué)位、獲得職稱、取得職業(yè)資格等。反過來講，如果婚姻存續(xù)期間個人事業(yè)和人力資本“平平淡淡”，沒有什么發(fā)展，那家事勞動者便無法請求額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這對于做出同樣犧牲，耗費(fèi)同樣心力，但其伴侶職業(yè)成果參差有別的家事勞動者來說并不公平。
因此，上述反對意見并不能動搖本文目前為止所得出的結(jié)論，即共同財產(chǎn)制已經(jīng)確認(rèn)了家事勞動的價值，共同財產(chǎn)制雖然需要進(jìn)一步完善以實現(xiàn)真正的分配公平，但在平等分割共同財產(chǎn)之外請求額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償畢竟還是需要尋找一種更合理的融貫性闡釋。
三、離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牡赖峦殛U釋及其失敗
2001年修訂的《婚姻法》第40條規(guī)定：“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。”這是我國首次將離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償寫入法律。當(dāng)時的立法考量一方面在于，我國家庭中男女家庭義務(wù)分配仍然相當(dāng)不均(以家務(wù)勞動為例，據(jù)中國婦女第三期社會地位調(diào)查顯示，城鎮(zhèn)男女家務(wù)勞動時間為43∶102，農(nóng)村為50∶143，單位：分鐘/天)，引入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可在一定程度上鼓勵夫妻雙方平均分配家事勞動。另一方面則在于，從事家事勞動的一方一般來說是夫妻經(jīng)濟(jì)關(guān)系之中較弱勢的一方，并可能因長期的家事勞動而降低了其在社會中謀生的能力，甚至喪失了這種能力。
但是據(jù)對重慶市基層人民法院離婚補(bǔ)償請求的調(diào)研顯示，在所有提出離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)陌讣校渲兴某赏ㄟ^調(diào)解方式達(dá)成補(bǔ)償外，其余六成均因離婚當(dāng)事人雙方未實行分別財產(chǎn)制而不被法院支持。調(diào)研結(jié)果顯示，分別財產(chǎn)制前置條件是阻礙離婚補(bǔ)償請求權(quán)實施的最大障礙。因此，《民法典》第1088條確認(rèn)共同財產(chǎn)制仍然適用離婚補(bǔ)償，刪除了原《婚姻法》第40條規(guī)定的分別財產(chǎn)制前提，其立法意圖顯然在于，通過降低適用門檻鼓勵提起離婚補(bǔ)償請求，進(jìn)一步促進(jìn)家庭義務(wù)的平均分配，保護(hù)家庭中較為弱勢的一方。
因此，從離婚補(bǔ)償條款的立法流變中有理由提煉出一種人道主義的道德闡釋，即把該條款的價值奠立于“扶困濟(jì)弱”的道德基礎(chǔ)上。這一觀念在《婚姻法》和《民法典》中都得到了確認(rèn)：夫妻中的弱勢一方生活困難，甚至缺乏謀生能力，那么可以基于道德幫助主張在共同財產(chǎn)平均份額之外的額外份額。但出于顯而易見的兩個理由，以道德同情為基礎(chǔ)闡釋離婚補(bǔ)償救濟(jì)將會導(dǎo)致幾方面的難題。
首先，這種闡釋會遭遇立法技術(shù)上的難題?！睹穹ǖ洹返?090條離婚經(jīng)濟(jì)幫助條款規(guī)定：“離婚時，如果一方生活困難，有負(fù)擔(dān)能力的另一方應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)幫助。”離婚經(jīng)濟(jì)幫助條款的設(shè)計正是考慮到“同情扶弱”的道德觀念，如若基于同樣的理由再制定離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條款則屬于重復(fù)立法。這樣一來，符合立法科學(xué)的做法就是用離婚幫助制度來吸收離婚補(bǔ)償制度。
其次，這種闡釋不能完全滿足立法的價值追求。一旦基于同情扶弱的道德觀念將離婚幫助和離婚補(bǔ)償予以合并，將使離婚補(bǔ)償救濟(jì)的強(qiáng)度降低，范圍縮小。一方面，以幫助為根據(jù)的義務(wù)在強(qiáng)制性上遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于以正義為基礎(chǔ)的義務(wù)。依據(jù)家事勞動的價值以及人力資本升值請求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，雖說不能支持額外補(bǔ)償，但該請求權(quán)依據(jù)的是正義。從阿那克西曼德提出正義是服從命運(yùn)，到亞里士多德主張一般的正義就是既不過多也不過少，正義觀念從萌芽到成熟都一直伴隨著某種“規(guī)定性”，一直伴隨著對該“規(guī)定性”標(biāo)準(zhǔn)的參照和對應(yīng)?，F(xiàn)代法律中的罪責(zé)刑的適應(yīng)、權(quán)利義務(wù)的對等顯然也體現(xiàn)了正義的明確和嚴(yán)格。因此，相對于模糊不清且不宜提出過高標(biāo)準(zhǔn)的同情幫助義務(wù)，正義義務(wù)的要求相對清楚，其強(qiáng)制力相對較強(qiáng)。離婚補(bǔ)償制度只有建立在正義義務(wù)而非同情幫助義務(wù)基礎(chǔ)上，才有可能在適用上做到清楚明晰，才有可能滿足不斷進(jìn)步的性別平等和人權(quán)發(fā)展理念對法律制度的嚴(yán)格要求。另一方面，以同情扶弱道德觀念為基礎(chǔ)的補(bǔ)償請求權(quán)適用場景將會極窄。離婚幫助條款中的生活困難者有較為明確的所指，通常指因為勞動能力低下、殘疾等問題所致的絕對生活困難，而非相對生活水平下降。顯然，在家庭生活中承擔(dān)家事勞動的一方在離婚之后并不必然生活絕對困難，特別是在“雙職工”成為家庭經(jīng)濟(jì)主流模式的當(dāng)下，更是如此。如果以生活絕對困難為家事勞動補(bǔ)償?shù)那爸脳l件，就會大大限制該條款的適用范圍，不符合倡導(dǎo)公平承擔(dān)家庭義務(wù)的立法目的。但如果不以生活絕對困難為前置條件，又不啻于對“同情幫助”提出了過高要求。這是該闡釋思路始終無法擺脫的兩難困境。
四、離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)男詣e平等闡釋
家務(wù)工資和人力資本說只能主張共同財產(chǎn)的平均分配，而“同情幫助”的道德責(zé)任說雖能主張平均分配之外的額外補(bǔ)償，但卻只能主張一種弱義務(wù)和弱強(qiáng)制，不符合立法意圖。在人權(quán)視域下考察離婚補(bǔ)償條款，以性別平等理念為基礎(chǔ)，按照個人發(fā)展機(jī)會和發(fā)展權(quán)理應(yīng)性別平等的原則，建構(gòu)涉及多種具體法益的無過錯侵權(quán)責(zé)任與財產(chǎn)損失賠償，這一思路很好地契合了侵權(quán)責(zé)任的各項要件，同時也收斂了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題上的諸多分歧。此外，這種闡釋還能進(jìn)一步厘清補(bǔ)償性質(zhì)方面的混亂，明確經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)是對家事勞動者權(quán)利不平等分配或不平等侵犯的確認(rèn)和矯正。將離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償闡釋為在“性別平等”這一理念下，嘗試修復(fù)在一系列關(guān)乎個人發(fā)展機(jī)會的具體權(quán)利和自由方面存在的性別不平等，這有助于離婚補(bǔ)償最終達(dá)成法律目的、法律教義和法律技術(shù)上的全面融貫，使該條款更好地實現(xiàn)科學(xué)與自洽。
(一)損害事實與因果關(guān)系——“家務(wù)勞動懲罰效應(yīng)”
繁重、乏味、機(jī)械、重復(fù)的家事勞動不僅擠占勞動者花費(fèi)在維系和發(fā)展自身能力上的時間，造成勞動者自身謀生能力、資源轉(zhuǎn)化能力的退化，表現(xiàn)為職業(yè)水平停滯不前，社會能力和社交欲望減弱，而且會使這種負(fù)面影響內(nèi)化，造成自信、自尊、自我評價和自我認(rèn)同等多方面的心理損害。有學(xué)者將這一現(xiàn)象總結(jié)為“家務(wù)勞動的懲罰效應(yīng)”。
如果把家務(wù)勞動懲罰效應(yīng)帶來的損失，視為婚姻關(guān)系存在期間生產(chǎn)家庭共同財產(chǎn)所耗費(fèi)的成本，這本身從經(jīng)濟(jì)上講是沒有問題的——當(dāng)然，婚姻關(guān)系存續(xù)期間懲罰效應(yīng)不只體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)損失，還體現(xiàn)為心理損害。關(guān)于婚姻存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)如何分配家事勞動以降低懲罰效應(yīng)或合理分擔(dān)懲罰效應(yīng)，這個問題也不應(yīng)該完全由離婚補(bǔ)償制度來解決。離婚補(bǔ)償制度只能通過離婚后的“矯正正義”來倒逼婚姻存續(xù)期間家事義務(wù)的平等共擔(dān)，但不能取代婚內(nèi)平等的觀念和制度本身。本文只關(guān)注經(jīng)濟(jì)上補(bǔ)償?shù)恼?dāng)性基礎(chǔ)，不代表“男主內(nèi)，女主外”的家庭義務(wù)分配方式就是正當(dāng)?shù)?。所以真正的問題在于，懲罰效應(yīng)造成的損失不正當(dāng)?shù)匮永m(xù)到婚姻關(guān)系結(jié)束之后，并由家務(wù)(家事)勞動者獨(dú)自承擔(dān)。
(二)違法性——家事勞動的不平等分配與壓迫事實
《民法典》第1041條規(guī)定，“我國實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保護(hù)婦女、未成年人、老年人、殘疾人的合法權(quán)益。”因此，夫妻中的一方承擔(dān)過多的家事勞動，違反了家庭地位平等的基本原則，同時也有意或者無意地將一種壓迫性的“男性文化”和“男性政治學(xué)”強(qiáng)加在女性(或女性氣質(zhì)者)身上，表現(xiàn)為對“個人發(fā)展機(jī)會和發(fā)展權(quán)利理應(yīng)性別平等”原則所涵蓋的一系列具體權(quán)利和自由的侵犯。具體地講，全職從事家事勞動是對勞動者工作權(quán)和擇業(yè)自由的侵犯；工作之余的大量家事勞動可能侵犯了休息權(quán)、受教育權(quán)、健康權(quán)，以及個人發(fā)展的機(jī)會與自由。有人可能提出反對意見，認(rèn)為家事勞動的配偶從事的社會工作也可能繁重、危險，甚至也會對身體造成損害，因此家事勞動造成的損害不應(yīng)予以補(bǔ)償。然而兩種損害的區(qū)別十分明顯：社會勞動損害是可選支出，社會勞動者具有一定選擇余地，損害同勞動者的意志有關(guān)，勞動者本人對該損害負(fù)有較大責(zé)任；家事勞動損害則是必要支出，不以個人意志為轉(zhuǎn)移，勞動者本人不應(yīng)對該損害負(fù)有責(zé)任。
(三)過錯——家事勞動損害賠償在法理上可被歸于無過錯侵權(quán)責(zé)任
家事勞動對夫妻一方造成的損害并不必然源自一方或雙方的過錯，因此，離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)靡詤^(qū)別于離婚經(jīng)濟(jì)賠償。在家庭生活中，夫妻相互協(xié)作、共同合作、共擔(dān)風(fēng)險。一方從事家事勞動，為此支付相應(yīng)損害成本，這不見得是另一方的惡意和過錯的結(jié)果，當(dāng)然更不是家事勞動者本人的過錯。但無過錯并不意味著無須擔(dān)責(zé)，從公平的角度看，宜把離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償視為一種特別侵權(quán)責(zé)任。
(四)對侵權(quán)闡釋的重要反駁——意思自治
對離婚補(bǔ)償?shù)那謾?quán)責(zé)任闡釋可能會遭遇一種重要的反對意見，認(rèn)為家事勞動損害即便存在，那該損害也是夫妻雙方意思自治的結(jié)果，因此不能被視為侵權(quán)責(zé)任。但這種觀點(diǎn)本身是對意思表示的片面理解。即便暫不討論后現(xiàn)代女性主義語境中意思自治從根本上是否可能的問題，即從事家事勞動的一方在“男性政治”和“男性文化”下的系統(tǒng)性壓迫所導(dǎo)致的“失語”和意思表示“失真”的問題。哪怕是假定家事勞動者真心誠意表示愿意承擔(dān)家務(wù)勞動，愿意承擔(dān)相應(yīng)損害的情況，意思自治也不能對抗補(bǔ)償請求。理由在于，夫妻共同生活和公司管理有類似之處，不可能在任何事情上都要求參與者意思表示和明示同意。參見注。錙銖必較則任何形式的合作都難以順利推進(jìn)。
問題的實質(zhì)是，個人的意思表示具有多維性。共同生活和公司管理的相似之處在于，行為人往往不是為了個人利益而行使個人理性，而是為了“合作利益而行使公共理性”。家事勞動分工實際上是基于“公共理性”的意思表示，而不是基于“個人理性”的意思表示。兩種意思表示經(jīng)常性地不同，僅偶然一致。就像吃飯只需對個人偏好負(fù)責(zé)，而宴請朋友吃飯時則必須考慮餐桌上賓主盡歡一樣，基于合作的意思表示顯然是附條件的意思表示，它僅在合作期間有效。但損害是持續(xù)到合作結(jié)束以后的，此時按公共理性行事的理由已經(jīng)不復(fù)存在，照邏輯當(dāng)然只能以根據(jù)個人理性的意思表示為準(zhǔn)。
五、侵權(quán)界定有助于明確離婚補(bǔ)償司法實踐中的疑難
通過離婚補(bǔ)償條款的人權(quán)闡釋進(jìn)路，將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)界定為一種無過錯的侵權(quán)行為，這一思路可以很好地解決司法實踐中的眾多疑難。
(一)明確離婚補(bǔ)償?shù)倪m用主體
《民法典》第1088條規(guī)定離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)，是離婚時夫妻一方在離婚時對另一方主張的。該請求權(quán)的主體為夫妻雙方。但有學(xué)者認(rèn)為，我國目前有數(shù)量龐大的“老漂”族，他們在年輕人家庭中從事各種家事勞動，其勞動價值也應(yīng)該獲得承認(rèn)，因此為成年子女家庭從事家務(wù)勞動的父母也享有家務(wù)補(bǔ)償請求權(quán)。但從侵權(quán)責(zé)任的視角看，離婚補(bǔ)償請求權(quán)的實質(zhì)是因雙方無過錯的侵權(quán)而形成一種特別損害賠償請求權(quán)，因此老年人不能因為夫妻關(guān)系外的另一種法律關(guān)系，即老年人與年輕人家庭之間的勞務(wù)關(guān)系，主張離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。老年人能否以及如何請求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是另外一個問題，而且該問題其實和離婚與否沒有必然聯(lián)系。
(二)明確離婚補(bǔ)償?shù)倪m用期間
在適用期間問題上，學(xué)界的主要爭議在于能否在婚姻存續(xù)期間內(nèi)主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。有學(xué)者認(rèn)為我國的離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度應(yīng)當(dāng)借鑒一些分別財產(chǎn)制國家，并把婚姻存續(xù)期間內(nèi)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請求權(quán)作為未來完善婚姻經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的方向。離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那謾?quán)責(zé)任說認(rèn)為這一主張是站不住腳的。家事勞動者在婚姻存續(xù)期間內(nèi)的損失被明確視為共同生活的成本和支出，從邏輯上講不可能存在補(bǔ)償問題。這一立場同我國的夫妻共同財產(chǎn)制相輔相成。因此離婚補(bǔ)償請求也只能在離婚時才可提出。
(三)明確離婚補(bǔ)償?shù)姆蛇m用程序
將離婚補(bǔ)償視為基于一種特別侵權(quán)的損害賠償，可以順利成章地適用相關(guān)侵權(quán)責(zé)任法律程序規(guī)定。目前關(guān)于離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償法律程序的爭議仍然較多。以訴訟時效問題為例，有學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)定承擔(dān)家庭義務(wù)較多的一方僅在離婚時有提出請求的權(quán)利，該規(guī)定同保護(hù)婦女，促進(jìn)家庭平等的制度設(shè)計目的不符。但對于延長訴訟時效的主張又缺乏足夠理據(jù)支撐。是參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第27條規(guī)定離婚經(jīng)濟(jì)賠償一年訴訟時效，還是參照《民法典》規(guī)定的三年一般訴訟時效，又或者參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第90條之規(guī)定，除非當(dāng)事人明確放棄，否則任何時候都能主張離婚經(jīng)濟(jì)賠償？在離婚補(bǔ)償?shù)那謾?quán)責(zé)任說視角下答案便非常明確，由于同屬侵權(quán)責(zé)任，所以離婚補(bǔ)償?shù)脑V訟時效應(yīng)當(dāng)參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第90條。
(四)明確離婚補(bǔ)償?shù)念~度標(biāo)準(zhǔn)
首先明確的一點(diǎn)是，按照家事勞動不平等分配所侵犯的人權(quán)法益，家事勞動損害既不是現(xiàn)實的直接損失，也不是間接損失，而是應(yīng)當(dāng)能預(yù)見的直接損失。我國民法所規(guī)定的損害賠償一般不涉及間接損失，只涉及直接損失，包括現(xiàn)實損失和應(yīng)當(dāng)能夠遇見的損失。因家庭分工而對家事勞動者造成的損失分為兩個部分，第一部分是因家事勞動造成現(xiàn)實損失，比如因家事勞動而喪失計時或計件工資，這部分損失通常應(yīng)作為家庭共同財產(chǎn)損失，不計入離婚補(bǔ)償。另一部分是因家事勞動造成的可預(yù)見損失，比如因生育、哺乳而離職導(dǎo)致的期待利益的逸失。這部分利益雖然并非現(xiàn)實已經(jīng)發(fā)生的損失，但毫無疑問是在作出決定之時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失。這部分利益與離婚后工作所獲報酬之間的差異，也應(yīng)當(dāng)是能預(yù)見的。這部分可期待利益可以作為補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)。目前美國和德國立法已明確規(guī)定的，以恢復(fù)女性勞動能力為目的的離婚后一定期限的扶養(yǎng)制度，其法理依據(jù)實際上就是能預(yù)見的直接損失。
其次明確的是補(bǔ)償?shù)念~度標(biāo)準(zhǔn)，這也是離婚補(bǔ)償請求在司法實踐中爭議最大的部分。從補(bǔ)償理念看，存在從弱到強(qiáng)諸多補(bǔ)償原則。如前文所述，主張共同財產(chǎn)制吸收離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膶W(xué)者至多主張道德幫助基礎(chǔ)上的補(bǔ)償額度；主張家務(wù)工資和人力資本分割的學(xué)者實際上提出了一種完善共同財產(chǎn)制分割的理論，補(bǔ)償額度被設(shè)定在廣義的共同財產(chǎn)內(nèi)，并要求以請求人配偶的獲益程度為限；主張損害賠償?shù)膶W(xué)者提出充分補(bǔ)償，不限于家事勞動者配偶的獲益，也不限于家事勞動者配偶在共同財產(chǎn)中的應(yīng)分份額。
關(guān)于補(bǔ)償?shù)木唧w計算方式也存在很大分歧，“產(chǎn)出法、投入法、機(jī)會成本法、行業(yè)替代費(fèi)用法、綜合替代費(fèi)用法、補(bǔ)償性工資法”等計量方法不一而足。其中較為典型的觀點(diǎn)有兩種。第一，有學(xué)者主張以“家事勞動時間×家政服務(wù)平均時工資÷2”或借鑒德國分割剩余共同財產(chǎn)的做法，將“(家事勞動者配偶年收入-家事勞動者年收入)÷2×婚姻持續(xù)年限”為賠償基準(zhǔn)，這類觀點(diǎn)實際上都是直接將分別財產(chǎn)制下的規(guī)定移植到共同財產(chǎn)制體系下，在法理上是講不通的。第二，有學(xué)者主張一種折中和綜合的計算方法，綜合考慮婚姻存續(xù)時間，家事勞動者配偶在婚姻存續(xù)期間人力資本的增長幅度，家事勞動者受家務(wù)勞動“懲罰效應(yīng)”的影響程度等因素，由法官根據(jù)具體情況判斷。但這種方法中所考慮的因素其實并不具有一致性?；橐鰰r間長短和同家務(wù)工資有關(guān)，同人力資本的提升有關(guān)，但不一定同損害成正比；人力資本的增長幅度也不一定同家事勞動者的機(jī)會成本損失正相關(guān)。
損害賠償說視角下的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)相對明確。一方面，損害賠償一般承諾了充分賠償，在救濟(jì)效力上較強(qiáng)，符合平等分配家庭義務(wù)保護(hù)人權(quán)的立法目的。另一方面，損害賠償也以應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失為限，同以過錯為前提的懲罰性賠償區(qū)分開來，防止對家事勞動者的配偶課以過重義務(wù)，增加離婚成本，妨礙離婚自由。最后，《民法典》對離婚補(bǔ)償數(shù)額的規(guī)定，與《民法典》第1182條規(guī)定的侵害人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的賠償數(shù)額計算方式，具有明確的契合性。都規(guī)定當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，如果協(xié)商不成，再由人民法院依據(jù)實際情況確定數(shù)額。這為離婚補(bǔ)償參照侵權(quán)責(zé)任確定數(shù)額掃清了可能的法律沖突。
在人民法院確定具體數(shù)額時，也可以通過侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件來確定計算方法。比照侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，影響離婚補(bǔ)償數(shù)額的因素應(yīng)當(dāng)包含三個方面。第一是可預(yù)見的實際損失。實際損失可分為幾種不同情況：因家事勞動導(dǎo)致可期待利益減少的，可按照“可證明的收入減少額”計算；婚前未就業(yè)，或者不能證明收入狀況，且無參照對象的，可按照“補(bǔ)齊社保所需費(fèi)用(若必要)+培訓(xùn)學(xué)習(xí)之必要費(fèi)用+工齡工資差額(受工作經(jīng)驗、熟練程度等影響的工資差額)”來計算。
第二是違法行為與損失之間的因果關(guān)系。家事勞動者可預(yù)期利益逸失往往一果多因。而離婚補(bǔ)償僅要求補(bǔ)償因長期承擔(dān)家事勞動而逸失的利益。與損害后果具有較強(qiáng)因果相關(guān)性的因素有兩個，一是婚姻時間持續(xù)時間的長短，二是結(jié)婚、生育時的年齡。法院在判決時可以依據(jù)這兩個因素綜合判斷因果聯(lián)系的程度，進(jìn)一步細(xì)分充分的因果關(guān)系、部分的因果關(guān)系、次要的因果關(guān)系，并在可預(yù)見的實際損失上乘以0%到100%不同的系數(shù)。
第三是違法性。前文提到，不平等的家事勞動安排違反了《民法典》第1041條之規(guī)定。但在不同家庭當(dāng)中，家事勞動分配不平等的程度有所不同。若配偶也承擔(dān)了一定的家事義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)償金額中扣除相應(yīng)比例。在確定補(bǔ)償金額時，可以按照“可預(yù)見的實際損失×(夫妻一方超過平均份額的家事勞動時間÷平均家事勞動時間×100%)”來計算。
結(jié)論
家事勞動的平等分配不僅符合性別平等的法律要求，也符合家庭和諧、互愛互助的文化要求和社會要求。離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹贫仍O(shè)計從消極方面促進(jìn)了該目的，雖不能取代政治法律在積極方面的制度設(shè)計，但仍是該制度體系中的重要一環(huán)。將離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條款理解為對個人發(fā)展機(jī)會與權(quán)利平等的保障手段，使其既能滿足立法目的，又能融入自洽的法律體系，還能在司法實踐上具有可行性。
以人權(quán)視角考察離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，用個人發(fā)展機(jī)會和權(quán)利的性別不平等來闡釋離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)，并將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額的判定奠基于一種特別侵權(quán)責(zé)任，這一思路首先確保了較嚴(yán)格的補(bǔ)償責(zé)任，有助于喚醒無意識的性別不平等，倒逼夫妻雙方對等分配家庭義務(wù)。同時，將離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償視為無過錯的侵權(quán)責(zé)任，能夠使其作為一種獨(dú)立的救濟(jì)手段，區(qū)別于離婚經(jīng)濟(jì)幫助和經(jīng)濟(jì)賠償，并更好地契合共同財產(chǎn)制的法定所有制形式。再有，令離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作為一種特別侵權(quán)責(zé)任而與侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定聯(lián)動，可以減少該領(lǐng)域中現(xiàn)實和潛在的分歧，并使離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)念~度計算有法可依，有例可循。因此，依據(jù)性別平等的理念將離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償解釋為對性別不平等的個人發(fā)展機(jī)會的矯正與修復(fù)，可以促成離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償條款在法律目的、法律教義以及法律技術(shù)上的融貫，是消解該條款理論和實踐分歧的一條更為合理的思路。
?。ǜ叨Y杰，西南政法大學(xué)馬克思主義法哲學(xué)研究中心副教授，重慶市人文社科重點(diǎn)研究基地文學(xué)平工作室研究人員。）
【本文系重慶市教委基地項目“全人類共同價值的中國聲音、中國意蘊(yùn)和中國貢獻(xiàn)研究”(項目編號：22SKJD015)、西南政法大學(xué)校級科研項目“中國式現(xiàn)代化的分配正義理念研究”(項目編號：2023XZZXYB-06)階段成果?！?/p>
Abstract：Article 1088 of China’s Civil Code grants the right to seek economic compensation in divorce cases.However，significant confusion persists regarding the values，interpretations of doctrine，and legal techniques related to this compensation.Various viewpoints have emerged on the nature of compensation，including notions of household wages，human capital investment，moral obligation，and damages recovery.Concerning compensation standards，there are proposals such as the“humanitarian assistance”theory，“household wages”theory，“expected interest”theory，or“loss of interest”theory.By examining the evolution，legal principles，and practical applications of economic compensation for divorce from a human rights perspective，we aim to establish the legal foundation for this compensation，grounded in principles of gender equality.It clarifies that the compensation essentially confirms and restores individual development opportunities and the right to development in the context of gender inequality.This approach aims to provide a more coherent interpretation of clauses of economic compensation for divorce in terms of legal purposes，legal doctrines，and legal techniques，thus offering a more reasonable perspective to reconcile theoretical and practical discrepancies in economic compensation for divorce.
Keywords：Civil Code；Economic Compensation；Human Rights；Gender Equality.
(責(zé)任編輯 陸海娜)
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