摘要：當前，一些國家在實踐中面臨公民個體以國際人權條約作為準據法在國內法院主張權利救濟之情形，這也引發(fā)了各國對國際人權條約在本國法院可適用性問題的爭議。對于該問題，各國法院往往從條約解釋的角度切入，采用不同的解釋方法和分析路徑，出現(xiàn)了肯定性和否定性兩極立場分化。回溯可適用性的法律原理，可以發(fā)現(xiàn)各國對國際人權條約在本國法院可適用性問題的判斷實際呈現(xiàn)出一種共性的邏輯：一方面對特定人權條約的可裁判性進行顯性評價，另一方面則對該條約在客觀上是否適合由法院適用做出隱性考量。各國當前的立場分歧主要源于對“條約是否為私人主體創(chuàng)設了訴權”和“條約是否對締約國施加了具體義務”兩個問題的不同結論。基于此，結合相關人權條約的約文及締約背景，可以從私人訴權、締約國義務以及具體國情三個角度進一步歸納特定人權條約在國內法院可適用性問題的具體標準。
關鍵詞：國際人權條約；可適用性；可裁判性；條約解釋
本文發(fā)表于《人權法學》2024年第1期，因篇幅限制，注釋省略。作者身份信息為發(fā)文時信息。
一、問題的提出
隨著國際人權條約體系的不斷發(fā)展，國內法院的角色和地位日益凸顯。鑒于國際人權條約項下的個人權利在國際監(jiān)督機制下有時無法得到有效救濟，不少國家在實踐中出現(xiàn)了公民個體直接依據國際人權條約在國內法院主張權利救濟的情形，從而引發(fā)爭議：公民個體是否有權在國內法院直接依據國際人權條約主張權利救濟？國際人權條約又是否能夠被國內法院用作裁判規(guī)范適用于爭議個案？由此，引出了國際人權條約在各國法院可適用性的問題。
本文研究的可適用性（justiciability）系指司法上的可適用性，包含廣義和狹義兩種概念。廣義層面，可適用性一般被理解為“法律被任何人在法律規(guī)定的機構中通過爭議解決程序加以運用的可能性”；狹義的可適用性則強調“法律是否可以、以及是否適合由法院作為裁判規(guī)范適用于爭議個案”。本文所研究的可適用性問題屬于后者。國際人權條約作為具有法律約束力的國際法體系的重要組成部分，在性質上也屬于規(guī)范性法律文件。因此，對其在國內法院可適用性問題的研究可以從以下兩個角度進行：其一，國際人權條約是否可以由國內法院予以適用，也即條約自身是否具備可裁判性的要件；其二，國際人權條約在客觀上是否適合由國內法院強制實施。對于上述問題，聯(lián)合國核心人權條約的條約約文均缺乏明確規(guī)定。實踐中各國法院傾向于回歸條約法原理，從條約解釋的角度進行判斷。不過，各國法院選用的解釋方法和分析路徑存在差異性，進而對這一問題形成了不同的立場態(tài)度。鑒于此，有必要從相關司法實踐入手，考察不同國家法院判斷上述問題時選用的具體路徑，并尋找各國立場分歧表現(xiàn)之下的共性邏輯。
二、國際人權條約在各國法院可適用性問題的實踐考察
國際人權條約在各國法院的可適用性問題與一國的條約適用體系密切相關。根據國際法在國內的法律地位和國內法院適用條約的方式，可以分為“一元論” 和“二元論”兩種學說。根據“二元論”，條約與國內法分屬兩個法律體系，條約只有被國內法接受后才可以被適用。換言之，對采用“二元論”學說的國家而言，在缺乏相應國內立法的情況下，條約即使具有可適用性也無法在國內產生權利義務。有鑒于此，對國際人權條約在國內法院可適用性問題的實踐考察首先需要明確一個前提——只有那些條約可以直接適用或條約的直接適用具備一定可能性的國家才會面臨這一問題。因此，本文選取了“一元論”國家的相關司法實踐進行研究。為保障研究的客觀性，文中所引用的案例包括了對國際人權條約在國內法院可適用性問題的肯定性回答及否定性結論，力求反映該議題的全貌。
（一）否定性立場
實踐顯示，對“一元論”國家而言，國際人權條約在本國具有法律約束力的事實并不代表其必然在本國法院具有可適用性。面對個人是否可以選擇人權條約作為準據法提出權利主張、法院是否可以援引人權條約作為裁判規(guī)范的選擇，持有否定性立場的法院一般經由三種路徑否認人權條約在本國法院的可適用性。
第一，法院通過否認特定人權條約創(chuàng)設了具體的個人權利，進而否認個人有權直接依據這些人權條約主張權利的司法救濟。例如，法國最高行政法院（Conseil d' État）從人權條約的條款內容出發(fā)，在多個案件中認為《經濟、社會和文化權利國際公約》第9條“本公約締約各國‘承認’人人有權享受社會保障”，以及《兒童權利公約》第26條“締約國應‘確認’每個兒童有權受益于社會保障”的表述未對個人產生直接的影響（d' effet direct），因此不能被直接援引作為權利主張的依據。韓國最高法院則從對條約意圖的探究入手，在2007年的一項判決中駁回了依據《公民權利和政治權利國際公約》提出的“基于信念拒服兵役”的權利主張，理由是“《公民權利和政治權利國際公約》第18條和任何其他條款均未承認拒服兵役是一項基本人權。此外，締約國在制定該公約的過程中曾就是否納入此種權利進行過討論，但有關國家的意圖似乎是否定的，因此，對拒服兵役者的懲罰不構成對該公約的違反”。不同于韓國和法國法院在具體案件中所涉及的單個條款進行判斷后否認人權條約創(chuàng)設了具體的人權，日本法院早期曾將涉案的人權條約作為一個整體加以評估，全盤否定個人作為人權條約項下權利主體的適格性：20世紀80年代的“鹽見日出訴大阪府知事”一案中，日本最高法院稱，雖然人權條約惠及私人主體，但并不賦予他們在國內法院以法律權利，因為國際法就其性質而言是規(guī)范國家之間的關系，原則上只有國家才能成為法律關系主體。法院據此判定《經濟、社會和文化權利國際公約》未賦予私人主體具體的權利，私人主體也就無法基于上述條約提出權利主張。
第二，法院基于一些人權條約對締約國保護個人權利的政策性條款或愿望性質的描述，認為國家在該條約項下的義務不明確，因此，不適合由國內法院進行裁決。以日本為例，在“韓國人 X 訴日本社會保險廳”一案中，原告是韓國籍的日本居民，以《經濟、社會和文化權利國際公約》第9條“人人有權享受社會保障，包括社會保險的權利”為依據主張日本養(yǎng)老金制度的國籍限制損害了她基于該公約享有的權利，要求日本法院提供救濟。該案中，東京地方法院認為《經濟、社會和文化權利國際公約》第9條只要求締約國積極推進社會保障政策，其文本內容是政策性、綱領性的，權利的實現(xiàn)方式是漸進性的，沒有規(guī)定立即賦予個人具體的權利，也就是說第9條也就對國家缺少法律約束力。因此，該公約并未禁止日本就其養(yǎng)老金制度施加國籍限制。可見，日本法院傾向于將《經濟、社會和文化權利國際公約》所載的義務視為對國會施加的一種“政治責任”(political responsibilities)，而不是要求法院解釋或適用的“法律責任”(legal responsibilities)。德國北萊茵邦高等行政法院（Oberverwaltungsgericht）也用類似的方法否認了《消除對婦女一切形式歧視公約》在本國法院的可適用性，認為該公約只在締約國之間產生義務，因此，國家不直接對個人承擔義務。大阪高等法院根據《經濟、社會和文化權利國際公約》第2條第1款的綱領性表述，認為該公約具有不得直接適用的隱含意圖，并主張國家對該公約項下所有權利的推進和保護都應通過“國家立法”的間接方式逐步實現(xiàn)，這也意味著國家在公約項下沒有對個人直接承擔的義務。據此，法院認定原告無法依據《經濟、社會和文化權利國際公約》的第2條第2款主張不受歧視的權利。德國巴登—符騰堡州行政上訴法院（Verwaltungsgerichtshof）采用了與大阪高等法院相同的解釋方法以否認《經濟、社會和文化權利國際公約》在本國法院的可適用性，認為公約第2條第1款“逐漸達到本公約中所承認的權利的充分實現(xiàn)”的表述表明，其為不可直接適用的方針條款（programmsätze），應被視為政治性宣告而不具有法律約束力。
第三，通過有關人權條約非自動執(zhí)行（non-self-executing）的聲明或重新定義式的國內立法排除人權條約在本國法院的可適用性，采用這一路徑的典型是美國法院。美國在批準加入多邊條約時，經常通過附加保留、諒解和聲明（reservations, understandings, and declarations，統(tǒng)稱為“RUD”）的方式限制條約在美國國內的效力。美國對其締結的人權條約也進行了類似的操作，通過對條約附加“非自動執(zhí)行”的聲明，排除了這些條約在美國法院的可適用性。例如，為了使《公民權利和政治權利國際公約》得到參議院的批準，布什政府在將該條約提交審議時附加了一攬子RUD，宣布公約規(guī)定的所有權利條款屬于“非自動執(zhí)行” 條款，即這些條款在美國法律體系中不能直接予以適用，并澄清《公民權利和政治權利國際公約》在美國法院不具有私人訴因（private cause of action）?！督箍嵝毯推渌麣埲?、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》和《消除一切形式種族歧視公約》在提交參議院批準時也都附有類似的“非自動執(zhí)行”聲明。在參議院外交委員會的一次聽證會上，人權與人道主義事務助理國務卿理查德·希夫特（Richard Schifter）再次明確，人權條約被列為“非自動執(zhí)行”就意味著其條款被批準后“將不會產生任何可在美國法院執(zhí)行的私人權利（individually enforceable rights）”，條約項下的私人權利只能由國會通過的國內立法來實現(xiàn)。據此，不少學者提出，行政部門的聲明排除了美國法院直接適用人權條約提供權利救濟的可能性。司法實踐印證了這一結論——鑒于最高法院曾多次指出，應“高度重視”行政部門對條約的解釋及關于條約是否自動執(zhí)行的問題的看法，下級法院一般不再進行個案分析，一旦相關人權條約含有“非自動執(zhí)行” 聲明則直接認定這些條約未能提供私人訴權，駁回原告援引人權條約主張權利的請求。
( 二 ) 肯定性立場
雖然上述國家對人權條約在本國法院可適用性問題的態(tài)度總體消極，但在另一些案件中，可適用性仍然得到了一定程度的認可。例如，在2005年的一個案件中，被告私人團體因原告的女性身份而拒絕其加入宗族協(xié)會，原告依據《消除對婦女一切形式歧視公約》主張自己不受歧視的權利。韓國最高法院依據該公約裁定被告私人團體的行為屬于公約第1條定義的“對婦女的歧視”，要求被告為其歧視行為進行損害賠償。法院進一步指出，韓國習慣法中關于宗族協(xié)會成員資格的內容已不符合當前的社會環(huán)境和主流思想，于是援引了《消除對婦女一切形式歧視公約》的規(guī)定作為其裁判的依據。這一判決在韓國學界引發(fā)熱議，部分學者認為其表達了韓國法院對《消除對婦女一切形式歧視公約》在國內可適用性的認可，另一些學者則認為公約并未規(guī)定具體的、特定的個人權利和國家義務，因此不應具有國內可適用性。與之類似，日本法院認可《消除一切形式種族歧視國際公約》賦予了私人主體實體權利及相應的救濟性權利，并以該公約作為裁判規(guī)范為種族歧視行為的受害者提供了司法救濟。以標志性的“博茨訴鈴木貴久”一案為例，該案中原告安娜·博茨（Ana Bortz）因是外國人而受到靜岡一家珠寶店店主鈴木貴久的歧視性對待。原告隨后就此事向靜岡地方法院提起了訴訟，聲稱其所遭受的種族歧視侵犯了自己在《消除一切形式種族歧視國際公約》項下的權利，主張商店對此進行賠償。法官宗哲朗對《消除一切形式種族歧視國際公約》第6條有關權利救濟的規(guī)定進行了解讀，認為該公約要求締約國向私人主體提供司法救濟，以實現(xiàn)“有效的保護與救濟”。因此，法院認為被告驅逐原告的行為損害了原告基于公約享有的“尊嚴和榮譽”基本人權，判令被告因歧視行為向原告道歉，并賠償150萬日元作為精神損失費。
值得注意的是，上述案件中的被告均為私人主體，在國家公權力機關為被告的情況下，法院對人權條約在本國法院可適用性問題的態(tài)度隨即發(fā)生變化。在2002年的“有道出人訴小樽市湯之花溫泉”一案中，原告有道出人同樣因外國人的身份受到了小樽市一家溫泉的差別對待，因此，起訴溫泉禁止外國人進入的種族歧視行為侵犯了他依據《消除一切形式種族歧視國際公約》享有的權利，并主張小樽市政府因沒有采取適當措施阻止溫泉的種族歧視而違反了公約。本案中，雖然札幌地方法院聲稱“僅將條約作為解釋標準”，但其事實上將《消除一切形式種族歧視國際公約》用作了國內法的補充，以此為準據法裁定原告可享有該條約項下權利的救濟，并要求被告因其歧視行為對原告做出賠償。但法院卻不支持原告對市政府被告的權利主張，認為《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款第4項“締約國應以一切適當方法，包括依情況需要制定法律，禁止并終止任何人、任何團體或任何組織所施行的種族歧視”的表述僅對小樽市政府施加了一項“政治義務”，而非要求立法機關必須履行通過反歧視相關立法的“法律義務”。因此，法院拒絕認定行政部門未進行適當立法的事實違反了公約項下的義務?？梢姡m然《消除一切形式種族歧視國際公約》的可適用性受到了日本法院的承認，但此等承認僅適用于私人當事方之間的法律糾紛。隨后，東京地方法院和東京高等法院的一系列案件均證實了上述立場。除了日本與韓國法院的判例，法國的司法實踐也顯示出國內法院對人權條約的可適用性附加了特定的對象條件。上文提到，法國最高行政法院曾在2000年11月6日和2006年6月7日的判決中認為《經濟、社會和文化權利國際公約》對個人不具有直接效力，因此，不能被援引用作要求政府廢除法令的依據。然而，在2008年12月16日的一項判決中，法國最高上訴法院民事庭卻裁定，在受競業(yè)禁止義務約束的雇員因其嚴重不當行為而被解雇的情況下，如果雇主拒絕支付競業(yè)禁止的經濟補償，該雇員可以依據《經濟、社會和文化權利國際公約》第6條第1款主張權利救濟。據此，針對被告的私人主體或公權力機關的身份不同，法國法院對《經濟、社會和文化權利國際公約》在本國法院的可適用性也持有不同的立場。
三、國際人權條約在各國法院可適用性問題的規(guī)范分析
從上述司法實踐可以看出，國際人權條約在國內法院的可適用性問題復雜度高、爭議性強，法院往往根據本國憲法、法律傳統(tǒng)、裁判先例和政治制度等因素選擇不同的解釋方法和分析路徑，最終得出不同的結論。沒有任何兩個國家在這方面的實踐是完全相同的，即使是同一個國家也可能對同一人權條約先后做出不同的解讀。不過，這些分歧并非偶然，也并不意味著各國法院可以采用完全自由裁量的方式對這一問題進行判斷?；厮菘蛇m用性的法律原理這一“原點”，不難發(fā)現(xiàn)各國法院對這一問題的甄別和判斷所采用之思路實則殊途同歸。下文將從分析法學和條約法學的視角入手，思考各國判斷路徑背后的法律原理。
分析法學視角下，國際人權條約在國內法院的可適用性研究具體可拆分為兩大子集：其一，國際人權條約自身是否具備可裁判性要件；其二，國際人權條約在司法實踐中是否適合由法院予以適用。就第一個問題而言，在法律可裁判性的要求下，若要將國際人權條約作為法官在國內訴訟程序中裁判的直接依據，條約本身應包含行為模式和司法救濟程序兩個要素。這是法律能為法院的裁判提供明確指導、將法官的裁量權限制在法律預先設定的范圍內以及確保類案能夠得到同等對待的重要前提。不過，即使?jié)M足了“是否可以”的可裁判性要件仍不足以得出國際人權條約在國內法院具有可適用性的結論。對第二個問題的考量——“是否適合”由法院予以適用具有同等的重要性，這一問題則屬于法社會學的范疇，應放置于具體的司法場景中進行判斷。例如，若國內立法已明確排除了國際人權條約在國內直接適用的可能性，或司法實踐顯示國際人權條約的適用可能影響其權威性的價值準則或影響法院的獨立性和公正性，此時一般認為條約在本國法院不具備可適用性。下文將分別對上述問題進行分析。
( 一 ) 國際人權條約的“行為模式”要素評估
行為模式系指可以、應該或禁止從事某種行為，在國際人權條約項下體現(xiàn)為是否明確規(guī)定了權利義務的主體和權利義務的具體內容。
首先，國際人權條約是否包含了明確的權利義務主體？傳統(tǒng)國家主義國際法認為條約一般僅在締約方之間產生權利義務關系，私人主體（自然人或法人）作為國際法“客體”受到保護。然而，國際人權條約并未落入傳統(tǒng)國際法對權利義務分配的范式，而是通過使締約國承諾對其管轄范圍內的所有個人（主要是其國民）承擔人權義務的方式實現(xiàn)對權利的保障。在此意義上，國際人權條約規(guī)定的是締約國與受其管轄的個人之間的權利義務關系——個人享有權利、締約國承擔義務。20世紀80年代，日本最高法院曾經聲稱國際法就其性質而言僅規(guī)范國家之間的關系，原則上只有國家才能成為法律關系主體，主張個人并非《經濟、社會和文化權利國際公約》的權利主體。日本法院的這一觀點已經被后續(xù)的司法實踐推翻，因為在現(xiàn)行的國際人權條約體系下，國家和個人是國際人權條約的當然主體這一結論不存在疑義。因此，現(xiàn)在也不再有國內法院基于國際人權條約未包含權利義務主體的主張而否認其可適用性。
其次，國際人權條約是否包含了具體的權利？早期的學者認為，條約只能在國家之間產生權利和義務，因此，條約只有被內化為國內法后才能對個人產生權利和義務。這一傳統(tǒng)觀點在常設國際法院對“但澤（現(xiàn)稱格但斯克）法院的管轄權”做出的咨詢意見中遭到了否定。該案中，常設國際法院指出：雖然根據國際法的一項既定原則，國際條約本身不能為個人創(chuàng)造直接的權利和義務，但國際條約的目的可能是由締約方通過一些明確的規(guī)則，創(chuàng)造個人的權利和義務，并由國內法院強制執(zhí)行。因此，這一問題的答案應取決于締約國的意圖。上文的實踐考察中，采用第一種路徑的法國、日本、韓國法院依據對條約的字面理解，認為《公民權利和政治權利國際公約》《經濟、社會和文化權利國際公約》因包含政策性、綱領性的表述而未賦予私人主體具體的權利。然而，聯(lián)合國的各項核心人權條約在序言或正文部分均已明確規(guī)定了每個人都擁有該條約中所列舉的權利，在現(xiàn)行的國際人權條約體系下，個人享有公民、政治權利乃至經濟、社會及文化等具體權利的事實毋庸置疑。因此，20世紀90年代后，日本法院逐漸有判例對私人主體在《公民權利和政治權利國際公約》等人權條約項下享有的具體權利予以承認。
最后，國家在人權條約項下是否承擔具體的義務？《維也納條約法公約》第26條和第27條僅要求締約國應善意、忠實地履行條約義務，但對締約國在其國內履行條約義務的具體方式未作要求。一般認為，除非條約對締約國的義務做出了特別規(guī)定，否則，締約國可以自行決定國家實現(xiàn)義務的具體途徑。據此，國家根據條約應履行的義務可被分為“行為義務”（obligations of conduct）和“結果義務”（obligations of result）——行為義務的接受者必須采取特定的手段來實現(xiàn)義務，結果義務則對履行義務的手段留有自由裁量的空間。以《消除對婦女一切形式歧視公約》為例，其第2條第c款規(guī)定，各國承諾“通過為婦女與男子平等的權利確立法律保護，通過各國的主管法庭及其他公共機構，保證切實保護婦女不受任何歧視”，該條規(guī)定的義務在性質上即為行為義務。如果締約國沒有采取特定的行為方式（通過主管法庭及其他公共機構）以保護婦女不受任何歧視，即使實現(xiàn)了“保護婦女不受任何歧視”的結果，締約國仍可能構成對條約義務的違反。相較之下，結果義務僅對條約履行的結果提出要求，國際法對締約國選擇何種手段履行條約義務賦予全然的自由。上文的實踐考察中，對國際人權條約的可適用性持不同立場的國內法院對這一問題存在較大的分歧，持否定性立場的法院主張人權條約對保護個人權利的描述是政策性、綱領性的，導致該條約項下的義務不明確，這一論點的實質即為主張相關的國際人權條約僅包含 “結果義務”，而“結果義務”無法滿足行為模式的要求；持肯定性立場的法院則未區(qū)分行為義務或結果義務，而是認為公約對個人權利的明確等同于規(guī)定了國家須對應承擔的義務。
( 二 ) 國際人權條約的“司法救濟程序”要素評估
下文將視角轉向司法救濟程序的要素，該要素的存在是為了保證權利主體啟動追責程序時有章可循，在國際人權條約中體現(xiàn)為私人訴權（right of action）。從拉丁法諺“無救濟則無權利”（ubi jus, ibi remedium) 到威廉·布萊克斯通在《英格蘭法律評論》中所述的“凡是有合法權利的地方，相應的司法救濟必然存在”，司法救濟一向被視為權利體系的核心要義。一些學者據此認為只要人權條約確認了個人權利，個人即有權依據條約主張權利救濟。筆者不認同上述觀點，誕生于英美法的“無救濟則無權利”一般適用于國內法的語境下，在國際法層面并不當然適用。正如奧本海早年的論斷，條約可以在使個人成為權利主體的同時卻不賦予他們程序能力。常設國際法院在1933年“彼得·帕茲馬尼大學案” 中也曾指出“擁有權利并不一定意味著有行使這些權利的能力”。上述觀點與當今的現(xiàn)實可謂相當契合——大多數涉及私人權益的國際條約僅規(guī)定了實體權利而沒有規(guī)定相應的程序性權利。因此，人權條約項下具體權利的存在無法直接推論出個人獲得了可訴諸司法救濟的權利。為了確定一項條約是否有創(chuàng)設私人訴權的意圖，各國法院一般會對條約進行解釋：先依據約文對條約的字面含義進行客觀主義解釋，如果約文未明確表達這種意圖，法院再結合締約國之間進行磋商和起草的文本、締約背景等信息進一步解釋。有學者提出，對條約是否創(chuàng)設私人訴權的檢驗具有特殊性——在條約法視角下，個人的權利往往和國家的義務相對應。因此，即使條約約文沒有確認個人訴權的存在，若條約對締約國施加了向個人提供司法救濟的義務并規(guī)定了相應的救濟途徑，個人仍可享有主張司法救濟的權利。不過，在司法實踐中，支持國際人權條約在國內法院可適用性的韓國最高法院、法國最高上訴法院和日本地方法院未就上述理論提供實踐樣本，這些法院雖然承認了原告基于相關人權公約享有可訴諸司法救濟的權利，卻并未結合締約背景和締約意圖展開說理。
( 三 ) 國際人權條約在國內法院適用的客觀因素評估
上文提到，即使國際人權條約的文本內容滿足了可裁判性的要件，還需要考察第二個問題，即在具體場景中判斷國際人權條約在客觀上是否適合由國內法院予以適用。當前的實踐中，對國際人權條約在國內法院的可適用性問題持肯定性立場的國家雖未就此問題進行有意的評估，但其司法實踐往往隱含了對這一要素的判斷：一方面，當前承認國際人權條約可適用性的案件均發(fā)生在就原告請求救濟的權利缺少相應的國內立法或國內法相關內容不明確的情況下。因此，當相關條約與國內法的規(guī)定發(fā)生沖突時，法院對條約在國內法院可適用性的立場因不存在實踐案例而未可知。另一方面，實踐中，日本和法國法院雖然承認國際人權條約在國內法院的可適用性并支持了個人以條約權利受到侵犯為由起訴另一方私人主體（自然人或法人）的訴求，但在被告一方為公權力機構的訴訟中，這些法院卻選擇駁回訴訟請求。同樣，由于實踐樣本的缺失，難以評判國內法院是否因為陷入了衡量個人利益和國家利益的尷尬和敏感境地從而否定了人權條約在國內法院的可適用性。
值得注意的是，美國法院對國際人權條約在國內法院可適用性問題的判斷表面看似是對“行為模式”和“司法救濟程序”要素的評估，實質卻為與行政力量互動和博弈的法社會學的評估。一方面，美國各聯(lián)邦法院用于劃分自動執(zhí)行和非自動執(zhí)行條約的標準本身包括了對法律可裁判性的衡量。具體表現(xiàn)在，認定標準一般被劃分為四類：“單邊意圖”標準、“合憲性”標準、“可司法性” 標準和“個人訴權”標準。其中，“單邊意圖”標準探究美國單邊的締約意圖，“合憲性”標準關注條約調整事項的特殊性，“可司法性”標準和“個人訴權” 標準則以條約為評價對象，以可裁判性為探究的根本內容。“可司法性”標準要求條約約文包含明確的義務內容，因此，政策性、宣言性的條款將被視為非自動執(zhí)行條款；“個人訴權”標準則評估將條約含有個人訴權的規(guī)定作為法院向其提供國內的司法救濟的必要前提。不過，美國在批準加入人權條約時大多附加了有關“非自動執(zhí)行”的聲明，行政機關的意見在美國法院對條約是否是自動執(zhí)行的判斷中又有決定性的影響，這導致法院在當前的實踐中不再依據上述標準進行個案評判，等同于全盤否認了國際人權條約在國內法院的可適用性。在這種情況下，即使特定的人權條約可滿足可裁判性的要求，其可適用性也會遭到美國法院的否認，這很可能與條約本身的目的與宗旨不符并導致對條約項下義務的違背。此外，對于不包含非自動執(zhí)行聲明的國際人權條約，例如，《防止及懲治滅絕種族罪公約》，美國為該公約頒布了國內執(zhí)行立法，這一行為同樣排除了該公約在國內法院的可適用性。因為這一國內執(zhí)行立法重新界定了滅絕種族的定義，嚴重限制了公約下的定罪要求，這也導致了直接根據該公約進行的起訴失去意義。
四、國際人權條約在各國法院可適用性問題的判斷標準
上文的分析表明，各國對國際人權條約在國內法院可適用性問題的實踐基本圍繞著對國際人權條約可裁判性的顯性評價，以及對國際人權條約在客觀上是否適合由法院予以適用的隱性考量。在此基礎上，下文將根據上述國家的實踐經驗及分歧焦點，結合相關條約的約文及締約背景等信息，提煉甄別和判斷特定人權條約在國內法院可適用性問題的具體標準，為法院解釋人權條約國內司法救濟問題提供參考的思路。
（一）國際人權條約的可裁判性評價
根據上文的分析可知，在當前國際人權條約體系下，國家和個人作為權利義務主體，個人依據條約享有具體權利已成為通說。據此，實踐中對國際人權條約的可裁判性評價的立場分歧主要源于對“條約是否為私人主體創(chuàng)設了訴權”和“條約是否對締約國施加了具體義務”兩個問題的不同結論。
1. 人權條約是否為私人主體創(chuàng)設了訴權
實踐中，在判斷人權條約是否為個人創(chuàng)設了國內法院的訴權時，法院通常首先回歸條約的條款內容。一般認為，若條約約文授予個人向法院尋求特定救濟的權利，或對締約國施加了向個人提供司法救濟的義務，則可以認定條約為私人主體創(chuàng)設了訴權。
縱觀聯(lián)合國幾項核心人權條約，雖然《公民權利和政治權利國際公約》和《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》規(guī)定權利受到侵犯的人有權得到“有效的補救”，但上述補救義務可通過除司法救濟以外的多種途徑實現(xiàn)，屬于結果義務，締約國可自行選擇適當的履約方式，不能就此認為條約對締約國施加了提供司法救濟的行為義務。類似的，《公民權利和政治權利國際公約》規(guī)定“主管當局”（competent authorities）有提供個人申訴渠道的審查的明確義務，《兒童權利公約》則規(guī)定“所有被剝奪自由的兒童有權……向法院或其他獨立公正的主管當局就其被剝奪自由一事之合法性提出異議……”。上述條款雖然向締約國施加了主管當局提供申訴、異議渠道救濟的行為義務，同樣也不應被等同于提供司法救濟的義務。在國際人權條約項下，“救濟”和“司法救濟”應有本質區(qū)別。此外，如果人權條約為個人維護權利創(chuàng)設了除“向國內法院申訴”以外的替代機制，如向主管當局申訴或提出異議，則可以認為締約國法院實際上不存在向原告開放法院提供司法救濟的硬性義務。例如，《公民權利和政治權利國際公約》第2條第3款規(guī)定締約國有義務“確保上項救濟申請人之救濟權利，由主管司法、行政或立法當局裁決，或由該國法律制度規(guī)定之其他主管當局裁定，并推廣司法救濟之機會”；《殘疾人權利公約》第15條規(guī)定“締約國應當采取一切有效的立法、行政、司法或其他措施，在與其他人平等的基礎上，防止殘疾人遭受酷刑或殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”；《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第2條第1款規(guī)定“每一締約國應采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管轄的任何領土內出現(xiàn)酷刑的行為”。“立法、行政、司法或其他措施”一句中的“或”一詞反映出條約為個人創(chuàng)設了除國內法院訴訟以外的替代機制。上述公約均未對締約國施加提供國內司法救濟的強制性義務，此時也不能認定條約為私人主體創(chuàng)設了訴權。
相較之下，《消除一切形式種族歧視國際公約》和《消除對婦女一切形式歧視公約》的約文規(guī)定了締約國為個人提供司法救濟的義務：《消除對婦女一切形式歧視公約》第2條第c款規(guī)定，締約國有義務“通過各國的主管法庭及其他公共機構，保證切實保護婦女不受任何歧視”；《消除一切形式種族歧視國際公約》第6條規(guī)定“締約國應保證在其管轄范圍內，人人均能經由國內主管法庭及其他國家機關對違反本公約侵害其人權及基本自由的任何種族歧視行為，獲得有效保護與救濟，并有權就因此種歧視而遭受的任何損失向此等法庭請求公允充分的賠償或補償”。很明顯，上述兩項條約為締約國施加了由主管法庭為權利受到侵犯的個人提供救濟的行為義務。不過，此處司法救濟的義務是否包含以人權條約為準據法提供司法救濟的義務尚不明確，雖然在“博茨訴鈴木貴久”案中靜岡地方法院對這一問題做出了肯定的回答，但顯然從條文本身無法直接得出這一結論。筆者認為，根據條約的文本和實踐，只能得出這樣的結論：在國內法院對相應權利缺少立法保護的情況下，在《消除一切形式種族歧視國際公約》和《消除對婦女歧視公約》項下，個人可能享有訴權。
2. 人權條約是否對締約國施加了具體的義務
如上文所述，締約國在人權條約下的義務分為行為義務和結果義務。人權條約對條約履行的具體方式提出的要求被視為創(chuàng)設了行為義務，締約國對實現(xiàn)條約義務的程序性手段的規(guī)定即意味著失去了自由裁量的空間，此時，應認為人權條約對締約國施加了具體的義務。然而，當條約僅要求締約國實現(xiàn)特定結果，是否可以認定人權條約未對締約國施加具體義務？筆者認為答案需考慮以下幾個因素：
第一，如果條約有關個人權利的規(guī)定是政策性的或愿望性的，例如，采用了 “逐漸實現(xiàn)”的表述，當前的司法實踐一般認為其因沒有立即賦予個人具體的權利而未創(chuàng)設具體的義務。對此，筆者認為，不應“一刀切”地將類似的條約內容作為否認條約在國內法院可適用性的單一依據，畢竟，條約權利目標的逐步實現(xiàn)與締約國立即履行義務并不相悖——根據《經濟、社會和文化權利國際公約委員會第3號一般性意見》，委員會指出公約“規(guī)定逐步實現(xiàn)權利并確認因資源有限而產生的局限，但它同時也規(guī)定了立刻生效的各種義務……其中之一……即‘保障’‘在無歧視的條件下行使’有關權利”。
第二，如果一項條約要求國家從事特定的行為以履行義務，但又使用了“適當”“合理”“相稱”“必要”“一切”等詞語來限定該行為，那么，此時該義務可被視為保留了“合法區(qū)域”（zone of legality）的行為義務，受該義務約束的國家可在合法區(qū)域內行使自由裁量權，采取略微不同的行為方式以滿足該規(guī)范要求的行為。例如，《殘疾人權利公約》要求締約國“采取一切適當措施” 保障殘疾人的相關權利。同理，當條約條款要求各國“盡最大努力”實現(xiàn)某些目標時，或當條約條款敦促締約國采取措施“促進和推進”某些目標的實現(xiàn)時，同樣認為這種條款并未向締約國施加明確的義務。根據這一理論，參看《兒童權利公約》第39條“締約國應采取一切‘適當’措施，促使遭受下述情況之害的兒童身心得以康復并重返社會”的表述，可以推論締約國意圖在合法區(qū)域內選擇采用不同的措施以滿足該條款，因此，不存在具體的義務。
第三，如果一項條約包含要求以國內立法的方式履行條約義務的條款，采用了類似“締約國承允各依照其本國憲法制定必要的法律，以實施本公約各項規(guī)定” 的措辭，那么，應結合條約的締約背景考察條約是否意圖通過國內執(zhí)行條款來否認條約在國內法院的可適用性。例如，《公民權利和政治權利國際公約》第2條第2款、《防止及懲治滅絕種族罪公約》第5條，以及《經濟、社會和文化權利國際公約》第2條第1款。《經濟、社會和文化權利國際公約》曾在國家實踐中引起了廣泛的爭議，不少國家的法院將“本盟約締約國承允……采取種種步驟，務期以所有適當方法，尤其包括通過立法措施，逐漸使本盟約所確認之各種權利完全實現(xiàn)”的表述視為在國內法院直接適用該公約的障礙。然而，回顧該公約的締約過程，該條款并不存在這樣的意圖。
（二）國際人權條約在客觀上是否適合由法院予以適用
除了可裁判性的要件，對國際人權條約在國內法院可適用性的評價還須結合具體國情衡量人權條約在客觀上是否適合由法院予以適用。實踐中，國際人權條約在國內法院的可適用性可能受到下列兩個方面的限制：
其一，考慮到各國在法律、政治、社會、文化等方面存在的顯著差異，與國際法相比，國內法更能反映和適應國家的具體情況，更有可能為公民提供切實有效的保護。對于以制定法作為主要司法依據的大陸法系國家，國內法律的明文規(guī)定還能夠有效避免因法官自由裁量權過大而造成的司法實踐混亂或前后矛盾。因此，當國家為實現(xiàn)條約目的開展轉化立法工作時，國內法必須被充分考慮。尤其在國內法規(guī)則為相應權利提供了類似保護的情況下，相較于國際條約，國內法此時更適合被國內法院用作裁判規(guī)范。例如，如果一國已經通過立法保護婦女免受歧視，并建立了有效的執(zhí)法機制和救濟制度，那么，國內法律可被視為該國保護婦女權益的首要工具。同時，從《消除對婦女一切形式歧視公約》《消除一切形式種族歧視國際公約》的條款內容來看，《消除對婦女一切形式歧視公約》第2條要求締約國有義務“通過各國的主管法庭及其他公共機構，保證切實保護婦女不受任何歧視”；《消除一切形式種族歧視國際公約》第6條則要求締約國經由 “國內主管法庭及其他國家機關” 保護與救濟違反本公約的種族歧視行為。上述規(guī)定雖為締約國創(chuàng)建了通過國內司法程序對權利進行救濟的行為義務，卻并沒有要求國內法院在司法程序中必須以人權條約為準據法進行裁判。因此，對個體而言，如果國內法已經充分保障了其權利受到保護的可能性，并且對此設立了有效的司法救濟機制以保護受歧視者的權益，那么，個人以國際人權條約為準據法尋求國內司法救濟的權利可能受到一定限制。
其二，對于涉及個人與國家公權力間法律關系的案件，法院在審理時應審慎考慮國家主權、立法自由以及對國家行為的司法審查可能產生的影響，設法實現(xiàn)條約必須履行義務與國家利益的平衡。畢竟，一國的公權力機關是履行該國人權保護義務的主體，一旦法院判定本國公權力機關的行為損害了原告享有基于特定人權條約的權利，就等同于認定公權力機關未能妥善履行保護人權的義務，可能導致本國對條約義務的違反，進而產生國家責任，不僅可能給國家?guī)斫洕摀?，還可能影響國家的聲譽和國際形象，對國家利益造成損害。上文提到的“有道出人訴小樽市湯之花溫泉”一案清晰地體現(xiàn)出法院在此類案件中面臨的兩難局面：一方面，法院需要確保國家對國際人權條約義務的忠實履行，維護和保護公民的人權；另一方面，它必須避免過度審查公權力機關的行為，以尊重并保護國家的主權和利益。該案中，日本地方法院選擇維護國家利益，駁回了原告對被告市政府的權利主張。然而，拒絕受理或駁回此類訴訟也存在問題，尤其當案件涉及外國公民在本國法院主張人權，可能導致外國對其公民行使外交保護，引發(fā)更大范圍的國際爭議。事實上，從適格性的角度來看，國際性法院和國際人權監(jiān)督機構才是判定締約國是否違反了條約義務的有權主體。要求國內法院對國家的履約行為作出評價，無異于讓其承擔“不能承受之重”，進而可能使法院的獨立性和公正性受到質疑。因此，如何調和依據國際人權條約提供司法救濟的義務及其潛在的后果，是當今各國法院面臨的突出難題。如果不對人權項下個人權利的內部司法救濟制度進行明確，允許國內法院對此類案件進行自由裁量，將導致國際人權條約在國內法院的可適用性問題陷入歧義紛呈的狀態(tài)，進而可能影響一國對條約義務的妥善履行。在此背景下，通過轉化立法把國際人權條約規(guī)定的司法救濟義務引入國內法中更顯必要。若本國和外國公民的權益可以在國內法框架內得到保障，不僅在實質上實現(xiàn)了對國際人權條約的遵守，而且在形式上也避免了國內法院直接判斷國家是否違反了條約義務的兩難局面。
五、結語
私人主體選擇國際人權條約作為準據法在國內法院主張權利救濟是在國際人權條約中嵌入對個人權利保護的邏輯結果，也是人權條約在國際或區(qū)域一級缺乏有效救濟渠道的必然后果。關于國際人權條約在國內法院的可適用性問題，各國法院分析的路徑、得出的結論各不相同，但這些分歧背后都隱藏著一個共性的邏輯——在對國際人權條約自身是否具備可裁判性進行評價的同時，判斷國際人權條約在客觀上是否適合由法院予以適用。結合這一邏輯，本文從私人訴權、締約國義務和具體國情三個角度提出了判斷特定人權條約在國內法院可適用性問題的具體標準。不過，鑒于每個國家的法律文化和條約適用體系都有其獨特性，實踐操作中這一標準仍需根據具體國情進行調整和修正。這就提出了新的問題，即如何在遵守國際人權條約規(guī)定和意圖的同時，確保一國國內法律體系的穩(wěn)定性和司法制度的權威性，這個問題同樣值得深思。
（作者：孫心依，華東政法大學國際法學院）
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