歐洲人權(quán)法院視角下警察間接引誘的標(biāo)準(zhǔn)與效果評析
——以“阿克貝等人訴德國案”為例
劉梅湘 侯慧如
內(nèi)容提要：歐洲人權(quán)法院通過判決表明：違法間接引誘的構(gòu)成須同時(shí)符合三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。先前直接引誘違反“必要的被動(dòng)性”，后續(xù)間接引誘滿足“合理的預(yù)見性”，警察引誘對次要被告犯罪具有“決定性”，屬于混合性標(biāo)準(zhǔn)。間接引誘的法律后果區(qū)分一般間接引誘與違法間接引誘。歐洲人權(quán)法院對違法間接引誘后果的基本立場從支持量刑減讓轉(zhuǎn)為認(rèn)可程序性出罪，并將一般間接引誘作為從輕處罰的量刑情節(jié)。在刑事司法準(zhǔn)則日益國際化的背景之下，上述標(biāo)準(zhǔn)和立場對我國相關(guān)規(guī)則的完善有較強(qiáng)的借鑒意義。
關(guān)鍵詞：間接引誘 直接引誘 合法性標(biāo)準(zhǔn) 法律后果
一、問題的提出
誘惑偵查作為一種特殊的偵查手段，在打擊毒品犯罪等一些組織化、隱蔽性強(qiáng)的犯罪，以及無被害人犯罪中，發(fā)揮著重大作用。在我國，誘惑偵查通常指的是刑事偵查人員以實(shí)施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實(shí)施犯罪行為，待犯罪行為實(shí)施時(shí)或結(jié)果發(fā)生后，拘捕被誘惑者。國外所稱的誘惑偵查屬于喬裝欺騙型秘密偵查的一種類型，喬裝欺騙型秘密偵查(undercover investigation)與監(jiān)控型秘密偵查(covert surveillance)共同組成了秘密偵查。其中，喬裝欺騙型秘密偵查主要包括四種類型：一是臥底類，即通常所說的臥底偵查；二是共犯引誘類，多用于非法交易型犯罪，由警察或線人充當(dāng)非法交易的一方；三是被害人引誘類，即警察扮作易被侵害的被害人，出沒于犯罪高發(fā)地點(diǎn)引誘犯罪人實(shí)施加害行為；四是其他關(guān)系人類，典型如獄偵耳目等。本文評析的案例涉及的正是共犯引誘類秘密偵查，為了方便論證且符合中國語境，統(tǒng)稱為“誘惑偵查”。
根據(jù)行為手段是否合法，誘惑偵查可分為合法的誘惑偵查和違法的誘惑偵查。我國學(xué)界以往對誘惑偵查合法性問題的研究，基本上都集中于對警察直接接觸嫌疑人這種引誘類型的研究。然而，實(shí)踐中需要借助誘惑偵查偵破的案件，涉案人員往往不止一人，尤其是毒品犯罪案件，犯罪嫌疑人基本都有“上下線”聯(lián)絡(luò)人，所以誘惑偵查行為雖然直接針對特定犯罪嫌疑人實(shí)施，但其引誘效果難免會通過特定嫌疑人傳導(dǎo)給其他嫌疑人，從而間接影響到其他嫌疑人的犯罪形態(tài)。因此，對于實(shí)施了誘惑偵查的共同犯罪案件，可能存在直接引誘和間接引誘兩種引誘狀態(tài)。所謂直接引誘(direct inducement)，是指警察通過直接接觸被追訴人的方式進(jìn)行引誘，被直接引誘人又稱為“主要被告”(primary defendant)；所謂間接引誘(indirect inducement)，是指受警察直接引誘的人又對第三人進(jìn)行了引誘，警察雖然沒有對該第三人直接施加引誘行為，但誘惑偵查的效果實(shí)際上已經(jīng)間接對該第三人造成了影響，被間接引誘人則稱為“次要被告”(secondary defendant)。本文的研究對象便是間接引誘。
在間接引誘中，警察與次要被告之間介入了主要被告的引誘行為，較之于直接引誘，間接引誘具有特殊性和復(fù)雜性。在間接引誘案件中，如何防止警察利用主要被告的自主性，擴(kuò)大潛在次要被告的范圍？間接引誘的合法性邊界在哪里？間接引誘的合法性判斷是否以直接引誘違法為前提？如果存在主要被告對次要被告的誘惑升級，次要被告最終實(shí)施犯罪行為的誘因，應(yīng)歸于警察還是主要被告？影響間接引誘合法性判斷的因素有哪些？不同程度間接引誘的法律后果如何設(shè)定？這一系列問題即是間接引誘獨(dú)立于直接引誘的研究價(jià)值所在。
就我國而言，間接引誘在法律規(guī)范方面，條文規(guī)定粗略模糊，程序規(guī)則簡單概化，對間接引誘存在“授權(quán)廣，制約少”的問題。一方面，《刑事訴訟法》中的“不得誘使他人犯罪”，是否是對包括間接引誘在內(nèi)的誘惑偵查的法律授權(quán)爭議尚存。2008年最高人民法院發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（即《大連會議紀(jì)要》）第六部分“特情介入案件的處理問題”，對“犯意引誘”“數(shù)量引誘”的相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定的同時(shí)，規(guī)定“對被告人受特情間接引誘實(shí)施毒品犯罪的，參照上述原則依法處理”。這是司法文件中少有的關(guān)于間接引誘的規(guī)定，但依然模糊不清。另一方面，間接引誘與直接引誘共享一套程序規(guī)則，適用范圍廣泛，程序控制寬松。因此，對于什么是間接引誘，什么是合法／違法的間接引誘，以及間接引誘的法律后果是什么等問題都應(yīng)深入研究。
在司法實(shí)踐中，間接引誘的適用標(biāo)準(zhǔn)不相統(tǒng)一，互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展給傳統(tǒng)間接引誘的合法性標(biāo)準(zhǔn)帶來了新的挑戰(zhàn)。一方面，不同法院對于間接引誘能否作為從輕量刑情節(jié)，立場不一。例如，同為受到間接引誘，且毒品都沒有流入社會，在“仇雪春非法持有毒品二審刑事案”中，對于辯護(hù)人提出的“上訴人系特情間接引誘而實(shí)施的毒品犯罪，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰”的辯護(hù)意見，二審法院沒有采納，理由是上訴人的行為并非警方直接引起；而在“謝偉走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品二審刑事案”中，一審法院認(rèn)為“鑒于本案存在特情間接引誘犯罪情節(jié)，且涉案毒品悉數(shù)繳獲到案未流入社會造成危害，可酌情對被告人謝偉從輕處罰”，二審法院維持了一審判決。另一方面，“網(wǎng)絡(luò)誘惑偵查”是偵查人員利用互聯(lián)網(wǎng)展開的秘密偵查工具，對于有效偵破諸如網(wǎng)絡(luò)賭博、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等互聯(lián)網(wǎng)犯罪具有重要作用。網(wǎng)絡(luò)具有匿名性、信息海量性、傳播迅速性、涉眾廣泛性等特點(diǎn)，這就意味著網(wǎng)絡(luò)間接引誘的潛在被引誘對象比傳統(tǒng)間接引誘人數(shù)更多，情況更復(fù)雜，由此帶來了間接引誘合法性判斷愈顯困難的問題。
歐洲人權(quán)法院關(guān)于間接引誘的合法性標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)歷了一個(gè)逐步成熟的發(fā)展過程。人權(quán)法院在1998年“卡斯特羅訴葡萄牙案”（Teixeira de Castro v.Portugal）中首次明確了犯罪引誘的合法性標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)在發(fā)展初期具有“混合性”特征，主要表現(xiàn)為：一是不同引誘形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)的混合，因?yàn)樽畛醯暮戏ㄐ詷?biāo)準(zhǔn)并未區(qū)分直接引誘和間接引誘，統(tǒng)一適用“必要的被動(dòng)性”標(biāo)準(zhǔn)；二是初期的標(biāo)準(zhǔn)是一種混合性審查標(biāo)準(zhǔn)，主客觀要素都在法院的審查范圍之內(nèi)。2011年“拉拉斯訴立陶宛案”（Lalas v.Lithuania）、2015年“西普里安·弗拉杜和艾奧·弗洛林·波普訴羅馬尼亞案”（Ciprian Vlǎdut, and Ioan Florin Pop v.Romania）區(qū)分了直接引誘與間接引誘，并在“必要的被動(dòng)性”的基礎(chǔ)上，提出了“合理的預(yù)見性”以及“決定性影響”標(biāo)準(zhǔn)。新標(biāo)準(zhǔn)具有區(qū)分性和體系性，這標(biāo)志著人權(quán)法院關(guān)于間接引誘的合法性標(biāo)準(zhǔn)已初步完善。此外，人權(quán)法院關(guān)于違法間接引誘的法律后果，以2014年“富希特訴德國案”（Furcht v.Germany）為界，形成了從“量刑減讓說”到“不予處罰說”的轉(zhuǎn)變。2020年人權(quán)法院“阿克貝等人訴德國案”（Akbay and Others v.Germany）是一個(gè)研究間接引誘問題的典型判例：一方面，就合法性標(biāo)準(zhǔn)而言，判例不僅涉及到間接引誘的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，相比于其他共同犯罪分案處理的判例，該案將主要被告和兩名次要被告同案處理，且警察對兩名次要被告分別構(gòu)成一般間接引誘和違法間接引誘，這使得在同一案件中將一般間接引誘與違法間接引誘、違法間接引誘與違法直接引誘的對比研究成為了可能；另一方面，就法律后果而言，該案件的訴訟過程開始于富希特案這一轉(zhuǎn)折性判例形成之前，結(jié)束于富希特案之后，不僅直接體現(xiàn)了人權(quán)法院關(guān)于違法間接引誘法律后果立場的轉(zhuǎn)變，相對之下也反映了人權(quán)法院對于違法間接引誘和一般間接引誘法律后果立場的差異。該案所確立的關(guān)于間接引誘的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，以及所反映出的對于間接引誘法律后果的基本立場，對我國具有一定的借鑒意義。
二、基本案情與訴訟經(jīng)過
本案主要是關(guān)于第一申訴人阿克貝(Akbay)的丈夫N.A. (N.A. 在申訴期間死亡，阿克貝作為第一申訴人加入訴訟)以及第二、第三申訴人因毒品犯罪受到警察誘惑偵查，并在德國國內(nèi)法院被定罪的問題。警察對N.A. 構(gòu)成直接引誘，第二、第三申訴人是N.A. 招募來實(shí)施犯罪的，屬于間接引誘。申訴人不服國內(nèi)法院的判決，認(rèn)為其是由于警方的誘惑偵查而被定罪，這違反了《歐洲人權(quán)公約》(European Convention on Human Rights，以下簡稱《公約》)第6條第1款的規(guī)定 ，侵犯了其公正審判權(quán)，遂訴至歐洲人權(quán)法院。具體案情如下：
（一）基本案情
從2009年11月到2011年5月，基于情報(bào)以及監(jiān)聽內(nèi)容，柏林警方懷疑N.A. 涉嫌販賣毒品，在獲得授權(quán)后指派線人M. 主動(dòng)接近N.A.，進(jìn)行了為期一年半的犯罪引誘活動(dòng)。N.A. 此前沒有犯罪記錄，也沒有任何販賣毒品的渠道。M. 主動(dòng)向N.A. 提議一起進(jìn)行毒品犯罪，并按照警方的指示告訴N.A. 一條由警方控制的“看似 安全”的毒品走私進(jìn)口渠道。在M. 的引誘與催促下，N.A. 開始著手實(shí)施毒品犯罪，并招募第二、第三申訴人幫忙。第二申訴人找到了賣家，并擔(dān)任N.A. 和賣家的中間聯(lián)絡(luò)人；第三申訴人將負(fù)責(zé)把走私入關(guān)的毒品從港口城市運(yùn)送到柏林。毒品走私入關(guān)后，第三申訴人去取貨，N.A. 、第二、第三申訴人被捕。
（二）訴訟經(jīng)過
1. 初審：柏林地區(qū)法院的審理程序
2012年11月7日，柏林地區(qū)法院對該毒品犯罪案件進(jìn)行了審理，并對N.A. 、第二申訴人、第三申訴人分別定罪判刑。地區(qū)法院指出：
首先，N.A. 犯罪是違法誘惑偵查所致，其根據(jù)《公約》第6條享有的公正審判權(quán)受到了侵犯。理由在于：一是線人M. 長時(shí)間誘惑并施加壓力，違反了誘惑偵查應(yīng)保持“必要被動(dòng)性”的合法性要求；二是警方提供了“看似安全”的走私渠道對N.A. 形成了相當(dāng)大的誘惑力。
其次，第二申訴人犯罪也是違法誘惑偵查所致，其公正審判權(quán)同樣受到了侵犯。理由在于：第二申訴人以前沒有毒品犯罪記錄，盡管警方僅對其施加了間接影響，但他之所以為毒品犯罪提供幫助，恰恰是由于警方對N.A. 施加的影響，使得他也覺得走私渠道非常安全。
最后，地區(qū)法院認(rèn)定第三申訴人的犯罪行為沒有被引誘的因素，理由為：考慮到N.A. 告訴他那條“看似安全”的走私渠道，第三申訴人想通過參與后續(xù)毒品運(yùn)輸趁機(jī)賺錢，其參與運(yùn)輸毒品的決定沒有受到前期走私活動(dòng)的影響，且警方也沒有參與最后這次運(yùn)輸活動(dòng)。
因此，對于N.A. 以及第二申訴人，地區(qū)法院在量刑時(shí)，大幅降低了二人的刑期，對于第三申訴人，地區(qū)法院將警方對毒品犯罪的整體影響作為一個(gè)考量因素，總體上減輕了其刑罰。
2. 上訴審：德國聯(lián)邦最高法院的審理程序
N.A. 、第二、第三申訴人不服柏林地區(qū)法院的判決，向德國聯(lián)邦最高法院提起上訴，認(rèn)為警察的誘惑偵查行為嚴(yán)重違反了“法治國原則”(rule of law)，地區(qū)法院采取“量刑減讓”(fixing of penalty)的做法不足以彌補(bǔ)損害，要求終止訴訟程序。
2013年12月11日，最高法院經(jīng)過審理，駁回上訴，維持了地區(qū)法院的判決。最高法院認(rèn)定，N.A. 和第二申訴人因受違法誘惑偵查而實(shí)施犯罪，針對他們的訴訟程序不公正，違反了《公約》第6條第1款，但參照既往判例，違法誘惑偵查的后果并非程序終止，而是量刑減讓。
3. 違憲之訴：德國聯(lián)邦憲法法院的審理程序
2014年1月，N.A. 、第二、第三申訴人又向德國聯(lián)邦憲法法院提起違憲之訴，主張他們獲得公正審判的憲法權(quán)利受到了侵犯，量刑減讓不足以彌補(bǔ)違法誘惑偵查造成的權(quán)益損害，且不符合歐洲人權(quán)法院的判例。
2014年12月18日，憲法法院經(jīng)過審理，駁回申訴。憲法法院認(rèn)為：根據(jù)法治國原則，只有在極端例外時(shí)，違法誘惑偵查才導(dǎo)致訴訟程序的終止。根據(jù)憲法標(biāo)準(zhǔn)，地區(qū)法院認(rèn)為本案不屬于極端例外也是合理的，因此無須終止訴訟程序。在歐洲人權(quán)法院就富希特案(Furcht v.Germany)作出判決之前，地區(qū)法院和最高法院就已經(jīng)通過了判決，因此也不存在判決不符合人權(quán)法院判例的情形。
至此為止，申訴人已經(jīng)窮盡了國內(nèi)救濟(jì)。2015年6月3日，N.A. 去世，N.A. 的妻子阿克貝（第一申訴人）后續(xù)以自己的名義向歐洲人權(quán)法院提起申訴。
4. 歐洲人權(quán)法院的審理程序
2015年7月到8月間，第一、第二、第三申訴人先后將本案訴至歐洲人權(quán)法院。申訴人認(rèn)為，本案中警察違法誘惑偵查，并使用由此取得的證據(jù)進(jìn)行刑事指控，訴訟程序不公正，違反了《公約》第6條第1款的規(guī)定。
歐洲人權(quán)法院2020年9月22日審議并得出一致意見，認(rèn)為德國國內(nèi)法院針對第一、第二申訴人的訴訟程序，違反了《公約》第6條第1款，對第三申訴人并沒有違反《公約》規(guī)定。
三、歐洲人權(quán)法院確立的關(guān)于間接引誘的合法性標(biāo)準(zhǔn)
對于誘惑偵查案件，歐洲人權(quán)法院在受理后首先要進(jìn)行實(shí)體性審查，目的是查明是否存在違法引誘行為。人權(quán)法院通過判例法實(shí)踐，明確了刑事訴訟中間接引誘的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)。
人權(quán)法院認(rèn)為，如果一個(gè)人沒有與臥底警察直接接觸，而是作為被警察直接引誘犯罪的人的共犯參與犯罪，那么他也可能會陷入偵查陷阱。在這種情況下，如果警察的誘惑偵查行為也會促使該人犯罪，那么這就構(gòu)成與刑事偵查中合法的臥底方法不同的偵查陷阱，也即違法間接引誘。關(guān)于間接引誘的合法性問題，人權(quán)法院將審查以下內(nèi)容：
（一）先前直接引誘行為是否符合“必要的被動(dòng)性”
先前直接引誘違法是間接引誘合法性判斷的前提。司法實(shí)踐中，間接引誘問題的難點(diǎn)在于，如何區(qū)分引起無辜次要被告犯罪的誘惑因素到底是源于警察引誘還是源于主要被告的個(gè)人引誘，并據(jù)此來判斷間接引誘是否合法。如果先前直接引誘合法，誘因來源于主要被告，這種情況歸于一般的犯罪教唆范疇，不存在間接引誘合法性判斷問題。因此，直接引誘違法，使間接引誘合法性判斷成為了必要。歐洲人權(quán)法院通過判例法實(shí)踐，將“必要的被動(dòng)性”(essentialy passive)作為直接引誘是否合法的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
“必要的被動(dòng)性”標(biāo)準(zhǔn)最初確立于1998年卡斯特羅案(Teixira De Castro v.Portugal)，是人權(quán)法院對于毒品犯罪中直接單次引誘的合法性確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并在隨后的馬塔諾維奇案(Matanovi v.Croatia)等案中為人權(quán)法院所多次重申。在判斷誘惑偵查行為是否滿足“必要的被動(dòng)性”時(shí)，人權(quán)法院主要考慮的因素包括：（1）被告人是否已經(jīng)參與實(shí)施了犯罪活動(dòng)或具有犯罪傾向(predisposition)；（2）被告人是否承受了必須要實(shí)施犯罪的壓力。很明顯，這是一個(gè)主客觀結(jié)合的混合標(biāo)準(zhǔn)：第一條屬于主觀標(biāo)準(zhǔn)，主要為了防止執(zhí)法者對無犯罪傾向的公民實(shí)施過度引誘從而促使其產(chǎn)生犯意并實(shí)施犯罪行為；第二條屬于客觀標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立的目的是阻遏警察執(zhí)法中的不當(dāng)行為，判斷是否成立客觀標(biāo)準(zhǔn)可以表述為：“執(zhí)法者的行為不僅會導(dǎo)致已有犯意的人實(shí)施犯罪，而且可能帶來使普通公民都可能因此產(chǎn)生犯意并實(shí)施犯罪的巨大風(fēng)險(xiǎn)”。
具體而言，一方面，對于一個(gè)沒有犯罪記錄、沒有對其進(jìn)行初步偵查、也沒有任何證據(jù)表明其在警察引誘之前就有販毒傾向的人，國家當(dāng)局沒有充分的理由去懷疑他犯罪。根據(jù)具體案情，以下情況表明存在犯罪活動(dòng)或犯罪傾向：（1）被告人熟悉當(dāng)下毒品市價(jià)；（2）被告人有能力在短時(shí)間內(nèi)獲得毒品；（3）被告人從販毒中獲利。另一方面，在劃定警察的合法滲透與違法引誘之間的界限時(shí)，人權(quán)法院通過審查誘惑偵查的原因以及行為，進(jìn)一步判斷被告人是否因警察的引誘行為承受了必須實(shí)施犯罪的壓力。在毒品犯罪案件中，下列情形意味著警方當(dāng)局放棄了“必要的被動(dòng)性”：（1）主動(dòng)與被告人聯(lián)絡(luò)；（2）主動(dòng)在初次引誘被拒絕后再次進(jìn)行引誘；（3）堅(jiān)持不懈地鼓動(dòng)教唆；（4）將價(jià)格抬高至超過正常市價(jià)水平；（5）通過提及戒毒時(shí)的癥狀來喚起被告人的同情從而促使其實(shí)施犯罪等。在本案中，對于受到直接引誘的N.A.，警方“主動(dòng)聯(lián)絡(luò)”“主動(dòng)在初次引誘被拒絕后再次進(jìn)行引誘”“堅(jiān)持不懈地鼓動(dòng)教唆”，違反了“必要的被動(dòng)性”標(biāo)準(zhǔn)，人權(quán)法院認(rèn)定，警方對N.A.構(gòu)成違法直接引誘。
（二）后續(xù)間接引誘行為是否滿足“合理的預(yù)見性”
警察在實(shí)施誘惑偵查時(shí)能夠合理預(yù)見到，被引誘人可能聯(lián)絡(luò)其他人共同實(shí)施犯罪，劃定了間接引誘合法性判斷的范圍。誘惑偵查適用的案件往往可能存在共同犯罪，而引誘行為一般只針對主要被告實(shí)施，警察對次要被告的間接引誘是否合法，人權(quán)法院還將審查警察是否可以合理預(yù)見到主要被告有可能聯(lián)絡(luò)其他人一起實(shí)施犯罪行為，也即警察對次要被告參與實(shí)施犯罪是否具有“合理的預(yù)見性”(reasonable foreseeability)。對次要被告而言，只有警察對間接引誘具有合理預(yù)見性，其犯罪才具有歸因于警察引誘的可能性。
“合理的預(yù)見性”是指，直接引誘開始前或引誘過程中，基于警方當(dāng)時(shí)掌握的犯罪情報(bào)，對警方是否可以合理預(yù)見到主要被告可能聯(lián)絡(luò)其他人共同實(shí)施犯罪進(jìn)行綜合判斷?？深A(yù)見性是一個(gè)具有程度遞變的可能性范圍，從明顯可預(yù)見到明顯不可預(yù)見，預(yù)見可能性逐級遞減，中間值即合理的預(yù)見性。具體而言，明顯可預(yù)見性就是蓋然的預(yù)見性，即無論警察掌握的證據(jù)情況如何，審查其實(shí)施引誘行為時(shí)是否預(yù)見到了存在間接引誘的可能性，結(jié)果都可以是肯定的，因?yàn)?ldquo;一切皆有可能”，這種預(yù)見性對刑事司法而言沒有任何意義；明顯不可預(yù)見性則恰恰相反，次要被告人的參與完全出于警察的意料之外，甚至是“千防萬防都沒防住”的偶然因素，這種預(yù)見性對警察而言又太過苛求；合理的預(yù)見性介于二者之間，著眼于對現(xiàn)實(shí)條件進(jìn)行綜合考察后形成合理判斷。
合理預(yù)見性的判斷，需要考慮的是客觀隨附狀況，以最終確定警方的違法引誘是否可能將除特定嫌疑人之外的其他人納入引誘范圍，應(yīng)當(dāng)綜合考察的要素包括：直接引誘的程度、被引誘的犯罪類型是單一犯罪還是共同犯罪、犯罪規(guī)模的大小、主要被告的犯罪條件和犯罪意志的強(qiáng)弱以及犯罪有無背離常規(guī)模式等。在先前直接引誘違法的情況下，如果后續(xù)間接引誘不符合“合理的預(yù)見性”，次要被告參與犯罪一般無法歸因于警方的違法引誘，就不存在間接引誘的合法性判斷問題；反之，如果間接引誘符合“合理的預(yù)見性”，對次要被告來說，警方的犯罪引誘從一開始就構(gòu)成“偵查陷阱”，不僅為已有犯罪傾向的人提供了犯罪機(jī)會，就連無辜的人也可能被誘惑產(chǎn)生犯意，最終實(shí)施被引誘的犯罪，這種情況下，警察對次要被告構(gòu)成違法間接引誘。本案中，警方預(yù)見并證實(shí)，對于如此大宗的毒品犯罪，N.A.不可能獨(dú)自進(jìn)行，而是會聯(lián)系其他人共同實(shí)施，第二、第三申訴人便是N.A. 自主招募并共謀毒品走私。因此，警方對第二申訴人和第三申訴人的間接引誘符合“合理的預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)。
（三）警察引誘對次要被告犯罪是否具有“決定性”
“決定性”標(biāo)準(zhǔn)是間接引誘中，判斷警察間接的引誘方式是否產(chǎn)生了直接的引誘效果的關(guān)鍵。因此，在先前直接引誘違法，且警方能夠合理預(yù)見到次要被告參與的情況下，判斷間接引誘是否合法，人權(quán)法院還需審查警方的引誘行為是否對次要被告最終實(shí)施犯罪具有決定性影響。之所以要判斷是否具有“決定性”，是為了在前述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)劃定的“警察引誘可能導(dǎo)致次要被告犯罪”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步確定這一可能性是否具有現(xiàn)實(shí)性。如果有決定性影響，就說明正是警察引誘導(dǎo)致了次要被告犯罪，警察間接引誘違法；反之如果不具有決定性影響，則間接引誘不違法。為了指代清楚，前一種情形稱為“違法的間接引誘”，后一種情形稱為“一般的間接引誘”。
“決定性”影響考察的是警察對次要被告的引誘程度，采用的是綜合性標(biāo)準(zhǔn)，不僅要從主觀上考察受到引誘之前，次要被告是否有犯罪傾向，也需要客觀考察引誘行為是否足以“決定性”引起犯意，也即次要被告是否承受了必須實(shí)施犯罪的壓力。在本案中，人權(quán)法院認(rèn)定，警方的間接引誘對第二申訴人具有決定性影響，對第三申訴人則不具有決定性影響。關(guān)于第二申訴人，人權(quán)法院指出，主觀方面，其在此前沒有毒品犯罪記錄，客觀方面，其參與犯罪正是由于警方用來引N.A.的那條“看似安全”的走私渠道，警方引誘對第二申訴人犯罪起了決定性作用，構(gòu)成違法的間接引誘。關(guān)于第三申訴人，人權(quán)法院指出，主觀方面其有過販毒記錄，客觀方面其參與的僅是后期的毒品運(yùn)輸，前期走私活動(dòng)雖可能對之后的運(yùn)輸存在一定影響，但警方并沒有介入后期運(yùn)輸活動(dòng)，第三申訴人只是抓住機(jī)會試圖賺取報(bào)酬，因此警方引誘對第三申訴人犯罪不具有決定性影響，僅構(gòu)成一般的間接引誘。
四、歐洲人權(quán)法院對間接引誘法律后果的基本立場
對于本案申訴人對警方誘惑偵查行為侵犯公正審判權(quán)的申訴，歐洲人權(quán)法院首先進(jìn)行了如上的實(shí)體性審查，認(rèn)定警方對第二申訴人構(gòu)成違法的間接引誘，對第三申訴人尚不構(gòu)成違法引誘，屬于一般的間接引誘。在處理完實(shí)體性問題后，人權(quán)法院其次要解決的是程序性問題，以確定在存在違法誘惑偵查或者控方未能證明沒有引誘行為的情況下，國內(nèi)法院是否應(yīng)根據(jù)《公約》規(guī)定作出裁判。
（一）人權(quán)法院對于間接引誘法律后果審查機(jī)制的特點(diǎn)
歐洲人權(quán)法院作為區(qū)域性人權(quán)司法機(jī)構(gòu)，不僅具有司法性特征，還具有一定的政治色彩。人權(quán)法院的司法理念和裁量標(biāo)準(zhǔn)是世界人權(quán)保障的標(biāo)桿和典范，而由于人權(quán)法院的裁判對各成員國都具有約束力，為了確保這種約束力的有效性，其對于法律后果的立場不僅具有先進(jìn)性，還具有一定的妥協(xié)性。明確人權(quán)法院審查機(jī)制的特點(diǎn)，對于解讀人權(quán)法院的判決、評估和提煉對我國的借鑒意義具有重要價(jià)值。就間接引誘的法律后果而言，人權(quán)法院的審查機(jī)制具有如下特點(diǎn)：
1. 以《公約》為基礎(chǔ)的公正審判原則
公正審判權(quán)作為國際人權(quán)法中的一項(xiàng)權(quán)利，最初出現(xiàn)于1948年的《世界人權(quán)宣言》。經(jīng)歷了第二次世界大戰(zhàn)泯滅人權(quán)的慘痛教訓(xùn)，戰(zhàn)后出臺的《歐洲人權(quán)公約》成為保障歐盟成員國基本公民權(quán)利和政治權(quán)利最重要的法律依據(jù)，《公約》第6條明確規(guī)定了公正審判權(quán)，人權(quán)法院也本著公正審判的原則對案件進(jìn)行審查。公正審判權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)，體現(xiàn)了人權(quán)的普遍性。
具體到程序性問題的審查，人權(quán)法院在其判例法中特別重申，打擊犯罪的公共利益不能使采納違法誘惑偵查所得證據(jù)的情形得以正當(dāng)化，否則被告人從一開始就將面臨最終被剝奪公正審判權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。個(gè)人不得因國家當(dāng)局引誘實(shí)施犯罪而受到懲罰。對于違法間接引誘，為了達(dá)到公正審判標(biāo)準(zhǔn)，必須排除誘惑偵查所獲得的所有證據(jù)或適用具有相同后果的程序。這是人權(quán)法院立足于人權(quán)普遍性，對違法間接引誘法律后果的原則和立場。
公正審判權(quán)的理論依據(jù)來源于英美法中的法律正當(dāng)程序，而法律正當(dāng)程序是一個(gè)發(fā)展中的概念，其內(nèi)涵是逐步演進(jìn)的。因此，公正審判權(quán)還具有發(fā)展性：一方面，這種發(fā)展性體現(xiàn)為縱向的發(fā)展，即同一國家、地區(qū)或司法機(jī)構(gòu)不同時(shí)期公正審判權(quán)內(nèi)涵的差異，這種差異主要通過漸進(jìn)主義原則(doctrine of incrementalism)進(jìn)行處理；另一方面，由于縱向發(fā)展性的存在，不同國家、地區(qū)或司法機(jī)構(gòu)在同一時(shí)期，對于公正審判權(quán)的保障程度也不盡相同，這種發(fā)展性可以稱作橫向的發(fā)展，通過邊際裁量原則(doctrine of margin of appreciation)加以應(yīng)對。
2. 以尋求平衡為目的的邊際裁量原則
邊際裁量原則是指，鑒于人權(quán)具有的政治性、政策性和道德性，當(dāng)人權(quán)法院無法給出確定性結(jié)論時(shí)，將給予成員國較大的自由裁量空間，一般情況下尊重成員國的法律和決定。人權(quán)法院通過適用邊際裁量原則，來尋求人權(quán)保障的普遍性和成員國憲法特征的差異性二者之間的平衡。
邊際裁量原則雖然是人權(quán)法院重要的裁判原則，但該原則只適用于審查成員國行為的合理性，不能以此界定人權(quán)的范圍。所以，人權(quán)法院有權(quán)對公約權(quán)利范圍進(jìn)行獨(dú)立界定。如果基本權(quán)利保障成為案件的重要內(nèi)容，而且人權(quán)法院認(rèn)為統(tǒng)一和高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)比尊重成員國的差異性更重要，則可以采用更嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。公正審判權(quán)是重要的公約權(quán)利，對于間接引誘的法律后果設(shè)定是否符合公正審判權(quán)標(biāo)準(zhǔn)由人權(quán)法院獨(dú)立審查。
因此，根據(jù)邊際裁量原則，在面對誘惑偵查的申訴時(shí)，人權(quán)法院通常會尊重國內(nèi)法院所適用的訴訟程序，但前提是國內(nèi)訴訟程序能夠保障被告人的公正審判權(quán)。人權(quán)法院認(rèn)為，如果申訴有實(shí)質(zhì)性理由，即國內(nèi)訴訟程序沒有保障被告人的公正審判權(quán)，那么國內(nèi)法院就有責(zé)任以程序權(quán)濫用為由終止訴訟，或者排除誘惑偵查所獲得的所有證據(jù)或適用其他具有相同結(jié)果的程序。理由是，如果申訴人某項(xiàng)罪行被定罪是基于誘惑偵查所獲得的證據(jù)，那么即使大幅度減輕申訴人的刑罰，該訴訟程序也不能被視為一種與排除證據(jù)具有相同結(jié)果的程序。
3. 以判例法為載體的漸進(jìn)主義原則
人權(quán)法院的裁判依據(jù)主要是《公約》的成文規(guī)定，對于最新的、具有爭議性的法律問題，人權(quán)法院通過每個(gè)具體個(gè)案的裁決，闡明其不斷變化的立場，從而逐步形成更為普遍的裁判標(biāo)準(zhǔn)和裁判原則，也即漸進(jìn)主義。人權(quán)法院漸進(jìn)的判例法使確定的《公約》條款具有了適應(yīng)社會發(fā)展的生命力。就本案而言，人權(quán)法院對于違法間接引誘的法律后果，以富希特案為界，通過一系列判例法實(shí)踐，形成了從“量刑減讓說”到“不予處罰說”的轉(zhuǎn)變。
（二）違法間接引誘的法律后果
根據(jù)前述實(shí)體性問題審查結(jié)果可知，第二申訴人受到了違法間接引誘。為了確定國內(nèi)法院對違法間接引誘的裁判是否公正，人權(quán)法院需要進(jìn)一步審查國內(nèi)法院是否根據(jù)《公約》規(guī)定對這些認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行了裁判。人權(quán)法院對違法間接引誘法律后果的立場經(jīng)歷了一個(gè)變化的過程，而轉(zhuǎn)變節(jié)點(diǎn)正好處于本案提起違憲之訴后、聯(lián)邦憲法法院作出裁判之前這段期間。
1. 富希特案之前：實(shí)體性量刑減讓(fixing of penalty)
2015年1月23日，歐洲人權(quán)法院對富希特訴德國案(Frucht v.Germany)作出最終判決。在此之前，根據(jù)人權(quán)法院的相關(guān)判例法，對于違法間接引誘，并不要求終止對被告人的刑事訴訟程序，也不要求排除誘惑偵查所獲取的全部證據(jù)，而是采用量刑減讓的方式對違法誘惑偵查進(jìn)行補(bǔ)救。
在此案中，地區(qū)法院作出的初審判決是在富希特案之前，根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院當(dāng)時(shí)的判例法，如果被告人實(shí)施犯罪是因違法誘惑偵查所致，則侵犯了《公約》第6條第1款規(guī)定的公正審判權(quán)，通過采用量刑減讓的方法，一定程度上可以對違反《公約》第6條的行為提供必要的補(bǔ)救。因此，對于受到違法間接引誘的第二申訴人，地區(qū)法院以可衡量的方式大幅減少了其刑期：實(shí)際判處有期徒刑3年零7個(gè)月，如果沒有誘惑偵查，至少需要判處不少于７年的有期徒刑，總體上減少了3年零5個(gè)月。
2. 富希特案之后：程序性出罪原則
根據(jù)富希特案，對于存在違法間接引誘的，必須排除警方誘惑偵查所獲得的所有證據(jù)或適用具有相同結(jié)果的程序。相較于之前定罪減刑的實(shí)體性刑罰后果，富希特案及其后續(xù)案件適用程序性出罪原則，也即“不予處罰”。人權(quán)法院對違法間接引誘法律后果立場轉(zhuǎn)變的原因主要包括：
第一，量刑減讓原則無法彌補(bǔ)違法引誘行為造成的損害。警察違法引誘不僅僅使證據(jù)失去了可采性，還導(dǎo)致了整個(gè)犯罪行為。換言之，如果沒有警察的影響，次要被告根本不可能犯罪。如果犯罪行為是由違法引誘所致，那么將直接導(dǎo)致訴訟程序障礙，這也將終止對犯罪行為的刑事訴訟程序。反觀量刑減讓原則，對于原本無辜的次要被告僅僅是減輕刑事處罰，仍然追究其刑事責(zé)任，這相當(dāng)于變相肯定了國家打擊犯罪的公共利益可以凌駕于個(gè)人基本人權(quán)之上。人權(quán)法院在富希特案中批評了德國這種處理方式，因?yàn)檫@種方式會使得次要被告從一開始就面臨被剝奪公正審判權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。
第二，非法證據(jù)排除規(guī)則無法實(shí)現(xiàn)不予處罰的出罪效果。在違法誘惑偵查案件中，如果僅僅適用非法證據(jù)排除規(guī)則，不會達(dá)到消除違法引誘影響的效果。違法間接引誘中的非法證據(jù)主要包括被告人的口供和臥底警察、線人的證言，而這些并不一定是案件的全部證據(jù)。因?yàn)榉缸镄袨橥ǔＲ矔黄渌炜吹剑渌斓淖C詞足以在審判中證明犯罪行為。而且，在存在實(shí)物證據(jù)的情況下，更不可能作出罪處理。因此，人權(quán)法院認(rèn)為，只有排除全部證據(jù)或適用具有相同結(jié)果的程序才符合公正審判權(quán)的要求。
第三，程序性出罪原則有利于保障公正審判權(quán)，體現(xiàn)對國家教唆犯罪的譴責(zé)。警察違法引誘導(dǎo)致次要被告最終實(shí)施的犯罪行為，實(shí)質(zhì)上是國家制造的犯罪。如前所述，無論是量刑減讓抑或是非法證據(jù)排除，實(shí)質(zhì)上是放棄了司法權(quán)對執(zhí)法行為的監(jiān)督與司法救濟(jì)，都無法達(dá)到對國家侵犯公民公正審判權(quán)進(jìn)行充分補(bǔ)救的效果，唯有通過排除全部證據(jù)或適用具有相同結(jié)果的程序終止訴訟。與美國實(shí)體性出罪的“圈套抗辯”相比，程序性出罪有利于表明，對于受到違法引誘的次要被告免于處罰，不在于減輕其刑事責(zé)任，由于警察行為違法故而在訴訟中歸于無效，體現(xiàn)了對國家教唆犯罪的譴責(zé)。
人權(quán)法院這一裁定精神被《德國刑事訴訟法》所吸收，德國聯(lián)邦最高法院（第二審判庭）根據(jù)人權(quán)法院對富希特案的判決精神，于2015年6月10日的一項(xiàng)判決推翻了其先前的判例，認(rèn)為由偵查人員或其指示的第三人實(shí)施的違法誘惑偵查，將會導(dǎo)致刑事訴訟的障礙，量刑減讓的方式不足以糾正違反《公約》第6條第1款的誘惑偵查行為，因此必須終止訴訟程序。
對此，政府方辯稱，地區(qū)法院的訴訟程序仍然符合《公約》第6條第1款的規(guī)定，理由是本案與富希特案不一樣，區(qū)別在于：富希特案國內(nèi)法院采用臥底警察的證言和被告人的有罪供述進(jìn)行指控，而本案定罪的主要依據(jù)是有罪供述，對臥底警察、線人的證言，僅在與被告人的陳述不抵觸的情況下使用，這種證據(jù)評估方式相當(dāng)于已經(jīng)排除了臥底警察和線人的證言。這也是聯(lián)邦憲法法院的立場，富希特案介于本案提起違憲之訴后、聯(lián)邦憲法法院作出裁判之前，因此聯(lián)邦憲法法院的判決已將富希特案考慮在內(nèi)。
人權(quán)法院指出，德國法院區(qū)分這兩起案件的做法并不恰當(dāng)。一方面，像富希特案一樣，本案地區(qū)法院使用了線人和臥底的證言，盡管分量較輕。另一方面，在這兩起案件中，初審法院的有罪判決基本都是根據(jù)被告人的有罪供述作出的。在富希特案中，在被告人向法院作出有罪供述以及宣讀了臥底的書面報(bào)告后被告人被判有罪；在本案中，雖然臥底警察和線人的證言只有在與被告人有罪供述不矛盾的情況下才會使用，但次要被告人認(rèn)罪是因?yàn)榫€人作了部分不實(shí)的陳述，而這部分不實(shí)證言對認(rèn)定是否存在違法引誘具有決定性作用，為了揭示誘惑偵查的真實(shí)程度，其只能放棄沉默權(quán)認(rèn)罪。因此，人權(quán)法院認(rèn)為，本案有罪供述與違法引誘之間有密切聯(lián)系，德國法院不僅應(yīng)排除臥底警察和線人的的證言，也應(yīng)排除被告人的有罪供述，或應(yīng)當(dāng)適用具有相同結(jié)果的程序。柏林地區(qū)法院、德國聯(lián)邦最高法院以及聯(lián)邦憲法法院僅僅根據(jù)其既有判例法進(jìn)行了量刑減讓，都未能根據(jù)《公約》及歐洲人權(quán)法院的相關(guān)判例對本案作出合理裁判。
（三）一般間接引誘的法律后果
對于第三申訴人，其雖然也受到了間接引誘，但國內(nèi)法院認(rèn)定，第三申訴人實(shí)施犯罪并沒有受到違法引誘的決定性影響，因此僅構(gòu)成一般的間接引誘，量刑時(shí)，將警方對毒品犯罪的整體影響作為一個(gè)考量因素，總體上減輕了其刑罰。歐洲人權(quán)法院同意國內(nèi)法院對第三申訴人的認(rèn)定及處罰。由此可見，對于一般間接引誘的法律后果，人權(quán)法院傾向于將其作為一種從輕處罰的量刑情節(jié)。
五、比較分析與借鑒意義
對于間接引誘，歐洲人權(quán)法院通過阿克貝案系統(tǒng)闡釋了其合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)，并明確了對不同狀態(tài)間接引誘法律后果的基本立場。間接引誘是各國司法實(shí)踐中普遍存在的司法現(xiàn)象，我國也不例外。然而，相比于德國的規(guī)制程序和歐洲人權(quán)法院的相關(guān)理論，可以發(fā)現(xiàn)我國間接引誘程序存在適用范圍寬泛且缺乏制約、合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)主觀化且不夠明確、法律后果寬松等問題，有必要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善。
（一）構(gòu)建合理的間接引誘審查機(jī)制
歐洲人權(quán)法院對于間接引誘的審查遵循了公正性、漸進(jìn)主義以及邊際裁量原則，實(shí)現(xiàn)了原則性與靈活性、穩(wěn)定性與發(fā)展性相結(jié)合。就原則性和穩(wěn)定性而言，人權(quán)法院之所以能夠?qū)﹂g接引誘案件的審查堅(jiān)持公正審判，能夠做到“違法必究”，不僅因?yàn)槠錂?quán)威、超然的法律地位，還得益于各成員國的國內(nèi)法設(shè)定了精細(xì)的程序規(guī)則以及人權(quán)法院長期以來通過判例累積形成的裁判規(guī)則，能夠確保“有法可依”。本案中，德國《刑事訴訟法》以及相關(guān)判例對誘惑偵查的令狀主義原則、執(zhí)行方式、批準(zhǔn)程序以及違法后果等都有規(guī)則可依。但在我國，2012年《刑事訴訟法》修改之前，誘惑偵查由偵查機(jī)關(guān)自行決定實(shí)施的條件、對象、范圍等，無外部審批，亦無司法救濟(jì)。2012年《刑事訴訟法》修改后，《刑事訴訟法》第151條（即2018年《刑事訴訟法》第153條）對誘惑偵查的適用條件僅進(jìn)行了簡單、初步的規(guī)定，即“為了查明案件，在必要的時(shí)候”可以采用誘惑偵查，批準(zhǔn)主體為公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，既不需要針對“嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”，也不需要“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”。反觀本案中德國對間接引誘的程序規(guī)制，以及歐洲人權(quán)法院對間接引誘的詳細(xì)說理，我國對間接引誘的規(guī)定還存在重視不夠、規(guī)定粗疏、規(guī)制不足的缺憾。因此，我國應(yīng)當(dāng)明確間接引誘的適用條件，進(jìn)行嚴(yán)格的法律規(guī)制。
一方面，就間接引誘的適用范圍而言，應(yīng)限于重大刑事犯罪。警察在實(shí)施誘惑偵查之前往往僅鎖定了主要被告，一般而言引誘行為僅能針對主要被告進(jìn)行。但是在同時(shí)存在間接引誘的情況下，對于次要被告尤其是事先沒有犯意的次要被告而言，可能會因?yàn)樗说姆缸锵右啥艿揭T，從而實(shí)施犯罪。間接引誘這種“拔出蘿卜帶出泥”的效果，對于有組織犯罪、毒品犯罪等社會危害性大、取證難度高的犯罪類型，無疑有利于深挖余罪、擴(kuò)大戰(zhàn)果，有效打擊犯罪。但需要注意的是，法治國家應(yīng)當(dāng)審慎考量誘惑偵查的適用原則，合理限定誘惑偵查的適用范圍，極力避免因警察偵查權(quán)過分膨脹而損及現(xiàn)代刑事法治的基本原則。因此，在不限制間接引誘適用范圍的情況下，對于一般類型的犯罪，例如執(zhí)法機(jī)關(guān)在打擊賣淫等案件中，國家對普通公民實(shí)施的間接引誘，嚴(yán)重侵犯到了公民的意志自由，應(yīng)當(dāng)予以限制。具體而言：第一，重大刑事犯罪包括危害國家安全犯罪，恐怖活動(dòng)犯罪，黑社會性質(zhì)組織犯罪，重大毒品犯罪，以及重大電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、傳銷、拐賣人口等具有嚴(yán)重社會危害性的有組織犯罪。第二，主要被告涉嫌的必須是重大刑事犯罪，反對利用情報(bào)進(jìn)行“釣魚執(zhí)法”，更反對極端情形下利用不知情第三人進(jìn)行犯罪引誘。第三，次要被告涉嫌的也應(yīng)是重大刑事犯罪，偵破重案的利器不能淪為便利的取證工具。
另一方面，就間接引誘的適用程序而言，應(yīng)堅(jiān)持最后手段原則，并構(gòu)建外部監(jiān)督機(jī)制。中外歷史經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)反復(fù)證明，執(zhí)法人員的主導(dǎo)思想是實(shí)用主義的法律理念而不是理論邏輯式的思維方式，間接引誘等手段已經(jīng)成為偵查機(jī)關(guān)破獲案件的有力武器。因此，間接引誘的適用同樣應(yīng)堅(jiān)持最后手段原則，為了保證落實(shí)法律規(guī)定的“為了查明案情，在必要的時(shí)候”，也即采取其他偵查手段難以獲取犯罪證據(jù)時(shí)才可以采取間接引誘，應(yīng)當(dāng)破除偵查機(jī)關(guān)自我審批模式，建立外部監(jiān)督機(jī)制。德國誘惑偵查的實(shí)施一般由檢察官進(jìn)行批準(zhǔn)，涉及重大權(quán)利限制時(shí)則由法官審批，并賦予偵查機(jī)關(guān)緊急情況自行批準(zhǔn)的權(quán)力。我國可以借鑒德國模式進(jìn)行誘惑偵查審批機(jī)制的改革，除緊急情況由偵查機(jī)關(guān)事后報(bào)批外，均由檢察院進(jìn)行批準(zhǔn)，這符合我國強(qiáng)制措施的審批模式，也很大程度上解決了我國誘惑偵查缺乏有效制約機(jī)制的問題。
此外，就邊際裁量原則和漸進(jìn)主義原則賦予歐洲人權(quán)法院裁判的靈活性和發(fā)展性而言，對我國間接引誘合法性標(biāo)準(zhǔn)和法律后果的完善同樣具有啟發(fā)性和借鑒價(jià)值。一方面，歐洲人權(quán)法院由于其特殊的政治性，在確保最低公正標(biāo)準(zhǔn)的前提下，采取具有一定妥協(xié)性的邊際裁量原則來確保其裁判的有效性，因而在推行、革新特定適用條件、標(biāo)準(zhǔn)、法律后果等方面較為被動(dòng)和緩慢。而我國作為中國共產(chǎn)黨統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的獨(dú)立國家，在新的方針政策、法律法規(guī)的推行實(shí)施方面具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，這也為間接引誘的適用條件、合法性標(biāo)準(zhǔn)、法律后果的完善提供了重要的制度支撐。另一方面，歐洲人權(quán)法院以判例法為載體的漸進(jìn)主義原則在我國體現(xiàn)為案例指導(dǎo)制度，該制度的創(chuàng)設(shè)是為了統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)“同案同判”，因此有利于解決司法實(shí)踐中不同法院對間接引誘案件適用標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題。就其性質(zhì)而言，案例指導(dǎo)制度既不同于西方“法官造法”的判例制度，也不同于我國的具有法律效力的司法解釋，而是一種事實(shí)上的指導(dǎo)。我國之所以存在開篇所舉間接引誘同案不同判的情形，部分原因在于法律規(guī)定粗疏導(dǎo)致法官司法裁量權(quán)擴(kuò)張。案例指導(dǎo)制度具有彌補(bǔ)成文法的不足、約束法官的自由裁量權(quán)的功能，通過征集和發(fā)布典型案例，指導(dǎo)司法實(shí)踐，總結(jié)和推廣司法經(jīng)驗(yàn)和司法智慧，是漸進(jìn)主義原則在我國的重要體現(xiàn)。
（二）完善間接引誘的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)
由于我國法院認(rèn)定誘惑偵查違法的案件數(shù)量很少，違法間接引誘則更少，《刑事審判參考》中截至目前為止唯一一個(gè)有關(guān)間接引誘的案例，即“吳晴蘭非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物案”，對本文寫作而言顯得尤為珍貴，所以以下將通過引入?yún)乔缣m案進(jìn)行論證。吳晴蘭案主要涉及“犯意誘發(fā)型犯罪如何處理”的問題。偵查人員在尚未掌握主要被告吳晴蘭有出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物線索或證據(jù)的情況下，以假買的手段誘騙吳晴蘭實(shí)施犯罪，構(gòu)成違法直接引誘；偵查人員明知吳晴蘭手上沒有“貨物”仍要求其想辦法從他人處弄，符合對次要被告參與犯罪“合理預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)。對于主要被告吳晴蘭，二審法院認(rèn)定，由于偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行了違法誘惑偵查，收集的證據(jù)具有非法性，不予采納，并宣告主要被告吳晴蘭無罪，次要被告張某被另案處理。以吳晴蘭案為例，借鑒歐洲人權(quán)法院的做法，應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面來完善我國間接引誘的合法性標(biāo)準(zhǔn)：
1. 改變“兩分法”的主觀標(biāo)準(zhǔn)，采用混合性標(biāo)準(zhǔn)
我國理論界對于間接引誘的合法與違法的區(qū)分界限在于，犯意引誘屬于違法的誘惑偵查，而機(jī)會提供屬于合法的誘惑偵查，這種“兩分法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一種主觀化標(biāo)準(zhǔn)，更為關(guān)注次要被告犯罪傾向的問題。在吳晴蘭案中，根據(jù)《刑事審判參考》最高人民法院法官對次要被告張某的評析可知：只要次要被告張某曾有犯罪記錄，即說明其有犯罪傾向，警方就不構(gòu)成違法間接引誘，這是典型的主觀標(biāo)準(zhǔn)，或者說是以主觀為主的標(biāo)準(zhǔn)。反觀歐洲人權(quán)法院，無論是“必要的被動(dòng)性”，還是“決定性影響”，都是一種主客觀結(jié)合的混合性判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國應(yīng)摒棄“兩分法”主觀標(biāo)準(zhǔn)，采用混合性標(biāo)準(zhǔn)，理由為：
第一，“兩分法”是一種片面的理論移植，本身不夠完善。有學(xué)者指出，我國的“兩分法”實(shí)際上是美國主觀法則的翻版，最早由日本學(xué)者提出來并引入我國，但由于其出現(xiàn)的時(shí)間早于美國客觀法則出現(xiàn)的時(shí)間，因此這個(gè)分類方法并未反映客觀法則的內(nèi)容，故無法反映誘惑偵查的全部內(nèi)涵。能夠體現(xiàn)“兩分法”的理論缺陷最典型的例子便是，過度的機(jī)會引誘可能引起犯意，使得引誘行為從合法跨入違法的地界。此外，這種判斷方法不僅不準(zhǔn)確，而且難以涵蓋包括犯意強(qiáng)化型誘惑偵查等特殊引誘情形的判斷，因而也不夠周延。
第二，單純的主、客觀標(biāo)準(zhǔn)均具有自身難以克服的局限性。就主觀標(biāo)準(zhǔn)而言，其具有忽視規(guī)制警察執(zhí)法行為的局限性，對前科犯、常業(yè)犯等沒有任何保護(hù)力度。因?yàn)橹灰桓嫒擞羞^犯罪前科，就能證明其有犯罪傾向，即便警察采取過當(dāng)?shù)囊T行為也不構(gòu)成違法引誘。而客觀標(biāo)準(zhǔn)忽略考察罪犯的個(gè)性，可能放縱慣犯、主犯，不利于打擊犯罪。在吳晴蘭案中，從法官對次要被告張某的評價(jià)可以看出，無論其犯意的產(chǎn)生是否是警察或主要被告引起的，只要其有前科，就認(rèn)定其有犯罪傾向，這種主觀標(biāo)準(zhǔn)顯然不夠科學(xué)。而如果按照歐洲人權(quán)法院的“決定性影響”的混合性標(biāo)準(zhǔn)，犯罪記錄是重要的但并非唯一的考量因素，此外諸如吳晴蘭對張某施加影響的程度，張某接到吳晴蘭電話的第一反應(yīng)，張某手上是否有國家保護(hù)動(dòng)物的獲取渠道等，都應(yīng)納入考察范圍，以厘清犯罪產(chǎn)生的因果關(guān)系。
第三，混合性標(biāo)準(zhǔn)已成為主流標(biāo)準(zhǔn)。放眼域外，包括德、法在內(nèi)的大陸法系國家基本都采用混合性標(biāo)準(zhǔn)；即便是主觀標(biāo)準(zhǔn)的起源地美國，在近百年間，歷經(jīng)判例堆積，特別是1992年Jacobson案之后，聯(lián)邦司法系統(tǒng)誘陷抗辯理論發(fā)生了一些新的變化，其中在誘惑偵查合法性標(biāo)準(zhǔn)方面，主觀標(biāo)準(zhǔn)逐漸融入了客觀要素，逐步發(fā)展到對被引誘人心理狀態(tài)和警察引誘行為的全面審查，從主客觀的互動(dòng)關(guān)系中去追尋犯罪發(fā)生的“因果關(guān)系”(causation)。有學(xué)者提出，我國實(shí)際上采用的是一種“主觀為主、客觀為輔”的混合標(biāo)準(zhǔn)。
第四，混合標(biāo)準(zhǔn)有利于涵蓋間接引誘的復(fù)雜性。不同于直接引誘，間接引誘在警察和次要被告之間還夾著一個(gè)主要被告。主要被告具有明顯的犯罪傾向，具有不可控性，極有可能為了達(dá)成犯罪而將警方的引誘效果升級，對間接引誘的結(jié)果具有重要影響，但在我國，這種主要被告對次要被告的犯罪教唆幾乎沒有得到有效且可衡量的法律評價(jià)。如果以“主觀標(biāo)準(zhǔn)為原則”，這種客觀影響將更不可能體現(xiàn)在法律對間接引誘的評價(jià)中，而混合標(biāo)準(zhǔn)則可以綜合考慮包括主要被告的犯罪教唆在內(nèi)的主客觀因素，有利于次要被告合法權(quán)利的保障。
2. 破除模糊性，確立間接引誘合法性判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)
我國刑事司法中，對判斷間接引誘合法與否的標(biāo)準(zhǔn)僅作了概括性規(guī)定，即“不得誘使他人犯罪”，自由裁量空間巨大，以致于司法實(shí)踐中出現(xiàn)了不同法院對同樣情形的間接引誘作出不同認(rèn)定的情況。反觀歐洲人權(quán)法院的判例法對間接引誘合法性標(biāo)準(zhǔn)從反面進(jìn)行的細(xì)致規(guī)定與論證，我國有必要對此加以借鑒。具體而言，對于違法間接引誘的認(rèn)定，需同時(shí)滿足三個(gè)條件：第一，先前直接引誘違法，也即違反了“必要的被動(dòng)性”；第二，后續(xù)間接引誘符合“合理的預(yù)見性”；第三，警察引誘對次要被告犯罪具有“決定性”。對于直接引誘是否違法的判斷，取決于主要被告的犯罪傾向有無以及引誘力度的強(qiáng)弱，應(yīng)綜合考察主要被告的前科有無、犯罪條件、犯罪準(zhǔn)備情況、犯罪能力、犯罪動(dòng)機(jī)，以及警察介入的主動(dòng)程度、接觸的頻繁程度、引誘方式是否常規(guī)、誘餌設(shè)置是否合理等要素；對于警察是否能夠合理預(yù)見到主要被告可能聯(lián)絡(luò)其他人共同實(shí)施犯罪的判斷，需要根據(jù)客觀隨附狀況進(jìn)行綜合認(rèn)定，主要包括直接引誘力度的強(qiáng)弱、被引誘的犯罪通常情況下是否是共同犯罪、犯罪規(guī)模的大小、主要被告犯罪意志的強(qiáng)弱、犯罪有無背離常規(guī)模式等；對于警察引誘對次要被告犯罪是否具有決定性的判斷，也應(yīng)從主客觀方面綜合考察次要被告是否有犯罪傾向以及是否承受了必須實(shí)施犯罪的壓力。
（三）提高違法間接引誘的法律后果
相較于歐洲人權(quán)法院對違法間接引誘適用終止訴訟程序的后果，我國違法間接引誘的法律后果是量刑減讓，主要規(guī)定在《大連會議紀(jì)要》中。該《紀(jì)要》對“犯意引誘”“雙套引誘”“數(shù)量引誘”三種誘惑偵查情形適用量刑減讓的幅度分別作出了規(guī)定，并規(guī)定對被告人受特情“間接引誘”實(shí)施毒品犯罪的，參照前三種類型的規(guī)定依法處理。這種“量刑減讓”說，表現(xiàn)出對飽受爭議的過度引誘行為的一種謹(jǐn)慎承認(rèn)，模糊了誘惑偵查合法與違法的邊界，實(shí)屬在誘惑偵查合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確的情況所選取的折中方案。
從世界范圍來看，主要法治國家都對違法誘惑偵查規(guī)定了不予處罰的法律后果：如英國對“圈套案件”有終止訴訟或排除全部證據(jù)兩套救濟(jì)方法；美國“誘陷抗辯”成立則意味著被告人將獲得無罪判決；德國聯(lián)邦最高法院在2015年的一項(xiàng)判決，改變了實(shí)務(wù)界處理違法誘惑偵查的立場，明確放棄從寬處罰說，改采訴訟障礙說。而歐洲人權(quán)法院為了保證其判決的有效性，對于違法間接引誘的后果，一直以來堅(jiān)持邊際裁量原則，適用量刑減讓，具有一定的妥協(xié)性。富希特案首次實(shí)現(xiàn)了從量刑減讓向程序性出罪法律后果的轉(zhuǎn)變，并一直行之有效，在2020年阿克貝案中更是對其進(jìn)行了詳盡論證。以此可見，對違法間接引誘適用不予處罰的后果已經(jīng)是歐洲的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這對我國違法間接引誘僅予以減輕處罰的做法具有相當(dāng)?shù)木咀饔谩?/p>
就我國違法誘惑偵查的法律后果而言，刑事立法與司法實(shí)踐落后于理論研究。學(xué)界對于違法間接引誘的法律后果存在不同觀點(diǎn)，不僅有實(shí)體性后果，如免除被引誘人的刑事責(zé)任；還有程序性后果，主要包括排除非法證據(jù)和終止訴訟程序。學(xué)者們雖然觀點(diǎn)各異，但有一個(gè)非常明顯的共同點(diǎn)，那就是從結(jié)果上來看，都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對被引誘人不予處罰。從吳晴蘭案可以一定程度透視出，我國對于違法間接引誘可以適用排除非法證據(jù)，但是排除的只是非法口供，而不是像歐洲人權(quán)法院那樣排除所有證據(jù)，如果還有其他證據(jù)，被引誘人仍有可能會因違法誘惑偵查而被定罪，只是處罰程度相對較輕，這是明顯的“重實(shí)體、輕程序”“重打擊、輕保護(hù)”。
就間接引誘與直接引誘的區(qū)別而言，次要被告應(yīng)當(dāng)比主要被告得到更多的、至少是同等的法律保護(hù)，理由如下：
第一，從歐洲人權(quán)法院的立場來看，違法間接引誘與違法直接引誘適用同等嚴(yán)重的程序終止后果。在阿克貝案中，人權(quán)法院對次要被告與主要被告都適用了程序終止。人權(quán)法院的立場似乎認(rèn)為違法直接引誘與違法間接引誘應(yīng)適用相同的法律后果予以同等保護(hù)。其實(shí)不然，對一般的直接引誘，屬于正當(dāng)警察執(zhí)法行為，不作從寬處罰，但對于一般的間接引誘（第三申訴人），人權(quán)法院認(rèn)同地區(qū)法院的做法，“將警方對毒品犯罪的整體影響作為一個(gè)考量因素，總體上減輕了其刑罰”。整體而言，間接引誘比直接引誘得到了更寬容的法律制裁，因此違法間接引誘理應(yīng)比違法直接引誘得到更多的法律保護(hù)。
第二，從警察行為的正當(dāng)性來看，違法間接引誘比違法直接引誘更欠正當(dāng)。誘惑偵查適用的目的是發(fā)現(xiàn)犯罪，而不是制造犯罪，法律的本質(zhì)是引導(dǎo)公民遵紀(jì)守法，維護(hù)社會秩序。對于直接引誘而言，犯罪的嚴(yán)重性、取證過程的艱難性以及主要被告的犯罪傾向都賦予了直接引誘正當(dāng)性。而間接引誘中“過程決定結(jié)果”的工具主義理性邏輯立足于國家追訴犯罪的立場，在沒有鎖定特定次要被告時(shí)就可以蓋然性進(jìn)行間接引誘，忽略了次要被告無罪推定等權(quán)利的保護(hù)。警察行為對直接引誘具有正當(dāng)性，對間接引誘欠正當(dāng)性。因此，從兩種誘惑偵查行為的結(jié)果上來說，違法間接引誘也應(yīng)比違法直接引誘獲得更多的法律救濟(jì)。
第三，從間接引誘的復(fù)雜程度來看，違法間接引誘過程中為法律所忽略的權(quán)利尚需保護(hù)。由于主要被告對次要被告的影響具有不可控性，如果主要被告受到違法直接引誘后加大了對次要被告的誘惑力度，無疑已經(jīng)把警察的影響傳導(dǎo)施加到了次要被告身上。但無論次要被告有無犯罪傾向，由于介入了主要被告的因素，實(shí)踐中都很難將導(dǎo)致次要被告犯罪的主要原因歸于警察的違法行為，因?yàn)樵谶@種情況下，警察對主要被告的引誘程度可以通過秘拍秘錄得到的證據(jù)予以證明，是一個(gè)有機(jī)會準(zhǔn)備的過程，而次要被告基本沒有心理準(zhǔn)備，幾乎不可能證明主要被告對其的引誘力度大于直接引誘。這種情況下，主要被告對次要被告的犯罪教唆沒有得到應(yīng)有的法律評價(jià)，次要被告這一部分權(quán)利因而也無法得到救濟(jì)。由于上述可能性的存在，因此次要被告也應(yīng)得到比主要被告更多的法律保護(hù)。
綜上所述，違法間接引誘應(yīng)當(dāng)比違法直接引誘得到更寬容的法律處遇，但這并不是要求次要被告的刑罰要輕于同案主要被告，而是要求在同一違法誘惑偵查案件中，次要被告得到從寬的刑事處遇應(yīng)當(dāng)同比大于，至少不應(yīng)小于主要被告。因此，我國有必要順應(yīng)國際趨勢，借鑒人權(quán)法院對違法間接引誘漸進(jìn)性確立不予處罰的法律后果的立場，可以逐步通過依靠法院發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式，階段性推進(jìn)適用不予處罰的程序規(guī)則。在當(dāng)下，關(guān)于我國違法間接引誘的法律后果設(shè)置還應(yīng)兼顧法理和打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)需求，司法機(jī)關(guān)可以綜合運(yùn)用其在定罪、量刑、執(zhí)行方面的自由裁量權(quán)進(jìn)行利益權(quán)衡，但必須保證非法證據(jù)排除規(guī)則在該類案件中的依法嚴(yán)格適用。
（四）明確一般間接引誘的法律后果
在我國，機(jī)會提供型誘惑偵查屬于合法引誘，也即一般的誘惑偵查。就法律后果而言，《大連會議紀(jì)要》規(guī)定，對機(jī)會提供型誘惑偵查，應(yīng)當(dāng)依法處理，不適用量刑減讓規(guī)則。由此可知，我國一般的間接引誘并不適用量刑減讓規(guī)則。但如上文所述，無論是就歐洲人權(quán)法院的立場、警察行為的正當(dāng)性，還是就間接引誘的復(fù)雜性而言，間接引誘都應(yīng)當(dāng)比直接引誘得到更多的法律保護(hù)。同時(shí)，歐洲人權(quán)法院也傾向于將一般的間接引誘作為一種從輕處罰的量刑情節(jié)。因此，理論上而言，在一般的直接引誘“依法處理”的情況下，一般的間接引誘可以作為從輕處罰的量刑情節(jié)。
關(guān)于一般間接引誘在我國司法實(shí)踐中的運(yùn)行狀況，本文也試圖從《刑事審判參考》中管窺一二。在“馬盛堅(jiān)等販賣毒品案”中，被告人是在特情表示自己擁有毒品欲尋找買家的情況下，才開始實(shí)施犯罪行為的，屬于一般直接引誘，也是機(jī)會引誘。最高人民法院法官在此案中認(rèn)為，對于機(jī)會提供型誘惑偵查，在量刑時(shí)應(yīng)結(jié)合具體案情，對因誘惑因素而加重的犯罪情節(jié)部分在量刑時(shí)應(yīng)予以考慮，一般不應(yīng)判處最重之刑；并認(rèn)為本案屬于“犯罪機(jī)會引誘”，“若沒有特情上述的誘騙表示，本案就可能不會發(fā)生”，對于被告人在特情“機(jī)會引誘”下所實(shí)施的犯罪行為，在量刑時(shí)亦應(yīng)予以酌情考慮。對于一般間接引誘，文章開篇提出的兩個(gè)案例之一，即“謝偉走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品二審刑事案”，二審法院維持了一審法院因間接引誘而對被告人從輕處罰的裁判意見，可見司法實(shí)踐中對于一般間接引誘已存在將其作為從輕量刑情節(jié)的做法。加之最高人民法院在馬盛堅(jiān)案中認(rèn)為，對于一般直接引誘亦可以作為酌定從輕事由，故舉重以明輕，一般間接引誘應(yīng)當(dāng)作為從輕量刑情節(jié)。
結(jié)語
司法文明的實(shí)現(xiàn)要求一系列訴訟程序的背后有一整套精細(xì)的技術(shù)性規(guī)范的支撐。對于包括間接引誘在內(nèi)的整體誘惑偵查制度之前存在的諸如缺乏立法依據(jù)、程序規(guī)則不明確等問題，已經(jīng)以立法和法律解釋的方式得到了初步解決。尚存的誘惑偵查保密化、合法性標(biāo)準(zhǔn)主觀化粗疏化以及犯意誘發(fā)合法化等問題，必然也會隨著法治進(jìn)程的發(fā)展而不斷向合理化、精細(xì)化、法治化方向推進(jìn)。然而，由于我國當(dāng)下關(guān)于誘惑偵查法制化理論本身不夠健全，再加上中國時(shí)下所面臨的社會轉(zhuǎn)型期的諸多矛盾，刑事訴訟時(shí)常承擔(dān)了本不應(yīng)由其承擔(dān)的職能，這加劇了誘惑偵查權(quán)能的擴(kuò)張，司法實(shí)踐中各行其是的做法比比皆是。要實(shí)現(xiàn)誘惑偵查的法治化，尚需立法界、理論界、實(shí)務(wù)界的共同努力，綜合運(yùn)用各種立法方法、法律解釋法、案例指引法等對誘惑偵査的適用范圍、監(jiān)督控制機(jī)制、判斷標(biāo)準(zhǔn)、法律后果等進(jìn)行填補(bǔ)與完善，以真正達(dá)成授權(quán)加規(guī)制的雙重立法目的。
（劉梅湘，西南政法大學(xué)刑事檢察研究中心教授，法學(xué)博士；侯慧如，西南政法大學(xué)刑事檢察研究中心研究人員，博士研究生。）
【本文系國家社科基金項(xiàng)目《監(jiān) 控類技術(shù)偵查證據(jù)適用研究》(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：19BFX090)、重慶市教育委員會2021年重慶市研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目《程序違法發(fā)回重審的裁判標(biāo)準(zhǔn)研究——以被告人的公正審判權(quán)為切入點(diǎn)》(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：CYB21151)的階段性研究成果?！?/p>
Abstract：The European Court of Human Rights has ruled that illegal indirect entrapment must meet three criteria simultaneously. This mixed standard requires that the previous direct entrapment violates the“necessary passivity，”subsequent indirect entrapment satisfies the“reasonable foreseeability，”and police entrapment of secondary defendants to commit crimes is considered“decisive”. The legal consequences of indirect entrapment are distinguished between general indirect entrapment and illegal indirect entrapment. The basic position of the European Court of Human Rights on the consequences of illegal indirect entrapment has shifted from supporting mitigating penalties to recognizing procedural dismissal，and general indirect entrapment is considered a mitigating factor in sentencing. Against the backdrop of increasing internationalization of criminal justice standards，the above criteria and positions have strong implications for the improvement of relevant rules in China.
Keywords：Indirect Entrapment；Direct Entrapment；Standard of Legitimacy；Legal Consequence
(責(zé)任編輯 杜 磊)
京公網(wǎng)安備 11010102003980號