論國際私法視域下基本權(quán)利的介入路徑
何葉華
內(nèi)容提要：近年來，國際私法學(xué)者通過引入憲法理論裝置來論證基本權(quán)利對(duì)國際私法的輻射效力，但對(duì)于基本權(quán)利應(yīng)以何種方式介入涉外民商事司法實(shí)踐尚缺乏體系化研究。在國際私法的發(fā)展過程中，公共政策作為法院地實(shí)體價(jià)值的歷史載體，一直以來發(fā)揮著重要的價(jià)值審查功能。當(dāng)國際私法案件中出現(xiàn)與基本權(quán)利價(jià)值相悖的情況時(shí)，公共政策通過對(duì)法律選擇結(jié)果的間接排除，保障基本權(quán)利所承載的人權(quán)價(jià)值不受侵犯。但由于受到聯(lián)系程度與相對(duì)性條件限制，傳統(tǒng)公共政策路徑存在一定局限，無法為基本權(quán)利提供充分保護(hù)，故需要法官轉(zhuǎn)變邏輯范式，超越雙邊選法模式，引入基本權(quán)利的直接介入路徑。直接介入路徑以基本權(quán)利的保護(hù)范圍、干預(yù)與正當(dāng)化為邏輯分析框架，能夠在權(quán)衡不同法益沖突之際，最大限度保護(hù)當(dāng)事人的基本權(quán)利。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利 介入路徑 公共政策 分析框架
憲法基本權(quán)利相關(guān)問題的研究一直是法治社會(huì)構(gòu)建的核心內(nèi)容。近年來，在憲法基本權(quán)利理論的縱深研究過程中，學(xué)者逐漸開始注意基本權(quán)利與部門法之間的聯(lián)動(dòng)問題。其中，區(qū)別于一般法律規(guī)范，國際私法作為調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的專門規(guī)范，其特有的法律選擇方法是根據(jù)沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的指引找到與之對(duì)應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)法，以調(diào)整不同法律體系之間的法律沖突。當(dāng)特定案件事實(shí)涵攝到?jīng)_突規(guī)范之前時(shí)，沖突規(guī)范自身并未明確規(guī)定具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，這似乎與基本權(quán)利的保護(hù)相去甚遠(yuǎn)。
但隨著憲法的發(fā)展，國際私法的立法與司法裁判越來越多地顯現(xiàn)出與基本權(quán)利頻繁互動(dòng)的跡象。對(duì)此，國際私法學(xué)者借助“基本權(quán)利間接第三人效力”“憲法的價(jià)值輻射作用”“國家行為理論”等理論裝置，突破傳統(tǒng)觀點(diǎn)，明確即使沖突規(guī)范這種特殊的選法方法并不能將國際私法與本國憲法體系相割裂，沖突規(guī)范本身需要接受基本權(quán)利的人權(quán)價(jià)值審查。此外，針對(duì)法律選擇結(jié)果指向外國法的情況，否定了基本權(quán)利適用范圍由沖突規(guī)范先行決定的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，指出沖突規(guī)范自身并不構(gòu)成基本權(quán)利規(guī)范適用的豁免標(biāo)準(zhǔn)，尤其當(dāng)外國法適用的結(jié)果與基本權(quán)利價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，更不能以沖突規(guī)范的適用邏輯為理由犧牲基本權(quán)利價(jià)值。由此，學(xué)界已經(jīng)將國際私法的發(fā)展統(tǒng)合于憲法基本權(quán)利的體系之內(nèi)。但是，國際私法學(xué)界對(duì)于基本權(quán)利的作用構(gòu)造尚不明晰，也缺乏對(duì)基本權(quán)利規(guī)范介入方式等實(shí)踐議題的思考，因此本文將在基本權(quán)利與國際私法互動(dòng)理論的證成基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對(duì)國際私法實(shí)踐中基本權(quán)利規(guī)范以何種路徑發(fā)揮作用、不同路徑如何選擇等問題作出回答，以期對(duì)基本權(quán)利規(guī)范與國際私法的聯(lián)動(dòng)過程形成更為清晰的認(rèn)知。
一、基本權(quán)利的間接介入路徑——公共政策
在國際私法的發(fā)展過程中，公共政策作為法院地實(shí)體價(jià)值介入的工具，一直以來發(fā)揮著重要作用。因此當(dāng)國際私法案件中出現(xiàn)與基本權(quán)利價(jià)值相悖的情況時(shí)，公共政策作為基本權(quán)利價(jià)值的歷史載體，被廣泛適用于國際私法案件，以保障基本權(quán)利所承載的價(jià)值不受侵犯。從邏輯順序來看，公共政策屬于一種間接介入方式，即在法律選擇之后，法官通過公共政策被動(dòng)檢視案件的結(jié)果是否符合基本權(quán)利的保護(hù)要求。在此情況下，基本權(quán)利價(jià)值構(gòu)成公共政策的審查標(biāo)準(zhǔn)，以完成對(duì)本國沖突規(guī)范適用過程的一種事后矯正。
（一）公共政策與基本權(quán)利的關(guān)聯(lián)
公共政策雖然普遍納入各國法律體系，但其概念一直以來模糊不清。有學(xué)者將公共政策的適用稱之為本國法院對(duì)外國“可憎的”法則，或“顯然不公正的法律”不予承認(rèn)，或?qū)⒅缍榈谝患?jí)沖突規(guī)范的保留。在比較法上，英美法將公共政策指向“基本正義原則、公共道德和公共福利”，法國則將公共秩序認(rèn)定為“法國法上基于國際絕對(duì)價(jià)值所認(rèn)可的普遍正義價(jià)值、法國文明社會(huì)的基礎(chǔ)以及特定的立法政策”。公共政策之所以缺乏清晰明確的概念界定，主要是因?yàn)楣舱咧赶蛞粐镜纳鐣?huì)政策、法律規(guī)則、道德觀念等，它在不同的歷史階段和社會(huì)條件具有不同的概念外延，并且對(duì)于國際私法所依存的多元法律體系來說，不同國家對(duì)于國際私法意義上的公共秩序保留亦存在不同的價(jià)值判斷，因此公共政策概念的模糊似乎也在意料之中。
盡管在概念界定上存在一定困難，但公共政策與基本權(quán)利的聯(lián)系相當(dāng)緊密。有學(xué)者斷言，如果試圖確定公共政策的內(nèi)容范圍，那么基本權(quán)利應(yīng)位列其中并身居首位，這是不存在任何爭(zhēng)議的公理。這主要是因?yàn)楣舱哂糜诰S護(hù)社會(huì)最基本的道德原則、社會(huì)正義與價(jià)值觀念，憲法基本權(quán)利作為一國法律體系中不可動(dòng)搖的核心，自然構(gòu)成公共政策的內(nèi)容且是最為穩(wěn)固的部分。從國際私法的視角來看，公共政策天然包含了基本權(quán)利保護(hù)的面向，在憲法對(duì)國際私法的影響下，這一特征愈發(fā)凸顯，因此公共政策成為基本權(quán)利介入國際私法不可或缺的通道。
公共秩序保留與基本權(quán)利之間的聯(lián)結(jié)，也可以在國際私法實(shí)踐中得到驗(yàn)證?？疾於鄧咐l(fā)現(xiàn)，法院在實(shí)踐中也一般采用公共政策這種間接方式來捍衛(wèi)基本權(quán)利。不同于傳統(tǒng)沖突規(guī)則采用機(jī)械保守的形式和價(jià)值中立姿態(tài)，經(jīng)過憲法抽象審查的沖突規(guī)范本身已融入了對(duì)基本權(quán)利保護(hù)價(jià)值的考慮，從而減少與基本權(quán)利價(jià)值發(fā)生直接沖突的可能。法院依靠國際私法既有的公共政策，對(duì)外國法適用的結(jié)果進(jìn)行例外的、限制的矯正，可以保證基本權(quán)利價(jià)值在國際私法訴訟中得到維護(hù)。這種做法更深層的原因在于基本權(quán)利與公共政策具有共同屬性。當(dāng)一項(xiàng)基本權(quán)利最初的內(nèi)涵與外延相對(duì)模糊籠統(tǒng)，很難明確其保護(hù)強(qiáng)度與范圍時(shí)，法院將其納入具有靈活空間、兼容并蓄品格的公共政策之中，進(jìn)行個(gè)案價(jià)值判斷，應(yīng)當(dāng)是更為現(xiàn)實(shí)可行的方法。此外，在涉外民商事司法實(shí)踐中，不同國家就特定基本權(quán)利的輻射范圍、保護(hù)水平等問題觀點(diǎn)相異。這種客觀現(xiàn)實(shí)也要求在基本權(quán)利價(jià)值共識(shí)尚未成熟穩(wěn)定的情況下，法院只能通過公共政策在個(gè)案中對(duì)與法院地國基本權(quán)利保護(hù)價(jià)值相悖的外國法作出必要防御，否則將會(huì)有“人權(quán)帝國主義”之嫌。
（二）間接路徑的消極功能與判斷方法
欲明確公共政策何以承擔(dān)基本權(quán)利保護(hù)的使命，仍需進(jìn)一步分析公共政策機(jī)制的功能與適用方法。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為公共政策的適用包含消極與積極兩種功能。消極功能體現(xiàn)為法官根據(jù)沖突規(guī)范指引，通過公共政策排除外國法適用的結(jié)果；積極功能則是直接適用法院地法。雖然積極功能的最終結(jié)果也表現(xiàn)為對(duì)外國法適用結(jié)果的否定，但其本質(zhì)在于直接肯定本國法，進(jìn)而完全排除選法機(jī)制，消極功能則仍然以沖突規(guī)范的適用為前提，僅否定外國法適用的結(jié)果，兩種功能在根本上相互對(duì)立，而無法容納于同一個(gè)公共政策概念體系。當(dāng)前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，公共政策一般發(fā)揮消極的“安全閥”作用，只有當(dāng)案件結(jié)果與法院地國的基本權(quán)利價(jià)值、根本道德原則相沖突且難以被容忍時(shí)，法院才可以根據(jù)公共政策排除外國法的適用。
遵循公共政策消極功能的一般設(shè)定，基本權(quán)利規(guī)范通過公共政策機(jī)制的間接介入并不排除雙邊選法機(jī)制，也不針對(duì)外國法本身進(jìn)行抽象評(píng)價(jià)，而是需要法官結(jié)合個(gè)案事實(shí)判斷，外國法適用的具體結(jié)果是否違反公共政策、是否對(duì)基本權(quán)利價(jià)值構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害以及案件是否滿足聯(lián)系要求等啟用條件，在一起涉外撫養(yǎng)權(quán)糾紛案中，約旦男子與德國女子在德國締結(jié)婚姻，并育有三個(gè)兒女?；楹笠荒甓碎_始分居，男方帶兩個(gè)男孩返回約旦并與孩子祖父母共同生活，女兒則跟隨母親一直居住在德國。后該男子因拐賣兒童入獄服刑，女方遂在德國法院提起離婚訴訟，法院判決二人離婚，并判定母親一方享有三個(gè)子女撫養(yǎng)權(quán)。男方對(duì)此提出抗議，請(qǐng)求法院變更兩個(gè)男童的撫養(yǎng)權(quán)。理由是根據(jù)約旦法，離婚后父親獨(dú)享子女的撫養(yǎng)權(quán)及法定代理權(quán)。對(duì)此，德國地方法院首先明確，雖然約旦法與德國法存在顯著差異，但并不當(dāng)然認(rèn)為這與德國公共秩序相沖突，即公共政策的適用并不對(duì)外國法進(jìn)行抽象審查，而是需要依據(jù)特定事實(shí)進(jìn)行判斷。
由于案件屬于涉外婚姻關(guān)系解除后的兒童撫養(yǎng)權(quán)糾紛，法院根據(jù)《德國民法典施行法》第19條第2款規(guī)定，對(duì)于離婚后兒童撫養(yǎng)權(quán)問題適用兒童慣常居所地法律。在本案中，對(duì)于常年居住在德國的女兒來說，即便約旦立法賦予男性一方優(yōu)勢(shì)地位，但由于其撫養(yǎng)權(quán)分配準(zhǔn)據(jù)法為德國法，因此并不會(huì)出現(xiàn)任何與德國公共政策相沖突的情形，也無須啟動(dòng)公共政策審查。但對(duì)兩名男童而言，由于其慣常居所地是約旦應(yīng)適用約旦法。依據(jù)該法，父親一方將獨(dú)占兩個(gè)男童撫養(yǎng)權(quán)，德國母親一方僅能獲得人身照顧權(quán)利，并受到宗教信仰條件的嚴(yán)格限制，一旦脫離伊斯蘭教還將自動(dòng)喪失該權(quán)利。顯然，這種差異化對(duì)待嚴(yán)重侵犯了德國母親一方的平等權(quán)利，也限制了當(dāng)事人的宗教信仰自由。此外，由于父親一方仍在服刑，本身不具備實(shí)際撫養(yǎng)能力，如果法院適用約旦法將兒童撫養(yǎng)權(quán)全部轉(zhuǎn)移給父親一方，也將導(dǎo)致兒童基本權(quán)利保護(hù)目標(biāo)落空，法院雖然沒有針對(duì)聯(lián)系要求展開詳細(xì)分析，但由于本案中女方當(dāng)事人具有德國國籍，且在德國法院提起訴訟，顯然符合公共政策的聯(lián)系要求。綜上，法官認(rèn)定案件適用約旦法的結(jié)果與德國基本法規(guī)定相沖突，需要通過公共政策予以反向排除。
二、公共政策間接路徑的局限
在國際私法體系內(nèi)，公共政策作為傳統(tǒng)實(shí)體價(jià)值審查機(jī)制，通過間接介入的方式對(duì)外國法適用的結(jié)果進(jìn)行價(jià)值矯正，在基本權(quán)利的保護(hù)層面具有一定優(yōu)勢(shì)。具體來看，公共政策本身具有靈活開放的屬性，便于法官結(jié)合個(gè)案事實(shí)對(duì)不同領(lǐng)域的基本權(quán)利價(jià)值進(jìn)行權(quán)衡與判斷。另外由于公共政策具有例外、限制的適用要求，法官并不對(duì)外國法作出任何否定評(píng)價(jià)，而是將個(gè)案中外國法適用的具體結(jié)果納入價(jià)值判斷范圍，當(dāng)基本權(quán)利價(jià)值受到嚴(yán)重侵犯時(shí)，法院采用反向排除的間接方式來保證裁判結(jié)果與基本權(quán)利保護(hù)的目標(biāo)相一致。
公共政策雖然具有前述優(yōu)勢(shì)，但在司法實(shí)踐中也表現(xiàn)出一定局限，無法承擔(dān)起基本權(quán)利保護(hù)之重任。這主要是因?yàn)椋瑖H私法的存在基礎(chǔ)是法律共同體之上多元法律體系之間的相互平等與尊重，自洽于國際私法體系的公共政策雖然構(gòu)成一項(xiàng)干擾因素，為本國法院開啟實(shí)體價(jià)值審查的通道，但仍然以沖突規(guī)范雙邊選法機(jī)制為一般前提，僅在外國法適用結(jié)果嚴(yán)重違反本國基本價(jià)值、法律原則的情況下，法院才能對(duì)外國法適用的結(jié)果予以否定，否則將出現(xiàn)本國法取代外國法，例外規(guī)則蠶食一般規(guī)則的危機(jī)。因此無論是從公共政策與沖突規(guī)范的關(guān)系還是公共政策對(duì)于整個(gè)國際私法框架的影響來看，克制和例外構(gòu)成公共政策適用的基本原則。而公共政策機(jī)制也正是在這一限制層面上表現(xiàn)出對(duì)基本權(quán)利保護(hù)的不足。
具言之，公共政策間接路徑的局限體現(xiàn)在兩個(gè)方面，其一為聯(lián)系要求，即公共政策的介入需要法院與爭(zhēng)議之間存在一定聯(lián)系。聯(lián)系本身代表著一國法律體系對(duì)國際私法案件具有規(guī)制利益，不僅貫穿沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的選取以及邏輯結(jié)構(gòu)的安排，也與間接審查機(jī)制相鏈接，構(gòu)成公共政策介入的正當(dāng)化理由。如果法院與案件不存在任何聯(lián)系，無論外國法適用結(jié)果如何，也不會(huì)對(duì)本國造成不利影響，公共政策亦無排除之必要。然而，當(dāng)國際私法案件涉及基本權(quán)利保護(hù)問題時(shí)，公共政策介入與聯(lián)系限制之間相對(duì)穩(wěn)固的邏輯框架將面臨挑戰(zhàn)。
在一起涉外親子關(guān)系案件中，法國法院根據(jù)《法國民法典》第311條第14項(xiàng)指引，對(duì)案件中非婚生子女親子關(guān)系的確立適用兒童屬人法即阿爾及利亞法律。但阿爾及利亞法律不允許法國男子與阿爾及利亞兒童確立法律上的親子關(guān)系。適用外國法的這一結(jié)果侵犯了非婚生子女的平等權(quán)利，同時(shí)由于無法獲得親子身份，該兒童的撫養(yǎng)、教育、繼承等重要權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)，因此當(dāng)事人主張應(yīng)當(dāng)排除適用外國法。但是法國最高法院裁定認(rèn)為，由于該兒童不具有法國國籍，且當(dāng)前并不居住在法國，與法國缺乏充分聯(lián)系，因此即使存在兒童基本權(quán)利保護(hù)缺失的情況，也并不違反法國的公共政策。但在2012年，法國最高法院在一起類似案件中，放棄公共政策的聯(lián)系要求，作出完全相反的裁判，認(rèn)為雖然兒童與法國之間不滿足一般聯(lián)系要求，但適用科特迪瓦法律將導(dǎo)致兒童的親子關(guān)系無法確立，兒童在法國生活可能遭受不利，因此構(gòu)成公共政策介入的理由?？梢钥闯?，針對(duì)兒童基本權(quán)利保護(hù)的公共政策判斷，法國最高法院先采取不同的聯(lián)系要求，前案要求兒童具有法國國籍或經(jīng)常居住在法國，后案則取消聯(lián)系要求，作出相反判決。這種公共政策適用標(biāo)準(zhǔn)上的混亂以及權(quán)利保護(hù)結(jié)果上的差異，根本原因在于，基本權(quán)利蘊(yùn)含著人類社會(huì)最為根本的價(jià)值利益，權(quán)利本身的基礎(chǔ)性與優(yōu)先性足以突破公共政策的聯(lián)系限制，構(gòu)成基本權(quán)利介入的正當(dāng)性基礎(chǔ)。聯(lián)系要求雖符合公共政策本身的邏輯自洽需求，但也將阻礙基本權(quán)利透過公共政策機(jī)制獲得充分保障。尤其當(dāng)法院與案件爭(zhēng)議不具有一般聯(lián)系時(shí)，基本權(quán)利保護(hù)目標(biāo)將全部落空。
公共政策的另一重局限是其受到相對(duì)性要求的約束。按照通常適用邏輯，法院在根據(jù)沖突規(guī)范指引適用外國法時(shí)，外國法與本國法的適用結(jié)果不一致，并不當(dāng)然啟動(dòng)公共政策。只有在適用外國法的結(jié)果嚴(yán)重違反本國公共政策時(shí)，法院才能通過公共政策排除外國法的適用。換言之，公共政策適用取決于本國法對(duì)外國法適用結(jié)果的忍受程度，而這又與一項(xiàng)實(shí)體價(jià)值的共識(shí)程度以及本國公共秩序的受損害程度相對(duì)應(yīng)。具體來看，一項(xiàng)實(shí)體價(jià)值的共識(shí)程度越高，基礎(chǔ)越穩(wěn)定，受到損害程度越深，那么不同法律體系之間的容忍空間越小，公共政策啟動(dòng)的幾率越大。如果外國法的適用與本國公共秩序不相一致，法院需綜合各項(xiàng)因素，考察共識(shí)基礎(chǔ)是否缺失，多大程度可以容納判決結(jié)果上的差異，而不能盲目排除外國法的適用，只有在明顯違反的情況下才能啟動(dòng)公共政策。
但是，當(dāng)公共政策機(jī)制發(fā)揮基本權(quán)利保護(hù)作用時(shí)，上述相對(duì)性要求將難以維系。究其原因，公共政策的判斷本質(zhì)上是法院地法與外國準(zhǔn)據(jù)法之間的橫向比較，與先不同，當(dāng)公共政策包含基本權(quán)利內(nèi)容時(shí)，其價(jià)值判斷轉(zhuǎn)換為縱向邏輯，以保證基本權(quán)利的位階差異與不容減損。因此當(dāng)外國法適用的結(jié)果與某項(xiàng)基本權(quán)利相沖突時(shí)，法院形式上應(yīng)當(dāng)繞開沖突規(guī)范，直接適用本國基本權(quán)利規(guī)范，實(shí)質(zhì)上也無須受到損害程度、共識(shí)程度等相對(duì)性因素的限制，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先捍衛(wèi)本國基本權(quán)利價(jià)值。
申言之，在符合聯(lián)系要求與相對(duì)性判斷的情況下，公共政策在一定程度上可以發(fā)揮基本權(quán)利保護(hù)的功能，但是當(dāng)缺乏聯(lián)系或不滿足相對(duì)性條件時(shí)，公共政策與基本權(quán)利保護(hù)之間的漏洞將暴露出來，所以在國際私法案件中，如果完全將基本權(quán)利價(jià)值審查交由公共政策來完成，法院將不可避免地面臨或取消公共政策的外部限制或基本權(quán)利價(jià)值遭受嚴(yán)重減損的兩難局面。
三、基本權(quán)利的直接介入路徑
在傳統(tǒng)司法實(shí)踐中，法院往往借助公共政策的間接路徑對(duì)案件進(jìn)行基本權(quán)利的價(jià)值審查。但根據(jù)前述分析可以發(fā)現(xiàn)，公共政策可能偏離基本權(quán)利保護(hù)目標(biāo)。實(shí)際上，在公共政策的間接路徑之外，立法和司法實(shí)踐中也已形成另外一種基本權(quán)利介入方式，即基本權(quán)利的直接適用。由于這本質(zhì)上構(gòu)成一種特殊的直接適用法規(guī)則，故確有必要先行對(duì)國際私法直接適用法理論詳述之。
（一）直接適用法的歷史淵源與基本權(quán)利
在所有法律體系中均存在部分實(shí)體規(guī)則，基于其特定的性質(zhì)和內(nèi)容，要求排除既有雙邊沖突規(guī)范而得到直接適用。這就是國際私法體系中的直接適用法規(guī)則。從功能上來看，由于直接適用法與公共政策都體現(xiàn)為對(duì)特定實(shí)體價(jià)值公共利益的關(guān)切，并均能夠達(dá)到排除外國法適用的法律效果，因此在直接適用法理論成熟之前，理論界一直將直接適用法視為公共政策的積極功能面向進(jìn)行。對(duì)此公共政策不僅要對(duì)沖突規(guī)范選法機(jī)制得出的外國法適用結(jié)果進(jìn)行消極防衛(wèi)，也時(shí)刻準(zhǔn)備轉(zhuǎn)換為積極身份，用于解釋法院直接適用本國特定實(shí)體規(guī)則的現(xiàn)象。但自20世紀(jì)以來，私人經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的直接適用法規(guī)則，用于實(shí)現(xiàn)國家的管制政策，如避免不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和壟斷、規(guī)制證券市場(chǎng)、進(jìn)出口管制的法律規(guī)范。這些特定的直接適用規(guī)則由于有明確的政策價(jià)值目標(biāo)，先驗(yàn)地排除雙邊法律選擇環(huán)節(jié)，積極、直接地適用于涉外民商事關(guān)系，因此已經(jīng)難以被概念模糊、消極防御的公共政策機(jī)制所容納，直接適用法也自此獨(dú)立出來，成為國際私法領(lǐng)域強(qiáng)制規(guī)則的特殊集合體。
承前所述，直接適用法最初主要集中在經(jīng)濟(jì)管制立法，旨在發(fā)揮國家事務(wù)管理和安全維護(hù)功能，與基本權(quán)利保護(hù)并無太多聯(lián)結(jié)。但伴隨憲法基本權(quán)利與國際人權(quán)事業(yè)的發(fā)展，尤其當(dāng)公共政策機(jī)制顯露出不足之時(shí)，基本權(quán)利規(guī)范開始從公共政策框架中獨(dú)立出來，走上直接適用法的介入通道。在內(nèi)容層面，直接適用規(guī)則的范圍也從最傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)管制領(lǐng)域向基本權(quán)利保護(hù)層面不斷擴(kuò)張，引入兒童保護(hù)、男女平等等帶有特定基本權(quán)利保護(hù)目的的強(qiáng)制性規(guī)范。但也應(yīng)當(dāng)注意，作為直接適用本國實(shí)體法規(guī)范的單邊方法，直接介入路徑的目的在于捍衛(wèi)本國最為核心的權(quán)利價(jià)值，因此法院不能隨意擴(kuò)張其適用范圍，否則將沖擊以平等、多元為基礎(chǔ)的國際私法體系。
（二）涉外案件中直接介入路徑的分析框架
由于歷史上直接適用法理論依附于公共政策保留制度，司法實(shí)踐中基本權(quán)利規(guī)范的直接適用常常出現(xiàn)與公共政策相混同的情形。但進(jìn)一步觀察，可以發(fā)現(xiàn)二者雖然存在部分重疊，但是基本權(quán)利規(guī)范的直接適用方式仍然顯著區(qū)別于公共政策的間接模式，尤其與后者無法為私人主體提供充分救濟(jì)時(shí)，基本權(quán)利以直接介入方式突破既有選法邏輯，貫通公法與私法。直接介入方式之所以具有如此強(qiáng)韌的特征，不僅在于基本權(quán)利自身具備相當(dāng)強(qiáng)大穩(wěn)固的價(jià)值內(nèi)核，而且仰賴于基本權(quán)利分析框架的精細(xì)化構(gòu)造。依據(jù)我國憲法學(xué)界主流觀點(diǎn)，基本權(quán)利案件的分析框架主要包含基本權(quán)利的保護(hù)范圍、針對(duì)基本權(quán)利的干預(yù)以及干預(yù)的正當(dāng)化三個(gè)層次。
1. 國際私法案件中基本權(quán)利的范圍界定
基本權(quán)利保護(hù)范圍的界定構(gòu)成基本權(quán)利分析框架的邏輯起點(diǎn)。如果某一法律行為本身不屬于基本權(quán)利的保護(hù)范疇，那么對(duì)其構(gòu)成的干預(yù)將無法被納入基本權(quán)利的評(píng)價(jià)范疇，干預(yù)的正當(dāng)化論證亦無從談起，因此基本權(quán)利保護(hù)范圍的明確對(duì)于后續(xù)環(huán)節(jié)的啟動(dòng)具有重要意義。廣義上，基本權(quán)利的保護(hù)范圍包括屬人保護(hù)范圍、事項(xiàng)保護(hù)范圍、地域保護(hù)范圍以及時(shí)間保護(hù)范圍。其中事項(xiàng)保護(hù)范圍又被認(rèn)為是狹義的基本權(quán)利保護(hù)范圍，是當(dāng)前憲法學(xué)界討論比較集中的方面，既有就基本權(quán)利事項(xiàng)保護(hù)范圍界定或?qū)挿夯蛳蘅s的標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)，又有圍繞特定基本權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行的具體闡釋。但由于涉外因素的加入，涉外民商事法律關(guān)系領(lǐng)域基本權(quán)利的保護(hù)范圍的界定問題呈現(xiàn)出一些特殊性。其關(guān)注重心聚焦在屬人保護(hù)范圍與空間地域保護(hù)范圍兩個(gè)層面。
在國際私法案件中，基本權(quán)利范圍的界定需要回答兩個(gè)關(guān)鍵問題。其一，在屬人保護(hù)范圍方面，基本權(quán)利的保護(hù)僅限于本國公民嗎？外國人是否享有基本權(quán)利？其二，就空間地域范圍問題，當(dāng)涉外民商事案件依據(jù)沖突規(guī)范的指引適用外國法時(shí)，案件是否已經(jīng)超出基本權(quán)利的適用范圍，因此不再受到基本權(quán)利的審查？對(duì)此，德國憲法法院在著名的西班牙人案(Spaniard)中進(jìn)行了最為系統(tǒng)、經(jīng)典的論述。在該案中，一名住所在德國的西班牙男子計(jì)劃與一名德國女子結(jié)婚，該女子當(dāng)時(shí)在德國法院已經(jīng)取得有效的離婚判決。根據(jù)當(dāng)時(shí)德國《民法典施行法》第13條第1款規(guī)定，“結(jié)婚能力依據(jù)本國法確定”。對(duì)于男方結(jié)婚能力的問題，沖突規(guī)范指向西班牙法，但結(jié)婚障礙由此出現(xiàn)。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的《西班牙民法典》明確規(guī)定，“西班牙人禁止離婚且禁止西班牙人與離過婚的人結(jié)婚”。該西班牙男子由于無法取得本國簽發(fā)的結(jié)婚能力證明文件，遂向德國法院申請(qǐng)免除證明結(jié)婚能力的法定義務(wù)。原審法院雖然贊同國際私法必須與憲法基本權(quán)利保護(hù)目標(biāo)相一致，并認(rèn)定案件涉及的沖突規(guī)范本身不存在違憲之嫌。但對(duì)于沖突規(guī)范指向外國法的情況，法院認(rèn)為外國法的適用不屬于憲法的效力范圍，德國憲法不能對(duì)外國法進(jìn)行價(jià)值審查。此外，西班牙法律對(duì)于婚姻能力的禁止性要求屬于西班牙對(duì)本國公民結(jié)婚事項(xiàng)設(shè)定的合理限制，德國司法機(jī)關(guān)無義務(wù)處理外國人是否享有婚姻自由以及權(quán)利限度的問題，法院適用西班牙法律，拒絕為當(dāng)事人辦理婚姻登記，反而可以避免女方及婚后子女遭受跛腳婚姻之不利。鑒于此，法院拒絕了當(dāng)事人的請(qǐng)求，當(dāng)事人遂向德國憲法法院提出憲法訴愿。
與原審法院判決意見相反，憲法法院明確在涉外場(chǎng)景下，基本權(quán)利的屬人保護(hù)范圍不僅及于本國公民，也包含外國人與無國籍人的基本權(quán)利。此外，案件經(jīng)沖突規(guī)范指引適用外國法，也并未脫離基本權(quán)利的地域保護(hù)范圍。具體來看，根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，憲法對(duì)于婚姻與家庭生活關(guān)系內(nèi)部領(lǐng)域的保護(hù)，不僅要求國家權(quán)力不能施加任何不當(dāng)干預(yù)，同時(shí)認(rèn)為該項(xiàng)基本權(quán)利構(gòu)成整個(gè)婚姻家庭法最根本的客觀價(jià)值基礎(chǔ)，必須受到充分尊重和保護(hù)。對(duì)于屬人范圍，德國法院認(rèn)為結(jié)婚自由屬于人類社會(huì)極其關(guān)鍵且必不可少的一項(xiàng)自由權(quán)利，不能受到一般法律的減損；與此同時(shí)，這項(xiàng)基本自由權(quán)利已經(jīng)在國際法體系內(nèi)得到普遍認(rèn)可，聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》與區(qū)域性《歐洲人權(quán)公約》等法律文本均有所規(guī)定。作為憲法基本權(quán)利與國際人權(quán)的共同體現(xiàn)，結(jié)婚自由權(quán)利具有優(yōu)先的秩序地位，其他部門立法與司法裁判均需與之契合，同時(shí)屬人范圍上也具有普遍保護(hù)之必要，對(duì)于婚姻自由權(quán)利的保護(hù)范圍并不限于德國人，而應(yīng)當(dāng)及于所有人。
在對(duì)自由權(quán)利的屬人范圍進(jìn)行分析之后，德國聯(lián)邦憲法法院繼而回答基本權(quán)利的空間適用范圍問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，基本權(quán)利調(diào)整的范圍僅限于沖突規(guī)范指向國內(nèi)法的情形，對(duì)于適用外國法的情況，案件走向?qū)嶋H已經(jīng)脫離基本權(quán)利的空間效力范圍，不再受到任何限制，因此即便外國法適用的結(jié)果與基本權(quán)利價(jià)值相抵觸，也不能成為基本權(quán)利介入的正當(dāng)理由。對(duì)此，德國聯(lián)邦憲法法院進(jìn)行了有力反駁，指出基本權(quán)利一旦接受沖突規(guī)范指引，那么外國法的適用如同“躍入深淵”，涉外案件的判決結(jié)果將完全取決于沖突規(guī)范所導(dǎo)向的外國法的具體內(nèi)容和實(shí)體價(jià)值，尤其當(dāng)外國法與基本權(quán)利價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，當(dāng)事人將無法獲得基本權(quán)利的充分保護(hù)，因此，基本權(quán)利的介入不僅包含沖突規(guī)范，也覆蓋外國法適用階段，基本權(quán)利介入外國法適用環(huán)節(jié)的正當(dāng)性基礎(chǔ)不僅源于其具有憲法規(guī)范的形式外觀，更重要的是，基本權(quán)利承載著最為核心和穩(wěn)固的價(jià)值，構(gòu)成整個(gè)法律秩序價(jià)值判斷的根本標(biāo)準(zhǔn)。立法承認(rèn)沖突規(guī)范的指引功能，并非是在基本權(quán)利價(jià)值秩序之外創(chuàng)設(shè)出二階體系，而是在平等、多元的涉外民事法律環(huán)境中，為當(dāng)事人獲得公平正義的判決設(shè)定的一種多邊法律選擇方法，如果其與基本權(quán)利價(jià)值相違背，沖突規(guī)范本身以及適用外國法的結(jié)果均應(yīng)當(dāng)接受基本權(quán)利的調(diào)試。
2. 國際私法案件中基本權(quán)利的干預(yù)判斷
按照基本權(quán)利分析框架，第二個(gè)階層需要審查案件中是否存在基本權(quán)利受到干預(yù)的情形。所謂基本權(quán)利的干預(yù)，不同于基本權(quán)利之侵害，是指“國家為了保護(hù)他人基本權(quán)利、維護(hù)公共利益而妨礙當(dāng)事人行使其基本權(quán)利的事實(shí)”。在這階層，法院需要完成對(duì)干預(yù)事實(shí)的識(shí)別，為后續(xù)干預(yù)行為的正當(dāng)化檢驗(yàn)奠定基礎(chǔ)。在基本權(quán)利干預(yù)這一階層的判斷過程中，法官必須充分考慮個(gè)案事實(shí)，依據(jù)基本權(quán)利的性質(zhì)與具體類型進(jìn)行判斷說理。
在跨境案件中，由于沖突規(guī)范在一國法律體系之外為私人主體帶來一種新的可能，基本權(quán)利干預(yù)的判斷更為復(fù)雜，在2010年的洛松奇案(Losonci)中，歐洲人權(quán)法院依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》規(guī)定的禁止歧視權(quán)利，對(duì)案件中當(dāng)事人的婚后姓氏權(quán)利是否受到干預(yù)進(jìn)行判斷。案件涉及一名居住在瑞士的匈牙利男子與一名具有瑞士和法國雙重國籍的女子，二人意圖在瑞士締結(jié)婚姻，并希望婚后各自保留原來姓氏。根據(jù)《瑞士民法典》規(guī)定，婚后家庭姓氏原則上從夫姓，但雙方也可以通過更改姓氏，將妻子姓氏作為共同的家庭姓氏。雖然立法賦予當(dāng)事人選擇家庭姓氏的自由，但并不允許當(dāng)事人婚后繼續(xù)保留各自姓氏，因此本案當(dāng)事人的姓氏主張?jiān)诰喗Y(jié)婚姻過程中遭遇法律障礙?？紤]到女方具有雙重國籍，存在更名的困難，當(dāng)事人為了在瑞士順利締結(jié)婚姻，最后選擇以妻子姓氏作為家庭姓氏?；楹?，丈夫申請(qǐng)根據(jù)《瑞士國際私法》關(guān)于姓名權(quán)的沖突規(guī)范，將婚后雙重姓氏洛松奇·羅絲改回自己的婚前姓氏洛松奇。但瑞士法院駁回當(dāng)事人申請(qǐng)，理由是當(dāng)事人在結(jié)婚時(shí)已經(jīng)選擇根據(jù)瑞士法律保留女方姓氏作為婚后家庭姓氏，男方并不能在婚后再次選擇根據(jù)《瑞士國際私法》第37條第2款的規(guī)定適用本國法以期更改姓氏，兩種程序相互排斥。在申請(qǐng)被拒絕后，當(dāng)事人遂向歐洲人權(quán)法院提起救濟(jì)申請(qǐng)，認(rèn)為瑞士法院的裁決侵犯其基本權(quán)利。
對(duì)此，歐洲人權(quán)法院首先明確該案涉及的姓名權(quán)爭(zhēng)議屬于《歐洲人權(quán)公約》第8條家庭生活權(quán)利和第14條禁止歧視權(quán)利的保護(hù)范圍，之后法院根據(jù)具體案件事實(shí)對(duì)干預(yù)行為進(jìn)行判定。根據(jù)瑞士實(shí)體法與沖突規(guī)范的規(guī)定，《瑞士民法典》第160條將丈夫姓氏規(guī)定為默認(rèn)的家庭姓氏，同時(shí)在法典第30條賦予當(dāng)事人結(jié)婚時(shí)可以選擇女方姓氏進(jìn)行家庭姓氏變更的權(quán)利。上述實(shí)體法規(guī)定雖然在純粹國內(nèi)案件中，不會(huì)導(dǎo)致任何差別情況，但如果在涉外場(chǎng)景下與法律選擇規(guī)范相聯(lián)結(jié)，瑞士相關(guān)立法規(guī)定將得出兩種完全不同的法律適用結(jié)果。在當(dāng)事人分別為一名外國男子與一名瑞士女子的情形下，男方當(dāng)事人在選擇保留女方姓氏時(shí)，也同時(shí)消解掉自身援引沖突規(guī)范適用本國法重獲原來姓氏的自由空間。正如本案中，夫妻婚后無法保留各自原家庭姓氏。但如果進(jìn)行性別調(diào)換，即當(dāng)一名瑞士男子與外國女子結(jié)婚時(shí)，變更姓氏不存在任何法律障礙。因?yàn)榇藭r(shí)姓氏選擇過程并未啟動(dòng)，瑞士男子自動(dòng)保留原姓氏作為家庭姓氏，妻子一方則可以通過沖突規(guī)范的指引適用本國法選回自己的姓氏，因此歐洲人權(quán)法院法官一致認(rèn)為，雖然瑞士立法關(guān)于婚后家庭姓氏的規(guī)定是通過姓氏的統(tǒng)一來促進(jìn)家庭關(guān)系的統(tǒng)一，但是在國際私法場(chǎng)景下導(dǎo)致當(dāng)事人可能失去更改姓氏的機(jī)會(huì)，遭受歧視待遇，因此案件客觀上構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人婚姻家庭權(quán)與禁止歧視權(quán)利的干預(yù)。
3. 國際私法案件中干預(yù)之正當(dāng)化
在基本權(quán)利直接介入的分析框架下，法院需要結(jié)合個(gè)案事實(shí)繼續(xù)追問，對(duì)基本權(quán)利的干預(yù)是否具有合法性基礎(chǔ)，由此形成基本權(quán)利三階層分析的邏輯閉環(huán)。具體來看，法院需要判斷干預(yù)行為在形式上是否有明確的法律依據(jù)，符合法律保留原則；在實(shí)質(zhì)正當(dāng)性方面是否符合比例原則，以期完成法益權(quán)衡的理性論證過程。在國際私法實(shí)踐過程中，基本權(quán)利干預(yù)的正當(dāng)性檢驗(yàn)也基本遵循這一分析思路。
對(duì)于基本權(quán)利干預(yù)正當(dāng)化問題的國際私法實(shí)踐而言，具代表意義的是2014年的法國蒙森案(Mennesson)。在該案中，蒙森夫婦在美國通過商業(yè)代孕方式生育一對(duì)雙胞胎，并在美國加利福尼亞州最高法院獲得親子關(guān)系確認(rèn)判決。在返回法國之后，蒙森夫婦請(qǐng)求法國法院承認(rèn)這一外國判決，以便利代孕兒童在法國獲得合法身份。該案雖然僅涉及承認(rèn)一項(xiàng)外國判決，但法國法院陷入取舍難題。一方面，雖然美國加利福尼亞州允許商業(yè)代孕行為，并制定了專門立法，將商業(yè)代孕的全部流程都納入法律規(guī)制范疇，但法國立法明確禁止代孕，代孕判決違反法國身份法定的基本原則，承認(rèn)該外國判決將違背法國公共政策。另一方面，法院如果拒絕承認(rèn)該判決，不僅直接否定了蒙森夫婦與代孕子女依據(jù)美國加利福尼亞州立法取得的親子關(guān)系，而且將導(dǎo)致雙胞胎兒童無法取得法國國籍，雙胞胎兒童在財(cái)產(chǎn)繼承、學(xué)校教育、社會(huì)保障等方面的權(quán)利也將無法獲得充分保障，嚴(yán)重違背兒童利益最大原則。案件從巴黎地方法院一直上訴至法國最高法院，最終法國最高法院在傳統(tǒng)公共政策框架內(nèi)判定，雖然代孕兒童的利益需要得到保護(hù)，但是由于法國立法明確禁止代孕行為，且對(duì)于代孕行為的限制屬于法國公共政策的一部分，確認(rèn)代孕協(xié)議合法的美國判決與法國公共政策嚴(yán)重抵觸，因此法院拒絕承認(rèn)該判決的法律效力。蒙森夫婦的訴訟之路由此陷入僵局。
僵局的打破始于蒙森夫婦和子女依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第8條家庭生活權(quán)向歐洲人權(quán)法院申請(qǐng)救濟(jì)。在裁判過程中，歐洲人權(quán)法院并未采納法國法院的公共政策分析思路，而是對(duì)基本權(quán)利的直接介入路徑進(jìn)行了詳細(xì)論證。歐洲人權(quán)法院對(duì)于案件是否屬于家庭生活權(quán)保護(hù)范圍以及干預(yù)情形并無異議，法院需要解決的核心問題是：法國法院的判決是否構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人基本權(quán)利的正當(dāng)干涉？對(duì)此，法院指出案涉基本權(quán)利的干預(yù)必須滿足《歐洲人權(quán)公約》第8條第2款的規(guī)定，即依法進(jìn)行、具有合法目的以及出于民主社會(huì)的必要。
在形式審查方面，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為由于《法國民法典》第16-7條規(guī)定代孕協(xié)議無效，并將其納入公共政策的保護(hù)范疇，因此原法院裁判具有明確的法律依據(jù)。在實(shí)質(zhì)要求方面，歐洲人權(quán)法院部分認(rèn)同法國法院的觀點(diǎn)，認(rèn)為法國法院干預(yù)行為的目的在于避免法國公民在境外進(jìn)行商業(yè)代孕，進(jìn)而損害自然人的健康權(quán)利以及自由權(quán)利，具有一定正當(dāng)性。并且鑒于代孕本身是一個(gè)復(fù)雜的倫理問題，即使在歐盟體系內(nèi)，各國就代孕的合法性仍未達(dá)成共識(shí)，所以成員國在代孕行為的認(rèn)定和規(guī)制方式上享有廣泛的自由裁量空間。但本案還涉及與身份法定價(jià)值相沖突的基本權(quán)利，即代孕兒童享有的兒童權(quán)利。從價(jià)值秩序?qū)用鎭砜?，兒童?quán)利保護(hù)作為國際社會(huì)普遍認(rèn)可的基本權(quán)利價(jià)值，相對(duì)于身份權(quán)利的法定原則等法益理應(yīng)給予更高保護(hù)層級(jí)。在損害程度上雖然身份問題并不影響代孕子女與蒙森夫婦長期生活在一起，但對(duì)代孕兒童來說，這一裁判仍然帶來一系列嚴(yán)重后果，例如無法基于血統(tǒng)在法國完成出生登記、獲得法國國籍、適用法定繼承以及享受出入境便利。兒童成長與私人生活因此受到嚴(yán)重干擾。最后，法國法院以捍衛(wèi)自然人身份法定為由，拒絕承認(rèn)外國判決也并非必要，因?yàn)榧幢惴▏ㄔ悍穸缮驄D與代孕兒童之間的親子關(guān)系，也不能改變蒙森夫婦與代孕兒童共同生活的客觀事實(shí)。綜上，歐洲人權(quán)法院依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》最終認(rèn)定法國最高法院判決對(duì)基本權(quán)利的干預(yù)不具有正當(dāng)性，構(gòu)成對(duì)代孕兒童基本權(quán)利之侵犯。
四、直接路徑與間接路徑的比較與選擇
至此，在涉外民商事案件中基本權(quán)利的兩種介入方式與分析過程已經(jīng)得到系統(tǒng)呈現(xiàn)，可以看出，兩種機(jī)制界分明確，前者仍然保留國際私法傳統(tǒng)的沖突規(guī)范選法機(jī)制，關(guān)注準(zhǔn)據(jù)法適用的最終結(jié)果是否與法院地實(shí)體價(jià)值出現(xiàn)嚴(yán)重偏離特定；后者則超越多邊法律選擇過程，將帶有實(shí)體價(jià)值的法律規(guī)范直接用于案件爭(zhēng)議的解決，兩種路徑遵循著不同的邏輯論證思路。與之相對(duì)應(yīng)，基本權(quán)利對(duì)國際私法案件的介入也據(jù)此兩分，法院既可以選擇傳統(tǒng)的公共政策模式，間接地對(duì)沖突規(guī)范適用的結(jié)果進(jìn)行實(shí)體審查，也可以選擇放棄沖突規(guī)范的雙邊化考察，直接將基本權(quán)利適用于涉外民商事法律關(guān)系之中。
但考察司法實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，法官在考慮基本權(quán)利對(duì)國際私法案件的介入時(shí)，更多地傾向于公共政策的間接方式。這其中部分是路徑依賴的結(jié)果，公共政策作為傳統(tǒng)的國際私法實(shí)體價(jià)值審查方法，天然服務(wù)于法院地國最為基本的原則、價(jià)值的保護(hù)，基本權(quán)利自然會(huì)與法院地的公共政策考量發(fā)生內(nèi)容、范圍上的重疊。更現(xiàn)實(shí)的考慮是，受到聯(lián)系因素和相對(duì)性要求的限制。國際私法的公共政策主要發(fā)揮一種例外的消極的防御作用，法院通過對(duì)沖突規(guī)范指引結(jié)果的實(shí)體審查，既可以尊重國際私法多元法律體系，也可以保證基本權(quán)利價(jià)值不受到嚴(yán)重侵犯。此外公共政策具有靈活的適用特質(zhì)，法官能夠根據(jù)個(gè)案事實(shí)進(jìn)行自由裁量，更好地實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利保護(hù)與國際私法價(jià)值之間的平衡。以上優(yōu)勢(shì)雖然可以說明公共政策機(jī)制承擔(dān)著基本權(quán)利價(jià)值審查的責(zé)任，但并不意味著公共政策是保護(hù)基本權(quán)利最為理想的工具。
這主要考慮到，公共政策的考量同時(shí)受到聯(lián)系因素和相對(duì)性方面的限制，在法院與案件聯(lián)系微弱的情況下，即使外國法適用的結(jié)果與基本權(quán)利價(jià)值存在嚴(yán)重沖突，法院也不足以適用公共政策，為案件當(dāng)事人提供基本權(quán)利上的保護(hù)。另外，公共政策的相對(duì)性要求外國法適用的結(jié)果應(yīng)當(dāng)達(dá)到嚴(yán)重違反本國公共政策的程度，在不滿足損害程度要求的情況下，法院也難以通過公共政策間接介入。申言之在滿足聯(lián)系和相對(duì)性的條件時(shí)，法院通過公共政策的間接介入可以妥善解決國際私法案件中基本權(quán)利受到侵犯的問題。但是當(dāng)無法滿足前述條件時(shí)，公共政策無法為當(dāng)事人提供充分的基本權(quán)利保護(hù)。對(duì)此有觀點(diǎn)提出，可以直接取消公共政策的限制因素以消除基本權(quán)利價(jià)值受到侵犯的風(fēng)險(xiǎn)。此觀點(diǎn)與其說將公共政策從一般限制約束中解放出來，不如說構(gòu)成公共政策例外之例外。雖然能夠在基本權(quán)利保護(hù)情境下克服間接機(jī)制的局限性，但卻導(dǎo)致公共政策的適用不再受到外部限制，與直接適用功能并無二致。抑或理解為不得不超越公共政策原本的例外本質(zhì)，那么公共政策的內(nèi)在邏輯論證又重新回到消極與積極、間接與直接適用的矛盾階段。這種嘗試不僅對(duì)司法實(shí)踐毫無助益，還將擾亂公共政策本身的適用邏輯。因此，在現(xiàn)有公共政策的框架內(nèi)，即便公共政策作為基本權(quán)利保護(hù)的重要路徑之一，其自身的限制要求也不應(yīng)取消。
公共政策間接路徑的局限為基本權(quán)利規(guī)范的直接介入留出了必要的空間。基本權(quán)利規(guī)范的直接介入?yún)^(qū)別于公共政策的間接路徑，邏輯上脫離雙邊選法機(jī)制，以規(guī)范本身的性質(zhì)和權(quán)利內(nèi)容為切入點(diǎn)展開單邊分析。在分析框架上，法院需要從案件涉及的基本權(quán)利保護(hù)范圍展開，重點(diǎn)關(guān)注基本權(quán)利是否出現(xiàn)受到干預(yù)的情形以及干預(yù)正當(dāng)化理據(jù)。一般來看，一項(xiàng)基本權(quán)利規(guī)范的價(jià)值越穩(wěn)固，內(nèi)容越清晰具體，越具有壓倒性權(quán)重，法官也更適于將其徑直投射到國際私法案件之中。此時(shí)基本權(quán)利規(guī)范通過直接適用的強(qiáng)效果，并不意在防止外國法對(duì)法院地國域內(nèi)產(chǎn)生何種實(shí)體效果，而是關(guān)注本國法所主張的基本權(quán)利價(jià)值是否得到全部實(shí)現(xiàn)，因而可以最大限度保護(hù)當(dāng)事人所享有的基本權(quán)利。
結(jié) 語
現(xiàn)代國際私法的發(fā)展，反映出其從價(jià)值中立向積極回應(yīng)基本權(quán)利保護(hù)需求的立場(chǎng)轉(zhuǎn)變。在基本權(quán)利的介入路徑方面，公共政策通過間接排除干預(yù)基本權(quán)利的選法結(jié)果，一定程度上可以實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的保護(hù)目標(biāo)。但由于傳統(tǒng)公共政策間接路徑受到聯(lián)系與相對(duì)性要求的限制，無法充分滿足基本權(quán)利的保護(hù)需求，所以法官需要超越傳統(tǒng)的雙邊邏輯，從基本權(quán)利的規(guī)范性質(zhì)與范圍出發(fā)，在國際私法案件中開辟出一條直接介入路徑。綜觀之，雖然在邏輯架構(gòu)、法律效果以及保護(hù)程度上，公共政策的間接路徑與直接適用路徑存在明顯差異，但是在論證釋理階段，由于二者共同服務(wù)于基本權(quán)利保護(hù)的目標(biāo)，法官不宜進(jìn)行抽象意義上的路徑選擇，而是應(yīng)當(dāng)充分考量個(gè)案事實(shí)，分別從單邊與多邊思維出發(fā)，來判斷案件是需要保留雙邊選法機(jī)制，是通過公共政策審查實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利保護(hù)的目標(biāo)，還是只有以直接適用的方式才能給予當(dāng)事人最充分和嚴(yán)格的保護(hù)。在基本權(quán)利與國際私法的對(duì)話關(guān)系中，直接路徑與間接路徑的整合不僅進(jìn)一步疏通基本權(quán)利的介入通道，也有助于國際私法借鑒基本權(quán)利的價(jià)值檢視過程，為本部門法未來的發(fā)展尋求理論支撐。
（何葉華，南京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院講師，航空法與空間法研究院研究員。）
【本文系司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論部級(jí)項(xiàng)目(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：22SFB5061)、江蘇省社會(huì)科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：22HQB3)的階段性研究成果?！?/p>
Abstract：In recent years，international private law scholars have argued for the radiating effect of fundamental rights on international private law by introducing constitutional theory. However，there remains a lack of systematic research on how fundamental rights should be integrated into judicial practices concerning foreign-related civil and commercial cases. Throughout the development of international private law，public policy has served as a historical carrier of substantive values for judicial entities and has consistently played a crucial role in value review. In cases of international private law where conflicts arise with the values of fundamental rights，public policy indirectly excludes the legal choice outcomes to safeguard the human rights values inherent in fundamental rights from infringement.However，due to limitations imposed by the degree of connection and relative conditions，traditional paths of public policy have certain constraints and cannot provide comprehensive protection for fundamental rights.Therefore，there is a need for judges to shift their logical paradigms，transcend bilateral choice-of-law models，and introduce a direct intervention path for fundamental rights. This direct intervention path utilizes the logical analysis framework of the protection scope，intervention，and justification of fundamental rights. It can effectively balance conflicting legal interests and maximize the protection of the fundamental rights of the parties involved.
Keywords：Fundamental Rights；Intervention Path；Public Policy；Analysis Framework
(責(zé)任編輯 李忠夏)
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