人權(quán)保護憲法條款的涉外法治意涵
翟 晗
內(nèi)容提要：人權(quán)條款入憲是人權(quán)憲法化的核心規(guī)范表現(xiàn)，并在實證法意義上指向國際法與憲法的關(guān)系問題。人權(quán)條款入憲本身是我國社會主義憲法發(fā)展的題中之義，社會主義在早期就已經(jīng)為現(xiàn)代世界貢獻(xiàn)了寶貴的權(quán)利保障觀念與實踐。已經(jīng)憲法化的人權(quán)保護條款并不會導(dǎo)致國際法必然優(yōu)越于一國的憲法秩序，而是通過憲法秩序?qū)H法與國內(nèi)法相銜接。國際法規(guī)則需要通過憲法以及憲法中的人權(quán)條款轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法，方才具有效力。與之相應(yīng)，國內(nèi)法秩序借助憲法及其人權(quán)條款與國際法秩序?qū)崿F(xiàn)接軌。憲法秩序中的基本權(quán)利體系背后體現(xiàn)的是整個法律體系的價值基礎(chǔ)。涉外法治建設(shè)為我國司法實踐帶來了進(jìn)一步推動人權(quán)保護的新契機。未來應(yīng)當(dāng)繼續(xù)將蘊含于社會主義之內(nèi)的人權(quán)價值融入我國的憲法實踐，不斷提升國內(nèi)人權(quán)保障水平，更加積極地參與全球人權(quán)治理。
關(guān)鍵詞：人權(quán)條款 涉外法治 社會主義憲法 人權(quán)憲法化
一、問題的提出
我國現(xiàn)行憲法中的“人權(quán)條款”是國內(nèi)法治與國際法治的橋接條款，也是中國積極履行國際人權(quán)公約義務(wù)的憲法承諾。截止到2019年，中國先后批準(zhǔn)或加入了26項國際人權(quán)文書，其中包括《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》《消除對婦女一切形式歧視公約》《消除一切形式種族歧視國際公約》等6項聯(lián)合國核心人權(quán)條約。截至目前，我國各級法院裁判文書全文中提及《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》的共77件(自2013年以來)，提及《兒童權(quán)利公約》 的共57件(自2013年以來)，提及《消除對婦女一切形式歧視公約》的共6件(自2015年以來)。2021年10月，中國批準(zhǔn)了《關(guān)于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》。2022年8月，中國自主批準(zhǔn)《1930年強迫勞動公約》(第29號)和《1957年廢除強迫勞動公約》(第105號)兩項勞動公約，并向國際勞工組織交存批準(zhǔn)書，以實際行動推動全球勞動人權(quán)。
“人權(quán)條款”入憲是中國人權(quán)發(fā)展的重要標(biāo)志。中國的人權(quán)白皮書傳統(tǒng)表明，人權(quán)話語具有重要的現(xiàn)實意義。我國在聯(lián)合國大會和人權(quán)理事會日益活躍，越來越有能力對國際人權(quán)話語賦予新的含義，并且傳遞出中國正在探索的道路可以為全球人權(quán)治理提供中國解決方案的信念。以“人類命運共同體”的構(gòu)建為目標(biāo)，我國目前的人權(quán)話語包括三個重要方面：第一，將生存權(quán)和發(fā)展權(quán)同時作為基本人權(quán)；第二，核心關(guān)懷是以人為本；第三，關(guān)注每個國家的歷史和國情。在充滿不確定的國際格局中，上述人權(quán)話語也暗含了對國家主權(quán)和不干涉內(nèi)政原則的再度強調(diào)。自2017年起，“人類命運共同體”理念連續(xù)六年寫入聯(lián)大一委決議，成為國際人權(quán)話語的一部分。2018年，“人類命運共同體”通過修憲進(jìn)入現(xiàn)行憲法。在“人類命運共同體”這一對國際秩序的藍(lán)圖性(blueprint)表述加入憲法文本后，憲法中的“國家尊重和保障人權(quán)”條款，則具備通過人權(quán)條款理解、觀察憲法之于現(xiàn)代國家涉外事務(wù)乃至國際法實踐的巨大理論潛力。
人權(quán)條款入憲是人權(quán)憲法化的核心規(guī)范表現(xiàn)，最終在實證法意義上指向國際法與憲法的關(guān)系問題。這一問題，在現(xiàn)行憲法體系內(nèi)部經(jīng)?；s為基本權(quán)利與人權(quán)概念的關(guān)系問題。在我國的涉外法治建設(shè)中，應(yīng)繼續(xù)追問的是，國際法與國家憲法這兩個法律體系如何在人權(quán)保護這樣的交疊議題上實現(xiàn)互動和溝通。值人權(quán)條款入憲20周年之際，本文嘗試回答：在統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治意義上，人權(quán)條款是否能成為憲法與國際法進(jìn)行秩序?qū)印⒒拥年P(guān)鍵憲法規(guī)范。為了回答這一問題，下文將從社會主義傳統(tǒng)中的人權(quán)以及人權(quán)憲法化兩個方面進(jìn)行分析。本文結(jié)構(gòu)作此安排的原因有以下三點：第一，社會主義傳統(tǒng)本身是“八二憲法”所處的重要歷史情境。時至今日，在全球憲法研究的視野里，社會主義憲法依然是當(dāng)代中國憲法文本及其發(fā)展的類型學(xué)劃分，也是討論“八二憲法”中具體條款需要明確的重要前提。第二，社會主義傳統(tǒng)蘊含了獨特的人權(quán)保護觀念和實踐經(jīng)驗。這些觀念和經(jīng)驗貫穿19世紀(jì)，并且在兩次世界大戰(zhàn)之后切實參與塑造了國際人權(quán)觀念。討論我國現(xiàn)行憲法能否通過人權(quán)條款適當(dāng)橋接國際人權(quán)法，需要面對社會主義傳統(tǒng)在國際人權(quán)事業(yè)中留下的寶貴遺產(chǎn)。第三，在涉外法治建設(shè)的新背景下重審我國憲法上人權(quán)保障條款的規(guī)范潛力，社會主義傳統(tǒng)中的人權(quán)保護觀念可以提供“八二憲法”“內(nèi)”與“外”的明確價值坐標(biāo)，在本文中必須進(jìn)行結(jié)構(gòu)化的交代。換言之，回溯社會主義傳統(tǒng)中的人權(quán)，是本文討論“八二憲法”在社會主義憲法面向上與國際人權(quán)法適當(dāng)銜接的價值通道。
本文意在證明：人權(quán)條款入憲本身是我國社會主義憲法發(fā)展的題中之義，社會主義在早期就已經(jīng)為現(xiàn)代世界貢獻(xiàn)了寶貴的權(quán)利保障觀念與實踐。涉外法治建設(shè)為我國司法實踐帶來了進(jìn)一步推動人權(quán)保護的新契機。比較憲法上在先的典型判決表明，當(dāng)憲法秩序優(yōu)于國際法時，已經(jīng)憲法化的人權(quán)保護條款并不直接導(dǎo)致國際法在國內(nèi)法上的義務(wù)，但這一點的前提是憲法化的人權(quán)保障已經(jīng)在國內(nèi)法受到顯著保護，并且同一憲法秩序中的基本權(quán)利體系背后存在公正的價值基礎(chǔ)。
二、“社會主義”語境中的憲法人權(quán)保護
(一) 主要社會主義國家憲法的人權(quán)條款
2004年中國將“國家尊重和保障人權(quán)”通過憲法修正案寫入憲法文本，是本世紀(jì)社會主義國家通過憲法確認(rèn)人權(quán)保障原則的先聲。厄瓜多爾共和國在2008年、多民族玻利維亞國于2009年也都相繼將人權(quán)保護條款寫入憲法。其中厄瓜多爾自2007年以來踐行印第安傳統(tǒng)理念與探索新自由主義替代模式相結(jié)合的歷史產(chǎn)物——“美好生活社會主義”，這是屬于當(dāng)代拉美左派政治特別是激進(jìn)左派政治的重要實踐，也可視為“21世紀(jì)社會主義”的重要組成部分。2005年12月，玻利維亞左翼政黨“爭取社會主義運動”在大選中獲勝；2009年，玻利維亞通過公投通過現(xiàn)行憲法，改國名為“多民族玻利維亞國”(Plurinational State of Bolivia；Estado Plurinacional de Bolivia)。越南在2013年通過第五部憲法，新憲法第五章規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，并在第50條規(guī)定“在越南社會主義共和國內(nèi)，政治、經(jīng)濟、文化和社會各個方面的人權(quán)得到尊重，并在公民的權(quán)利上和憲法、法律的規(guī)定中充分體現(xiàn)出來”。
古巴共和國新憲法不僅強調(diào)人權(quán)保護，而且在社會主義制度下為人權(quán)保護提供了新的法治框架。古巴于2019年2月24日經(jīng)公投正式通過新憲法，“人權(quán)”在新憲法的文本中占據(jù)了突出位置。在第二章“國際關(guān)系”中，新憲法第16條G款宣布古巴共和國“捍衛(wèi)和保護人權(quán)，拒絕任何種族主義和歧視”。在第五章“權(quán)利、義務(wù)及其保證”中，新憲法第41條承認(rèn)“不可剝奪、不受侵犯、不可分割、普遍和互相依存的人權(quán)”。從憲法現(xiàn)實主義(constitutional realism)的視角看來，古巴新憲法為未來社會主義人權(quán)保障提供了一個參與性的基礎(chǔ)框架，并展現(xiàn)了社會主義國家對于憲法加強不同領(lǐng)域法律以實現(xiàn)人權(quán)保護之重要功能的信心。在新憲法頒布后，古巴進(jìn)行了全面立法更新，更新了經(jīng)濟社會發(fā)展模式。古巴法學(xué)家全國聯(lián)盟建議繼續(xù)改革法律制度，重點是通過新的下位立法以實現(xiàn)憲法所規(guī)定的各項權(quán)利。隨后在2022年，古巴歷史性地通過公投通過了《家庭法》，這被認(rèn)為是拉丁美洲區(qū)域內(nèi)最進(jìn)步的法律之一，在人權(quán)保護的新憲法框架下，這部《家庭法》加強了兩性平等，并進(jìn)一步防止婦女遭受暴力侵害，還進(jìn)一步擴大了對兒童和老人權(quán)利的保護。
對于中國而言，人權(quán)條款的憲法表達(dá)同樣在實踐中具有更為豐富的內(nèi)涵。憲法中的人權(quán)條款不僅對已于憲法中明文列舉的基本權(quán)利規(guī)定進(jìn)行價值支撐，而且構(gòu)成了對于整個法治實現(xiàn)過程的規(guī)范約束。自人權(quán)條款入憲以來，我國目前一共有20部法律規(guī)定了“尊重和保障人權(quán)”的原則，涵蓋了刑事訴訟、國家安全和行政處罰等公民權(quán)利可能受到限制的關(guān)鍵領(lǐng)域。2005年《中華人民共和國治安管理處罰法》由第十屆全國人大常委會第十七次會議通過，是2004年《憲法》修改后第一部把“國家尊重和保障人權(quán)”作為基本原則的法律。這部法律的第5條規(guī)定：“治安管理處罰必須以事實為依據(jù)，與違反治安管理行為的性質(zhì)情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。實施治安管理處罰，應(yīng)當(dāng)公開、公正，尊重和保障人權(quán)，保護公民的人格尊嚴(yán)。”經(jīng)2023年的修訂，我國《立法法》第6條第1款規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)堅持和發(fā)展全過程人民民主，尊重和保障人權(quán)，保障和促進(jìn)社會公平正義”，直接以尊重和保障人權(quán)原則充實了立法的基本原則。2007年至今，從最高人民法院到全國各省、自治區(qū)和直轄市法院的裁判中，案件各方訴諸“尊重和保障人權(quán)”原則的裁判文書共計794件，其中行政案件占50.1%。
(二) “社會主義”脈絡(luò)中的人權(quán)保護特色
社會主義憲法確認(rèn)人權(quán)保障原則并非突然，其背后是社會主義憲法對于人權(quán)觀念歷史生成的獨特影響。社會主義思想與實踐在人權(quán)保障方面最重要的歷史成就之一是對工人和弱勢者的權(quán)利保障。社會主義在其自身歷史脈絡(luò)中影響、貢獻(xiàn)乃至促成了現(xiàn)代人權(quán)觀念的思想形成這一現(xiàn)實長久被遮蔽。實際上，自社會主義思想產(chǎn)生之日起，就一直包含了對人權(quán)的獨特理解，這也構(gòu)成了理解社會主義憲法中人權(quán)條款的歷史維度。
作為啟蒙運動的產(chǎn)物之一，社會主義脫胎于資本主義并致力于改造后者。1848年歐洲大陸爆發(fā)了大范圍革命，尤其是法國“六月革命”(Bloody June Days)的失敗讓資產(chǎn)階級竊取了革命果實，宣稱要在保守立場上恢復(fù)“財產(chǎn)、家庭、宗教信仰與秩序”，使得當(dāng)時失勢的社會主義力量明白了必須對人權(quán)問題提供一個新的視角，以防止前述四要素被包裹在當(dāng)時“自由主義”的外衣下來削弱社會主義力量關(guān)于社會正義的奮斗目標(biāo)。對此馬克思提出，自由主義對于宗教的承認(rèn)總是為了合法化小部分精英的統(tǒng)治，對勞苦大眾則是“精神鴉片”。于是在現(xiàn)代國家和現(xiàn)代憲法形成的重要前提上，出現(xiàn)了對未來社會主義運動更為實際的指引：實現(xiàn)人的全面解放。
權(quán)利及其觀念是特定社會經(jīng)濟階段的產(chǎn)物。人之權(quán)利諸多概念的意涵和邊界，取決于階級和歷史社會境況。在1848年歐洲革命之后，馬克思及其同時代的社會主義者們相信無產(chǎn)階級才是實現(xiàn)普遍權(quán)利的預(yù)示。在當(dāng)時的社會主義權(quán)利觀念中，提升無產(chǎn)階級的地位是通往更為平等之社會的鑰匙；在更為平等的社會里，人權(quán)在經(jīng)濟基礎(chǔ)的意義上得到維系，而非否認(rèn)。這也是后世社會經(jīng)濟權(quán)利觀念在社會主義早期思想里的源頭：資本主義依然存在的社會里，只有通過平等價值，才能在經(jīng)濟活動這一現(xiàn)代國家構(gòu)成的基本層面，保障其中早已以法律上勞動者面目出現(xiàn)的“大眾”(the masses)之權(quán)利。
18至19世紀(jì)的歐洲社會主義思想塑造的權(quán)利觀念與同時代憲法實踐的推陳相得益彰。“平等”價值對無產(chǎn)階級最重要的政治昭示，是要求資本主義國家建立無產(chǎn)階級勞動者參與的政府。大革命期間“無套褲漢”運動(the sans-culotte movement)將巴黎的城市議會改組為民主議會，另有啟蒙思想家孔多塞侯爵在1793年起草了《吉倫特憲法》(草案)以表達(dá)推翻君主制、建立共和國的主張。1836年至1858年，英國憲章運動的主要奮斗目標(biāo)即為工人們要求實現(xiàn)男子的選舉權(quán)以參與國家管理，包括通過規(guī)律舉行議會選舉的手段以加強對下院議員的監(jiān)督。同時代，早期社會主義人權(quán)目標(biāo)法制化的典型成就是“團結(jié)立法”(solidarity legislations)，以在社會經(jīng)濟領(lǐng)域促進(jìn)性別平等、保護勞工以及其他弱勢群體(如兒童和老人)，典型國家為當(dāng)時的法蘭西第三共和國。
人權(quán)概念在變遷的政治現(xiàn)實中不斷調(diào)整自身話語定位，是社會主義國家對人權(quán)概念態(tài)度變化的重要原因。兩次世界大戰(zhàn)及其余波幾乎占據(jù)了20世紀(jì)上半葉，用人類歷史上罕見的慘痛經(jīng)歷為之后的全球秩序提供了底線共識，該共識明確包括國際政治議程與關(guān)聯(lián)法律保護機制的現(xiàn)代人權(quán)觀念。戰(zhàn)后各國關(guān)于人權(quán)保護的強烈呼吁首先體現(xiàn)于《世界人權(quán)宣言》之中，但這一文件當(dāng)時并沒有受到社會主義陣營的普遍接受，主要原因是宣言起草過程中經(jīng)濟社會與文化權(quán)利的保護并沒有達(dá)到社會主義憲法的承諾標(biāo)準(zhǔn)。社會主義陣營普遍認(rèn)為，僅僅強調(diào)政治權(quán)利而沒有相應(yīng)的社會經(jīng)濟文化權(quán)利作為保障，并不可能帶來人權(quán)的全面實現(xiàn)。冷戰(zhàn)結(jié)束后，聯(lián)合國扭轉(zhuǎn)國際政治中人權(quán)觀念的關(guān)鍵，是采納了社會主義人權(quán)觀念中的人權(quán)“普遍與不可分割”，并肯定發(fā)展權(quán)，沒有完全倒向北方發(fā)達(dá)工業(yè)國家對于政治經(jīng)濟權(quán)利的優(yōu)先強調(diào)，這才在20世紀(jì)80年代中期在全球南方和北方之間達(dá)成了寶貴妥協(xié)。
社會主義傳統(tǒng)為現(xiàn)代世界貢獻(xiàn)了獨特的人權(quán)觀念。產(chǎn)生之初，社會主義先驅(qū)思想家鮮明提出了人的全面解放的觀念。在承認(rèn)普遍權(quán)利的前提下，社會主義主張優(yōu)先保護勞動者的平等權(quán)利。至今，這一立場依然需要不斷加以強調(diào)：如果國與國之間的經(jīng)濟基礎(chǔ)不同，一國之內(nèi)無產(chǎn)階級勞動者在社會現(xiàn)實中身處的物質(zhì)境況也不同，那么在承認(rèn)人權(quán)保護普遍性的前提下，法律制度對人權(quán)保護的具體承諾也不盡相同。社會主義傳統(tǒng)為人權(quán)保護觀念注入的平等與解放意涵、承認(rèn)人權(quán)普遍性同時堅持在一國社會經(jīng)濟文化的現(xiàn)實中評價人權(quán)保護的立場，至今影響著社會主義憲法下人權(quán)保護的實踐。討論我國現(xiàn)行憲法能否通過人權(quán)條款適當(dāng)銜接國際人權(quán)法，需要識別社會主義傳統(tǒng)在國際人權(quán)事業(yè)中留下的寶貴遺產(chǎn)，以便使“八二憲法”秩序?qū)訃H人權(quán)保障的價值體系得以更好地實現(xiàn)。
三、作為國內(nèi)憲法秩序與國際法之間溝通橋梁的人權(quán)條款
(一) 國內(nèi)法與國際法之間的人權(quán)條款
基本權(quán)利受憲法保護，是人權(quán)觀念在國家層面通過規(guī)范立法擴大影響的前提和基礎(chǔ)。人權(quán)的憲法化起點可追溯至法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》(1789年)，其也被視為國家承認(rèn)人權(quán)的里程碑。以歐洲歷史為例，19世紀(jì)的成文憲法保護當(dāng)時新興權(quán)利的主要方法是通過立法構(gòu)筑新的法律情境(legal situations)來容納、保護當(dāng)時出現(xiàn)的新型權(quán)利?，F(xiàn)代立憲主義最本質(zhì)特征在于控制權(quán)力：首先，分配權(quán)力成為權(quán)力運行的首次限制，人民民主參與形成的權(quán)力分配之共識，對憲法中表達(dá)的權(quán)力可進(jìn)行普遍限制；其次，權(quán)力在憲法提供的根本安排中得到橫向與縱向分配之后，憲法及其裁判通過基本權(quán)利保障對政治權(quán)力進(jìn)行二次限制。在此意義上，人權(quán)的憲法化以憲法上落成權(quán)利保護的實證體系為標(biāo)志：基本權(quán)利規(guī)范賦予了人權(quán)保護在憲法秩序內(nèi)部的最高規(guī)范效力和價值，并處于法律秩序等級的頂端，為國家生活提供以此為基礎(chǔ)的拱頂秩序，約束所有國家權(quán)力機關(guān)。此外，人權(quán)通過基本權(quán)利在憲法上實現(xiàn)實證化，前提是憲法體系背后存在公正的價值基礎(chǔ)。在憲法學(xué)說里，主張通過憲法保護人權(quán)的理念至19世紀(jì)末已經(jīng)非常鮮明。隨著法律全球化的發(fā)展，“人權(quán)的全球憲法化”在21世紀(jì)出現(xiàn)，人權(quán)的“憲法化”不僅表現(xiàn)為在特定地區(qū)將人權(quán)價值與人權(quán)公約作為司法裁判中的實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，而且使得人權(quán)價值在國際公法中形成了類似于基本權(quán)利之于憲法的秩序結(jié)構(gòu)。有研究將這一現(xiàn)象所在的司法趨勢歸納為司法審查的第二波浪潮，特點是國際法作為高級法進(jìn)入各國法院的司法審查實踐。
人權(quán)憲法化進(jìn)程的重要結(jié)果，是使人權(quán)具備了成為約束政治權(quán)力的憲法要素。在國際法面前表現(xiàn)謙遜的國家如荷蘭，其憲法明確規(guī)定國際法效力高于國內(nèi)法律，超國家和國際人權(quán)法在國內(nèi)司法適用，直接成為公民基本權(quán)利的保護機制。即使是在需要國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的前提下，超國家的人權(quán)保護要求也可以通過特別立法實現(xiàn)。最典型的例子是1998年英國頒布《人權(quán)法案》(The Human Rights Act 1998)，以國內(nèi)立法的形式落實了《歐洲人權(quán)公約》所保護的大量具體權(quán)利。然而，以限制公權(quán)力為目的的人權(quán)保護并非絕對，特定情況下可以對人權(quán)進(jìn)行合理限制：以基本權(quán)利面貌出現(xiàn)的、受憲法保護的人權(quán)，在權(quán)利沖突的情況下可受到比例原則的審查。例如，在全球反恐戰(zhàn)爭時期，許多國家通過了頗具爭議的立法，就指向了國家安全利益與人權(quán)保障的平衡。又如全球化進(jìn)入低潮時，大國競爭背景下的數(shù)據(jù)保護趨勢漸起，作為歐盟最高司法機關(guān)的歐洲法院在2014年裁判中認(rèn)為反恐戰(zhàn)爭所確立的全面資料保存(blanket date retention)要求，不合比例地干涉了隱私權(quán)和《歐洲人權(quán)公約》對個人資料的保護，因而，歐盟2006/24/EC數(shù)據(jù)保存指令(Data Retention Directive)應(yīng)當(dāng)予以廢除。此外在緊急狀態(tài)下，國際法之于人權(quán)、憲法之于基本權(quán)利，都存在被克減的可能及其程序控制。比如在全球公共衛(wèi)生危機期間，健康權(quán)與自由出行之間存在沖突。各國法院往往支持限制出行的決定，以控制危險局面。在權(quán)利的救濟方面，基本權(quán)利主體在向其他自然人或法人主張權(quán)利而不能實現(xiàn)的情況下，可以直接向國家機關(guān)提出權(quán)利訴求；另一方面，也僅僅限于向國家這一最終救濟層級，超出這一層級，基本權(quán)利的保護原則上到達(dá)終點。在國際層面實現(xiàn)權(quán)利保護，涉及的也就不再是基本權(quán)利，而是人權(quán)。
基本權(quán)利和人權(quán)保護的義務(wù)終端主體都是國家，人權(quán)憲法化也意味著國家通過憲法表達(dá)承諾踐行尊重和保障人權(quán)的國際法義務(wù)。人權(quán)憲法化是在國家主權(quán)前提下保護人權(quán)的重要轉(zhuǎn)化機制。在法律層面，關(guān)于國內(nèi)法層面如何實現(xiàn)國際法義務(wù)，各國處理的傳統(tǒng)進(jìn)路可以分為大致兩種，即“一元論”與“二元論”。在一元論立場上，國家批準(zhǔn)條約意味著同意其自身受到國際法約束，條約成為國內(nèi)法一部分；二元論立場上，國際法的內(nèi)容必須在國內(nèi)成為特定立法才在國內(nèi)法體系中有效，即國際法需要轉(zhuǎn)化(transformation)為國內(nèi)法。一元論的實踐中，國際法并非絕對優(yōu)越于憲法，存在層次豐富的實踐，需要分而述之。首先，國際法可能和其他普通法律(ordinary law)同一位階，并且在憲法之下，典型國家如格魯吉亞?！陡耵敿獊啈椃ā?1995年頒布，2018年修正)第4條第5款規(guī)定：“格魯吉亞的立法必須符合普遍認(rèn)可(universally recognised)的原則以及國際法規(guī)范。所有格魯吉亞簽訂的國際條約應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于(take precedence over)國內(nèi)規(guī)范性文件，除非與憲法以及憲章抵觸。”其次，國際法和憲法同一位階，其他所有普通法律都必須與符合憲法相同的方式與國際法保持一致，比如希臘和波蘭的憲法規(guī)定。再次，國際法在一些“一元論”立場國家的國內(nèi)法體系里位階高于憲法，如前述，荷蘭憲法直接規(guī)定了國際條約法的至上地位(supremacy)；還有國家直接在憲法中明確授予國際人權(quán)公約具有超越國內(nèi)法體系(包含憲法在內(nèi))的位階，捷克、斯洛伐克、羅馬尼亞和玻利瓦爾的憲法都是如此。最后，一國憲法也有可能區(qū)分不同內(nèi)容的國際條約，并且將國際人權(quán)法視為重要、進(jìn)而規(guī)定其國內(nèi)法上的效力等同于憲法。阿根廷憲法第75條第2款羅列了十部人權(quán)公約與憲法同一位階，南蘇丹共和國憲法2011年通過的新憲法在第9條第3款規(guī)定南蘇丹共和國批準(zhǔn)或者加入的國際人權(quán)條約、公約與法律文件保障的所有權(quán)利與自由，都是憲法的組成部分。
(二) 21世紀(jì)以來國際人權(quán)保護的二元論實踐
第二次世界大戰(zhàn)之后，國際社會著力建立和改變國際法的核心內(nèi)容以普遍鞏固人權(quán)，是人權(quán)國際化進(jìn)程的關(guān)鍵實踐。在全球化走低的時代，隨著國際局勢的變遷，歐盟作為人權(quán)憲法化最典型也是最積極的實踐地區(qū)，出現(xiàn)了對國際人權(quán)法適用上的排斥現(xiàn)象，尤其值得關(guān)注。2010年前后，兩份判決先后打破了歐洲一直以來對于國際法友好傳統(tǒng)的印象，也體現(xiàn)了歐洲公法秩序的憲法特質(zhì)。
第一份判決來自2008年的卡迪案。歐洲法院在卡迪訴歐盟委員會(Kadi v.Council)一案中裁判，執(zhí)行聯(lián)合國安理會決議的歐盟法規(guī)如果不符合歐洲憲法秩序的基本原則，則無效。此案背景是反恐戰(zhàn)爭時期聯(lián)合國安理會要求會員國對恐怖組織資金來源的打擊與凍結(jié)。從 1999 年開始，聯(lián)合國安理會通過了一系列決議，要求會員國凍結(jié)與本·拉登和“基地”組織網(wǎng)絡(luò)以及塔利班有關(guān)的資金來源。2001年，聯(lián)合國制裁委員會將亞辛·卡迪(Yashin Kadi)和巴拉卡特國際基金會(the Barakaat International Foundation)列入受資產(chǎn)凍結(jié)措施限制名單之中。2002年，歐盟理事會通過了第881/2002號條例，以在歐盟境內(nèi)實施這些限制性措施?？ǖ舷壬突饡謩e提起訴訟，要求廢除該條例，認(rèn)為該條例侵犯了他們根據(jù)歐盟法律享有的公平聽證、使用財產(chǎn)和有效司法審查的基本權(quán)利。由于該條例的目的是執(zhí)行聯(lián)合國安理會的決議，對這一條例合法性的審查將導(dǎo)致對前述決議合法性的間接審查。初審法院認(rèn)為自身無權(quán)審查條例的合法性，并認(rèn)為歐盟執(zhí)行聯(lián)合國安理會決議的立法可免于司法審查，故此案上訴到歐洲法院。
歐洲法院在上訴中駁回了原訟庭的裁決。歐洲法院重申了作為歐盟最高司法機關(guān)，自身對歐盟法的排他解釋地位來自1957年《羅馬條約》。歐洲法院隨后審查了第881/2002號條例是否侵犯了原告人的基本權(quán)利，認(rèn)為：涉訴條例沒有尊重原告的陳述權(quán)和對其權(quán)利進(jìn)行司法審查的請求權(quán)。此外，法院認(rèn)為該條例不合理地限制了卡迪的財產(chǎn)權(quán)。歐洲法院在發(fā)現(xiàn)原告的幾項基本權(quán)利受到侵犯后，推翻了原訟庭的判決，并廢除了第881/2002號條例。值得一提的是，歐洲法院解釋了歐洲法院可以審查落實國際法責(zé)任的共同體立法，但本案中不代表直接質(zhì)疑安全理事會決議在國際法意義上的首要地位。
第二份認(rèn)為國內(nèi)憲法秩序優(yōu)于國際法的判決由意大利憲法法院于2014年作出。在第238/201號判決中，意大利憲法法院認(rèn)為，國際習(xí)慣法關(guān)于國家管轄豁免的規(guī)則，只要與意大利憲法不相容，則不適用于意大利法院。本案的裁判并非突發(fā)事件，而是21世紀(jì)以來意大利在國家豁免上裁判立場不斷演進(jìn)的結(jié)果。2007年，意大利最高法院在弗里尼訴聯(lián)邦德國案(Ferrini v.Repubblica Federale di Germania)中判決，國家的外國管轄豁免習(xí)慣規(guī)則并不妨礙意大利法院審理意大利公民以戰(zhàn)爭罪和危害人類罪為由對德國提出的侵權(quán)索賠。時至2012年，國際法院在“國家的司法管轄豁免”一案中認(rèn)為，作為國際慣例，國家主權(quán)行為的外國民事管轄豁免仍然得到普遍承認(rèn)。于是國際法院進(jìn)一步認(rèn)定，無論國家不法行為的嚴(yán)重程度如何，即使該行為違反了國際強制法(jus cogens)，這種豁免仍然存在。國際法院得出結(jié)論：意大利法院在對德國行使管轄權(quán)時無視習(xí)慣規(guī)則，因此命令意大利確保其法院中止未決訴訟，并對已審結(jié)案件造成的違約行為進(jìn)行補救。為了符合國際法院這一聲明，意大利議會通過了新立法(Law No.5 of 2013)來規(guī)定國內(nèi)裁判對于國家主權(quán)豁免的立場，意在強制意大利法院和國際法院在國家主權(quán)豁免問題上保持一致。但同一時期，意大利佛羅倫薩法院依然受理了本國公民對德國提出的幾項新索賠案件。2014年，佛洛倫薩法院將其案件提交給意大利憲法法院，請求審查此案中三個因素是否符合意大利憲法，具體為：國際法院所解釋的國家豁免管轄?wèi)T例；意大利批準(zhǔn)《聯(lián)合國憲章》的法規(guī)，該法規(guī)要求意大利遵守國際法院的判決；特別規(guī)定了管轄豁免的國內(nèi)新立法(Law No.5 of 2013)。
在第238/2014號判決中，意大利憲法法院以違憲為由駁回了強制意大利法院和國際法院在國家主權(quán)豁免問題上保持一致的國內(nèi)立法(Law No.5 of 2013)。與歐洲法院無意否認(rèn)聯(lián)合國安理會決議在國際法上的至上性相似，意大利憲法法院在此案中也強調(diào)，自身沒有也無權(quán)質(zhì)疑國際法院解釋關(guān)于國家對外國訴訟豁免的習(xí)慣國際法。然而，憲法法院著手審查的是：案中的國際習(xí)慣法通過現(xiàn)行意大利憲法對于遵守國際法規(guī)范的承諾義務(wù)(第10條)得以納入意大利法律秩序，是否符合憲法中所保護的不可侵犯的人權(quán)(第 2 條)和訴諸司法系統(tǒng)以維護憲法上的基本權(quán)利(第 24 條)這兩個條款的保護要求。對此，意大利憲法法院進(jìn)行了比例審查，認(rèn)為如果適用國際法院主張的國家豁免習(xí)慣法，對于本案中第二次世界大戰(zhàn)受害者即構(gòu)成剝奪其基本權(quán)利的效果；但本案中外國的國家行為涉及戰(zhàn)爭罪和侵犯人權(quán)，如果豁免則不符合意大利憲法保障人權(quán)的基本原則，所以這樣的國際習(xí)慣法不能通過國內(nèi)立法被納入意大利的憲法秩序。
前述兩個案件的判決體現(xiàn)了歐盟及其成員國對待國際法與國內(nèi)憲法秩序上晚近出現(xiàn)的“二元論”立場。歐洲法院和意大利憲法法院在判決中以清晰的邏輯展現(xiàn)了，國際法雖然高于歐洲公法以及成員國憲法，但后者是區(qū)別于國際法的獨立秩序，并且在關(guān)鍵案件中也是對抗國際法適用的核心依據(jù)。有別于美國憲法并不區(qū)分憲法具體條款之間效力高下的司法審查傳統(tǒng)，歐盟公法及其成員國憲法中的人權(quán)保障原則體現(xiàn)出了與其他憲法條款不同的“剛性”特質(zhì)，并審查和過濾與其不相容的國際規(guī)范。憲法上人權(quán)保障原則得以對抗超國家法乃至國際法，在歐洲并不是新鮮事物。如果我們把這兩個判決的立場放回到歐洲公法的脈絡(luò)中，就可以發(fā)現(xiàn)其他歐洲國家憲法法院持類似立場，最典型如德國聯(lián)邦憲法法院關(guān)于基本法“憲法特質(zhì)”的裁判。在本文看來，尤其是歐洲人權(quán)法院在卡迪案上的裁判立場，也暗含著歐盟公法對人權(quán)保障歐洲標(biāo)準(zhǔn)的司法自信，并且一直延續(xù)至數(shù)字治理規(guī)則全球競爭的時代。
四、在涉外法治建設(shè)中重新審視人權(quán)保障條款
我國人權(quán)研究的傳統(tǒng)是關(guān)注國內(nèi)立法的發(fā)展進(jìn)步，對司法實踐中法院對于國際法的態(tài)度關(guān)注較少。作為典型二元論立場的國家，中國實現(xiàn)國際人權(quán)法的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化及其更新本就是積極承擔(dān)國際法義務(wù)的重要手段。隨著改革的不斷深化，我國在人權(quán)保護方面正在經(jīng)歷新一輪立法更新。以2022年為例，全國人大修改了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，健全了地方國家機關(guān)履行尊重和保障人權(quán)相關(guān)職責(zé)的組織制度和工作制度；全國人大常委會修訂了《婦女權(quán)益保障法》，多方面加強了婦女人權(quán)的立法保障；《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》《預(yù)備役人員法》《職業(yè)教育法》《體育法》《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》以及若干行政法規(guī)的制定和修訂也在一定程度上充實了特定領(lǐng)域人權(quán)的立法保障。立法雖然取得長足進(jìn)步，但關(guān)鍵還在于考察現(xiàn)實中我國法院對于國際法當(dāng)中人權(quán)保障的態(tài)度。
我國目前是否存在直接適用國際法的規(guī)范空間，是討論司法實踐對國際人權(quán)法態(tài)度的前置問題。在國內(nèi)法層面，1990 年全國人大常委會制定的《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》第7條列舉了由全國人大常委會決定批準(zhǔn)的條約和協(xié)定，第4項明確規(guī)定包括“同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定”，理論上使得我國的國內(nèi)法幾乎不可能與締結(jié)生效后的條約規(guī)定發(fā)生沖突。但我國立法上依然為適用國際法留有余地。例如，我國《對外關(guān)系法》規(guī)定在國家主權(quán)、安全和社會公共利益不受損害的前提下，國家采取“適當(dāng)措施實施和適用條約和協(xié)定”。此外，我國《外國國家豁免法》也規(guī)定，我國締結(jié)或者參加的國際條約若與這部法律的規(guī)定不同，則適用該國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。類似《外國國家豁免法》的規(guī)定，目前我國一共有10部法律明文規(guī)定了國內(nèi)立法如與相關(guān)領(lǐng)域的國際條約沖突，則適用國際條約，這些立法集中在自然資源與環(huán)境保護(6部)、涉外商事(2部)和涉外交通(2部)三個領(lǐng)域。在司法解釋中，2023年12月28日，《最高人民法院關(guān)于審理涉外民商事案件適用國際條約和國際慣例若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)正式發(fā)布，于2024年1月1日起施行?！督忉尅方Y(jié)束了《民法通則》廢止后人民法院審理涉外民事案件適用國際條約和國際慣例的不確定狀態(tài)，有效實現(xiàn)了法院系統(tǒng)適用國際條約的制度銜接。綜上，我國現(xiàn)實中直接適用國際法的有限空間里，并不包括國際人權(quán)公約。
司法過程中法院訴諸憲法化的人權(quán)乃至國際法進(jìn)行權(quán)利保護，在涉外法治建設(shè)中存在契機。在我國憲法目前的人權(quán)條款和政治制度下，本文認(rèn)為國際人權(quán)法進(jìn)入國內(nèi)司法裁判最為現(xiàn)實的方式是參與裁判說理。在比較憲法的視野里，存在一國憲法通過“指引”法院解釋權(quán)利的方式，實踐國際人權(quán)法義務(wù)的例子。如1978年西班牙憲法在第10條第2款中規(guī)定，解釋(constructed)該憲法中確認(rèn)基本權(quán)利和自由的條款須符合《世界人權(quán)宣言》以及西班牙批準(zhǔn)的國際公約與條約。1996年南非憲法第39條第1款(b)項規(guī)定，解釋權(quán)利法案的審判主體必須考慮國際法。即使在單邊主義和霸權(quán)心態(tài)上對國際法采取堅定“例外主義”立場的美國，其國內(nèi)裁判上也存在援引國際人權(quán)判決的實踐。比如2004年索薩訴阿爾瓦雷斯-馬查因案(Sosa v.Alvarez-Machain)中，美國聯(lián)邦最高法院援引了美洲人權(quán)法院1988年貝拉斯克斯-羅德里格斯訴洪都拉斯案(Velásquez Rodríguez v.Honduras)的判決以支持前述案件的裁判結(jié)論：美國政府從墨西哥綁架一名墨西哥國民并將其帶回美國受審的行為違反了國際法。
根據(jù)2009年《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定》，我國法院可援引作為裁判依據(jù)的規(guī)范性文件中沒有包括國際法，但根據(jù)這一規(guī)定第6條，國際法律文件可被認(rèn)定為屬于其他性質(zhì)的規(guī)范性文件。根據(jù)審理案件的需要，此類文件在經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的情況下可以作為裁判說理的依據(jù)。此外，2020年的研究已經(jīng)注意到在我國的司法實踐中存在少量法院直接適用國際人權(quán)法的例子。自2012年至2018年，我國一共在57起案件的裁判文書中出現(xiàn)了對國際人權(quán)條約的援引，其中7起案件中法院主動援引了國際人權(quán)公約。尤其是上海市第一中級人民法院在“代孕子女監(jiān)護權(quán)案”中依據(jù)《兒童權(quán)利公約》中的“兒童利益最大化”原則分配了代孕子女監(jiān)護權(quán)，突破了我國既有的國際法適用模式。和涉外民商事領(lǐng)域適用國際條約的影響類似，在判決說理中加強履行國際人權(quán)條約義務(wù)的意識，在國內(nèi)法治領(lǐng)域有助于塑造權(quán)利保護的法治意識，有利于在涉外法治領(lǐng)域樹立尊崇國際法治、遵守條約義務(wù)的積極形象，并有助于澄清乃至消除國外對我國遵守國際法態(tài)度的誤解和猜疑。在可預(yù)見的未來，我國憲法中的“國家尊重和保障人權(quán)”條款不僅可成為涉外法治實踐中促進(jìn)我國從立法到司法進(jìn)一步保障人權(quán)的規(guī)范指引與價值選擇，同時有助于法院在裁判科技發(fā)展產(chǎn)生的新型權(quán)利保護案件時充實完善相關(guān)裁判技術(shù)。
五、結(jié)論
憲法為公共生活提供了重要語匯，并指向重要的政治實踐傳統(tǒng)。人權(quán)條款入憲是社會主義憲法發(fā)展的關(guān)鍵步驟，溝通國內(nèi)憲法秩序與國際法，在人權(quán)保障領(lǐng)域成為兩者之間的“橋接規(guī)范”，在實證法意義上進(jìn)一步指向國際法與憲法的關(guān)系問題。但是，憲法上的人權(quán)保護條款并不必然導(dǎo)致國際法優(yōu)越于一國的憲法秩序。在域外已經(jīng)出現(xiàn)的典型案例中，裁判中憲法秩序優(yōu)于國際法的前提，是憲法化的人權(quán)保障已經(jīng)在國內(nèi)法受到顯著保護，并且憲法秩序中的基本權(quán)利體系背后存在公正的價值基礎(chǔ)。以此為鏡鑒，在統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治意義上，我國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)推進(jìn)以憲法上基本權(quán)利保護為核心的憲法實踐，進(jìn)一步提升裁判說理中人權(quán)保護的話語與意識，更加積極地參與國際法治與全球人權(quán)治理。
（翟晗，法學(xué)博士，安徽蕪湖人，武漢大學(xué)法學(xué)院特聘副研究員、武漢大學(xué)人權(quán)研究院研究人員。）
Abstract：The inclusion of the human rights clause in the Chinese Constitution is the core normative manifestation of the constitutionalization of human rights，and points to the relationship between international law and the Constitution in the sense of positive law. The inclusion of the human rights provisions in the Chinese Constitution itself is an inherent part of the development of China's socialist constitution，and socialism has already contributed valuable concepts and practices of human rights protection to the modern world in its early stage. The constitutionalization of human rights protection does not necessarily lead to the superiority of international law over the constitutional order of a country，but rather to the convergence of international law and domestic law through the constitutional order. The relevant rules of international law will be effective only when they are transformed into domestic law through the Constitution and the human rights clause in the Constitution. Correspondingly，the domestic legal order is brought into line with the international legal order through the Constitution and its human rights clause. Behind the system of fundamental rights in the constitutional order is the value foundation of the entire legal system. The advancement of foreign-related rule of law has brought new opportunities for China's judicial practice to further promote the protection of human rights. In the future，we should further integrate the human rights values embedded in socialism into China's constitutional practice，enhance human rights protection around the country，and take a more active part in global human rights governance.
Keywords：Human Rights Clause；Foreign-related Rule of Law；Socialist Constitution；Constitutionalization of Human Rights
（責(zé)任編輯 李忠夏）
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