摘要
“職業(yè)選擇”屬于憲法上職業(yè)自由的保護(hù)范圍，地方性法規(guī)規(guī)定擇業(yè)限制措施以及設(shè)定擇業(yè)限制措施的時限需要結(jié)合職業(yè)自由的限制形態(tài)和限制強(qiáng)度進(jìn)行精細(xì)化考量。在“特種行業(yè)終身禁業(yè)案”中，地方性法規(guī)設(shè)定特種行業(yè)擇業(yè)限制措施的規(guī)范要求有待學(xué)理回應(yīng)。職業(yè)自由在限制形態(tài)上可以區(qū)分為擇業(yè)限制（職業(yè)選擇限制）和從業(yè)限制（職業(yè)活動限制），終身禁業(yè)屬于基于客觀要件的擇業(yè)限制措施。地方性法規(guī)能夠設(shè)置擇業(yè)限制措施的特種行業(yè)范圍不限于需要前置性審批的旅館業(yè)和公章刻制業(yè)。在形式合憲性審查層面，地方性法規(guī)規(guī)定終身禁業(yè)措施未超出地方性法規(guī)立法權(quán)限，符合《行政處罰法》對擇業(yè)限制措施采取的“分級化法規(guī)范保留”的要求；在實(shí)質(zhì)合憲性審查層面，地方性法規(guī)規(guī)定終身禁業(yè)措施在限制效果上類似于設(shè)置職業(yè)資格準(zhǔn)入門檻，無法通過比例原則中的必要性和適當(dāng)性原則檢驗(yàn)。特種行業(yè)治安管理立法應(yīng)當(dāng)具有尊重基本權(quán)利憲法地位的方法自覺，基于不同行業(yè)的特點(diǎn)和規(guī)模，完成特種行業(yè)制度的合憲性調(diào)整。
關(guān)鍵詞：職業(yè)自由 勞動權(quán) 特種行業(yè) 終身禁業(yè) 地方性法規(guī)
備案審查工作的推進(jìn)為法學(xué)研究提供了鮮活的實(shí)踐案例，也是實(shí)務(wù)滋養(yǎng)理論的重要源泉。《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于 2021 年備案審查工作情況的報告》（以下簡稱《備案審查報告》）中的“特種行業(yè)終身禁業(yè)案”，將特種行業(yè)相關(guān)制度拉入了公眾和理論界的視野：“有的地方性法規(guī)規(guī)定，開鎖、公章刻制、信托寄賣、金銀首飾加工、廢舊金屬收購等特種行業(yè)從業(yè)人員利用該行業(yè)便利進(jìn)行違法活動受過行政或刑事處罰的，終身不得從事該行業(yè)。”《備案審查報告》認(rèn)為：“地方性法規(guī)對某些特種行業(yè)設(shè)定較為嚴(yán)格的從業(yè)資格條件，對維護(hù)公共安全有積極作用，但在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定從業(yè)限制的領(lǐng)域，地方性法規(guī)作出相關(guān)從業(yè)限制規(guī)定時，不宜規(guī)定‘終身禁止’，建議制定機(jī)關(guān)調(diào)整完善相關(guān)規(guī)定。”“特種行業(yè)”作為一個極具本土化色彩的法律制度，濫觴于清末《大清印刷物專律》和《違警律》對旅店業(yè)的管理。但在現(xiàn)行有效的法律層面，僅有《人民警察法》第 6 條第 6 款出現(xiàn)了特種行業(yè)這一規(guī)范概念，該條款規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)的人民警察按照職責(zé)分工，依法履行下列職責(zé)：……（六）對法律、法規(guī)規(guī)定的特種行業(yè)進(jìn)行管理”。在“特種行業(yè)終身禁業(yè)案”中，筆者認(rèn)為地方性法規(guī)對特種行業(yè)的設(shè)定權(quán)限以及地方性法規(guī)設(shè)置擇業(yè)限制措施的強(qiáng)度值得進(jìn)一步探討。
第一，地方性法規(guī)能否設(shè)置特種行業(yè)以及若能設(shè)置需要滿足何種條件？以《人民警察法》第 6 條為依據(jù)，該條款授權(quán)地方性法規(guī)可以規(guī)定特種行業(yè)的范圍。如果在歷史沿革和治安學(xué)一般學(xué)理中界定特種行業(yè)，特種行業(yè)往往關(guān)聯(lián)公安機(jī)關(guān)頒發(fā)的營業(yè)許可， 任由地方性法規(guī)設(shè)置特種行業(yè)可能有悖于《行政許可法》第 15 條對地方性法規(guī)設(shè)置行政許可的權(quán)限約束，也不符合簡政放權(quán)和行政審批制改革的方向。自 2002 年國務(wù)院取消印刷業(yè)等特種行業(yè)許可以來，至 2016 年，在《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（中華人民共和國國務(wù)院令第 671 號）中，只有典當(dāng)業(yè)、旅館業(yè)和公章刻制業(yè)三個特種行業(yè)被保留下來。而到了 2020 年，《國務(wù)院關(guān)于取消和下放一批行政許可事項(xiàng)的決定》（國發(fā)〔2020〕13 號）取消了典當(dāng)業(yè)作為特種行業(yè)的規(guī)定，所以目前國務(wù)院保留許可管理的特種行業(yè)僅有旅館業(yè)和公章刻制業(yè)。因此，《備案審查報告》中的“某些特種行業(yè)”的范圍值得進(jìn)一步明確，全國人大常委會法工委此處并未就特種行業(yè)的設(shè)定權(quán)限問題進(jìn)行清晰的回應(yīng)。我們不禁要問，地方性法規(guī)是只能對“旅館業(yè)和公章刻制業(yè)”設(shè)定較為嚴(yán)格的擇業(yè)限制措施，還是可以擴(kuò)張?zhí)胤N行業(yè)的范圍，包括“開鎖、金銀首飾加工”等多項(xiàng)特種行業(yè)？
第二，地方性法規(guī)對于特種行業(yè)設(shè)定從業(yè)資格條件的強(qiáng)度為何？《備案審查報告》認(rèn)可了地方性法規(guī)對某些特種行業(yè)設(shè)定較為嚴(yán)格的從業(yè)資格條件的做法，但又認(rèn)為不宜規(guī)定“終身禁止”從業(yè)。那么為何地方性法規(guī)可以對公民選擇從事特種行業(yè)設(shè)定較為嚴(yán)格的資格條件，又為何采用“不宜”而非“不能”的表述排除終身禁止從業(yè)？除了終身禁止從業(yè)，是否存在其他過于嚴(yán)格的從業(yè)資格條件也屬于地方性法規(guī)不宜規(guī)定的范圍？
筆者圍繞上述問題，從作為未列舉基本權(quán)利的職業(yè)自由的保護(hù)范圍出發(fā)，結(jié)合“特種行業(yè)終身禁業(yè)案”，對地方性法規(guī)何以限制、又應(yīng)當(dāng)如何限制職業(yè)自由展開分析。
一、特種行業(yè)屬于職業(yè)自由的保護(hù)范圍
對地方性法規(guī)中特種行業(yè)終身禁業(yè)措施的規(guī)范分析往往容易忽視一個前提，那就是特種行業(yè)許可本身也是對公民勞動權(quán)等基本權(quán)利的干預(yù)。如果從憲法文本出發(fā)，以解釋學(xué)的立場，特種行業(yè)歸屬“勞動權(quán)”等基本權(quán)利的保護(hù)范圍并非不證自明的。首先，“勞動權(quán)”在性質(zhì)上是否具有自由權(quán)屬性并不清晰；其次，即使“勞動權(quán)”存在自由權(quán)屬性，在規(guī)范層面如何展開仍然眾說紛紜；最后，特種行業(yè)如何受到基本權(quán)利保護(hù)也需理論釋明。
（一）勞動權(quán)的自由權(quán)面向
勞動權(quán)的自由權(quán)面向是基于演進(jìn)主義立場并經(jīng)過了復(fù)雜的規(guī)范變遷而形成的。
一方面，中國憲法上的勞動權(quán)首先承擔(dān)著作為“團(tuán)結(jié)規(guī)范”的政治功能而非基于個人本位的基本權(quán)利保障功能。社會主義國家憲法中的勞動不再是卑微、低下和受壓迫的角色，而是揚(yáng)眉吐氣做國家的主人的必要條件，這一 1954 年《憲法》中體現(xiàn)的“勞動觀”綿延至今，呈現(xiàn)著國體條款的價值底色。正是因?yàn)樯鐣髁x國家與舊社會中勞動觀念的差異以及勞動權(quán)的享有，公民才得以成為社會主義憲法上的“勞動者”，并成為“工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的”社會主義國家的主人；也正是在這一意義上，1954年《憲法》乃至 1975 年《憲法》和 1978 年《憲法》語境下的“勞動者”和“剝削者（不勞而獲者）”成為區(qū)分“人民 / 敵人”“民主 / 專政”的“二元代碼”。勞動權(quán)條款正是識別、承認(rèn)并建構(gòu)勞動者作為國家主人的地位，將勞動的社會主義倫理普遍化，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)“集中人民的意志和力量”的重要規(guī)范。否則，當(dāng)勞動者“自己還處在被壓迫地位的時候，不可能把自己的意志和力量充分地集中起來”，更不用說解放自身并建立國家。誠如劉少奇在 1950 年發(fā)表的《在慶祝五一勞動節(jié)大會上的演說》中所強(qiáng)調(diào)的：“勞動乃是人類社會賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，勞動者乃是文明的創(chuàng)造者。因此，勞動應(yīng)該成為世界上最受尊敬的事情，勞動者應(yīng)該成為世界上最受尊敬的人們。” 劉少奇所說的“勞動榮光”直接反映為 1954 年《憲法》第 16 條的規(guī)定，“勞動是中華人民共和國一切有勞動能力的公民的光榮的事情”。公民通過對勞動這一社會主義特定政治道德的承諾和踐行獲得了集體承認(rèn)，因而在一種意義關(guān)聯(lián)或歷史語境中，勞動權(quán)條款首先作為一種團(tuán)結(jié)規(guī)范或承認(rèn)規(guī)范而非純粹的權(quán)利規(guī)范。
另一方面，對于勞動權(quán)條款的規(guī)范闡釋無法僅基于基本權(quán)利條款本身展開。勞動是公民的生產(chǎn)活動的過程，“用什么勞動”的生產(chǎn)資料問題才是勞動權(quán)保障和行使的前提條件。現(xiàn)行憲法制定之前的較長一段時間，由于實(shí)行完全的生產(chǎn)資料公有制基礎(chǔ)上的計劃經(jīng)濟(jì)，勞動權(quán)長期以來并不存在自由權(quán)面向的討論。無論是 1954 年《憲法》抑或現(xiàn)行憲法，在“憲法工程師們”看來，在社會主義國家憲法中規(guī)定公民有勞動權(quán)無論出于理論邏輯還是客觀需求都不應(yīng)當(dāng)“口惠而實(shí)不至”，尤其是現(xiàn)行憲法的“勞動權(quán)藍(lán)圖”是試圖實(shí)現(xiàn)人人享有勞動權(quán)、改善當(dāng)時存在的就業(yè)困難狀況、重現(xiàn) 1954 年《憲法》基本解決舊中國遺留下來的嚴(yán)重失業(yè)問題的制度優(yōu)越性的。但是在嚴(yán)格的生產(chǎn)資料公有制和計劃經(jīng)濟(jì)作為經(jīng)濟(jì)制度的背景下，尤其是 1975 年《憲法》和 1978 年《憲法》以直接引用經(jīng)典作家表述的形式將“不勞動者不得食”寫入憲法，既意味著絕大多數(shù)勞動者只能通過和國家、集體掌握的生產(chǎn)資料相結(jié)合來獲得勞動的機(jī)會和條件，并基于按勞分配的原則以勞動取得報酬和生活資料；同時也意味著勞動力作為一種重要的生產(chǎn)資料也是計劃經(jīng)濟(jì)的對象，勞動者的職業(yè)選擇和流動并非一項(xiàng)自由權(quán)，又囿于憲法財產(chǎn)權(quán)保障僅限于生活資料而非生產(chǎn)資料，故自主創(chuàng)業(yè)并雇傭他人的空間就極為狹隘。因此，勞動權(quán)的性質(zhì)本質(zhì)上是由生產(chǎn)資料所有制和經(jīng)濟(jì)制度所決定的，也正是在這一意義上，有學(xué)者主張在生產(chǎn)資料公有制背景下，勞動權(quán)成為（社會主義制度下）生存權(quán)的保障。如果對現(xiàn)行憲法進(jìn)行一種原旨主義的解讀，《憲法》也只是為勞動權(quán)在自由權(quán)面向的發(fā)展奠定了演進(jìn)主義的立場并預(yù)設(shè)了規(guī)范闡釋的空間，但勞動權(quán)首先作為社會權(quán)而非自由權(quán)存在。
隨著經(jīng)濟(jì)體制改革及其成果寫入憲法，尤其是所有制結(jié)構(gòu)變化，社會主義市場經(jīng)濟(jì)入憲，財產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍擴(kuò)張以及“共享”理念作為新發(fā)展理念具有憲治意義，勞動權(quán)內(nèi)涵不斷被注入新的發(fā)展活力，勞動權(quán)的規(guī)范變遷使得其由純粹的社會權(quán)發(fā)展出自由權(quán)屬性。例如，“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”入憲對勞動權(quán)的規(guī)范闡釋具有體系解釋的輻射效果。“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”意味著勞動力作為一種重要的生產(chǎn)資料固然具有一定的人身屬性，但同樣也應(yīng)當(dāng)受到市場而非計劃的調(diào)控，勞動力資源從傳統(tǒng)的行政性資源配置轉(zhuǎn)變?yōu)橛墒袌雠渲?，從而具有了憲法層面的?guī)范依據(jù)，勞動權(quán)在規(guī)范層面也開始具有完整的自由權(quán)面向。從計劃經(jīng)濟(jì)時代對于勞動力的“統(tǒng)包統(tǒng)分”到市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動力市場的建立，勞動權(quán)具有職業(yè)自由、營業(yè)自由、離職自由等多種自由權(quán)的色彩。正是在這一意義上，“作為經(jīng)濟(jì)體制的市場經(jīng)濟(jì)的確立為充分保障經(jīng)濟(jì)自由提供了憲法基礎(chǔ)”。
（二）職業(yè)自由與特種行業(yè)的憲法保護(hù)
如果跳出權(quán)利的發(fā)生史視野，回到憲法概念的規(guī)范解釋，不難發(fā)現(xiàn)勞動（labor）這一憲法上的重要規(guī)范概念在馬克思主義經(jīng)典作家的通說語境中，包括職業(yè) / 工作（work）。一方面，勞動和職業(yè)由于勞動二重性的存在出現(xiàn)了質(zhì)和量的差別。“創(chuàng)造使用價值的并且在質(zhì)上得到規(guī)定的勞動叫作 work，以與 labor 相對；創(chuàng)造價值的并且只在量上被計算的勞動叫作 labor，以與 work 相對。”換而言之，勞動者在工廠等工作場所進(jìn)行生產(chǎn)活動的情境被區(qū)分為顯性層面的“職業(yè)”活動和隱形層面創(chuàng)造價值和剩余價值的“勞動”過程。而在家務(wù)等其他活動中，具有創(chuàng)造價值的勞動的范圍顯然更廣，因?yàn)樵隈R克思主義經(jīng)典作家的語境中，日常生活中理解為“職業(yè)”的家庭主婦由于不創(chuàng)造使用價值依然只能囊括在“勞動”范疇中。因此，勞動權(quán)中的“勞動”包含創(chuàng)造使用價值的“職業(yè)”，作為權(quán)利束的勞動權(quán)完全可以囊括公民選擇和從事職業(yè)的自由。如果要進(jìn)一步在規(guī)范層面進(jìn)行論證，“我國《憲法》第 42 條‘勞動權(quán)’的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)蘊(yùn)含‘職業(yè)自由’的天然內(nèi)涵，這也是‘社會主義市場經(jīng)濟(jì)’的當(dāng)然要求”。職業(yè)自由作為未列舉基本權(quán)利當(dāng)中的衍生性基本權(quán)，其規(guī)范內(nèi)涵隱含于憲法條文的文義空間和結(jié)構(gòu)空間中， 具體而言隱含在勞動權(quán)條款和財產(chǎn)權(quán)、人格尊嚴(yán)、社會主義市場經(jīng)濟(jì)條款之中。盡管我國憲法并未明確列舉職業(yè)自由，但并不意味著職業(yè)自由并非一項(xiàng)不受憲法保護(hù)的憲法權(quán)利。同時，憲法上的職業(yè)自由相較勞動法層面的選擇職業(yè)的自由，保護(hù)范圍更廣，權(quán)利主體類型更為多樣?！秳趧臃ā返?3 條所保護(hù)的“選擇職業(yè)的自由”主體僅限于處于勞動關(guān)系之中的勞動者，其保護(hù)范圍無法覆蓋自主創(chuàng)業(yè)開設(shè)特種行業(yè)等情形，換而言之，僅保護(hù)“作為勞動者”的特種行業(yè)從業(yè)者的選擇職業(yè)的自由，而無法保護(hù)選擇職業(yè)以“成為勞動者”的自由。憲法上的職業(yè)自由主要蘊(yùn)含于勞動權(quán)當(dāng)中，其主體是所有公民，既保護(hù)處于典型勞動關(guān)系當(dāng)中的勞動者，也保護(hù)自主創(chuàng)業(yè)、自謀職業(yè)以及新型勞動關(guān)系下的公民選擇以及退出職業(yè)的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)利。
作為未列舉的基本權(quán)利，對于職業(yè)自由的規(guī)范闡釋離不開對憲法上職業(yè)范圍的開放、寬泛的理解。職業(yè)既包括主業(yè)，也包括副業(yè)；既可以是既有的傳統(tǒng)職業(yè)，也可以是新興的職業(yè)；既可以是具有從屬性的職業(yè)，也可以是獨(dú)立的職業(yè)。社會生活當(dāng)中大部分新興職業(yè)正是由于無法在第一時間受到法律的肯認(rèn)，才更需要一個開放包容的憲法上的“職業(yè)”概念予以承認(rèn)和保護(hù)。然而，“職業(yè)”這一規(guī)范概念也存在“內(nèi)在限制”，并非所有能夠謀生和維持生活基礎(chǔ)的行為皆可被囊括在“職業(yè)自由”的保護(hù)范圍內(nèi)。如果權(quán)利人試圖從事的行為明顯具有社會危害性，或與憲法價值秩序相抵觸，則被“職業(yè)”的概念范疇所排除。同時，職業(yè)自由的保護(hù)范圍也有賴于立法形成，立法者將部分職業(yè)自由的內(nèi)在限制具體化，從而反向形成職業(yè)自由的保護(hù)范圍，這仍然屬于基本權(quán)利“內(nèi)涵確定”的范疇。申言之，個人總能通過自由選擇從事可維持生計的工作，但不是所有公民自由選擇并用以維持生計的職業(yè)活動都屬于職業(yè)自由的保護(hù)范圍。在這一意義上，并非職業(yè)自由在自然自由的側(cè)面無需立法形成，而是如耶利內(nèi)克（Georg Jellinek）所說，自然自由只有“可為”和“不可為”之分，即便存在法律的禁止性規(guī)范，自然自由依然可以實(shí)現(xiàn)，但在法律系統(tǒng)中會獲得違法的評價。也正如德國基本法理論所指出的，“職業(yè)自由……并沒有將每個從事職業(yè)的行為都予以特權(quán)化。……如偷盜無論是否為職業(yè)行為都被禁止，并不能因?yàn)槠涫锹殬I(yè)的客體就取得特別價值”。
特種行業(yè)并未被排除出職業(yè)自由保護(hù)范圍。特種行業(yè)主要包括典當(dāng)業(yè)、旅館業(yè)、公章刻制業(yè)、開鎖業(yè)、機(jī)動車維修業(yè)等，主要是由于其業(yè)務(wù)內(nèi)容和經(jīng)營方式同社會治安密切相關(guān)，容易被不法分子利用進(jìn)行違法犯罪活動，因此由公安機(jī)關(guān)實(shí)施特殊治安管理。新中國成立之后頒發(fā)的第一個涉及特種行業(yè)的規(guī)范性文件《公共娛樂場所暫行管理規(guī)則》（1951年8月15 日公安部公布）中規(guī)定，凡經(jīng)營戲院、影院、歌廳、舞場、說書場、雜耍場等公共娛樂場所者，必須向公安機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取許可證，并執(zhí)行公安機(jī)關(guān)制定的措施，建立安全制度，維護(hù)場內(nèi)秩序。在范圍上，特種行業(yè)不僅不與憲法所設(shè)定的價值目標(biāo)相抵觸，反而與人民群眾的生活密切相關(guān)，只是公安機(jī)關(guān)需要基于風(fēng)險預(yù)防的警察任務(wù)，對特種行業(yè)活動采取開業(yè)許可、治安檢查、監(jiān)督特種行業(yè)履行治安義務(wù)等措施。例如，如果開鎖業(yè)僅僅受到市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則的調(diào)節(jié)，“只要給錢什么鎖都敢開”，就容易為盜竊等違法犯罪行為大開方便之門，“既破壞了開鎖業(yè)的行業(yè)形象，也降低了群眾的信任感和安全感”。因此，無論是經(jīng)營還是從事特種行業(yè)，以及特種行業(yè)經(jīng)營中的職業(yè)活動，都屬于職業(yè)自由的保護(hù)范圍，這同時意味著對于特種行業(yè)的管理措施要接受憲法的規(guī)范評價，在特種行業(yè)管理措施的設(shè)定和實(shí)施中，不能偏離憲法為職業(yè)自由限制措施所設(shè)定的框架秩序。
二、《人權(quán)保障條例》的內(nèi)容及獨(dú)特之處
職業(yè)自由的限制可以分為職業(yè)選擇限制（擇業(yè)限制）和職業(yè)活動限制（從業(yè)限制）兩種類型。從法律后果而言，擇業(yè)限制措施條件的規(guī)定意味著公權(quán)力原則禁止公民普遍從事某種特定的職業(yè)，基本權(quán)利需要防止立法恣意創(chuàng)設(shè)擇業(yè)限制“門檻”；而職業(yè)活動自由側(cè)重“經(jīng)濟(jì)自我決定的自由”，包括經(jīng)濟(jì)活動方式和內(nèi)容的自我決定，其規(guī)范密度更大，憲法允許立法進(jìn)行更廣泛的權(quán)衡和規(guī)制。
（一）職業(yè)選擇限制與職業(yè)活動限制
不同于德國基本法對于職業(yè)自由的理解是基于社會國原則和在社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中展開，我國憲法的職業(yè)自由強(qiáng)調(diào)基于能力的“尊嚴(yán)觀”，并基于“能力”理解職業(yè)自由?！稇椃ā芬环矫鎻?qiáng)調(diào)國家應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會的給付，另一方面強(qiáng)調(diào)個體能力的培養(yǎng)。因?yàn)檫x擇自由的觀念如果脫離了能力概念則是空洞的，選擇自由必須內(nèi)置于能力的概念中。只有在這種基于能力的職業(yè)自由之上，公民進(jìn)行職業(yè)活動，踐行其實(shí)踐理性，并且展開對于自我生活的反思、選擇與評價，“規(guī)范能動性”才是可以真正落地的。因此，擇業(yè)自由是職業(yè)自由保障的核心，只有為了保護(hù)重大公共利益，才有設(shè)置職業(yè)門檻、限制職業(yè)選擇的必要。
職業(yè)自由作為“法律上形成的基本權(quán)利”，相較于“事實(shí)上形成的基本權(quán)利”，不僅具有先于國家存在的自然自由屬性，同時也高度依賴立法形成。對于法律上形成的基本權(quán)利，“立法者是推動者的角色并具有積極地位”，立法者需要通過立法活動在部分職業(yè)領(lǐng)域形成“統(tǒng)合性法秩序”，因?yàn)椴淮嬖谧匀唤o定的這部分職業(yè)的保障范圍以及相應(yīng)的任職資格條件。職業(yè)自由作為一種基于在法秩序之下共同生活所逐漸形成的自由，此種自由權(quán)并非去限制保護(hù)領(lǐng)域的范圍，而是經(jīng)由法秩序來確認(rèn)其范圍、資格、標(biāo)準(zhǔn)等具體內(nèi)容。1以法律職業(yè)資格為例，律師、公證員、法官等職業(yè)分別具有各自的職業(yè)特征，但《律師法》等立法將其統(tǒng)合成作為整體的“法律職業(yè)”，共同需要法律職業(yè)資格。只有滿足了法律職業(yè)資格以及特定的職業(yè)活動要件，其職業(yè)活動才是法律意義上的合法行為并且獲得國家保護(hù)的請求權(quán)，未取得法律職業(yè)資格則不能以律師為業(yè)，只能以公民代理的身份接受委托辦理案件。
相較于職業(yè)資格準(zhǔn)入，職業(yè)活動則具有更強(qiáng)的社會關(guān)聯(lián)性和地域靈活性。憲法允許法律、法規(guī)或規(guī)章在所需實(shí)現(xiàn)的立法目的或政策目標(biāo)下，對職業(yè)活動的地點(diǎn)、時間、方式等要素以及職業(yè)活動事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整?？梢哉f，職業(yè)活動允許更大的立法規(guī)范密度，立法者擁有較為寬廣的形成空間。例如，《期貨和衍生品法》明確委托法律、法規(guī)、規(guī)章圍繞期貨交易和衍生品交易活動設(shè)定相關(guān)規(guī)則。還例如，《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》對于上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所的營業(yè)地點(diǎn)（第 9 條）、營業(yè)時間（第 22 條）以及營業(yè)對象（第 21 條）都進(jìn)行了限制；《彩票管理?xiàng)l例》創(chuàng)制了彩票銷售機(jī)構(gòu)“禁止向未成年人銷售彩票”的措施， 并且該措施在 2021 年《未成年人保護(hù)法》中被上升為法律對職業(yè)活動自由的限制措施。
（二）特種行業(yè)終身禁業(yè)屬于職業(yè)選擇限制
終身禁業(yè)在內(nèi)容和效果上無異于對公民再次選擇特種行業(yè)就業(yè)設(shè)置了客觀條件，即《備案審查報告》認(rèn)為終身禁業(yè)在性質(zhì)上屬于“從業(yè)資格條件”。首先，在內(nèi)容上，終身禁業(yè)并非對特種行業(yè)中特定崗位的禁止，而是全面禁止公民重新進(jìn)入該行業(yè)。其次，終身禁業(yè)也不是為了保護(hù)重大公共利益而針對個人的能力、知識、經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)等設(shè)置基于主觀要件的許可，例如考察特種行業(yè)人員是否掌握特定治安防控知識、是否熟悉特種行業(yè)從業(yè)治安義務(wù)等，法律、法規(guī)也沒有對特種行業(yè)設(shè)定基于統(tǒng)一職業(yè)資格的法秩序。最后，終身禁業(yè)是基于再犯預(yù)防的需要，將從業(yè)人員曾經(jīng)利用特種行業(yè)便利進(jìn)行違法活動受過行政或刑事處罰這一客觀上個人已再無法改變的要件，作為不得再次進(jìn)入行業(yè)領(lǐng)域的資格門檻，在效果上構(gòu)成了對公民擇業(yè)自由的干預(yù)。因此，終身禁業(yè)構(gòu)成了對公民職業(yè)選擇的限制措施，且在限制內(nèi)容和限制效果上類似于基于客觀要件的職業(yè)許可。
三、地方性法規(guī)規(guī)定特種行業(yè)終身禁業(yè)的形式合憲性審查：法律保留與職業(yè)選擇限制
對于基本權(quán)利干預(yù)的合憲性審查首先應(yīng)當(dāng)聚焦于形式層面，判斷基本權(quán)利干預(yù)措施是否符合憲法對于該基本權(quán)利的保留要求。
基于民主正當(dāng)性和形式法治，對于基本權(quán)利的限制原則上應(yīng)當(dāng)符合法律保留的要求。如果從憲法文本出發(fā)，對于勞動權(quán)等未直接規(guī)定限制形式要件的基本權(quán)利采取何種強(qiáng)度的保留是一個引發(fā)長期討論的問題。有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)采取法律保留，以促進(jìn)基本權(quán)利保障程度的最大化。但對于作為未列舉基本權(quán)利的職業(yè)自由應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置形式上的限制要件，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行精細(xì)化討論。一方面，隨著法律保留理論的功能變遷，法律保留不僅是關(guān)乎保障公民權(quán)利的形式學(xué)理，還是關(guān)乎立法與行政的權(quán)限分配以及立法權(quán)限制的重要理論。另一方面，從職業(yè)自由的憲法變遷而言，由于我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)是從“高度集權(quán)”的計劃經(jīng)濟(jì)體制乃至政府直接參與企業(yè)的微觀經(jīng)營的模式中漸進(jìn)改革而來，不同于西方濫觴于古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)所秉持的政府作為“市場守夜人”的角色定位，地方人大及政府需要對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展和地方治理負(fù)責(zé)，各行政機(jī)關(guān)對管理領(lǐng)域的治理績效也決定了部門規(guī)章在實(shí)際中廣泛干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)活動的結(jié)果。因此，對于職業(yè)自由限制的權(quán)力配置需要考慮立法權(quán)的橫向和縱向配置問題：對于職業(yè)資格準(zhǔn)入或者職業(yè)選擇的限制，應(yīng)當(dāng)采取法律保留或相對法律保留的立場，而對于職業(yè)活動的限制，則應(yīng)當(dāng)從特定的時空環(huán)境、條件、規(guī)制目標(biāo)出發(fā)，授權(quán)法律、地方性法規(guī)和行政立法形成更廣泛的管制空間。
第一，地方性法規(guī)可以對特種行業(yè)的范圍進(jìn)行規(guī)定。特種行業(yè)的許可管理和特種行業(yè)的管理范圍有所不同，特種行業(yè)的許可管理由于涉及行業(yè)準(zhǔn)入條件，是對公民選擇職業(yè)的限制，因此屬于法律保留或相對法律保留的范圍。而特種行業(yè)的管理范圍則允許地方立法結(jié)合地方治安實(shí)際情況予以明確?！缎姓S可法》第 14 條規(guī)定：“本法第十二條所列事項(xiàng)，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。”該法第 15 條進(jìn)一步規(guī)定，“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可”。因此，現(xiàn)階段以許可作為管理方式的特種行業(yè)僅能由法律和行政法規(guī)規(guī)定，即依據(jù)《旅館業(yè)治安管理辦法》和《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》，僅有旅館業(yè)和公章刻制業(yè)屬于此類。
那是否意味著《備案審查報告》中“某些特種行業(yè)”僅限兩種呢？答案是否定的。一方面，《人民警察法》第 6 條第 6 款以法律的形式委托行政法規(guī)和地方性法規(guī)具體規(guī)定特種行業(yè)的范圍。在《人民警察法》和地方立法當(dāng)中，特種行業(yè)隨著時代發(fā)展已經(jīng)不再明確以公安機(jī)關(guān)前置性許可為構(gòu)成要件，由地方性法規(guī)規(guī)定哪些行業(yè)屬于特種行業(yè)并不存在形式合法性層面的瑕疵。另一方面，與規(guī)章制定權(quán)在性質(zhì)上屬于行政權(quán)強(qiáng)調(diào)依據(jù)上位法的執(zhí)行屬性不同，《立法法》第80條賦予了省級人大及其常委會在經(jīng)濟(jì)、公共安全、社會治安等事項(xiàng)上創(chuàng)制法規(guī)范的立法權(quán)，地方性法規(guī)僅需遵循“不抵觸”上位法的原則。誠如彭真早在 1980 年與省級人大常委會負(fù)責(zé)同志第一次座談時所言，“立法的根據(jù)是什么？一是根據(jù)當(dāng)?shù)氐木唧w情況；二是省、市、自治區(qū)的實(shí)際需要。限制只有一條，就是和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸”。地方性法規(guī)在不抵觸上位法的前提下，既可以具體形成特種行業(yè)的范圍，也可以對特種行業(yè)的管理措施進(jìn)行創(chuàng)制和規(guī)定，例如規(guī)范特種行業(yè)的經(jīng)營時間和地點(diǎn)，要求特種行業(yè)從業(yè)人員報備經(jīng)營信息、履行備案和安全檢查義務(wù)等。這些特種行業(yè)管理措施雖然也屬于對職業(yè)自由的干預(yù)，但屬于對允許較大規(guī)范密度的職業(yè)活動的限制，因而無需嚴(yán)格的法律保留。實(shí)踐中，特種行業(yè)被地方性法規(guī)擴(kuò)展至開鎖業(yè)、金銀首飾加工、報廢機(jī)動車回收拆解、汽車租賃、機(jī)動車維修、拍賣、印刷等十余個領(lǐng)域，其主要管理措施為特種行業(yè)經(jīng)營者停業(yè)、轉(zhuǎn)業(yè)，變更名稱、經(jīng)營場所、布局設(shè)施、法定代表人或負(fù)責(zé)人信息需要向公安機(jī)關(guān)報備，以及對部分特種行業(yè)施行名錄管理等。這些措施并非對職業(yè)選擇自由的干預(yù)，在不與上位法相抵觸的情況下，可以由地方性法規(guī)進(jìn)行規(guī)定。
第二，在明晰了特種行業(yè)范圍的基礎(chǔ)上，地方性法規(guī)能否規(guī)定終身禁業(yè)措施呢？鑒于終身禁業(yè)措施在內(nèi)容上已經(jīng)產(chǎn)生了禁止公民進(jìn)入特定行業(yè)領(lǐng)域的法效果，屬于擇業(yè)限制措施，因此在限制形式上應(yīng)當(dāng)采取侵害保留的立場，至少應(yīng)當(dāng)采取相對法律保留，由法律授權(quán)行政法規(guī)設(shè)置。但這一立場在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中遭遇了極大挑戰(zhàn)?！缎姓幜P法》對行政處罰采取的“分級化法規(guī)范保留”將限制從業(yè)措施的設(shè)置權(quán)限在不同位階的法規(guī)范之間進(jìn)行分配。根據(jù)《行政處罰法》第 12 條第 1 款和第 3 款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)對違法行為未作出行政處罰規(guī)定的，地方性法規(guī)為實(shí)施法律、行政法規(guī)，有權(quán)對從業(yè)限制措施進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。在《行政處罰法》中，限制從業(yè)措施作為一種行政處罰類型與“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉”等措施并列，不存在時限要求，針對情節(jié)嚴(yán)重的違法經(jīng)營主體采取永久停業(yè)或終身禁業(yè)措施也在“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉”和“限制從業(yè)”概念涵射范圍之內(nèi)。從體系解釋的角度，終身禁業(yè)屬于最為嚴(yán)格的限制從業(yè)處罰，但地方性法規(guī)規(guī)定終身禁業(yè)并不存在超越立法權(quán)限等合法性問題。正因如此，《備案審查報告》并未否認(rèn)地方性法規(guī)可以設(shè)定較為嚴(yán)格的從業(yè)資格條件，終身禁業(yè)措施并非“不能”采取，而是“不宜”采取。究其原因，地方性法規(guī)對于曾經(jīng)利用特種行業(yè)便利違法犯罪的人員再次從業(yè)設(shè)置統(tǒng)一的終身禁業(yè)，并非屬于《立法法》第 107 條規(guī)定的“超越權(quán)限”或“下位法違反上位法規(guī)定”的情形，而是無法通過實(shí)質(zhì)合憲性層面的比例原則審查。
四、地方性法規(guī)規(guī)定特種行業(yè)終身禁業(yè)的實(shí)質(zhì)合憲性審查：比例原則與限制從業(yè)處罰的層級化
對地方性法規(guī)規(guī)定特種行業(yè)從業(yè)人員終身禁業(yè)措施的檢視還包括實(shí)質(zhì)層面的比例原則審查。地方性法規(guī)規(guī)定特種行業(yè)從業(yè)人員終身禁業(yè)措施僅在符合比例原則的條件下才具備正當(dāng)性，從而實(shí)現(xiàn)“干預(yù)性法律的實(shí)質(zhì)合憲性”。
（一）終身禁業(yè)措施是否具有妥當(dāng)性
妥當(dāng)性審查主要包括目的正當(dāng)和理性關(guān)聯(lián)原則的審查。第一，終身禁業(yè)屬于最為嚴(yán)厲的限制從業(yè)處罰。限制從業(yè)除 2021 年被列入《行政處罰法》外，還廣泛出現(xiàn)在《藥品管理法》《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》《上海市食品安全條例》等法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中。限制從業(yè)處罰的設(shè)置目的是試圖實(shí)現(xiàn)違法行為人一段時間內(nèi)無法再犯的功能。在對違法行為人進(jìn)行懲戒的基礎(chǔ)上，立法者禁止違法行為人在懲戒結(jié)束之后迅速重操舊業(yè)，尤其是防范其繼續(xù)利用對專業(yè)領(lǐng)域的熟悉和對專業(yè)知識的掌握實(shí)施違法行為，從而確保行政處罰措施的懲戒實(shí)效得到有力保障。因此在證券交易、金融監(jiān)管、藥品生產(chǎn)等涉及重大公共利益、實(shí)施違法行為危害性大且較為隱蔽的行業(yè)領(lǐng)域，往往都存在不同時限、不同類型的限制從業(yè)處罰。特種行業(yè)涉及重大公共安全利益的，例如廢舊金屬回收、舊貨交易、報廢機(jī)動車回收拆解業(yè)等行業(yè)，如果缺乏有效監(jiān)管，極易成為盜竊、搶奪、搶劫等犯罪實(shí)施后掩蓋犯罪行為、銷毀犯罪證據(jù)、變賣犯罪所得的渠道；開鎖業(yè)工作人員除可以利用行業(yè)技術(shù)實(shí)施銷贓外，還可能利用開鎖這一專業(yè)技術(shù)單獨(dú)或團(tuán)伙實(shí)施盜竊等違法犯罪活動。因此，對特種行業(yè)人員利用行業(yè)便利從事違法犯罪行為的，在承擔(dān)相應(yīng)的行政和刑事責(zé)任基礎(chǔ)上，地方性法規(guī)對其重新進(jìn)入該特種行業(yè)設(shè)定較為嚴(yán)格的資格條件，正如《備案審查報告》所言，“對維護(hù)公共安全有積極作用”，換而言之，地方性法規(guī)的規(guī)定符合目的正當(dāng)原則的要求。
第二，地方性法規(guī)的規(guī)定也能通過理性關(guān)聯(lián)原則的審查。理性關(guān)聯(lián)原則要求終身禁業(yè)措施能夠?qū)崿F(xiàn)維護(hù)公共安全這一正當(dāng)?shù)牧⒎康模磳κ侄螣o法實(shí)現(xiàn)目的的“不當(dāng)關(guān)聯(lián)”。終身禁業(yè)措施能夠有效阻止利用行業(yè)便利從事違法犯罪行為的特種行業(yè)人員再次進(jìn)入該領(lǐng)域，能夠起到阻隔再犯危險的風(fēng)險預(yù)防功能。當(dāng)然，預(yù)防特種行業(yè)人員利用職業(yè)便利進(jìn)行違法犯罪活動還有賴于特種行業(yè)負(fù)責(zé)人信息備案等其他制度的配合。例如，盡管終身禁業(yè)能夠有效防范利用特種行業(yè)直接實(shí)施違法犯罪行為人員的再犯可能，但如果行業(yè)人員是受單位法定代表人或負(fù)責(zé)人指使，對其終身禁業(yè)也難以實(shí)現(xiàn)立法目的，因?yàn)榉ǘù砣嘶蜇?fù)責(zé)人在行政處罰完畢后仍可以開設(shè)或利用特種行業(yè)的便利繼續(xù)組織違法犯罪活動。然而，這一情形并不影響“特種行業(yè)終身禁業(yè)案”中地方性法規(guī)的終身禁業(yè)措施能夠通過理性關(guān)聯(lián)原則審查。
（二）終身禁業(yè)措施是否具有必要性
必要性審查關(guān)注的是在能夠?qū)崿F(xiàn)立法目標(biāo)的不同的干預(yù)措施中，選擇對職業(yè)自由干預(yù)程度最輕的措施。對于不同領(lǐng)域的特種行業(yè)違法犯罪風(fēng)險，全部適用限制從業(yè)處罰中最為嚴(yán)厲的終身禁業(yè)不符合必要性原則的要求。終身禁業(yè)在性質(zhì)上作為旨在防范有違法犯罪前科的人員再次實(shí)施違法犯罪行為的一項(xiàng)擇業(yè)限制措施，其功能的發(fā)揮有賴于將行為人與特定行業(yè)領(lǐng)域隔離并且假設(shè)行為人的再犯風(fēng)險較高，換而言之，在手段和目的的關(guān)聯(lián)性上其實(shí)暗含“有罪推定”的前提且永久剝奪了行為人自我改造并自證無再犯風(fēng)險的機(jī)會， 與現(xiàn)代的人權(quán)保障理念有一定程度的背離。因此，一般而言，只有為了保護(hù)極為重大的公共利益，且防范極為嚴(yán)重的犯罪活動，采用終身禁業(yè)措施才具有一定的必要性。但即便是刑法上作為保安處分的刑事從業(yè)禁止制度，最長禁業(yè)期限也不超過五年。如果針對特種行業(yè)行政違法和刑事犯罪一律設(shè)置終身禁業(yè)，顯然并非恰當(dāng)強(qiáng)度的擇業(yè)限制措施。
此外，《食品安全法》《藥品管理法》《醫(yī)師法》等法律規(guī)定了相關(guān)行業(yè)人員的終身禁業(yè)制度，但上述部門法中的終身禁業(yè)制度主要針對刑事犯罪，且涉及的是食品、藥品、醫(yī)療等出現(xiàn)犯罪行為社會危害程度大、法益侵害嚴(yán)重、風(fēng)險的不確定性較高的行業(yè)。例如《食品安全法》第 135 條第 2 款規(guī)定了因食品安全犯罪而被判處有期徒刑以上刑罰的相對人，終身禁止進(jìn)入食品行業(yè)。反觀地方性法規(guī)中特種行業(yè)的終身禁業(yè)規(guī)范，部分特種行業(yè)的違法犯罪相較食品安全、藥品安全等領(lǐng)域，風(fēng)險閾值較小，尤其是利用特種行業(yè)便利實(shí)施的一般行政違法行為，如果采取終身禁業(yè)措施對行為人職業(yè)自由的限制顯然過當(dāng)，不符合必要性原則的要求。
（三）終身禁業(yè)措施是否具有適當(dāng)性
對于適當(dāng)性的考察主要關(guān)注地方性法規(guī)設(shè)置終身禁業(yè)措施希望實(shí)現(xiàn)的公共利益與該措施所傷害的職業(yè)選擇自由之間是否成比例，在終身禁業(yè)之外是否存在其他能夠?qū)崿F(xiàn)維護(hù)公共安全目的的手段。針對不同類型特種行業(yè)的公共安全風(fēng)險設(shè)置不同期限的限制從業(yè)處罰可能更為適當(dāng)，可以更具針對性地控制公共安全的風(fēng)險點(diǎn)和風(fēng)險源。
首先，特種行業(yè)雖然具有容易被不法分子利用進(jìn)行違法犯罪活動的特征，但利用特種行業(yè)進(jìn)行的往往是盜竊、詐騙等常見類型的違法犯罪，其造成的危害后果易于識別和評估，與網(wǎng)絡(luò)安全犯罪、食品藥品犯罪等容易產(chǎn)生更強(qiáng)的社會風(fēng)險、潛在損失動態(tài)發(fā)生、國家需要負(fù)擔(dān)更重的風(fēng)險預(yù)防任務(wù)的領(lǐng)域有所不同。因此，即使對于特種行業(yè)人員利用行業(yè)便利進(jìn)行犯罪行為的再犯預(yù)防，也不宜采取終身禁業(yè)措施。其次，應(yīng)當(dāng)針對不同類型特種行業(yè)的特點(diǎn)設(shè)置限制從業(yè)期限，而非對特種行業(yè)從業(yè)人員終身限制從業(yè)。例如，開鎖業(yè)、公章刻制業(yè)、報廢機(jī)動車回收業(yè)、機(jī)動車維修業(yè)等特種行業(yè)專業(yè)性較強(qiáng)，行業(yè)準(zhǔn)入技術(shù)門檻較高，限制從業(yè)處罰能夠提升上述領(lǐng)域工作人員違法犯罪成本，嚴(yán)格限制其在該領(lǐng)域重新就業(yè)，也能夠有效震懾其實(shí)施違法犯罪行為。但對于旅館業(yè)、汽車租賃業(yè)等專業(yè)性不強(qiáng)、人員流動性大的特種行業(yè)，限制從業(yè)處罰較難實(shí)現(xiàn)對其違法犯罪行為的預(yù)防目的。最后，限制從業(yè)處罰應(yīng)當(dāng)僅限于對利用特種行業(yè)便利實(shí)施犯罪行為的再犯預(yù)防，而不包括對行政違法行為的再犯預(yù)防。例如，警告等名譽(yù)罰旨在降低違法行為人的社會評價，促使其改正違法行為，但如果因此對其后續(xù)采取一定時間段內(nèi)限制從業(yè)甚至終身禁業(yè)處罰，既不符合必要性原則的要求，也有悖于行政處罰的基本法理。
因此，較為適當(dāng)?shù)淖龇赡苁?，針對在開鎖業(yè)、公章刻制業(yè)等部分專業(yè)性較強(qiáng)的特種行業(yè)工作的人員利用行業(yè)便利實(shí)施犯罪行為的，地方性法規(guī)可以設(shè)置不高于五年的限制從業(yè)期限；而針對在專業(yè)性較弱的特種行業(yè)工作的人員利用行業(yè)便利犯罪的，地方性法規(guī)可以不設(shè)置或設(shè)置不高于一至三年的限制從業(yè)期限，轉(zhuǎn)而依托勞動技能培訓(xùn)、擴(kuò)寬就業(yè)路徑等措施實(shí)現(xiàn)其再社會化，促使其消除犯罪意圖，從而實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共安全的立法目的。當(dāng)然，此種限制從業(yè)處罰的層級化方案僅是比例原則在特種行業(yè)擇業(yè)限制措施領(lǐng)域的展開，如果放置在法政策學(xué)層面，這一方案并非“唯一正解”。在近年來的地方人大常委會立法實(shí)踐中，江蘇、黑龍江等地人大常委會在修改特種行業(yè)治安管理的地方性法規(guī)的過程中，不再規(guī)定特種行業(yè)人員擇業(yè)限制措施，對于特種行業(yè)從業(yè)人員利用特種行業(yè)犯罪的，可以由法院依據(jù)《刑法》采取刑事從業(yè)禁止的保安處分。
結(jié)語
根據(jù)上述分析，不難得出以下三個結(jié)論：第一，《備案審查報告》中的“某些特種行業(yè)”不限于需要前置性審批的旅館業(yè)和公章刻制業(yè)；第二，地方性法規(guī)規(guī)定特種行業(yè)從業(yè)人員終身禁業(yè)措施未超出地方立法權(quán)限，能通過形式合憲性審查的檢驗(yàn)；第三，地方性法規(guī)規(guī)定的終身禁業(yè)措施屬于擇業(yè)限制措施，嚴(yán)重限制公民職業(yè)選擇自由，無法通過比例原則中的必要性審查和適當(dāng)性審查。在制定特種行業(yè)治安管理措施時，地方人大常委會應(yīng)當(dāng)考慮不同特種行業(yè)的特點(diǎn)，以最小的基本權(quán)利限制手段實(shí)現(xiàn)保護(hù)公共安全的立法目的，實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利在客觀法維度的功能。在 2021 年修改后的《江蘇省特種行業(yè)治安管理?xiàng)l例》中，公安機(jī)關(guān)基于特種行業(yè)經(jīng)營者從事違法犯罪活動危害程度的不同采取了分類管理的措施：對開鎖業(yè)、公章刻制業(yè)、生產(chǎn)性廢舊金屬收購業(yè)等特種行業(yè)采取積分管理制度，當(dāng)特種行業(yè)經(jīng)營者違法行為累計積分達(dá)到規(guī)定分值時，公安機(jī)關(guān)可以采取吊銷其《特種行業(yè)許可證》等處罰措施；而對于典當(dāng)業(yè)、寄賣業(yè)、舊貨交易業(yè)、報廢機(jī)動車回收拆解業(yè)等特種行業(yè)經(jīng)營者違反規(guī)定且情節(jié)嚴(yán)重的，則一般可以責(zé)令停業(yè)整頓。
值得進(jìn)一步探討的是，特種行業(yè)制度本身對職業(yè)選擇和職業(yè)活動都構(gòu)成了極大的限制，因而也需要完成特種行業(yè)秩序的合憲性調(diào)整。盡管地方性法規(guī)有權(quán)結(jié)合地方的實(shí)際情況設(shè)定特種行業(yè)的范圍，但面對將快遞業(yè)、保安服務(wù)等行業(yè)都納入特種行業(yè)加強(qiáng)監(jiān)管的呼吁，以及對傳統(tǒng)特種行業(yè)不斷強(qiáng)化的治安管控標(biāo)準(zhǔn)，立法者既需要科學(xué)考量實(shí)際的治安違法以及犯罪的規(guī)模、比例、緣由，科學(xué)、理性選擇風(fēng)險防范措施，也需要尊重基本權(quán)利對立法所構(gòu)成的“邊界控制”，防范基本權(quán)利的過當(dāng)限制給公民、社會和執(zhí)法機(jī)關(guān)帶來過高的制度成本和存在的違憲之虞。
（來源：《人權(quán)研究》2024年6月第2期，總第17期）
（作者：杜吾青，中國人民大學(xué)紀(jì)檢監(jiān)察學(xué)院師資博士后研究人員、講師。）
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