論當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論的刑罰證成困境——以人身自由權(quán)為例
張峰銘
內(nèi)容提要：當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論認為，與人身自由相關(guān)聯(lián)的道德權(quán)利對國家權(quán)力邊界構(gòu)成強有力約束。因此，刑罰證成的核心問題不是刑罰目的是什么，而是刑罰為什么不侵犯個體的道德權(quán)利。為了證成刑罰制度，學(xué)者們探索了限定權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利放棄等解決方案，最終求助于權(quán)利喪失(Rights Forfeiture)理念。但權(quán)利喪失理念難以合理融入自由主義道德權(quán)利理論的體系框架之內(nèi)。這些嘗試的失敗源于自由主義道德權(quán)利理論預(yù)設(shè)的對權(quán)利的拼湊性理解。但對權(quán)利還存在另一種體系性的理解方式。個人權(quán)利并非一個獨立的、非衍生性的道德理由，個人權(quán)利和國家刑罰權(quán)都只是特定(現(xiàn)實或理想)規(guī)則體系的一部分，共同服務(wù)于某些價值。刑罰證成的真正問題不是刑罰為什么不侵犯個人的道德權(quán)利，而是包括刑罰制度在內(nèi)的整體制度安排對于包括受罰者在內(nèi)的所有公民是否是可證成的。
關(guān)鍵詞：道德權(quán)利 刑罰證成 同意 喪失 剝奪
引 言
在日常生活中，如果某些個人或國家機構(gòu)任意限制他人的自由，這類行為既屬違法，同時也會在道德層面上被評價為不正義。例如，某市為了應(yīng)對上級部門的市容市貌評比檢查，就將街上發(fā)現(xiàn)的衣冠不整人員全體拘禁，這顯然屬于不正義的政府行為。如何解釋這一評價呢？一些學(xué)者認為，上述行為之所以不正義，原因在于其侵犯了他人的某些基礎(chǔ)性道德權(quán)利(例如人身自由權(quán))。這些道德權(quán)利不依賴于特定制度或主體的賦予，也不能被其他主體任意剝奪。其他個體和國家都必須尊重他人的道德權(quán)利，國家還有責(zé)任保護公民的道德權(quán)利。
然而，如果人們真的享有這些基礎(chǔ)性道德權(quán)利，那么這就立刻會對人類的刑罰實踐提出疑問：既然當(dāng)代刑罰的典型形式就是剝奪罪犯的人身自由，那么刑罰是否侵犯罪犯的道德權(quán)利？如果不侵犯，為什么？本文的討論即是由此展開。需要指出的是，本文的目的并非證成道德權(quán)利，也并非證成刑罰制度，而是考察如果既想持有道德權(quán)利立場，又不想徹底否定刑罰制度的正當(dāng)性，那么可能有哪些理論路徑化解道德權(quán)利與刑罰實踐之間的沖突。這種考察的意義在于，一方面揭示當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論內(nèi)部可能存在的結(jié)構(gòu)性問題，另一方面對如何看待刑罰證成問題給出啟示。本文的結(jié)論是，當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論預(yù)設(shè)了一種的錯誤權(quán)利理念，因此難以在其理論框架內(nèi)合理化解道德權(quán)利與刑罰實踐的沖突。本文進而認為，“刑罰為什么不侵犯道德權(quán)利”并不是探究刑罰證成問題的正確起點。
一、權(quán)利理論視野下的刑罰證成
(一) 當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論的基本內(nèi)涵
當(dāng)代許多學(xué)者認為，每個人都對自己的生命和人身自由享有非常重要的道德權(quán)利，這些道德權(quán)利不依賴于特定的法律制度創(chuàng)設(shè)，不能被法律任意剝奪，并對他人和國家施加了強有力的約束性道德義務(wù)。本文將持有這些觀點的理論統(tǒng)稱為當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論。之所以如此稱呼，是因為這些理論都包含“道德權(quán)利”和“自由主義”兩個具有公約數(shù)性質(zhì)的核心要素。首先，這些理論都認為，存在著前實在法意義上的個人道德權(quán)利，這些道德權(quán)利為他人和國家行為施加了特定的道德義務(wù)。道德權(quán)利不能被實在法任意取消，國家的政治正當(dāng)性在很大程度上取決于其行為是否尊重了個人的道德權(quán)利。比如，諾奇克與德沃金雖然在實質(zhì)立場上有諸多不同，但在道德權(quán)利對國家行為的約束這一點上觀點是類似的，只不過諾奇克使用的術(shù)語是“邊界約束(side-constraint)”，而德沃金使用的概念是“作為王牌的權(quán)利(rights as trumps)”。其次，這些道德權(quán)利中，與個人的消極自由相關(guān)的權(quán)利(如生命權(quán)、人身自由權(quán))具備核心地位和非常高的道德約束力，使國家負有不任意使用強制力干涉公民自由的高強度道德義務(wù)。正是在這個意義上，本文所討論的各種道德權(quán)利觀點都是“自由主義”的。當(dāng)然，這些理論都不一定否認還可能存在其他類型的道德權(quán)利，只不過都認為與個體消極自由相關(guān)的道德權(quán)利為國家的行動施加了相當(dāng)高強度的約束，與國家的政治正當(dāng)性密切相關(guān)。
需要指出的是，雖然這些權(quán)利理論都包含了“道德權(quán)利”和“自由主義”兩個要素，但對于道德權(quán)利的規(guī)范性根基的解釋未必相同。一些學(xué)者繼承洛克的想法，認為個體享有固有的自我所有權(quán)，另一些學(xué)者則認為“平等尊重和考慮”才是權(quán)利的本源。因此，“當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論”只是一個松散的理論集合，其共識僅限于都承認存在與個體消極自由相關(guān)的重大道德權(quán)利，這些權(quán)利對他人和國家構(gòu)成高強度約束。
本文將重點聚焦作為道德權(quán)利的人身自由權(quán)，這是因為一方面自由刑是最典型的現(xiàn)代刑罰形態(tài)，與人身自由權(quán)可能產(chǎn)生直接沖突；另一方面，人身自由權(quán)在自由主義道德權(quán)利理論中具有極高的規(guī)范權(quán)重，對人身自由權(quán)的侵犯可能嚴重削弱國家的政治正當(dāng)性，而財產(chǎn)權(quán)本身受到更多的限制，規(guī)范權(quán)重也相對較低。從內(nèi)在結(jié)構(gòu)上看，當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論所支持的人身自由權(quán)并非是指單一的霍菲爾德式主張權(quán)或特權(quán)，而是一系列主張權(quán)、特權(quán)和豁免(immunity)所組成的權(quán)利束。首先，擁有人身自由權(quán)意味著權(quán)利人有要求他人不得侵犯自己人身的道德主張權(quán)。其次，擁有人身自由權(quán)還意味著權(quán)利人擁有在不侵犯他人主張權(quán)前提下任意行動的特權(quán)。最后，一般認為人身自由權(quán)與權(quán)利人是不可分離(inalienable)的，但不同學(xué)者對何為不可分離存有分歧。部分學(xué)者認為，不可分離至少指權(quán)利人的主張權(quán)不可被其他任何主體(無論是個體還是國家)通過意志行為剝奪，即其他主體沒有剝奪權(quán)利人主張權(quán)的道德權(quán)力(moral power)，這也意味著權(quán)利人有對抗其他主體剝奪行為的豁免。另一部分學(xué)者在此基礎(chǔ)上進一步主張，主張權(quán)不僅不可被其他主體剝奪，而且不可被權(quán)利人自己放棄，即權(quán)利人沒有放棄自身主張權(quán)的道德權(quán)力，這也意味著權(quán)利人有著對抗自身放棄權(quán)利行為的豁免。還有部分學(xué)者主張，主張權(quán)不僅不可被剝奪、放棄，而且不會因權(quán)利人的任何行為喪失(forfeiture)。權(quán)利喪失指的是因權(quán)利人的某些行為使得其主張權(quán)自動失去的情形，其與剝奪和放棄的區(qū)別在于，后兩種情形都是基于他人或權(quán)利人自身的意愿而失去權(quán)利，而權(quán)利喪失是指因權(quán)利人實施某些行為而自動喪失權(quán)利，即使權(quán)利人自己和其他主體都沒有使其失去權(quán)利的意愿。當(dāng)然，如何理解權(quán)利喪失的性質(zhì)和依據(jù)本身亦是一個理論難題，后文將會對此進一步探討。
不論權(quán)利人是否有對抗自身放棄權(quán)利和喪失權(quán)利的豁免，作為道德權(quán)利的人身自由權(quán)至少包含一個主張權(quán)、一系列特權(quán)以及對抗他人剝奪主張權(quán)行為的豁免。而且權(quán)利人所享有的主張權(quán)具有非常高的理由強度或規(guī)范力，這意味著即使一個侵權(quán)行為給權(quán)利人帶來的利益損害遠遠小于該行為所帶來的利益增進，該行為仍然可能是道德上不正當(dāng)?shù)?。一些學(xué)者甚至認為任何侵權(quán)行為都是不正當(dāng)?shù)?，這被稱為絕對權(quán)利理念。但是絕對權(quán)利理念會產(chǎn)生一些荒謬結(jié)論，例如，如果未經(jīng)允許觸碰某人身體會拯救另一個人的生命，這在道德直覺上顯然是可允許的，而絕對權(quán)利論者會主張這種侵權(quán)行為仍然不正當(dāng)。因此，本文并不將絕對權(quán)利理念視作人身自由權(quán)內(nèi)涵的一部分。
此外，由于后文提及了自然權(quán)利、道德權(quán)利、法律權(quán)利、人權(quán)等多個概念，在此需要簡要說明這些概念之間的關(guān)系。道德權(quán)利與法律權(quán)利相對，是指無須人類法律制度確認就具有規(guī)范約束力的權(quán)利。道德權(quán)利是自然權(quán)利的上位概念，自然權(quán)利是人類普遍的、固有的、不可剝奪的基礎(chǔ)性道德權(quán)利。人權(quán)的用法更為多樣，但就其發(fā)展脈絡(luò)而言首先是一個法律概念，是指全人類共同享有的、由國際法和國內(nèi)法實踐確認、各國政府都有義務(wù)通過國內(nèi)法予以保障的權(quán)利。
(二) 刑罰證成的多個維度
刑罰是國家強制力最為直接赤裸的表達方式之一，刑罰制度的證成問題也一直受到法哲學(xué)界的激烈爭論。許多學(xué)者認為，要證成刑罰制度，重點在于為刑罰制度賦予一個或多個值得追求的良善目的。在他們看來，與刑罰相關(guān)聯(lián)的良善目的可能是報應(yīng)、威懾(消極一般預(yù)防)，維護法忠誠(積極一般預(yù)防)、矯正(特殊預(yù)防)以及其他價值中的一種或多種，爭議點在于哪一目的占據(jù)主導(dǎo)地位，對其他目的構(gòu)成約束。
但在另一些學(xué)者看來，刑罰證成包含了多個層次的子問題，刑罰目的只是其中之一。對刑罰制度的完整證成，不僅要求說明一般意義上的刑罰制度能夠帶來什么好處，還要說明個案意義上的刑罰執(zhí)行對被行刑的罪犯而言為什么是正義的。例如哈特指出，證成刑罰制度的突破口不在于為刑罰賦予單一或多元目的，而在于區(qū)分刑罰制度中不同層次的問題，這些不同問題可能與不同價值相關(guān)聯(lián)。他區(qū)分了“刑罰制度的一般證成目的”與“刑罰分配”兩個層次，前者關(guān)乎“為什么懲罰”，后者關(guān)乎“懲罰誰”和“懲罰應(yīng)當(dāng)多嚴厲”，懲罰無辜者或許在特定情形中能產(chǎn)生好的效果，但這不意味著一個允許懲罰無辜者的刑罰制度是正當(dāng)?shù)摹＿@不僅是因為允許懲罰無辜者可能在更一般意義上削弱刑罰的報應(yīng)或預(yù)防目的，更是因為懲罰無辜者從個案刑罰分配層面來說就是不正義的。
當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論會認可哈特的多層次區(qū)分，同時他們將目光主要聚焦在刑罰分配問題上，認為這是刑罰證成的難點。刑罰之所以可能是不正義的，正是由于懲罰往往會損害被懲罰者的基本人身自由，而個體的基本人身自由受到道德權(quán)利的保護。道德權(quán)利對他人和國家的行為形成約束，不論某一行為在一般意義上能帶來什么好處，都不能直接推出通過侵犯他人道德權(quán)利來實現(xiàn)這些好處在道德上是正當(dāng)?shù)摹?因此，如果不能合理說明懲罰罪犯為什么不侵犯被懲罰者的道德權(quán)利，那么不論刑罰制度能實現(xiàn)什么目的，刑罰制度的正當(dāng)性都會大打折扣。下文將會進一步澄清上述主張及其對于刑罰證成問題的看法。
(三) 道德權(quán)利與刑罰的張力
現(xiàn)在，如果真的存在道德意義上的人身自由權(quán)，那么這就對刑罰證成構(gòu)成一個明顯挑戰(zhàn)：為什么刑罰不侵犯罪犯的人身自由權(quán)？如果每個人都享有要求他人尊重自己人身自由的道德主張權(quán)，罪犯為什么無權(quán)要求行刑機關(guān)不得限制自己的人身自由？
洛克對上述潛在沖突提供了一種簡單回答。他指出針對違反自然法行為的懲罰權(quán)本身就是一種人人享有的道德權(quán)利，國家懲罰權(quán)正是個人懲罰權(quán)的讓渡。他為作為道德權(quán)利的懲罰權(quán)給出了兩個論證，本文認為這兩個論證都并不成功。第一個論證是預(yù)防主義的，洛克指出，“為了約束所有的人不侵犯他人的權(quán)利、不互相傷害，使大家都遵守旨在維護和平和保衛(wèi)全人類的自然法，自然法便在那種狀態(tài)下交給每一個人去執(zhí)行，使每人都有權(quán)懲罰違反自然法的人，以制止違反自然法為度”。這種預(yù)防主義的論證以懲罰的良善目的(維護自然法)來論證懲罰權(quán)的正當(dāng)性，與“道德權(quán)利對追求良善目的的行為構(gòu)成邊界限制”的理念本身存在張力，因此難言成功。第二個論證則從個體的道德防衛(wèi)權(quán)來論證懲罰權(quán)的正當(dāng)性。“人人基于他所享有的保障一般人類的權(quán)利，就有權(quán)制止或在必要時毀滅所有對他們有害的東西。”但懲罰與防衛(wèi)是不同的，防衛(wèi)針對的是正在或即將發(fā)生的不法侵害，而懲罰針對的是過去發(fā)生的不法侵害。懲罰無法改變過去，只能夠影響將來，因此難以從防衛(wèi)權(quán)的角度來予以證成。
另一種簡單回答認為，刑罰的確侵犯罪犯的道德權(quán)利，但這種侵犯是正當(dāng)?shù)?，因為侵犯罪犯的人身自由?quán)保護了其他更多主體的人身自由權(quán)，或者罪犯的犯罪行為會導(dǎo)致其人身自由權(quán)的規(guī)范力下降。這種論證思路將刑罰視作權(quán)利沖突情形。然而，即使暫且不論權(quán)利沖突如何處理的爭議，當(dāng)代自由主義道德權(quán)利論者通常也并不主張將刑罰視作權(quán)利沖突情形。這是因為，一旦承認刑罰屬于權(quán)利沖突情形，就意味著即使刑罰具有正當(dāng)性，仍然侵犯了罪犯的權(quán)利，刑罰實際上成為緊急避險的一種特殊情形，罪犯有權(quán)要求賠償相應(yīng)的損失。但在很多人眼中，被懲罰的罪犯與緊急避險中被犧牲的第三人地位是完全不同的，罪犯并不是無辜的被犧牲者，相反，懲罰罪犯本身符合正義的要求，這里不存在任何妥協(xié)或犧牲的因素，罪犯也無權(quán)要求對其被懲罰期間所遭受的損失進行賠償。基于這種考慮，當(dāng)代自由主義道德權(quán)利論者往往更傾向于論證刑罰實際上并不侵犯罪犯的道德權(quán)利。但這是如何可能的呢？下文將討論道德權(quán)利論者所提出的諸種解決方案。
二、解決方案(一)：權(quán)利內(nèi)容的語境化
要想化解人身自由權(quán)與刑罰實踐之間的沖突，大體有兩種路徑。第一種路徑是從權(quán)利人所享有的主張權(quán)覆蓋范圍入手，認為主張權(quán)并不涵蓋罪犯受罰這種特定語境，因此刑罰與罪犯的人身自由權(quán)并不沖突。第二種路徑是從權(quán)利人所享有的豁免入手，認為人身自由權(quán)雖然不可被他人剝奪，但可以被權(quán)利人自己放棄或因其行為而喪失，而犯罪正是觸發(fā)權(quán)利放棄或喪失的一種情形。本節(jié)將討論第一種路徑。
主張權(quán)的語境化觀點認為，人身自由權(quán)中蘊含的主張權(quán)并非是不預(yù)設(shè)特定語境、在各類時空中適用的普遍性主張。相反，主張權(quán)的內(nèi)容中已經(jīng)蘊含了特定適用條件和例外。根據(jù)朱迪斯·湯姆森的總結(jié)，這些條件可能是道德性的，也可能是事實性的。例如，支持權(quán)利蘊含了道德性條件的學(xué)者可能認為，人身自由權(quán)的內(nèi)容并非“我有權(quán)要求你不得干涉我的人身自由”，而是“我有權(quán)要求你不得以道德上不正當(dāng)?shù)姆绞礁缮嫖业娜松碜杂?rdquo;。根據(jù)這一觀點，之所以施加刑罰并不侵犯罪犯的人身自由權(quán)，是因為懲罰罪犯在道德上是正當(dāng)?shù)模松碜杂蓹?quán)只對抗道德上不正當(dāng)?shù)母缮嫘袨?。但是，這種辯護思路一方面涉嫌循環(huán)論證，另一方面也使得權(quán)利喪失約束性，與當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論的出發(fā)點矛盾。之所以說它涉嫌循環(huán)論證，是因為“刑罰在道德上是否正當(dāng)、為什么正當(dāng)”本身就是此處要討論的問題，而這種辯護思路又將“刑罰在道德上正當(dāng)”作為解釋刑罰不侵犯道德權(quán)利的依據(jù)，因而屬于乞題。之所以說這種辯護方式使得權(quán)利喪失約束性，是因為根據(jù)這種觀點，權(quán)利不再是衡量一個行為是否道德正當(dāng)?shù)脑u價因素之一，相反，對一個行為是否正當(dāng)?shù)脑u價獨立于權(quán)利本身，并決定了特定情形下某主體是否享有權(quán)利。因此，對于當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論而言，采取這種辯護思路將導(dǎo)致理論的自我潰敗。
當(dāng)然，還存在更加精細的道德性條件版本。例如德沃金認為，對于人身自由權(quán)中的“自由”，不能采取事實性理解，而要將之理解為一種價值。并非一切對個體施加約束的行為都違背了自由價值，因此并非一切對個體施加約束的行為都侵犯了人身自由權(quán)。而一個約束行為是否違背自由價值，取決于該行為是否尊重了被約束者的尊嚴，而這又取決于是否尊重了他的生活的客觀重要性以及他對自己生活的特別責(zé)任。簡而言之，根據(jù)德沃金的看法，人身自由權(quán)的內(nèi)容為“我有權(quán)要求你不得以否定我的個體尊嚴的方式干涉我的人身自由”。刑罰并沒有否定罪犯的個體尊嚴，因此不侵犯罪犯的人身自由權(quán)。然而，這種版本的道德性條件同樣使得權(quán)利喪失約束性，成為論證的結(jié)論而非依據(jù)，與當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論的出發(fā)點背道而馳。何種行為方式體現(xiàn)了對他人的尊重，直觀上往往難以判斷。當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論的出發(fā)點正是要用明確的權(quán)利內(nèi)容(例如自由)去充實“尊重”的內(nèi)涵，從而對他人和國家的行為施加明確邊界限制，因此權(quán)利的內(nèi)涵應(yīng)先于尊重的內(nèi)涵而得以確定。然而德沃金的論證思路則是試圖用“尊重個體尊嚴”反過來界定自由的內(nèi)涵，這違背了當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論的出發(fā)點。此外，湯姆森指出，“不尊重”和“權(quán)利侵犯”在外延上也并不等同。一個輕蔑的眼神體現(xiàn)了對他人的不尊重，但沒有侵犯他人權(quán)利。只有某種不尊重行為侵犯了權(quán)利時，人們才有權(quán)要求被尊重。當(dāng)然，“一個輕蔑的眼神”未必構(gòu)成德沃金所說的不尊重。本文無意評判德沃金觀點本身的對錯，在此僅僅試圖指出，德沃金式的權(quán)利觀點與當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論的出發(fā)點存在內(nèi)在沖突。
另一種辯護思路是認為權(quán)利蘊含了某些事實性條件。例如，人身自由權(quán)的內(nèi)容并非“我有權(quán)要求你不得干涉我的人身自由”，而是“我有權(quán)要求你不得干涉我的人身自由，除非我實施了某些犯罪行為”。如果考慮到其他例外情形，事實性條件清單還可能進一步延長。例如，正當(dāng)防衛(wèi)情形也可能被加入清單，這樣人身自由權(quán)的內(nèi)容就變成“我有權(quán)要求你不得干涉我的人身自由，除非我實施了某些犯罪行為(針對刑罰)，或我正通過自己的行為對他人的生命、健康或財產(chǎn)施加了現(xiàn)實而緊迫的危險(針對正當(dāng)防衛(wèi))”。這種辯護思路也存在三個問題。第一，這屬于一種特別補救型辯護(ad hoc)，即針對權(quán)利理論難以解釋的情形設(shè)置例外，本身并沒有解釋這種例外的依據(jù)是什么。第二，這種辯護思路使得權(quán)利喪失行動指引能力。權(quán)利話語在日常道德實踐中的重要功能之一就是指引他人行動，明確主體之間的行為邊界。這就要求權(quán)利的內(nèi)涵本身是相對確定、清晰的。如果將各類例外情形都納入權(quán)利內(nèi)容之中，權(quán)利內(nèi)容就會變得模糊化，削弱其行動指引能力。第三，這種辯護思路混淆了不同類型、層次的道德考量因素。一個行為是否侵犯權(quán)利、在道德上是否正當(dāng)，背后可能存在眾多不同因素的權(quán)衡考量。將各種例外性的正當(dāng)情形統(tǒng)統(tǒng)歸入權(quán)利本身內(nèi)容之中，掩蓋了道德權(quán)衡背后的復(fù)雜結(jié)構(gòu)，實際上使得權(quán)利與“道德上正當(dāng)”成為等價關(guān)系。因此，這種添加事實性條件的辯護思路同樣并不合理。
綜上，通過限定權(quán)利內(nèi)容來化解道德權(quán)利與刑罰實踐沖突的做法并不成功。不論是為權(quán)利內(nèi)容添加道德性條件還是事實性條件，都使得權(quán)利喪失約束力和解釋力，與當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論的出發(fā)點背道而馳。因此，道德權(quán)利論者較少采取這種解決方案，更多試圖從與主張權(quán)相關(guān)的權(quán)力和豁免入手探究如何化解道德權(quán)利與刑罰之間的沖突。下文將對此展開討論。
三、解決方案(二)：權(quán)利放棄
前文提及，當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論的困境在于，一方面要保證道德權(quán)利內(nèi)容的清晰明確、進而保證道德權(quán)利的解釋力和約束力，另一方面又要為刑罰為什么不侵犯道德權(quán)利尋求一個解釋。訴諸權(quán)利放棄是走出這一困境的一個備選思路。根據(jù)這種觀點，刑罰之所以不侵犯罪犯的道德權(quán)利，不是因為刑罰不在相關(guān)主張權(quán)內(nèi)容的保護范圍之內(nèi)，而是因為罪犯行使自己的道德權(quán)利放棄了相應(yīng)的道德主張權(quán)。這種特定的放棄行為一般被稱作“同意”。拉里·亞歷山大指出，同意是自由主義理論的王牌，能夠正當(dāng)化諸多在未經(jīng)同意時對相關(guān)主體并不公平的安排。同意之所以有這樣的道德魔力，是因為同意本身展現(xiàn)了行為人的道德自治，體現(xiàn)了行為人對自身的選擇承擔(dān)責(zé)任，其他人沒有資格干涉，因此這種自主選擇既約束同意主體自身，又約束他人和國家。
那么，為什么說罪犯同意放棄了自己的道德主張權(quán)呢？存在兩種可能。第一種可能是，在選擇進入特定的社會生活時，行為人已經(jīng)對這個社會包括刑罰在內(nèi)的基本制度安排作出了概括同意。也即行為人同意，當(dāng)他實施犯罪行為時，他即刻喪失相應(yīng)的道德主張權(quán)，因此刑罰并不侵犯其主張權(quán)。這個思路與洛克所主張的守法義務(wù)的同意理論在邏輯上一致。然而，這種思路也面臨洛克式同意理論所難以應(yīng)對的問題——現(xiàn)實中的個體是否實際做出過此種概括同意，以及這種概括同意是否能產(chǎn)生道德約束力。一個國家里的大多數(shù)人并沒有專門簽署過所謂的社會契約，也沒有明確表示過同意受到該國家的諸多約束。當(dāng)然，有人可能反駁稱，一個人選擇留在特定的國家內(nèi)，按照該國的制度安排行事，本身就是一種默示同意。但不論是明示同意還是默示同意，其產(chǎn)生道德約束力的前提都是行為人是在理性、自由且信息相對充分的條件下發(fā)出同意。如果行為人缺乏其他合情理的選項(例如不同意就面臨死亡危險)，那么這種同意(如果仍然能夠被稱作同意)并不是行為人道德自治的體現(xiàn)，無法產(chǎn)生放棄主張權(quán)的道德效果。休謨舉例說，一個不會游泳的人坐船到河中間，船長說你要么答應(yīng)我的某個苛刻條件，要么自己離開。如果該人沒有跳船，這是否意味著他同意了船長的條件，并受到道德上的約束？顯然，即使從語義上可以將其不跳船的舉動視作一種默示同意，這種默示同意也無法產(chǎn)生道德約束力，因為行為人缺乏其他合情理的選項，他的決定是不自由的。同樣，現(xiàn)實中的大多數(shù)人并沒有自由選擇生存地域的物質(zhì)條件，讓他們離開其所生存的國家無異于讓其選擇自殺。因此，不論他們留在國內(nèi)是否能算是一種默示同意，都無法產(chǎn)生放棄道德主張權(quán)的效果。
鑒于概括同意路徑的上述問題，有學(xué)者試圖探尋第二條路徑：罪犯并非是在進入國家生活時就默示概括同意了相關(guān)的刑罰制度安排，而是通過其具體實施的特定犯罪行為表達了對特定刑罰的同意。這一路徑最著名的論斷就是黑格爾所說的，刑罰符合罪犯自身意愿。如何理解這一論斷？首先，這一論斷不可能是指，罪犯在實施犯罪時將受到懲罰作為自己行為的目的。雖然現(xiàn)實中確實可能存在這類罕見情形，但大多數(shù)罪犯之所以犯罪，是為了實現(xiàn)某些非法利益，而不是為了受到懲罰。另一種解讀則是說，罪犯的犯罪行為本身就表達了對其將要受到的刑罰的同意，從而放棄了相應(yīng)的道德主張權(quán)。本節(jié)接下來將考察這種觀點。當(dāng)代對這種觀點最完整也最著名的辯護由C.S.尼諾(C.S.Nino)提出，故本文主要圍繞他的論證展開。
尼諾提出，如果(a)根據(jù)某種法律制度安排，一個人自愿實施行為X必然導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任Y，(b)某人明知上述事實，仍然(c)自愿實施了行為X，那么他就對承擔(dān)該法律責(zé)任Y表示了同意，他也就因此喪失了道德上的主張權(quán)對抗司法機關(guān)強制執(zhí)行相應(yīng)的法律責(zé)任。本文稱之為同意命題。尼諾認為，這一命題解釋了合同、侵權(quán)、刑法等部門法中諸多法律責(zé)任的道德正當(dāng)性來源。例如，假定法律規(guī)定，在拍賣會中舉牌意味著提出競價，獲勝后舉牌者要承擔(dān)相應(yīng)的支付義務(wù)。某人明知這一規(guī)定，仍然自愿舉牌，那么他就同意承擔(dān)相應(yīng)的支付義務(wù)，受到該義務(wù)約束。同樣地，如果某人明知實施某項罪行需要承擔(dān)特定的刑事責(zé)任，而他仍然自愿選擇這樣做，那么他就同意承擔(dān)相應(yīng)的受罰義務(wù)。
對于條件(c)中的“自愿實施”，尼諾進一步作出了如下限定：如果行為X的替代選項本身又包含了別的負擔(dān)，那么行為人選擇實施X就不屬于自愿，除非該替代性負擔(dān)可以在無涉行為人同意的前提下被證成。例如，如果刑法規(guī)定，實施行為X應(yīng)受懲罰p，不實施行為X應(yīng)受懲罰q，此時就不能說行為人無論是否實施X，都同意了相應(yīng)的刑罰，因為X的替代行動方案附帶了額外的負擔(dān)，而這種負擔(dān)不能得到獨立的證成。另一方面，“不得殺人”的義務(wù)對某些有殺人癖好的個體而言是沉重負擔(dān)，但這不意味著他選擇殺人就不是自愿的，因為“不得殺人”的義務(wù)能夠事先得到獨立的道德證成，因而是一種合理負擔(dān)。
暫且不論尼諾的論證細節(jié)，他的核心觀點可以簡單表達為：在預(yù)設(shè)其他條件均為正當(dāng)?shù)那疤嵯?，如果某人明知實施行為X將會導(dǎo)致其喪失法律主張權(quán)C1，他仍然自愿選擇實施X，那么他就放棄了C1所對應(yīng)的道德主張權(quán)C2。但是，主動放棄一項道德主張權(quán)預(yù)設(shè)了行為人有放棄該道德主張權(quán)的意愿。那么，尼諾如何建立“明知會喪失法律主張權(quán)C1”與“放棄道德主張權(quán)C2”之間的聯(lián)系？本文認為，要建立這一聯(lián)系，尼諾必須預(yù)設(shè)行為人持有將法律視作行為標準的內(nèi)在參與者視角。如果行為人一開始就將法律要求視作自己的內(nèi)在行為標準，那么當(dāng)他自愿實施某項會導(dǎo)致法律主張權(quán)喪失的行為時，實際上也就同意放棄了對應(yīng)的道德主張權(quán)。反言之，對于一個不將法律視作內(nèi)在行為評價標準的“旁觀者”乃至“異議者”而言，他的行為并不蘊含放棄道德主張權(quán)的意愿。例如，如果某個異議者從一開始就認為其所處的整個法律體系是不正當(dāng)?shù)模⒂幸馔ㄟ^違反刑法規(guī)范來展示自身對該法律體系的挑戰(zhàn)，那么他的犯罪行為本身顯然并不意味著他同意放棄自身的道德主張權(quán)。
對此尼諾的回應(yīng)是，行為人是否同意承受相應(yīng)規(guī)范負擔(dān)與行為人對這一負擔(dān)的態(tài)度沒有必然聯(lián)系。如果某人自愿與他人簽訂合同，即使他內(nèi)心對該合同義務(wù)十分反感，這也并不影響他對該合同義務(wù)的承擔(dān)。這一回復(fù)的錯誤之處在于，尼諾沒有區(qū)分“同意”與“同意的動機”。一個人同意承擔(dān)某項義務(wù)的動機可能是多樣的，他或許并不偏好這一義務(wù)，僅僅是出于某些審慎動機而同意承擔(dān)。但不論他同意的動機是什么，是否偏好相應(yīng)的規(guī)范性后果，同意本身都要求包含接受特定規(guī)范性效果的意愿。因此，只要簽署合同本身蘊含了承擔(dān)相關(guān)義務(wù)約束的意愿，那么不論行為人對這一義務(wù)持有何種態(tài)度，都不影響其對義務(wù)的承擔(dān)。而在前述的異議者案例中，異議者本人并沒有任何接受該法律制度約束的意愿，因此他的犯罪行為并不能被視作同意。因此，尼諾并沒有成功論證罪犯的自愿犯罪行為本身意味著罪犯放棄了相應(yīng)的道德主張權(quán)。
綜上，無論是洛克式的概括同意還是尼諾的個別同意路徑都存在重大缺陷。當(dāng)然，現(xiàn)實中的確存在罪犯同意受罰的情形，但這并不具有普遍性，無法作為刑罰制度的一般性證成根據(jù)。若想化解道德權(quán)利與刑罰實踐之間的張力，必須尋找其他替代方案。
四、解決方案(三)：權(quán)利喪失
許多道德權(quán)利論者最終會采納權(quán)利喪失路徑來解釋刑罰為什么不侵犯罪犯的道德主張權(quán)。前文提及，權(quán)利喪失特指某主體基于非自愿放棄之外的其他行為而導(dǎo)致主張權(quán)自動消滅的情形。這其實是一種相當(dāng)符合一般人直覺的道德理念。很多人都認為，如果某人侵犯了別人的某項權(quán)利，那么他就無權(quán)再要求他人不得侵犯他的同類權(quán)利，不論他是否自愿放棄其權(quán)利。
由上述直覺性看法可以提煉出一個初步的權(quán)利喪失命題(T1)：如果行為人A侵犯他人的道德主張權(quán)C1，且缺乏道德上的正當(dāng)化事由和免責(zé)事由，那么A就喪失了自己的道德主張權(quán)C1或與C1性質(zhì)類似的主張權(quán)C2。例如，如果甲非法拘禁乙，侵犯了乙道德上的人身自由權(quán)，那么他就喪失了自己的人身自由權(quán)，因此國家判處其一定適當(dāng)期限內(nèi)的有期徒刑并不侵犯其道德主張權(quán)。
反對者對T1的質(zhì)疑集中于兩個層面：合理性問題與證成根據(jù)問題。合理性問題是指，T1要能夠解釋刑罰制度的一些核心特征，且不能蘊含明顯荒謬的結(jié)論。證成根據(jù)問題是指，T1的支持者需要論證權(quán)利喪失背后的道德依據(jù)究竟是什么，為什么侵權(quán)行為會導(dǎo)致行為人自身權(quán)利的喪失。下文將就這兩個層面分別考察質(zhì)疑者的批評以及支持者的回應(yīng)。
(一) 權(quán)利喪失的合理性
就合理性層面而言，最著名的批評由沃倫·奎因(Warren Quinn)提出。他認為權(quán)利喪失理論對刑罰正當(dāng)性的解釋要么是不合理的，要么是冗余的。他舉例說，A犯了盜竊罪，被法院依法判處剝奪其一定期限的人身自由，權(quán)利喪失論的支持者會說法院行刑的道德正當(dāng)性在于A喪失了自己的權(quán)利。然而假設(shè)在A被逮捕之前，B將A綁架并關(guān)押了同樣長的時間。如果A真的因其盜竊行為而喪失了相應(yīng)的人身自由權(quán)，如何解釋B的綁架行為的道德不正當(dāng)性？這可以被稱作懲罰主體難題，即權(quán)利喪失理論難以解釋為什么只有特定的主體才能實施懲罰。
權(quán)利喪失論的支持者可能回應(yīng)稱，罪犯的權(quán)利并非對所有個人喪失效力，而僅僅對共同體整體喪失效力，因此只有代表共同體的國家才有權(quán)行刑；也可能回應(yīng)稱罪犯的權(quán)利僅僅對受害者喪失效力，因而受害者有懲罰罪犯的特權(quán)，這種特權(quán)經(jīng)由某種方式轉(zhuǎn)移給了國家，所以只有國家有權(quán)行刑。無論是哪一種回答，支持者都需要進一步說明權(quán)利喪失為什么限定了特定的對象，否則看上去就僅僅是一種特別補救型論證。但奎因認為即使接受上述修正，仍然無法挽救權(quán)利喪失理論，因為一旦通過添加限定的方式來避免不合理結(jié)論，權(quán)利喪失就面臨前述權(quán)利語境化同樣的問題，即內(nèi)容變得冗長且喪失解釋力。假設(shè)A犯了盜竊罪后被捕入獄，但法院并非基于盜竊罪判刑，而是基于A并沒有犯過的其他罪名判處其同等時長的監(jiān)禁。如果A已經(jīng)喪失了對國家的人身自由主張權(quán)，如何解釋國家誤判并監(jiān)禁A的行為的道德不正當(dāng)性？權(quán)利喪失論的支持者可能進一步修正說，A的權(quán)利喪失不僅限定了對象，而且限定了特定理由(必須基于其實施的具體罪行)。也就是說，A的權(quán)利喪失僅僅意味著他可以被特定主體基于特定理由懲罰，除此之外的懲罰行為仍然侵犯A的道德主張權(quán)。對此奎因指出，一旦給權(quán)利喪失加上各種各樣的限定條件，權(quán)利喪失就不再具備解釋力。刑罰理論要做的工作之一就是解釋為什么正當(dāng)?shù)男塘P要滿足這一系列限制條件，而權(quán)利喪失理論給出的解釋是，因為權(quán)利喪失本身包含了一系列限定條件，這無異于同義反復(fù)。
但權(quán)利喪失論的支持者還存在其他回應(yīng)方式?？死锼雇懈?middot;威爾曼(Christopher Wellman)訴諸一種多元主義解釋進路。他認為，奎因前述的例子中包含了許多不同層面的問題，不能全部交由權(quán)利喪失來解釋，而需要依靠其他道德和政治原理。他試圖以此來一方面保證權(quán)利喪失本身的簡單清晰，另一方面使權(quán)利喪失理論不至于產(chǎn)生一系列荒謬結(jié)論。他認為，為什么只有國家有權(quán)執(zhí)行刑罰，需要依靠一個獨立的國家理論解釋國家對刑罰權(quán)的壟斷，而不能在權(quán)利喪失的框架內(nèi)解決。同樣地，權(quán)利喪失理論也不必然要假定權(quán)利喪失與特定的正確行動理由相關(guān)聯(lián)。即使國家基于錯誤的B罪名對犯了A罪的罪犯實施懲罰，只要該懲罰的質(zhì)與量與其真實應(yīng)得之懲罰相同，該懲罰也不侵犯罪犯的道德主張權(quán)。之所以基于錯誤理由的懲罰仍然在道德上是不正當(dāng)?shù)?，不是因為侵犯了罪犯的道德主張?quán)，而可能是因為違背了其他程序道德的要求。
本文認為，威爾曼的這種多元主義解釋進路是可行的，因此權(quán)利喪失理論的合理性問題并不構(gòu)成致命挑戰(zhàn)。權(quán)利喪失理論要解釋的核心問題是罪犯為什么沒有反對懲罰的道德主張權(quán)，至于為什么國家能夠正當(dāng)壟斷刑罰，國家刑罰要履行怎樣的正當(dāng)程序，不能全部交由權(quán)利喪失理論解決。當(dāng)然，這種多元主義進路也加重了威爾曼的論證負擔(dān)，他需要為上述問題各自賦予一個合理回答，并說明這些回答并不相互沖突。威爾曼的確做出了相關(guān)努力，不過評述其整體主張并不是本文任務(wù)。在本文看來，權(quán)利喪失的證成根據(jù)是更為艱難的挑戰(zhàn)，下文將對此展開論述。
(二) 權(quán)利喪失的道德原理
權(quán)利喪失理念雖然具有一定直覺吸引力，但也并非不證自明。權(quán)利喪失論者不僅需要說明訴諸權(quán)利喪失不會產(chǎn)生荒謬結(jié)論，還需要正面闡釋權(quán)利喪失背后的道德原理。為什么侵犯他人權(quán)利會導(dǎo)致行為人喪失自己的權(quán)利？行為人喪失自身權(quán)利后，是否還有義務(wù)尊重他人權(quán)利？懲罰完畢后，罪犯喪失的權(quán)利是否回復(fù)？回答這些問題需要一套系統(tǒng)性的解釋。
根據(jù)是否認為權(quán)利喪失期間侵權(quán)者還有尊重他人權(quán)利的義務(wù)，權(quán)利喪失理論可以分為對稱說和不對稱說兩類。對稱說認為，侵權(quán)者喪失權(quán)利的同時也不再負有尊重他人權(quán)利的義務(wù)，或者說其他人的道德權(quán)利同時對該人喪失效力。這實際上意味著，侵權(quán)者之所以喪失了權(quán)利，是因為喪失了某種道德地位，與其他人處于自然狀態(tài)之中。不對稱說認為，侵權(quán)者喪失了特定權(quán)利，但仍有不侵犯他人權(quán)利的義務(wù)，因此與他人處于一種權(quán)利義務(wù)不對稱的狀態(tài)。但這并不意味著他人的道德地位高于侵權(quán)者。恰恰相反，正是因為二者仍然處于一種平等互惠的規(guī)范性關(guān)系之中，雙方的權(quán)利義務(wù)才呈現(xiàn)出這種不對稱的狀態(tài)。
1. 對稱說
對稱說(侵權(quán)者喪失特定道德地位)的理念在一些經(jīng)典契約論思想中就有所體現(xiàn)。例如盧梭認為，罪犯“由于他的罪行而成為祖國的叛逆；他破壞了祖國的法律，所以就不再是國家的成員了，他甚至于是在向國家開戰(zhàn)”。費希特也認為，“無論是誰，不管是有意的，還是不小心，只要破壞公民契約，嚴格地說，他作為公民和作為人就會因此失去他的全部法權(quán)，并且完全不受法律保護，因為在契約中業(yè)已考慮到他是深思熟慮的”。這背后蘊含著如下思想：正義規(guī)則(例如個人權(quán)利)是一種人造物，并不先于社會存在，而是理性人為了實現(xiàn)某些共同利益而簽訂的契約。當(dāng)某一方因為某些原因喪失締約資格時，他就被排斥于契約之外，不受正義規(guī)則的保護，同時也不受正義規(guī)則的約束。當(dāng)然，這不意味著他不受任何道德原則約束，但正義這種特殊的人造道德在此只能保持沉默。
從這種理性契約式正義觀出發(fā)，當(dāng)代學(xué)者克里斯托弗·莫里斯(Christopher Morris)進一步闡述了權(quán)利喪失的道德原理。理性契約式正義觀認為，人們之所以有理由服從正義要求，是因為他們在某種特定的理想締約情境中會接受正義規(guī)則并承諾按其要求行事。正義規(guī)則的有效性預(yù)設(shè)了三個前提(即休謨所說的正義的環(huán)境)：共同利益的可能性，遵守正義規(guī)則的能力，遵守正義規(guī)則的意愿。侵犯他人權(quán)利之所以會導(dǎo)致侵權(quán)者喪失道德地位，正是由于他的侵權(quán)行為體現(xiàn)出他不具有遵守正義規(guī)則的意愿，從而喪失了締約方的資格，被排除于理性契約之外。侵權(quán)者只能訴諸他人的“仁慈”來請求他人不傷害自己，而無法要求他人尊重自己的道德權(quán)利。
本文認為上述嘗試是失敗的。理性契約正義觀未必會認為侵權(quán)者必定被排除于正義規(guī)則效力之外。即使如莫里斯所說，正義規(guī)則的有效性預(yù)設(shè)了相關(guān)主體有遵守正義規(guī)則的意愿，但實施侵權(quán)行為不意味著行為人就徹底喪失了遵守正義規(guī)則的意愿。這里有必要進一步區(qū)分出懷有不同意圖和動機的行為人。首先，的確可能有部分人對整個社會懷有強烈敵意，從一開始打算破壞整個社會的正義規(guī)則。然而，大多數(shù)人之所以侵犯他人權(quán)利，并非因為對正義規(guī)則本身抱有敵視，但短期利益、自控力差等其他因素壓倒了正義動機。因此，這類人仍然身處正義環(huán)境之中，不應(yīng)被排斥于正義規(guī)則效力之外。進一步說，如果正義的確是理性契約，就應(yīng)當(dāng)設(shè)計相應(yīng)的制度機制來強化這類主體遵守正義規(guī)則的動機，刑罰制度看上去就是這樣一種機制。根據(jù)這種解釋，施加刑罰不意味著罪犯被排除于正義規(guī)則之外，恰恰相反，刑罰制度本身是正義的要求。具體細節(jié)在此無法進一步展開，本文所要強調(diào)的是，理性契約正義觀不必然認為侵權(quán)者將喪失自身的締約方地位，被排除于理性契約之外。
不過，雖然理性契約正義觀無法證成對稱性的權(quán)利喪失，但本文認為理性契約正義觀實際上已經(jīng)暗示了一條理解道德權(quán)利的新路徑，可以繞開道德權(quán)利給刑罰證成帶來的困境。這是因為理性契約正義觀不必將道德權(quán)利視作一個獨立的約束性行動理由，而是將道德權(quán)利視作一個理性規(guī)則體系的一部分，對這個規(guī)則體系進行整體性的證成。第五部分將對此進一步展開探討。
2. 不對稱說
不對稱說認為，侵犯他人道德權(quán)利將導(dǎo)致侵權(quán)者喪失特定類型和程度的道德權(quán)利，但侵權(quán)者仍負有尊重他人道德權(quán)利的義務(wù)，因此侵權(quán)者與他人之間處于權(quán)利義務(wù)不對等的狀態(tài)。根據(jù)這種觀點，侵權(quán)者并沒有因其行為而被排斥于正義規(guī)則之外，只不過根據(jù)正義規(guī)則，此時他受到的保護要小于他所受到的約束。
為了理解不對稱說的實質(zhì)，可以將道德權(quán)利中的主張權(quán)保護范圍視作每個人生來固有的道德領(lǐng)地。不同學(xué)者對每個人固有的道德領(lǐng)地范圍多大存在不同看法，但大多數(shù)人都同意對于自身身體的使用屬于道德領(lǐng)地的核心部分，湯姆森稱之為“第一財產(chǎn)”(First Property)。每個人的道德領(lǐng)地之間還有大量無主空間，這些無主空間和每個人自己的道德領(lǐng)地合起來構(gòu)成每個人的自由行動范圍，也即道德特權(quán)范圍。而不對稱說的主張可以被理解為，一旦某人侵入他人的道德領(lǐng)地，則自身所屬的道德領(lǐng)地在同等程度上自動限縮，行為人不得再主張他人不得侵入，直至懲罰實施完畢后則回復(fù)原狀。
如何解釋這一切呢？一些學(xué)者試圖訴諸公平(fairness)或互惠(reciprocity)的價值。例如，洛克式權(quán)利觀的當(dāng)代辯護者約翰·西蒙斯(John Simmons)就認為，自然公平(natural fairness)可以解釋侵犯他人權(quán)利為什么會導(dǎo)致行為人權(quán)利喪失。如果某人侵犯他人主張權(quán)后仍然仍保有全部的道德主張權(quán)，那么這對于那些自愿自我約束的行動者就是不公平的，實際上將使得侵權(quán)者的自由行動領(lǐng)域大于其他人的自由行動領(lǐng)域。這種說法看上去有理，但細致分析起來存有缺陷。從規(guī)范層面說，雖然行為人侵入了他人道德領(lǐng)地，但他人的道德領(lǐng)地并沒有限縮，行為人仍然負有相應(yīng)的不侵犯義務(wù)，因此他并沒有通過侵犯行為攫取到更多道德優(yōu)勢。而從事實層面說，其他人是否承受了付出自我約束的負擔(dān)，更多是一個心理學(xué)層面的偶然經(jīng)驗事實，而且侵權(quán)者不必然比其他人享有更多事實上的行動能力。因此，西蒙斯的論證并沒有說明為什么侵權(quán)者喪失主張權(quán)符合公平。
對此有人可能回應(yīng)稱：“可是他畢竟侵害了他人權(quán)利，這難道不會對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生任何影響嗎？”當(dāng)然會產(chǎn)生影響，但影響未必是主張權(quán)的喪失，也可能是特權(quán)的喪失。當(dāng)某人侵犯了他人權(quán)利時，就會觸發(fā)一系列次級義務(wù)，例如補救、賠償乃至保護義務(wù)。也就是說，侵權(quán)者的行動特權(quán)范圍限縮，而被害者乃至其他人的主張權(quán)在一定程度上得以擴張，但侵權(quán)者的行動特權(quán)限縮不意味著其主張權(quán)范圍必然限縮，因此也不意味著其他人的行動特權(quán)范圍擴張。從“侵權(quán)導(dǎo)致行為人喪失特權(quán)”到“侵權(quán)導(dǎo)致行為人喪失主張權(quán)”中間需要一個進一步的論證。舉例來說，如果A惡意打斷無辜者B的胳膊，那么A就有進一步的義務(wù)去補救、賠償其造成的惡果，甚至有學(xué)者會主張，當(dāng)損害無法完全彌補時，A有保護B抵抗一次類似侵犯的義務(wù)。但上述義務(wù)都不蘊含A喪失了自己的人身自由主張權(quán)。有人可能回應(yīng)稱，如果B沒有限制A人身自由的特權(quán)，那么上述補救、賠償、保護義務(wù)都將是不可強制執(zhí)行的。這并不是一個有力反駁。支持者需要正面論證B為什么會有限制A人身自由的特權(quán)，否則就只能承認，上述義務(wù)只有在不侵犯A人身自由權(quán)的前提下才是可強制執(zhí)行的。
綜上，就目前的討論而言，訴諸公平價值并不能為權(quán)利喪失的不對稱說提供可靠辯護。當(dāng)然，公平是一個異常復(fù)雜的議題，從公平價值可以延伸出諸多不同的刑罰證成方案，本文無法一一探討。下文試圖說明，即使這些方案之一是可行的，權(quán)利喪失路徑從整體上說也是失敗的，因為權(quán)利喪失并非一種獨特的消滅主張權(quán)的方式。
3. 權(quán)利喪失還是權(quán)利剝奪？
“權(quán)利喪失”是一類會使得主張權(quán)消滅的獨特情形嗎？這本身就值得進一步反思。前文一直將權(quán)利喪失與權(quán)利剝奪、權(quán)利放棄并列，但喪失概念遠不如剝奪和放棄清晰。剝奪指其他主體行使道德權(quán)力使他人的主張權(quán)消滅的情形，放棄指主張權(quán)人自身行使道德權(quán)利使其主張權(quán)消滅的情形。這兩個概念中都包含了完整的規(guī)范性關(guān)系，即“特定主體行使道德權(quán)利”使得“主張權(quán)消滅”，指向了道德自治的理念。但權(quán)利喪失是什么意思呢？前面給出的定義是，權(quán)利喪失是指某主體基于非自愿放棄的其他行為而導(dǎo)致主張權(quán)自動消滅的情形。這個定義中有兩個實質(zhì)要素：“實施某些行為”和“主張權(quán)自動消滅”。但二者之間究竟依靠怎樣的道德機制，特定行為如何產(chǎn)生了主張權(quán)消滅的效果，都沒有體現(xiàn)在這一定義之中。
因此有學(xué)者認為，權(quán)利喪失對刑罰道德可允許性的解釋要么是不充分的，要么是冗余的。本文同意這一批評。之所以是不充分的，是因為權(quán)利喪失概念本身并不與特定實質(zhì)價值相關(guān)聯(lián)，不足以承擔(dān)證成性工作，相反，“同意”概念則總是與道德自治相關(guān)聯(lián)，進而為主張權(quán)消滅提供初步證成。另一方面，如果權(quán)利喪失論的支持者引入實質(zhì)道德原則來承擔(dān)證成工作，那么權(quán)利喪失又變得冗余。在此可以對比下述兩個主張：“懲罰罪犯在道德上是可允許的，因為他喪失了權(quán)利，而他之所以喪失權(quán)利，是因為這符合公平的要求”；“懲罰罪犯在道德上是可允許的，因為這符合公平的要求”。前者比后者多了一個中間步驟“喪失權(quán)利”，但這個步驟并沒有承擔(dān)任何證成功能。有人可能認為這一批評為權(quán)利喪失論提出了過高要求，因為即使是同意理論同樣要依賴于進一步的道德價值予以證成。但是，“同意”至少是一個中間階段的道德理由，持有不同深層次道德主張的個體都可能共享這一道德理由，而“權(quán)利喪失”僅僅指向主張權(quán)消滅的結(jié)果，沒有為主張權(quán)消滅給出任何實質(zhì)理由。
上述批評雖然有效，但仍不徹底。為什么權(quán)利喪失概念存在如此明顯的問題，許多權(quán)利理論家仍然不愿放棄？本文認為，所謂權(quán)利喪失，如果替換為權(quán)利剝奪，很多情形就能得到明確解釋。但許多權(quán)利理論不愿意承認作為道德權(quán)利的人身自由權(quán)可以被剝奪，因此只能代之以權(quán)利喪失這樣一種極不清晰的概念。所以，權(quán)利喪失概念背后反映的是當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論的內(nèi)在困境。要理解這一點，可以將道德權(quán)利體系與法律權(quán)利體系作對比。根據(jù)憲法和法律規(guī)定，公民享有人身自由的法律權(quán)利(主張權(quán))。那么為什么刑罰不侵犯公民這一法律權(quán)利呢？一個合理且簡單的解釋是，因為憲法和法律授權(quán)司法機關(guān)在一定限度內(nèi)、基于特定理由剝奪公民的人身自由權(quán)。這就可以解釋，為什么其他普通公民無權(quán)懲罰罪犯，以及為什么只有在司法機關(guān)法定程序定罪量刑后的懲罰才是正當(dāng)?shù)摹＿@是因為其他主體沒有任意剝奪他人人身自由權(quán)的權(quán)力，且法律為司法機關(guān)剝奪罪犯權(quán)利的權(quán)力設(shè)置了嚴格的啟動條件。
同樣的推理結(jié)構(gòu)為什么不能直接適用于道德權(quán)利呢？因為在許多權(quán)利理論看來，由于人人生而平等，所以任何主體都沒有未經(jīng)同意剝奪他人道德人身自由權(quán)的道德權(quán)力。國家機關(guān)如果沒有得到特定主體的授權(quán)，同樣沒有剝奪他人道德人身自由權(quán)的道德權(quán)力。當(dāng)代自由主義道德權(quán)利論者在此陷入了兩難。他們要么承認人身自由權(quán)這種基本的道德權(quán)利也是可被剝奪的，但這與他們的基本理念相矛盾；要么承認刑罰總是會侵犯罪犯的道德權(quán)利，這意味著刑罰制度無法獲得道德正當(dāng)性。權(quán)利喪失概念正是自由主義道德權(quán)利論者為了掩蓋這種兩難而制造的“神秘怪物”：當(dāng)某人侵犯他人權(quán)利，他自己的權(quán)利就自動喪失，而刑罰完畢后又自動恢復(fù)。通過這種十分刻意人為的解決方案，理論家們一方面避免訴諸權(quán)利剝奪概念，另一方面保證刑罰仍然能獲得證成。但實際上，這只是將當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論在刑罰證成問題上面臨的真正兩難掩蓋了起來。
本文認為，應(yīng)當(dāng)拋棄權(quán)利喪失的概念，直面人身自由權(quán)不可剝奪性和刑罰證成的兩難。在本文看來，突破這一兩難的一個合理方向是承認某些道德權(quán)利是可被其他主體剝奪的，而且這種剝奪權(quán)利的道德權(quán)力不需要來自權(quán)利人自身的授權(quán)。“存在不可被剝奪的道德權(quán)利”并非不證自明，相反本身需要證成，理論家不能將之作為一個當(dāng)然的論證前提。有學(xué)者可能回應(yīng)稱，他們并沒有將“人身自由權(quán)不可被剝奪”視作一個當(dāng)然的前提，相反，之所以人身自由權(quán)不可被剝奪，是因為人人生而平等，沒有人生來享有更高的道德地位。擁有剝奪他人人身自由權(quán)的道德權(quán)力意味著該主體可以通過主動行使單方意志來變更其與他人之間的基本道德關(guān)系，使他人陷入道德上的不利境地，這也就意味著擁有該權(quán)力的主體享有高于其他主體的道德地位。這與地位平等的基本道德前提相矛盾。所以，從地位平等出發(fā)，每個人一定存在某些未經(jīng)同意不可被其他主體剝奪的道德主張權(quán)。
因此，問題的焦點在于，承認某些主體(例如國家)有未經(jīng)同意剝奪他人基本道德主張權(quán)(例如人身自由權(quán))的道德權(quán)力，與人人生而地位平等這一基本道德前提之間是否存在沖突。本文認為，要回答這一問題，關(guān)鍵在于突破一種對道德權(quán)利體系中的主張權(quán)、特權(quán)、權(quán)力之間關(guān)系的特殊理解，下文將對此展開討論。
五、理解道德權(quán)利的兩種方式
當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論試圖化解道德權(quán)利與刑罰實踐沖突的諸種方式——限定內(nèi)容、同意放棄、權(quán)利喪失——都失敗了。但這不意味著刑罰實踐無法得到道德證成，恰恰相反，本文認為這反映了這些權(quán)利理論自身的問題。本部分將主張，當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論預(yù)設(shè)了一種理解道德權(quán)利的獨特方式，正是這種獨特理解方式使得這些道德權(quán)利理論陷入無法證成刑罰的困境。如果代之以理解道德權(quán)利的另一種方式，包括刑罰在內(nèi)的很多問題或許都可以得到解決。
要理解當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論對道德權(quán)利的理解方式，可以再回顧權(quán)利喪失論的基本思路。權(quán)利喪失論者認為，每個人生來就有要求他人不得干涉自己人身自由的道德主張權(quán)，而且這一主張權(quán)具有非常高的理由強度，可以對抗社會功利的考量。刑罰作為干涉人身自由的一種方式，就面臨來自道德權(quán)利的正當(dāng)性質(zhì)疑。接著，既然罪犯并沒有同意自愿受罰，且該道德主張權(quán)又不可被其他主體剝奪，那么權(quán)利喪失(侵權(quán)者自動喪失權(quán)利)似乎就是唯一的出路。
可以看出，上述論證的出發(fā)點，是將人身自由道德主張權(quán)視作一個獨立的、非衍生性的約束性一階行動理由，然后考察是否存在其他獨立的二階行動理由使得該約束性一階行動理由消滅。這兩個理由相互獨立，沒有概念和證成上的依存關(guān)系。本文將上述理解道德權(quán)利的方式稱為道德權(quán)利的拼湊性觀點。根據(jù)這種觀點，人身自由道德主張權(quán)的內(nèi)容和該主張權(quán)的取得和消滅規(guī)則未必有統(tǒng)一的內(nèi)在聯(lián)系，背后可能蘊含了不同價值(如自治與公平)的競爭。
本文認為，對于道德權(quán)利還存在另一種理解方式：將其中蘊含的主張權(quán)內(nèi)容規(guī)則、主張權(quán)取得和消滅規(guī)則、特權(quán)規(guī)則等等視作一個規(guī)則體系，這一規(guī)則體系相互配合共同服務(wù)于特定價值，其中的個別規(guī)則不需要單獨的證成。根據(jù)這種理解方式，問題就不再是“根據(jù)什么理由可以使他人的人身自由道德主張權(quán)消滅”，而是“這一整套權(quán)利規(guī)則體系是否能得到整體的道德證成”。從這種理解方式出發(fā)，即使承認某些主體未經(jīng)同意可以剝奪其他主體的人身自由道德主張權(quán)，也不一定違背人人道德地位平等這一道德前提，恰恰相反，正是關(guān)于權(quán)利剝奪在內(nèi)的一系列規(guī)則整體保障了人們的道德地位平等。
簡單介紹財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一個類似爭議有助于理解上述區(qū)分。在關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)探究中，財產(chǎn)取得規(guī)則的正當(dāng)性基礎(chǔ)一直受到爭論。假定人們支持某種勞動取得規(guī)則，但對于該規(guī)則為什么正當(dāng)，人們存有爭議。有人可能認為勞動取得能夠反映道德應(yīng)得(moral desert)理念，有人則可能認為勞動取得有利于整體效率。但上述兩種論證都主張對財產(chǎn)權(quán)取得規(guī)則給予獨立的證成，沒有將取得規(guī)則與使用規(guī)則等其他財產(chǎn)權(quán)規(guī)則視作一個整體。另一些學(xué)者主張上述討論的整體思路就錯了：財產(chǎn)權(quán)取得規(guī)則不需要獨立的證成，相反，其取得、行使、消滅、強制執(zhí)行等規(guī)則構(gòu)成一個整體，共同服務(wù)于特定價值。這就是對財產(chǎn)權(quán)規(guī)則的體系性理解。
本文認為，正如對財產(chǎn)權(quán)規(guī)則有拼湊性和體系性兩種理解，對更加基本的道德權(quán)利也存在這兩種理解方式，且體系性理解更加合理。關(guān)于人身自由權(quán)的取得、行使、消滅、強制執(zhí)行等等規(guī)則構(gòu)成一個整體，共同服務(wù)于特定基本人類價值。關(guān)于人身自由的道德主張權(quán)不再是一個獨立的、非衍生的行動理由，而只是體系性安排中的一環(huán)，因此即使承認該主張權(quán)是可被剝奪的，也不必然與基本的平等價值沖突，不意味著承認其他主體有更高的道德地位。
上文對道德權(quán)利體系性理解的闡述或許還過于抽象，下文將給出一個具體論證實例。當(dāng)代對康德權(quán)利理論的一種共和主義解釋認為，權(quán)利的本質(zhì)是“平等自由”或“無支配的自由”，即沒有人從屬于他人的任意單方意志。因此，康德權(quán)利理論中的固有權(quán)利、私人權(quán)利和公共權(quán)利(包括國家的懲罰權(quán))不應(yīng)被個別地理解和證成，而應(yīng)被理解為為了確保所有人的平等自由現(xiàn)實化而構(gòu)成的一個整體。由于有效的法秩序是確保平等自由的必要條件，而普遍的威懾力又是確保法秩序有效的必要條件，因此國家懲罰權(quán)本身是保障法秩序有效性、進而保障平等自由不可或缺的一部分。這一論證是否正確，本文無法詳細展開。重要的是，人們不應(yīng)當(dāng)問“為什么刑罰不侵犯個體的固有權(quán)利(人身自由權(quán))”，而應(yīng)當(dāng)問“刑罰制度是否以及在何種意義上是保障人與人之間平等自由不可或缺的一部分”。如果保障平等自由的確需要為國家賦予剝奪公民人身自由權(quán)的權(quán)力，那么這樣的制度設(shè)計就是正當(dāng)?shù)?，人們無須再追問國家從哪里獲得了剝奪個體權(quán)利的道德權(quán)力。
上述體系性理解蘊含了兩個進一步的主張，與道德權(quán)利的拼湊式理解存在沖突。第一，權(quán)利不再是一個完全獨立的、非衍生性的一階行動理由，相反，權(quán)利的內(nèi)涵、取得與消滅都取決于對其所服務(wù)的價值(例如平等自由)的最佳解釋，權(quán)利本身只是一個中間性的結(jié)論。第二，權(quán)利的內(nèi)容和效力并不先于國家得以確定并構(gòu)成約束國家權(quán)力的邊界，相反，無論是個人權(quán)利還是國家權(quán)力，都應(yīng)被視作一個理想的規(guī)范體系的一部分，共同服務(wù)于特定價值目標。一旦接受了道德權(quán)利的體系性理解，“刑罰為什么不侵犯道德權(quán)利”就不再是刑罰證成的核心難題。例如，當(dāng)代著名刑法哲學(xué)家安東尼·達夫的刑罰理論就體現(xiàn)了道德權(quán)利的體系性理解。在他看來，刑罰證成的難點并不是化解刑罰與道德權(quán)利的可能沖突，而是研究刑罰這種制度安排是否能與政治共同體對全體公民的尊重相兼容。這要求研究者將共同體維度以及個人的公民身份維度納入理論視野，整體性地證成特定的制度安排，而不是孤立地考察刑罰與特定道德權(quán)利之間的關(guān)系。
區(qū)分道德權(quán)利的拼湊性理解與體系性理解不僅能為刑罰證成提供新的思路，還有更廣闊的應(yīng)用空間，例如有助于解決圍繞人權(quán)概念產(chǎn)生的理論爭議。當(dāng)下人權(quán)理論界存在所謂自然性人權(quán)觀和政治性人權(quán)觀之爭。自然性人權(quán)觀認為，國際法和國內(nèi)法所列的人權(quán)本質(zhì)上是一些基本道德權(quán)利的制度化鏡像，而這些基本道德權(quán)利的內(nèi)容超越了特定的歷史背景，其證成根據(jù)源自某些人人享有的基本屬性，如人性尊嚴、規(guī)范能動性等等。自然性人權(quán)觀受到近代自然權(quán)利學(xué)說的深刻影響，因為近代自然權(quán)利學(xué)說的基本觀點就是每個人在前政治的自然狀態(tài)下就享有固有的道德權(quán)利，對他人和國家構(gòu)成強有力約束。而政治性人權(quán)觀強調(diào)從人權(quán)在具體時代背景下的特定規(guī)則體系內(nèi)發(fā)揮的功能來理解人權(quán)規(guī)則的內(nèi)容，并在人權(quán)的證成根據(jù)上持更加多元化的態(tài)度。一般認為，自然性人權(quán)觀的優(yōu)勢在于能夠為人權(quán)確立穩(wěn)固的道德基礎(chǔ)，防止國家為了政策性目的任意修改人權(quán)內(nèi)涵；缺陷在于對當(dāng)下復(fù)雜的人權(quán)規(guī)則實踐解釋力較弱，且難以解釋新型人權(quán)的存在。比如，自然性人權(quán)觀似乎很難解釋當(dāng)代一些學(xué)者所主張的以個人信息權(quán)為代表的數(shù)字人權(quán)，因為數(shù)字人權(quán)本身預(yù)設(shè)了特定的時代背景和制度環(huán)境。而政治性人權(quán)觀的優(yōu)勢在于注重人權(quán)規(guī)則實踐的歷史和現(xiàn)實維度，而缺陷在于將人權(quán)與道德權(quán)利脫鉤可能削弱了人權(quán)的規(guī)范性內(nèi)涵和道德約束力，甚至可能走向人權(quán)相對主義。
本文認為，采納道德權(quán)利的體系性理解可以為政治性人權(quán)觀辯護，使其一方面能保留既有優(yōu)勢，另一方面不必主張人權(quán)與道德權(quán)利的脫鉤。上文已經(jīng)提及，自然性人權(quán)觀認為人權(quán)本質(zhì)上是一些基本道德權(quán)利的制度化鏡像，其對基本道德權(quán)利的理解受到自然權(quán)利學(xué)說的影響。自然權(quán)利學(xué)說認為人的某些基本屬性產(chǎn)生了某些固有道德權(quán)利(即自然權(quán)利)，這些固有道德權(quán)利是獨立的一階約束性行動理由，不受具體時空環(huán)境影響，能夠為他人和國家施加義務(wù)，而自然權(quán)利是否受到約束、是否可能喪失、剝奪就要引入其他的考量因素?？梢?，自然權(quán)利實際上接受了對道德權(quán)利的拼湊性理解。因此，自然性人權(quán)觀也會面臨本文所提到的刑罰證成困境，難以對復(fù)雜的人權(quán)實踐做體系性理解。相反，政治性人權(quán)觀強調(diào)對人權(quán)規(guī)則體系做整體性的理解和證成，這與道德權(quán)利的體系性理解是內(nèi)在一致的。本文認為，政治性人權(quán)觀并不需要將人權(quán)與道德權(quán)利脫鉤，完全可以承認人權(quán)與道德權(quán)利存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)，只不過需要對道德權(quán)利采取體系性理解。當(dāng)然，一旦對道德權(quán)利采取體系性理解，道德權(quán)利就不再是人權(quán)的終極證成根據(jù)。相反，應(yīng)當(dāng)將特定道德權(quán)利的行使、取得、消滅等等規(guī)則視作一個理想性的規(guī)則體系予以整體性地證成，然后再考慮是否要將這套被證成的理想規(guī)則體系以人權(quán)的形式給制度化。道德權(quán)利是連接基礎(chǔ)性價值與制度性人權(quán)的中間環(huán)節(jié)，將抽象的價值權(quán)衡凝聚為明確的主張要求，并為制度化的人權(quán)實踐提供指引和約束。
綜上，本文并沒有正面徹底批評當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論，但本文主張，基于當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論在刑罰證成問題上面臨的一系列困難，及其預(yù)設(shè)的對道德權(quán)利的拼湊式理解本身缺乏足夠合理說明，刑罰理論家沒有必要從一開始就接受當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論的討論方式，將“刑罰為什么不侵犯道德權(quán)利”作為刑罰證成的核心問題。一旦放棄了對權(quán)利的拼湊性理解，采取體系性理解，權(quán)利理論面臨的困境就消失了。此時的問題就不再是“為什么刑罰不侵犯道德權(quán)利”，而是“包含了刑罰的整體制度安排究竟服務(wù)于何種國家目的，是否對包括受罰者在內(nèi)的所有公民都是可證成的”。這樣就可以繞開圍繞權(quán)利概念展開的言辭之爭，直接深入真正重要的價值論辯之中。但同樣需要注意的是，這里的價值論辯并非漫無邊際的倫理探究，而是一種政治性的論辯，即探究特定的制度安排是否對于包括遭受不利者在內(nèi)的所有公民都是可證成的。對于這種政治性論辯的性質(zhì)和展開方式，需另文詳述。
結(jié) 論
本文認為，對于刑罰證成而言，一個合理的討論起點不是“刑罰為什么不侵犯個人道德權(quán)利”，而是“刑罰制度對于包括被懲罰者在內(nèi)的所有人為什么是可證成的”。前一種提問方式對道德權(quán)利采取一種拼湊性、非制度性的理解，將之視作一個獨立的、非衍生性的道德理由。一旦接受了這種提問方式，最終只能走向權(quán)利喪失路徑，而權(quán)利喪失概念本身只不過是掩蓋當(dāng)代自由主義道德權(quán)利理論自身問題的障眼法。相反，如果將個人權(quán)利視作更廣闊的的制度安排的一部分，整體性考察一種允許剝奪人身自由權(quán)利的刑罰制度是否對被懲罰者來說也是可證成的，人們就不必受到“道德權(quán)利為什么會自動消滅”的困擾，可以更加直接地面對制度安排背后的價值論爭。
【張峰銘，中共中央黨校（國家行政學(xué)院）政治和法律教研部講師。】
【本文系2023年度中央黨校（國家行政學(xué)院）校（院）級科研項目“數(shù)字人權(quán)的法理根基及其法治保障路徑研究”階段性成果?！?/p>
Abstract：Contemporary liberal theory of moral rights argues that moral rights associated with personal liberty constitute a strong constraint on the boundaries of state power.Therefore，the core issue of the penalty justification is not the purpose of the penalty，but the reason for the penalty to refrain from infringing on the moral rights of individuals. In order to justify the penal system，scholars have explored solutions such as limiting the content of rights，waiving rights，and finally being resorted to rights forfeiture. However，the concept of rights forfeiture can hardly be integrated into the framework of the liberal theory of moral rights reasonably. The failure of these attempts stems from the patchwork understanding of rights presupposed by the liberal theory of moral rights. But there is another systematic way of understanding rights. Individual rights are not an independent non-derivative moral justification，and both individual rights and the penal power of the state are only part of a specific（realistic or ideal）system of rules that collectively serve certain values. The real question of penalty justification is not why the punishment does not infringe on the moral rights of the individuals，but whether the overall institutional arrangements，including the penal system，are justifiable for all citizens，including the punished.
(責(zé)任編輯 孟 濤)
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