摘 要
既有的基本權(quán)利沖突理論將基本權(quán)利沖突設(shè)定為“私主體—國家—私主體”三元結(jié)構(gòu)，存在基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突混淆難分、基本權(quán)利沖突與民事侵權(quán)模糊不清、基本權(quán)利沖突解決方法勉強(qiáng)而為的困境。根據(jù)“國家保障基本權(quán)利”一般規(guī)范的本質(zhì)，結(jié)合不同類別基本權(quán)利條款的具體規(guī)定，基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)應(yīng)從“私主體—國家—私主體”結(jié)構(gòu)限縮至“私主體—國家—私權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)，分為效力型和介入型兩種沖突結(jié)構(gòu)類型。伴隨基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)的范圍限定，基本權(quán)利沖突的理論基礎(chǔ)和解決方法也須相應(yīng)調(diào)整。在理論基礎(chǔ)上，須厘清基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)與私人間效力的關(guān)系，確定兩者的并列關(guān)系屬性；在沖突解決方法上，權(quán)利位階方法宜調(diào)整為權(quán)力位階方法，并對效力型沖突與介入型沖突的解決方法加以區(qū)分。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利沖突；私權(quán)力；基本權(quán)利私人間效力；基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)
目 次
一、無范圍限定的基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)的困境
二、基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)范圍限定的理論構(gòu)造
三、基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)范圍限定的理論效應(yīng)
結(jié) 論
受法理學(xué)界和民法學(xué)界關(guān)于權(quán)利沖突爭論的影響，我國憲法學(xué)界在21世紀(jì)初期圍繞基本權(quán)利沖突問題展開了一場學(xué)術(shù)爭鳴。此后，關(guān)于基本權(quán)利沖突的研究一度陷入冷清。近年來，隨著合憲性審查工作的深入推進(jìn)，基本權(quán)利沖突再次成為憲法學(xué)研究的熱點(diǎn)，新的一輪學(xué)術(shù)爭鳴再度興起。20余年來，憲法學(xué)界關(guān)于基本權(quán)利沖突的討論呈現(xiàn)出不同于法理學(xué)界、民法學(xué)界的顯著特征。這集中體現(xiàn)在基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)的界定上。不同于法理學(xué)界和民法學(xué)界側(cè)重在權(quán)利主體雙方關(guān)系中探討權(quán)利沖突，憲法學(xué)界關(guān)于基本權(quán)利沖突的討論系在“私主體—國家—私主體”三元結(jié)構(gòu)中進(jìn)行。同時，憲法學(xué)界關(guān)于基本權(quán)利沖突的討論強(qiáng)調(diào)國家的作用，對三元結(jié)構(gòu)中的私主體范圍關(guān)注較少，更鮮有對其加以限定?？傮w而言，既有的基本權(quán)利沖突理論是無范圍限定的“私主體—國家—私主體”三元結(jié)構(gòu)理論。
在法理學(xué)上，關(guān)于權(quán)利沖突的研究是在較為抽象的意義上討論私主體雙方的權(quán)利關(guān)系的，不限定主體范圍具有一定的合理性；民法是調(diào)整平等主體之間社會關(guān)系的規(guī)范統(tǒng)稱，民法學(xué)界關(guān)于權(quán)利沖突的討論忽略私主體范圍也在情理之中。憲法學(xué)界關(guān)于基本權(quán)利沖突的討論固然必須在“私主體—國家—私主體”三元結(jié)構(gòu)中進(jìn)行，但不限定私主體范圍是否妥當(dāng)？如果有必要對基本權(quán)利沖突的私主體范圍加以限定，那么應(yīng)如何限定？因私主體范圍限定而導(dǎo)致的基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)變化會產(chǎn)生何種理論效應(yīng)？這些與基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)密切相關(guān)的問題是基本權(quán)利沖突研究的基礎(chǔ)，關(guān)乎基本權(quán)利沖突的底層邏輯，影響基本權(quán)利沖突解決規(guī)則的理論建構(gòu)和實(shí)踐運(yùn)用，需要得到認(rèn)真對待和深入研究。本文聚焦于基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)主題，在揭示“私主體—國家—私主體”這一無范圍限定的基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)困境的基礎(chǔ)上，對限定私主體范圍的依據(jù)、內(nèi)容及由此形成的基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)類型進(jìn)行論證，并闡述基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)范圍限定的理論效應(yīng)。
一、無范圍限定的基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)的困境
“私主體—國家—私主體”三元結(jié)構(gòu)的基本權(quán)利沖突理論，為明晰基本權(quán)利沖突的規(guī)范內(nèi)涵、厘清沖突解決思路、建構(gòu)解決規(guī)則奠定了基礎(chǔ)。但是，無私主體范圍限定的三元結(jié)構(gòu)在基本權(quán)利沖突的識別、權(quán)利沖突與侵權(quán)的邊界劃定、沖突解決方案的推導(dǎo)等方面存在諸多困境。
（一）基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突的混淆難分
作為權(quán)利沖突的一種形態(tài)，基本權(quán)利沖突既符合權(quán)利沖突的一般特征，又具有自身的特殊之處。揭示基本權(quán)利沖突的獨(dú)特性，尤其是將基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突作出區(qū)分，是基本權(quán)利沖突理論建構(gòu)的一項(xiàng)基本要求。這不僅僅是由于基本權(quán)利沖突在性質(zhì)上不同于民事權(quán)利沖突，更為重要的是兩者的解決方法也存在根本的區(qū)別。作為平等主體之間的權(quán)利沖突形式，民事權(quán)利沖突的解決總體上應(yīng)當(dāng)恪守民法的自由平等理念，強(qiáng)調(diào)對沖突雙方利益保護(hù)的對等性，即使一方私主體向另一方讓步，作出讓步的私主體也會獲得來自另一方私主體的補(bǔ)償?；緳?quán)利沖突則不同，除少數(shù)情形下可以適用由第三方代為履行義務(wù)的實(shí)踐調(diào)和原則而不會導(dǎo)致任何一方權(quán)利克減外，基本權(quán)利沖突的解決總體上堅(jiān)守限制一方、保護(hù)另一方的傾斜保護(hù)理念，作出讓步的一方并不會因權(quán)利受到克減而獲得補(bǔ)償。民事權(quán)利沖突與基本權(quán)利沖突的混同會使本應(yīng)獲得對等保護(hù)的私主體被實(shí)施傾斜保護(hù)，導(dǎo)致一方私主體的權(quán)益被以基本權(quán)利沖突的名義侵害。
那么，無范圍限定的“私主體—國家—私主體”基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)理論能否實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突的區(qū)分？回答這一問題，需要從無范圍限定基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)理論的微觀形態(tài)談起。根據(jù)對沖突主體的界定差異，無范圍限定的基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)理論分為“私主體沖突論”和“私主體與國家沖突論”兩種類型。持“私主體沖突論”者認(rèn)為，基本權(quán)利沖突是“基本權(quán)利主體之間的相互主張……因此，基本權(quán)利的沖突必然要求國家的介入”。持“私主體與國家沖突論”者認(rèn)為，“基本權(quán)利沖突并不存在于公民之間，而是存在于國家與公民之間”，這種理論強(qiáng)調(diào)國家對基本權(quán)利沖突的構(gòu)成要件作用。這兩種基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)理論都不同程度地存在基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突難以區(qū)分的困境。
所謂沖突，是指互相爭執(zhí)、矛盾的狀態(tài)。作為權(quán)利沖突的不同形態(tài)，基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突的共同之處是權(quán)利之間的對峙和僵持，不同之處在于形成沖突的權(quán)利性質(zhì)差異。區(qū)分基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突的前提是對基本權(quán)利與民事權(quán)利加以區(qū)分。通常而言，雙方私主體之間的權(quán)利關(guān)系是民事權(quán)利關(guān)系而非基本權(quán)利關(guān)系，當(dāng)持“私主體沖突論”者將雙方私主體之間的權(quán)利沖突歸結(jié)為基本權(quán)利沖突時，明顯具有將基本權(quán)利與民事權(quán)利、基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突相混同的傾向。從權(quán)利名稱上看，有些基本權(quán)利與民事權(quán)利的名稱相同，如人身自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等。然而，基本權(quán)利與民事權(quán)利具有本質(zhì)差異，即使是相同名稱的權(quán)利也存在根本性區(qū)別。（1）兩者調(diào)整的社會關(guān)系不同?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第33條第3款規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”作為概括性條款，其所規(guī)定的義務(wù)主體和義務(wù)形態(tài)輻射于所有具體基本權(quán)利條款之中。在義務(wù)主體上，憲法明確了基本權(quán)利的約束對象是國家權(quán)力，確立了國家尊重和保障人權(quán)的義務(wù)。據(jù)此，基本權(quán)利在調(diào)整對象上系公民與國家間關(guān)系的一般原則得到確定。而根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第2條關(guān)于“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的規(guī)定，民事權(quán)利調(diào)整處于平等地位的自然人、法人和非法人組織之間的關(guān)系，與基本權(quán)利調(diào)整的社會關(guān)系明顯不同。（2）兩者調(diào)整的理念不同。國家是由公民組成的政治共同體，人民主權(quán)原則是《憲法》的基本原則。由此，基本權(quán)利調(diào)整的國家與公民間關(guān)系具有服務(wù)與被服務(wù)、管理與被管理的屬性。這決定了基本權(quán)利的調(diào)整理念具有傾斜性，強(qiáng)調(diào)對基本權(quán)利的保護(hù)和對國家權(quán)力的約束。而民事權(quán)利調(diào)整處于平等地位的私主體之間的關(guān)系，不具有“主仆”關(guān)系或者“目的—手段”關(guān)系屬性，這決定了民事權(quán)利的調(diào)整理念具有對等性，強(qiáng)調(diào)雙方私主體關(guān)系的平等。上述區(qū)別說明基本權(quán)利與民事權(quán)利是兩種性質(zhì)截然不同的權(quán)利，基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突是兩種截然不同的權(quán)利沖突。在不限定私人范圍的情形下，若將基本權(quán)利沖突看作兩個私主體的基本權(quán)利沖突，則基本權(quán)利與民事權(quán)利的區(qū)分會變得模糊不清，基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突也基本處于混同狀態(tài)。
與持“私主體沖突論”者混同基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突的明顯傾向不同，持“私主體與國家沖突論”者對基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突的混同較為隱蔽。持“私主體與國家沖突論”者明確反對“基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突的混淆”，并以國家是否出場作為兩者區(qū)分的主要標(biāo)準(zhǔn)?；緳?quán)利沖突主要是一方私主體基于基本權(quán)利要求國家作出（不作）某種行為，與另一方私主體基于基本權(quán)利要求國家不作（作）某種行為之間的沖突。從形式上看，在“私主體與國家沖突論”的“私主體—國家—私主體”結(jié)構(gòu)中，作為基本權(quán)利主體的雙方私主體之間沒有直接關(guān)聯(lián)，直接關(guān)聯(lián)只存在于雙方私主體與國家之間。這看上去完全符合基本權(quán)利約束國家的傳統(tǒng)理論，也將基本權(quán)利與民事權(quán)利作出了區(qū)分。然而，這種區(qū)分具有表面性。當(dāng)將基本權(quán)利沖突的形成歸結(jié)為國家保護(hù)義務(wù)時，不可避免地受到為何會產(chǎn)生國家保護(hù)義務(wù)以及基本權(quán)利何以約束私人的追問。因?yàn)椋?ldquo;經(jīng)國家轉(zhuǎn)介形成的水平效力會造成直接的水平效力”，國家保護(hù)義務(wù)的履行最終會導(dǎo)致一方私主體的基本權(quán)利對其他私主體的約束。持“私主體與國家沖突論”者對此的解釋是，“基本權(quán)利和民事權(quán)利雖然在構(gòu)造上不同，但保護(hù)的法益具有相同性”，國家的基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)可理解為“保護(hù)一方私主體的民事權(quán)利所針對的法益免受另一方私主體的侵犯”的義務(wù)。
借助于法益的概念，私主體與國家沖突論在形式上實(shí)現(xiàn)了對基本權(quán)利與民事權(quán)利、基本權(quán)利沖突與民事權(quán)利沖突的區(qū)分，但并非完全令人信服。因?yàn)橐坏┯梅ㄒ娓拍畲鏅?quán)利概念，權(quán)利就不再受其所調(diào)整的社會關(guān)系范圍的約束，處于三元結(jié)構(gòu)中的私主體權(quán)利就具有了雙重“面孔”——當(dāng)面對另一方私主體時屬于民事權(quán)利，當(dāng)面對國家時屬于基本權(quán)利。這種對民事權(quán)利與基本權(quán)利的區(qū)分看上去天衣無縫，但問題在于，基本權(quán)利所保護(hù)之法益與民事權(quán)利所保護(hù)之法益相同的說法并不當(dāng)然成立。（1）從權(quán)利類型上看，民事權(quán)利與基本權(quán)利既具有重合的部分，也有各自獨(dú)有的內(nèi)容?；緳?quán)利包括自由權(quán)和社會權(quán)等權(quán)利類型，民事權(quán)利則主要是自由權(quán)，社會權(quán)并非民事權(quán)利的內(nèi)容。在憲法上可能會產(chǎn)生社會權(quán)與自由權(quán)的沖突，但在民法上出現(xiàn)社會權(quán)與自由權(quán)沖突的可能性幾近為零。由此可知，將國家的基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)理解為“保護(hù)一方私主體的民事權(quán)利所針對的法益免受另一方私主體的侵犯”在解釋力方面具有局限性，并不能解釋所有的基本權(quán)利沖突現(xiàn)象。（2）僅就兩者所共有的自由權(quán)而言，由于兩者調(diào)整的關(guān)系有別，尤其在權(quán)利保護(hù)理念上存在對等保護(hù)與傾斜保護(hù)的差異，因此兩者所保護(hù)的法益并不相同。從保護(hù)權(quán)利到保護(hù)法益的轉(zhuǎn)化，實(shí)際上是一個對權(quán)利進(jìn)行抽象的過程。這種從基本權(quán)利到法益的抽象與將基本權(quán)利抽象為價值的邏輯可謂殊途同歸。權(quán)利是一個包含關(guān)系要素、利益要素、理念要素等豐富內(nèi)涵的概念。“權(quán)利是關(guān)系，不是物品，它們被建制性地認(rèn)定為明確規(guī)定人們在相互關(guān)系中能夠做什么的規(guī)則”，將基本權(quán)利和民事權(quán)利抽象為法益或者普遍價值實(shí)質(zhì)上抽空了權(quán)利的關(guān)系要素和理念要素，只保留了利益要素，具有將權(quán)利異化為物品的嫌疑。權(quán)利的關(guān)系要素不宜被過度抽象，權(quán)利的理念要素更應(yīng)保留。否則，基本權(quán)利作為法益就會成為抹平民事權(quán)利與基本權(quán)利差異的借口。私主體與國家沖突論并沒有真正實(shí)現(xiàn)區(qū)分民事權(quán)利沖突與基本權(quán)利沖突的初衷，最終會混同民事權(quán)利沖突與基本權(quán)利沖突。
（二）基本權(quán)利沖突與民事侵權(quán)的界限不清
權(quán)利沖突與侵權(quán)具有本質(zhì)上的區(qū)別。在合法性方面，基本權(quán)利沖突是在雙方均有憲法依據(jù)的情況下，“因正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利而陷入對峙與僵局，沖突雙方均沒有突破各自的內(nèi)在權(quán)利界限，更沒有外在地侵入對方的權(quán)利范圍”。雙方私主體的行為一旦構(gòu)成基本權(quán)利沖突，就意味著沖突雙方的基本權(quán)利應(yīng)在憲法層面加以保護(hù)，意味著國家對私人關(guān)系的干預(yù)和一方權(quán)利人的讓步，實(shí)施致害行為的當(dāng)事人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)則是一種缺乏權(quán)利基礎(chǔ)的違法行為。一旦構(gòu)成侵權(quán)，就意味著致害人須承擔(dān)法律責(zé)任。在可歸責(zé)性方面，基本權(quán)利沖突通常不考慮當(dāng)事人主觀上是否具有過錯，即使致害人對實(shí)施的致害行為具有主觀上的故意，也仍然受基本權(quán)利保護(hù)。在法律后果方面，基本權(quán)利沖突的后果是一方權(quán)利人對另一方權(quán)利人的容忍，而侵權(quán)則會導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的后果發(fā)生。劃定基本權(quán)利沖突與民事侵權(quán)的邊界是基本權(quán)利沖突理論中至為關(guān)鍵的內(nèi)容。
與將基本權(quán)利沖突和民事權(quán)利沖突混同的明顯傾向類似，私主體沖突論也會導(dǎo)致基本權(quán)利沖突與民事侵權(quán)界限不清。私主體沖突論不限定“私主體—國家—私主體”三元結(jié)構(gòu)中私主體的范圍且將基本權(quán)利沖突視為私主體權(quán)利的沖突，使得所有類型的私主體間利益沖突均有納入基本權(quán)利沖突的可能性。以“紐約時報(bào)訴沙利文案”為例，紐約時報(bào)評論的對象為作為公眾人物的沙利文，具有納入表達(dá)自由和名譽(yù)權(quán)沖突的基本權(quán)利沖突的正當(dāng)性；在不限定私主體范圍的情形下，即使評論的對象是非公眾人物的普通私人，也可以納入基本權(quán)利沖突。而對普通私人作出評論導(dǎo)致的名譽(yù)受損與對公眾人物作出評論導(dǎo)致的名譽(yù)受損，在性質(zhì)上存在根本不同，前者會構(gòu)成對被評論者的侵權(quán)，并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；后者則可納入基本權(quán)利沖突，被評論者的名譽(yù)權(quán)受到減損，并對他人的評論承擔(dān)一定的容忍義務(wù)。
相較于“私主體沖突論”而言，“私主體與國家沖突論”對基本權(quán)利沖突與民事侵權(quán)的界限問題高度警惕，不僅明確提出基本權(quán)利沖突與民事侵權(quán)的區(qū)分問題，還強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利保護(hù)范圍和國家保護(hù)義務(wù)啟動要件在基本權(quán)利沖突認(rèn)定中的重要意義。這相當(dāng)于為防止將民事侵權(quán)納入基本權(quán)利沖突設(shè)置了兩道防線。但是，由于未劃定私主體范圍，這兩道防線均難以實(shí)現(xiàn)劃清基本權(quán)利沖突與民事侵權(quán)界限的目標(biāo)。就第一道防線而言，納入基本權(quán)利保護(hù)范圍雖然并不一定完全排除侵權(quán)行為，但是意味著對被納入者實(shí)施了傾斜保護(hù)，這為將民事侵權(quán)納入基本權(quán)利沖突提供了可能。在保護(hù)范圍問題上，持“私主體與國家沖突論”者強(qiáng)調(diào)通過法律解釋明確保護(hù)范圍，而解釋的對象是私主體的行為，并不考量私主體范圍。于是不同私主體實(shí)施的同一行為就可能被納入基本權(quán)利保護(hù)范圍，這就為將侵權(quán)行為納入基本權(quán)利保護(hù)范圍并作為基本權(quán)利沖突留下了“口子”。就第二道防線而言，國家保護(hù)義務(wù)的啟動要件涵蓋了民事侵權(quán)的要件，使得將民事侵權(quán)納入基本權(quán)利沖突具備了正當(dāng)性。在持“私主體與國家沖突論”者看來，國家保護(hù)義務(wù)的產(chǎn)生是基本權(quán)利沖突的構(gòu)成要素。而在國家保護(hù)義務(wù)的私人干預(yù)、法益受損危險、法益受損危險可歸責(zé)性這3個啟動要件中，“來自私人的干預(yù)”要件并未明確實(shí)施干預(yù)行為的“私人”的具體范圍，而沒有私主體范圍限定的國家保護(hù)義務(wù)，存在將民事侵權(quán)納入基本權(quán)利沖突的可能性。
（三）基本權(quán)利沖突解決方法的勉強(qiáng)而為
基本權(quán)利沖突解決規(guī)則與基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，前者是后者的自然延伸。無范圍限定的基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)面臨的困境不可避免地會傳導(dǎo)到?jīng)_突解決領(lǐng)域，使沖突解決陷入“難以令人滿意”和“勉強(qiáng)而為”的困境之中。這在權(quán)利位階方法中體現(xiàn)得尤為典型。
基本權(quán)利沖突是基本權(quán)利相互對峙、彼此矛盾的狀態(tài)?；緳?quán)利沖突的解決通常需要一方主體作出讓步，無須任何一方讓步便可解決基本權(quán)利沖突是例外而非常態(tài)。由于無私主體范圍的限定，因此從私主體視角提出解決基本權(quán)利沖突的讓步方案就喪失了可能性，而從產(chǎn)生沖突的基本權(quán)利入手確立讓步方案就成了必然選擇。于是，權(quán)利位階沖突解決方法應(yīng)運(yùn)而生。通常的做法是：根據(jù)基本權(quán)利限制程度來確定權(quán)利位階，無法律保留基本權(quán)利的位階高于有法律保留基本權(quán)利的位階；當(dāng)無法律保留的基本權(quán)利與有法律保留的基本權(quán)利發(fā)生沖突時，優(yōu)先保護(hù)無法律保留的基本權(quán)利。學(xué)者對這一方法雖有疑慮，但總體上肯定這一方法的指引作用。
客觀而論，基本權(quán)利的位階性在一定范圍內(nèi)是存在的。在基本權(quán)利體系中，自由權(quán)具有與生俱來的屬性，社會權(quán)則是依賴他者的援助才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，具有一定的附屬性；自由權(quán)的位階高于社會權(quán)的位階，是社會基本結(jié)構(gòu)正義的要求。然而，大量的基本權(quán)利沖突發(fā)生在自由權(quán)與社會權(quán)的內(nèi)部。此時，除了生命權(quán)等個別權(quán)利外很難說哪種自由權(quán)高于其他自由權(quán)，或者哪種社會權(quán)高于其他社會權(quán)。權(quán)利位階作為基本權(quán)利沖突解決方法的說服力有些不足。
第一，“權(quán)利位階說”缺乏憲法依據(jù)。根據(jù)憲法規(guī)定，人格尊嚴(yán)權(quán)和言論、出版、結(jié)社等精神性權(quán)利屬于無法律保留的基本權(quán)利，而選舉權(quán)、人身自由權(quán)、住宅安全權(quán)、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)、通信自由權(quán)等屬于有法律保留的基本權(quán)利。憲法對基本權(quán)利是否進(jìn)行法律保留雖有規(guī)定，但并沒有規(guī)定無法律保留基本權(quán)利的位階高于有法律保留基本權(quán)利的位階。根據(jù)是否具有法律保留來確定基本權(quán)利位階并以此化解權(quán)利沖突，具有違憲嫌疑。
第二，“權(quán)利位階說”缺乏理論依據(jù)。如果說基本權(quán)利是由憲法確認(rèn)和保障的人作為人所必不可少的權(quán)利，那么無論是有法律保留的基本權(quán)利還是無法律保留的基本權(quán)利，都是對人作為人的基本規(guī)定性的憲法表達(dá)，具有同等重要性。這一原理至少在自由權(quán)內(nèi)部或者社會權(quán)內(nèi)部具有適用性。例如，表達(dá)自由是憲法規(guī)定的無法律保留的基本權(quán)利，通信自由是憲法規(guī)定的加重保留的基本權(quán)利，但是我們很難據(jù)此得出結(jié)論——表達(dá)自由的位階高于通信自由的位階。
第三，“權(quán)利位階說”誤解了憲法區(qū)分有法律保留與無法律保留的意義。憲法之所以區(qū)分有法律保留與無法律保留的基本權(quán)利，主要是因?yàn)榛緳?quán)利產(chǎn)生的社會影響有所差異。人是一種社會性存在，人與人之間發(fā)生著各種形式的社會聯(lián)系。除少數(shù)精神性權(quán)利外，大多數(shù)基本權(quán)利都具有一定外部性，權(quán)利的行使不可避免地會對社會產(chǎn)生影響，因而大多數(shù)權(quán)利都需要受到限制。相對而言，精神性權(quán)利的行使方式相對簡單，對社會的影響相對較小，故無須授權(quán)法律對其限制。而非精神性權(quán)利的行使方式較為多樣，對社會的影響相對較大，需要法律對其作出限制。這是憲法對精神性權(quán)利較少規(guī)定法律保留而對非精神性權(quán)利較多作出法律保留規(guī)定的主要原因。就此而言，有法律保留的基本權(quán)利與無法律保留的基本權(quán)利的區(qū)分，主要與基本權(quán)利的行使方式和社會影響強(qiáng)度有關(guān)，而與權(quán)利的位階和重要性并無必然聯(lián)系。
第四，“權(quán)利位階說”的實(shí)踐解釋力較弱?；緳?quán)利沖突中存在大量的位階理論沒有涉及的領(lǐng)域。在實(shí)踐中產(chǎn)生沖突的往往是無法律保留基本權(quán)利之間的沖突，如表達(dá)自由權(quán)與名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)之間、文化自由權(quán)與隱私權(quán)等人格權(quán)之間的沖突。即使權(quán)利位階理論能夠成立，其對這些類型的基本權(quán)利沖突的解決也無能為力。
權(quán)利位階方法的困境只是基本權(quán)利沖突解決方法困境的一個縮影。除了這一方法外，其他方法也存在類似問題。（1）個案價值衡量并非解決問題的良方。為了彌補(bǔ)權(quán)利位階方法的不足，有學(xué)者提出了個案價值衡量的補(bǔ)救方案，認(rèn)為“權(quán)利位階是存在的，但并沒有形成可認(rèn)識的確定性的位階秩序整體，為此，要解決現(xiàn)實(shí)中廣泛存在的權(quán)利沖突，不得不需要就個案進(jìn)行具體的價值衡量”。然而，由于沒有確定的衡量規(guī)則，因此個案價值衡量難免會陷入主觀任意,“它以作為解放思想的隱喻開始而以奴役的思想告終……它給出了答案，卻無法令人信服”，因此“尋找新的隱喻”來替代個案價值衡量成了必然出路。（2）雙重比例原則審查難以普遍適用。進(jìn)行禁止過度和禁止保護(hù)不足的比例原則雙重審查是學(xué)術(shù)界較認(rèn)同的另一個基本權(quán)利沖突解決方法，然而，這一方法是否具有普遍適用性是存疑的。其對需要通過立法解決的社會權(quán)與自由權(quán)沖突或許尚可適用，但對部分自由權(quán)與自由權(quán)之間的沖突并不當(dāng)然適用。被稱為“具有基礎(chǔ)性意義”的“德國呂特案”，從判決書有關(guān)“目的與手段的比例關(guān)系……先審查言論的動機(jī)、目的，再審查訴愿人追求目的是否逾越必要界限”的論證來看，這一裁判使用了禁止過度意義上的比例原則，而沒有用到禁止保護(hù)不足意義上的比例原則。（3）實(shí)踐調(diào)和方法難以作為基本權(quán)利沖突解決的一般方法。與權(quán)利位階方法借助權(quán)利位階決定何者讓步不同，“實(shí)踐調(diào)和并非讓其中一方退讓，而是試圖找到一個替代手段，使兩者都能最大程度地實(shí)現(xiàn)”。“對于受到憲法保護(hù)的法益，必須按照使所有法益都能夠得以實(shí)踐的原則來對其進(jìn)行配置”，是實(shí)踐調(diào)和方法的基本要求。這一權(quán)利沖突解決方案聽上去令人神往，但在具體實(shí)踐中難以落實(shí)。無須任何一方作出讓步就可以化解基本權(quán)利沖突，除了在少數(shù)特殊情況下具有適用空間外，在多數(shù)情況下難以適用。盡管有些夸張，稱其為“理想中的方法”“僅具有有限的適用性”卻在情理之中。上述困境表明，無范圍限定的基本權(quán)利沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)理論并非妥當(dāng)?shù)睦碚?，基本?quán)利沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)理論的建構(gòu)需要另尋出路。
二、基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)范圍限定的理論構(gòu)造
通常而言，私主體之間的權(quán)利沖突是民事權(quán)利沖突而非基本權(quán)利沖突；私主體之間之所以產(chǎn)生基本權(quán)利沖突，很大程度上是因?yàn)樗街黧w之間因?qū)嵙Φ牟罹鄳沂舛纬傻膶?shí)質(zhì)性不平等，以及由此導(dǎo)致的國家對私人關(guān)系的干預(yù)。如果不存在私主體之間的實(shí)質(zhì)不平等和國家的干預(yù)，那么私主體之間只可能產(chǎn)生民事權(quán)利沖突，而不可能產(chǎn)生基本權(quán)利沖突。因此，基本權(quán)利沖突在本質(zhì)上是國家干預(yù)私人關(guān)系的范圍劃定問題。既有基本權(quán)利沖突理論忽略私主體范圍限定，一定程度上偏離了基本權(quán)利沖突的本質(zhì)，陷入困境是其必然結(jié)果。從私主體范圍限定入手厘清權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)，是基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)理論建構(gòu)的妥當(dāng)路徑。
（一）基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)范圍限定的依據(jù)
基本權(quán)利沖突與國家履行基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)密切相關(guān)，而國家履行基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)的基本依據(jù)是《憲法》第33條第3款“國家尊重和保障人權(quán)”之規(guī)定，由此，《憲法》第33條第3款可被視為基本權(quán)利沖突得以成立的規(guī)范基礎(chǔ)。
一方面，《憲法》第33條第3款確立了國家對人權(quán)的尊重義務(wù)和保障義務(wù)，為國家通過積極作為保障人權(quán)提供了依據(jù)，其中就包括國家通過干預(yù)私人關(guān)系來保障人權(quán)的內(nèi)容。尊重在語義上指“尊敬、敬重”，是一個表征雙方關(guān)系的概念，因此國家的基本權(quán)利尊重義務(wù)存在于國家與私主體的二元關(guān)系之中。保障是指“保護(hù)，使不受侵犯和破壞”，“必然涉及三方的關(guān)系”，蘊(yùn)涵著國家干預(yù)私人關(guān)系的含義，存在于“國家—私主體—私主體”三元關(guān)系之中。基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)包含著國家干預(yù)私人關(guān)系的規(guī)范內(nèi)容。國家干預(yù)私人關(guān)系與基本權(quán)利沖突相伴而生，而國家干預(yù)私人關(guān)系的結(jié)構(gòu)形式就是“私主體—國家—私主體”三元結(jié)構(gòu)。另一方面，《憲法》第33條第3款位于《憲法》“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”章的第1條之中，具有統(tǒng)領(lǐng)所有具體基本權(quán)利條款的屬性。這意味著盡管并非所有具體權(quán)利條款都明確使用國家“尊重和保障”基本權(quán)利的表述，但作為概括性條款統(tǒng)領(lǐng)下的具體基本權(quán)利條款不僅包含“國家尊重基本權(quán)利”和“國家保障基本權(quán)利”的規(guī)范內(nèi)容，而且包含國家的基本權(quán)利尊重義務(wù)和保障義務(wù)。就此而言，“私主體—國家—私主體”的基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)總體上可以成立。這是無范圍限定的基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)理論的合理之處。
但是，對“國家保障基本權(quán)利”規(guī)范內(nèi)涵的理解不能僅停留于上述內(nèi)容，對基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)的認(rèn)識若僅限于“私主體—國家—私主體”結(jié)構(gòu)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。需要進(jìn)一步探究“基本權(quán)利保障”的深層規(guī)范內(nèi)涵和本質(zhì)，以及其是否構(gòu)成影響“私主體—國家—私主體”結(jié)構(gòu)中私人關(guān)系范圍的因素。“所有權(quán)利都是權(quán)利主體之間的關(guān)系……不論出于何種原因，只要不存在關(guān)系，就不存在權(quán)利。”對“基本權(quán)利”“基本權(quán)利保障”的理解，不宜脫離特定的關(guān)系?；緳?quán)利所蘊(yùn)含的法益或價值，只能是特定關(guān)系中的法益或價值，而非脫離基本權(quán)利關(guān)系的抽象法益或價值?；緳?quán)利是調(diào)整公民與國家之間關(guān)系的權(quán)利，而公民與國家之間處于被管理與管理、被服務(wù)與服務(wù)的權(quán)力關(guān)系之中。正是出于這一原因，基本權(quán)利關(guān)系才是一種傾斜保護(hù)關(guān)系。在“公民—國家”的二元關(guān)系中，基本權(quán)利關(guān)系的傾斜保護(hù)體現(xiàn)為公民的權(quán)利應(yīng)最大限度地實(shí)現(xiàn)，國家權(quán)力被嚴(yán)格約束。在基本權(quán)利沖突的“私主體—國家—私主體”結(jié)構(gòu)中，無論堅(jiān)持“私主體沖突論”，還是主張“私主體與國家沖突論”，其結(jié)果都通常是一方私主體對另一方私主體行為的容忍和讓步。這種容忍和讓步只有在雙方私主體處于非對稱權(quán)力關(guān)系中才具有正當(dāng)性，才符合其作為基本權(quán)利保護(hù)關(guān)系組成部分的屬性。這必然要求對基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)中的私主體范圍加以限定。
（二）基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)范圍限定的框架
根據(jù)“國家保障基本權(quán)利”的規(guī)范本質(zhì)，基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)不僅是“私主體—國家—私主體”結(jié)構(gòu)，而且雙方私主體必須處于非對稱權(quán)力關(guān)系之中。在這一非對稱權(quán)力關(guān)系中，其中一方私主體是私權(quán)力主體，另一方私主體是一般私主體，作為私權(quán)力主體的一方憑借其懸殊的資源優(yōu)勢對另一方私主體形成強(qiáng)制和支配。“私主體—國家—私主體”三元結(jié)構(gòu)并沒有準(zhǔn)確地描繪出基本權(quán)利沖突的結(jié)構(gòu)形態(tài)，“私主體—國家—私權(quán)力主體”三元結(jié)構(gòu)才是基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)的恰當(dāng)表述。如何界定私權(quán)力是厘清基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)的必然要求和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
客觀而論，界定私權(quán)力并非易事，其不像國家權(quán)力那樣因法律的明確規(guī)定而容易識別。但是，我們?nèi)匀荒軌虼笾鹿蠢粘鏊綑?quán)力的基本特質(zhì)。所謂私權(quán)力，是指具有明顯的政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、科技、信息等資源優(yōu)勢的私主體對其他私主體的支配力。相較于國家權(quán)力，私權(quán)力具有如下特征：（1）社會性。私權(quán)力是一種社會權(quán)力，權(quán)力的主體是社會組織或者個人。（2）事實(shí)性。私權(quán)力并非由法律明確賦予，而是私主體憑借其掌握的懸殊資源優(yōu)勢而享有的權(quán)力。（3）強(qiáng)制性。僅具有明顯的資源優(yōu)勢并不足以使某個私主體成為私權(quán)力主體，憑借資源優(yōu)勢迫使其他主體作出選擇才是私權(quán)力的本質(zhì)。在“私主體—國家—私主體”三元結(jié)構(gòu)中，只有一方私主體構(gòu)成私權(quán)力主體，才可能形成基本權(quán)利沖突。
在法律實(shí)踐中，私權(quán)力的類型多樣，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)作出不同的劃分。根據(jù)私權(quán)力主體與國家權(quán)力的關(guān)系，可以將私權(quán)力分為有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力與一般私權(quán)力。前者是指由國家投資而形成、具有國家財(cái)政支持、承租國家財(cái)產(chǎn)從事經(jīng)營活動、履行公共管理職能等有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力，后者是指不具有任何國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力。由于基本權(quán)利在原初意義上是調(diào)整私主體與國家關(guān)系的權(quán)利，因此，在私權(quán)力的分類中，有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力與一般私權(quán)力的分類具有特殊意義。為此，“私主體—國家—私權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)可分成兩種類型，即“私主體—國家—一般私權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)和“私主體—國家—有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)。
基本權(quán)利沖突的“私主體—國家—私權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)是根據(jù)“國家保障基本權(quán)利”一般規(guī)范推導(dǎo)而來的結(jié)論，尚未考量具體基本權(quán)利條款的規(guī)定。“私主體—國家—私權(quán)力主體”只是確立了基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)的一般框架，至于最終是否構(gòu)成基本權(quán)利沖突、構(gòu)成何種沖突，尚須結(jié)合具體基本權(quán)利條款加以確定。
（三）范圍限定的基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)的類型
基本權(quán)利沖突的本質(zhì)是國家對私人關(guān)系的干預(yù)，而干預(yù)的動因在于對私主體的基本權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。在“私主體—國家—私主體”結(jié)構(gòu)中，由于私主體范圍沒有限定，因此動因是保護(hù)雙方私主體中的哪一方基本權(quán)利就無法確定。在“私主體—國家—私權(quán)力主體”的結(jié)構(gòu)框架確定后，基本權(quán)利沖突形成的動因就顯而易見了，即保護(hù)私主體的基本權(quán)利。據(jù)此，在“私主體—國家—私權(quán)力主體”的兩種結(jié)構(gòu)類型的基礎(chǔ)上，再輔之以自由權(quán)保護(hù)和社會權(quán)保護(hù)兩種權(quán)利保護(hù)要素，基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)便可以組合為以下4種類型：（1）“私主體（自由權(quán)保護(hù)）—國家—一般私權(quán)力主體”；（2）“私主體（自由權(quán)保護(hù)）—國家—有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體”；（3）“私主體（社會權(quán)保護(hù)）—國家—一般私權(quán)力主體”；（4）“私主體（社會權(quán)保護(hù)）—國家—有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體”。
以上對基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)的厘定經(jīng)歷了以下3個步驟：（1）根據(jù)“基本權(quán)利保障”的規(guī)范含義初步確定了“私主體—國家—私權(quán)力主體”的基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)。（2）根據(jù)私權(quán)力的形態(tài)差異，將基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)分為“私主體—國家—一般私權(quán)力主體”和“私主體—國家—有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體”兩種類型。（3）根據(jù)權(quán)利保護(hù)動因差異，將基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)進(jìn)一步擴(kuò)展為前述4種類型。當(dāng)然，最終的判定還須考量三元結(jié)構(gòu)中私主體與私權(quán)力主體的關(guān)系內(nèi)容。由此，4種類型的基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)可整合為效力型沖突結(jié)構(gòu)與介入型沖突結(jié)構(gòu)。
1.效力型沖突結(jié)構(gòu)
所謂效力型沖突結(jié)構(gòu)，是指在“私主體—國家—私權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)中，私主體的基本權(quán)利效力及于私權(quán)力主體的權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)。這種沖突結(jié)構(gòu)以基本權(quán)利對私人產(chǎn)生效力為前提，是基本權(quán)利私人間效力的結(jié)果和表現(xiàn)形式?；緳?quán)利私人間效力毋寧是“以個案不同的‘事實(shí)因素’來作協(xié)調(diào)，來解決發(fā)生沖突的雙方當(dāng)事人的基本權(quán)利”?；緳?quán)利沖突與基本權(quán)利私人間效力的共生關(guān)系，是效力型沖突結(jié)構(gòu)的基本屬性。具體而言，這一基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)包括以下幾種結(jié)構(gòu)類型。
第一，“私主體（自由權(quán)保護(hù)）—國家—有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體”效力型沖突結(jié)構(gòu)。《憲法》第33條第3款作為概括性權(quán)利條款蘊(yùn)涵著基本權(quán)利效力的一般原則，從“國家尊重和保障人權(quán)”規(guī)定中可以推導(dǎo)出基本權(quán)利對國家的效力。有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體具有準(zhǔn)國家權(quán)力主體的身份，基本權(quán)利對有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體具有效力符合憲法規(guī)定。據(jù)此，在“私主體（自由權(quán)保護(hù)）—國家—有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)中，私主體的自由權(quán)對有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體具有直接效力。
當(dāng)然，雖然私權(quán)力主體具有國家權(quán)力特質(zhì)，但其畢竟屬于私主體，不能完全與國家機(jī)關(guān)等同。在“私主體（自由權(quán)保護(hù)）—國家—有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)中，有國家權(quán)力特質(zhì)的私主體既是私主體自由權(quán)的效力對象，其作為私主體也享有可對抗另一方私主體的民事權(quán)利。之所以將有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體享有的權(quán)利稱為民事權(quán)利，是因?yàn)橛袊覚?quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體只有在“私主體—國家”二元關(guān)系中才具有基本權(quán)利主體資格，其并不享有及于私主體的基本權(quán)利。私主體的自由權(quán)對有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體具有效力符合憲法規(guī)定，但有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體的基本權(quán)利對私主體具有效力并無憲法規(guī)范基礎(chǔ)。就此而言，這種沖突結(jié)構(gòu)中的權(quán)利沖突并非兩個基本權(quán)利之間的沖突，而是基本權(quán)利與民事權(quán)利之間的沖突。
第二，“私主體（宗教信仰自由、通信自由保護(hù)）—國家—私權(quán)力主體”效力型沖突結(jié)構(gòu)?！稇椃ā烦司哂谢緳?quán)利約束國家的一般規(guī)定外，還有基本權(quán)利約束私人的特別規(guī)定?！稇椃ā返?6條第2款和第40條第2款都確立了基本權(quán)利對私主體的效力。這一結(jié)構(gòu)符合“私主體（自由權(quán)保護(hù)）—國家—私權(quán)力主體”的部分要件。唯一的差異是，倘若僅從《憲法》第36條第2款和第40條第2款的語義來理解，這兩個條款所確立的私主體關(guān)系結(jié)構(gòu)似乎包含了所有的私主體關(guān)系類型，具有非對稱權(quán)力因素的私主體關(guān)系只是其中一部分。
那么，《憲法》第36條第2款和第40條第2款規(guī)定所形成的權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)是否可以納入“私主體（自由權(quán)保護(hù)）—國家—私權(quán)力主體”的沖突結(jié)構(gòu)？答案是肯定的。（1）基本權(quán)利沖突中雙方私主體的非對稱權(quán)力關(guān)系是根據(jù)基本權(quán)利概括性條款得出的結(jié)論。從體系意義上理解，“處于同一規(guī)則體中的不同規(guī)范在事理上應(yīng)相互一致。因此有疑義時，個別規(guī)范的解釋應(yīng)采用能取得事理一致性的方式進(jìn)行”。具體基本權(quán)利條款的解釋宜與一般條款的解釋保持體系上的一致性。（2）對《憲法》第36條第2款和第40條第2款的解釋宜在憲法變遷的意義上進(jìn)行。如前所述，基本權(quán)利具有傾斜保護(hù)的特質(zhì)，如果將基本權(quán)利適用于私人將會對私法自治構(gòu)成威脅。這兩個條款是1982年《憲法》頒布實(shí)施時確立的條款，反映了改革開放初期私域尚未從公域中分化出來的社會現(xiàn)實(shí)。隨著改革開放的深入推進(jìn)，個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)、私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、國家尊重和保障人權(quán)等條款先后入憲，基本權(quán)利條款的含義也相應(yīng)地發(fā)生變遷，建立在公益與私益區(qū)分、公域與私域分離基礎(chǔ)上的私法自治理念也日益增強(qiáng)。在這種情況下，對包括《憲法》第36條第2款和第40條第2款在內(nèi)的所有基本權(quán)利條款的解釋也須與時俱進(jìn)。此時，如果將這兩個條款規(guī)定的“個人”解釋為所有私主體，那么難免會與憲法變遷后的規(guī)范目的不符。這兩個條款規(guī)定的私主體宜被限縮至私權(quán)力主體的范圍內(nèi)。因此，基于《憲法》第36條第2款和第40條第2款規(guī)定形成的權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)仍然屬于“私主體（自由權(quán)保護(hù)）—國家—私權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)。在權(quán)利沖突性質(zhì)上，基于《憲法》第36條第2款和第40條第2款形成的權(quán)利沖突亦屬于基本權(quán)利與民事權(quán)利的沖突。私權(quán)力主體基于憲法規(guī)定而成為宗教信仰自由、通信自由的效力對象，但其由于缺乏憲法依據(jù)而不能向?qū)Ψ剿街黧w主張基本權(quán)利，僅能夠主張民事權(quán)利，因此這一沖突仍然屬于基本權(quán)利與民事權(quán)利之間的沖突。
第三，“私主體（公共性權(quán)利保護(hù)）—國家—社會公權(quán)力主體”效力型沖突結(jié)構(gòu)。這種沖突結(jié)構(gòu)總體上屬于“私主體（自由權(quán)保護(hù)）—國家—私權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)。與基于《憲法》第36條第2款和第40條第2款形成的效力型沖突結(jié)構(gòu)不同的是，這種沖突結(jié)構(gòu)涉及的基本權(quán)利條款主要是《憲法》第35條和第47條，涉及的基本權(quán)利主要是表達(dá)自由權(quán)和文化權(quán)。
一般而言，基本權(quán)利主要包括自由權(quán)和社會權(quán)。以權(quán)利的功能差異為標(biāo)準(zhǔn)，尚可將自由權(quán)分為公共性權(quán)利與非公共性權(quán)利。所謂公共性權(quán)利，是指權(quán)利主體參與國家和社會公共事務(wù)的權(quán)利，非公共性權(quán)利則是僅涉及權(quán)利主體私人利益的權(quán)利。在《憲法》基本權(quán)利章設(shè)置的18個權(quán)利條款中，非公共性權(quán)利占絕大多數(shù)，除《憲法》第35條和第47條規(guī)定的表達(dá)自由權(quán)和文化權(quán)屬于公共性權(quán)利外，其他16個條款規(guī)定的權(quán)利均屬于非公共性權(quán)利。公共性基本權(quán)利與非公共性基本權(quán)利的劃分，是學(xué)術(shù)界長期以來普遍忽視的一種權(quán)利分類，公共性基本權(quán)利被籠統(tǒng)地歸入自由權(quán)范圍。由此，占據(jù)較小數(shù)量的公共性基本權(quán)利的獨(dú)特性被忽略和遮蔽。
對于非公共性基本權(quán)利來說，效力對象是國家的理論被普遍接受。按照這一邏輯來衡量公共性基本權(quán)利，自然會得出該種權(quán)利的效力僅及于國家的結(jié)論。然而，公共利益包括國家公共利益和社會公共利益，公共事務(wù)包括國家公共事務(wù)和社會公共事務(wù)。與此相對應(yīng)，公權(quán)力包括國家公權(quán)力和社會公權(quán)力。而社會公權(quán)力是私權(quán)力中的一種形態(tài)，是指具有社會公共性的私權(quán)力。從權(quán)利的本質(zhì)考量，公共性基本權(quán)利既是權(quán)利主體參與國家公共事務(wù)的權(quán)利，也是參與社會公共管理的權(quán)利，其效力對象既應(yīng)及于國家公權(quán)力，也應(yīng)及于社會公權(quán)力?！稇椃ā返?條第3款規(guī)定了人民主權(quán)原則，也在宏觀層面明確了人民作為國家的主人參與國家和社會公共事務(wù)的地位和資格?！稇椃ā返?5條和第47條規(guī)定的表達(dá)自由權(quán)和文化權(quán)可以看作是人民主權(quán)原則在基本權(quán)利領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)。綜合《憲法》第3條、第35條和第47條進(jìn)行體系解釋，可推導(dǎo)出這些權(quán)利的效力既指向國家公權(quán)力也指向社會公權(quán)力。并且，這一結(jié)論也可以在司法實(shí)踐中得到驗(yàn)證。在我國涉及表達(dá)自由的名譽(yù)權(quán)案件中，法院通常直接對表達(dá)自由與公眾人物的名譽(yù)權(quán)進(jìn)行利益權(quán)衡，體現(xiàn)的便是表達(dá)自由對作為社會權(quán)力主體的公眾人物的約束力。這也能夠解釋為何對不屬于社會公權(quán)力主體的私人適用言論自由而被質(zhì)疑和批評。
與上述兩種效力型基本權(quán)利沖突類似，在“私主體（公共性權(quán)利保護(hù)）—國家—社會公權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)中的基本權(quán)利沖突，仍然是基本權(quán)利與民事權(quán)利的沖突；當(dāng)普通私主體向社會公權(quán)力主體主張公共性基本權(quán)利時，社會公權(quán)力主體可以自身的民事權(quán)利加以抗辯。
綜上所述，上述3種效力型沖突結(jié)構(gòu)具有如下共同特征：（1）社會權(quán)保護(hù)不會形成效力型沖突結(jié)構(gòu)。原因顯而易見，效力型沖突系以基本權(quán)利私人間效力為前提，社會權(quán)作為一種以獲得無償給付為內(nèi)容的權(quán)利不具有在私人間產(chǎn)生效力的可能性。（2）沖突形式的直接性。這種沖突因私主體的自由權(quán)對私權(quán)力主體效力而引起，產(chǎn)生這一效力的依據(jù)是基本權(quán)利約束國家的一般原則和具體基本權(quán)利條款的特別規(guī)定。（3）沖突性質(zhì)系基本權(quán)利與民事權(quán)利的沖突。這一認(rèn)識的澄清可以推導(dǎo)出此類權(quán)利沖突中基本權(quán)利優(yōu)先保護(hù)、民事權(quán)利克減的結(jié)論；也可以說明此類權(quán)利沖突案件為何先納入民事案件范圍加以裁判，但在窮盡民事救濟(jì)途徑后仍可納入憲法案件范圍的情形。以“德國呂特案”為例，該案涉及的權(quán)利沖突是呂特的表達(dá)自由與電影商的財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的沖突。如果把這一權(quán)利沖突理解為基本權(quán)利與基本權(quán)利之間的沖突，就無法解釋為何此案件需要先由普通法院審理。如果把這一權(quán)利沖突理解為民事權(quán)利與民事權(quán)利的沖突，就無法解釋為何此案件最終由憲法審查機(jī)關(guān)裁判的事實(shí)，也難以化解可能導(dǎo)致憲法裁判淪為民事裁判上訴審的擔(dān)憂。將此種類型的權(quán)利沖突界定為基本權(quán)利與民事權(quán)利的沖突，可以很好地解釋這一現(xiàn)象，也會為憲法裁判無限擴(kuò)張、淪為民事裁判上訴審設(shè)置必要的屏障。
2.介入型沖突結(jié)構(gòu)
所謂介入型沖突結(jié)構(gòu)是指以國家介入作為基本權(quán)利沖突構(gòu)成要件而形成的基本權(quán)利沖突。在基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)的4種類型中，“私主體（自由權(quán)保護(hù)）—國家—有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)的全部，以及“私主體（自由權(quán)保護(hù)）—國家—一般私權(quán)力主體”的部分屬于效力型沖突結(jié)構(gòu)。除此以外的其他基本權(quán)利沖突均屬于介入型沖突，包括：（1）“私主體（社會權(quán)保護(hù)）—國家—私權(quán)力主體結(jié)構(gòu)”；（2）“私主體（自由權(quán)保護(hù)）—國家—一般私權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)中屬于效力型沖突結(jié)構(gòu)之外的情形。介入性沖突結(jié)構(gòu)具有如下特征：
第一，國家介入是介入型沖突的前提。在介入型沖突結(jié)構(gòu)中，私主體的基本權(quán)利對私權(quán)力主體不具有效力，只有在國家介入私主體與私權(quán)力主體的關(guān)系時才會產(chǎn)生基本權(quán)利沖突。介入型沖突結(jié)構(gòu)的雙方私主體之間不存在憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，兩個私主體的基本權(quán)利不會形成直接對峙。當(dāng)國家介入雙方私主體關(guān)系時，雙方私主體的基本權(quán)利便會形成間接的對峙關(guān)系，進(jìn)而形成基本權(quán)利沖突。以勞動者的勞動權(quán)與用人單位的經(jīng)營自主權(quán)關(guān)系為例，在國家沒有介入前，勞動者與用人單位之間并不存在憲法關(guān)系，兩者之間不具有憲法上的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)國家為了保護(hù)勞動權(quán)而介入勞動者與用人單位的關(guān)系時，國家就不可避免地會對用人單位的經(jīng)營自主權(quán)進(jìn)行限制，勞動者的勞動權(quán)與用人單位的經(jīng)營自主權(quán)便產(chǎn)生了沖突。
第二，介入型沖突的實(shí)質(zhì)是國家義務(wù)的沖突。效力型沖突是雙方私主體之間權(quán)利的直接沖突，國家義務(wù)是基本權(quán)利沖突的結(jié)果。而介入型沖突與此恰恰相反，基本權(quán)利沖突首先體現(xiàn)為國家的兩種義務(wù)之間的沖突，基本權(quán)利沖突是國家義務(wù)沖突的后果。例如，在信息私主體與數(shù)據(jù)企業(yè)之間的關(guān)系中，國家具有保障信息私主體的個人信息基本權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，同時，國家又有尊重?cái)?shù)據(jù)企業(yè)自主經(jīng)營的義務(wù)。在國家未履行個人信息基本權(quán)保護(hù)義務(wù)時，個人信息基本權(quán)與數(shù)據(jù)企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)不會產(chǎn)生沖突。但是，當(dāng)國家通過立法等形式履行個人信息基本權(quán)保護(hù)義務(wù)時，就會產(chǎn)生國家履行該項(xiàng)義務(wù)與履行尊重企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的義務(wù)沖突，個人信息權(quán)與企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)之間的沖突也就形成了。
第三，介入型沖突會形成基本權(quán)利對私人的效用?；緳?quán)利在私人間具有效力，是效力型沖突的基本特征。在介入型沖突中，基本權(quán)利對私主體不具有效力，但會產(chǎn)生間接效用。所謂基本權(quán)利效力，是指基本權(quán)利的法律約束力，而基本權(quán)利效用是指基本權(quán)利的效果和影響。在介入型權(quán)利沖突中，當(dāng)國家履行基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)時，私主體的基本權(quán)利必然會對私權(quán)力主體產(chǎn)生一定效用。需要強(qiáng)調(diào)的是，效用與效力不同，不宜將“效用”以“效力”相稱。效力是一個與義務(wù)密切相關(guān)的概念，基本權(quán)利的私人效力意味著效力對象具有對應(yīng)于基本權(quán)利的義務(wù)。而在介入型沖突中，雙方私主體在國家介入前不存在基本權(quán)利效力關(guān)系，一方私主體的基本權(quán)利不能約束另一方私主體，另一方私主體也不存在相對于基本權(quán)利的義務(wù)。在國家介入后，國家義務(wù)的履行導(dǎo)致一方的基本權(quán)利對另一方私主體產(chǎn)生了效果和影響。這是基本權(quán)利效用的體現(xiàn)，而非基本權(quán)利對私人產(chǎn)生了效力。從這一意義上講，基本權(quán)利對私人不存在“間接效力”問題，效力只有直接效力，根本不存在間接效力?；緳?quán)利對私人的“間接效力”實(shí)質(zhì)上是指基本權(quán)利的間接效果或者效用。介入型沖突中私主體之間不存在權(quán)利效力關(guān)系，但會產(chǎn)生權(quán)利的效用。
三、基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)范圍限定的理論效應(yīng)
基本權(quán)利沖突理論是由理論基礎(chǔ)、沖突結(jié)構(gòu)、沖突解決方案構(gòu)成的系統(tǒng)?；緳?quán)利沖突結(jié)構(gòu)是基本權(quán)利沖突理論系統(tǒng)中的關(guān)鍵部分，當(dāng)其從“私主體—國家—私主體”限縮至“私主體—國家—私權(quán)力主體”后，基本權(quán)利沖突的理論基礎(chǔ)和解決方法也必然發(fā)生相應(yīng)變動。
（一）基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)與私人間效力關(guān)系的厘清
在基本權(quán)利沖突、國家保護(hù)義務(wù)與基本權(quán)利私人間效力三者關(guān)系的解析中設(shè)定基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)，是既有基本權(quán)利沖突理論的普遍現(xiàn)象。在具體理論形態(tài)上，具有“涵括論”和“迭代論”兩種形式。持“涵括論”者傾向于主張基本權(quán)利沖突的直接理論基礎(chǔ)是基本權(quán)利私人間效力，而基本權(quán)利私人間效力的理論基礎(chǔ)則是基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)。于是，基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)與私人間效力之間就具有包含關(guān)系的屬性，基本權(quán)利私人間效力“是國家保護(hù)義務(wù)的一種適用情形”。持“迭代論”者傾向于認(rèn)為“基本權(quán)利的第三人效力與基本權(quán)利沖突沒有必然聯(lián)系”，基本權(quán)利沖突的理論基礎(chǔ)是基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)。
本文繞開基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)與基本權(quán)利私人間效力的理論之爭，放棄從這些既有理論推導(dǎo)基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)做法，采用了從我國憲法文本出發(fā)推導(dǎo)基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)的論證路徑。這種路徑雖然沒有直接分析基本權(quán)利沖突與基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)、基本權(quán)利私人間效力之間關(guān)系，但包含著三者關(guān)系的理論蘊(yùn)涵，具有澄清三者關(guān)系的理論效應(yīng)。在依據(jù)憲法文本所推導(dǎo)出的兩種基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)中，效力型沖突中蘊(yùn)涵的是基本權(quán)利私人間效力理論，介入型沖突中蘊(yùn)涵的是基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)理論，兩者折射出基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)與基本權(quán)利私人間效力之間的關(guān)系。
第一，基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)涵括基本權(quán)利私人間效力的理論需要被重新認(rèn)識。效力型沖突結(jié)構(gòu)是因基本權(quán)利私人間效力而形成的權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)形式，基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)是沖突產(chǎn)生之后的后續(xù)環(huán)節(jié)，基本權(quán)利私人間效力與國家保護(hù)義務(wù)是順序上的先后連接關(guān)系，并不具有一方包含另一方的屬性。在介入型沖突結(jié)構(gòu)中，國家履行基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)是權(quán)利沖突的構(gòu)成要件，國家介入私主體關(guān)系導(dǎo)致基本權(quán)利沖突，一方的基本權(quán)利對另一方的基本權(quán)利產(chǎn)生效果和影響。這種效果和影響是基本權(quán)利“效用”的體現(xiàn)，而非基本權(quán)利私人間的“效力”。介入型沖突結(jié)構(gòu)中的基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)和基本權(quán)利私人間效力之間不存在任何關(guān)系。
第二，基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)難以替代基本權(quán)利私人間效力。在以德國學(xué)者卡納里斯為代表的基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)理論中，基本權(quán)利只約束國家，對私人則不存在效力。這一理論對介入型沖突具有較強(qiáng)的解釋力，而在效力型沖突中則難以得到有效驗(yàn)證。效力型沖突結(jié)構(gòu)和介入型沖突結(jié)構(gòu)的并存已經(jīng)說明，基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)既不能包含基本權(quán)利私人間效力，也不能替代基本權(quán)利私人間效力。就此而言，將基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)和基本權(quán)利私人間效力視為兩種具有不同規(guī)范基礎(chǔ)、解決不同性質(zhì)問題、具有不同適用范圍的平行理論更為適宜。
（二）基本權(quán)利沖突解決方法的更新
1.從權(quán)利位階方法到權(quán)力位階方法的調(diào)整
基本權(quán)利沖突是雙方權(quán)利的對峙和僵持狀態(tài)。在通常情況下，基本權(quán)利沖突意味著沖突雙方中的一方作出讓步和容忍。因此，在基本權(quán)利沖突解決中，確定何方作出讓步和容忍是解決基本權(quán)利沖突的首要步驟，也是解決各種類型基本權(quán)利沖突的通用方法。
權(quán)利位階方法是既有基本權(quán)利沖突理論確立的權(quán)利讓步方法，由于其具有難以克服的缺陷，因此在調(diào)整后的“私主體—國家—私權(quán)力主體”三元結(jié)構(gòu)中也同樣難以適用。尋求一種妥當(dāng)且相對確定的優(yōu)先保護(hù)規(guī)則，是解決基本權(quán)利沖突、優(yōu)先保護(hù)秩序問題的基本方向?；緳?quán)利沖突結(jié)構(gòu)的私人范圍限定為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)提供了可能性。
當(dāng)私人關(guān)系范圍限定后，基本權(quán)利沖突中的雙方私主體關(guān)系是一種特殊類型的關(guān)系形態(tài)——一方私主體屬于私權(quán)力主體，具有相對于另一方的懸殊優(yōu)勢，形成對另一方的強(qiáng)制和支配。同時，基本權(quán)利又是一種傾斜保護(hù)的權(quán)利類型。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)基本權(quán)利沖突中非私權(quán)力主體一方，私權(quán)力主體方則負(fù)有容忍義務(wù)，需要作出讓步。如果仍然以位階的概念來表征這種優(yōu)先保護(hù)規(guī)則，那么其可被稱為權(quán)力位階方法。不同于權(quán)利位階方法，權(quán)力位階方法不去判斷雙方私主體中何者的基本權(quán)利位階更高從而獲得優(yōu)先保護(hù)，而是通過識別雙方私主體何者屬于私權(quán)力主體來判斷優(yōu)先保護(hù)順序。
相較于權(quán)利位階方法，權(quán)力位階方法具有兩方面的優(yōu)勢。（1）憲法依據(jù)充分。在3種效力型沖突結(jié)構(gòu)中，私主體的基本權(quán)利對私權(quán)力主體具有效力具備憲法規(guī)范基礎(chǔ)，優(yōu)先保護(hù)私主體的權(quán)利、使私權(quán)力主體一方作出讓步具備合憲性。介入型沖突亦是如此。“國家保障基本權(quán)利”的傾斜性保護(hù)本質(zhì)決定了應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)私主體，私權(quán)力主體應(yīng)當(dāng)作出讓步。（2）具有相對較強(qiáng)的可操作性。在通常情況下，雖然判斷兩個權(quán)利何者重要并不容易，尤其在同屬于自由權(quán)或者同屬于社會權(quán)的情形下更是如此，但是判斷兩個私主體何者是私權(quán)力主體相對易行。當(dāng)然，這種方法也并非完美無缺，私主體憑借懸殊的資源優(yōu)勢對其他私主體實(shí)施強(qiáng)制和支配，只是提供了一般性判斷標(biāo)準(zhǔn)，具體判斷標(biāo)準(zhǔn)還需要結(jié)合實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)積累而形成。相較于權(quán)利位階方法，權(quán)力位階方法具備合憲性，也更具可行性。
當(dāng)然，權(quán)力位階方法并非完全排斥權(quán)利位階方法，權(quán)利位階方法仍然可以發(fā)揮輔助功能。這在效力型沖突結(jié)構(gòu)中體現(xiàn)得最為典型。如前所述，效力型沖突并非兩個基本權(quán)利的沖突，而是基本權(quán)利與民事權(quán)利的沖突。兩個基本權(quán)利之間并不一定存在位階關(guān)系，但基本權(quán)利優(yōu)于民事權(quán)利的位階關(guān)系顯而易見。由于基本權(quán)利的位階優(yōu)先，因此私主體的基本權(quán)利應(yīng)在與民事權(quán)利的沖突中被優(yōu)先保護(hù)，私權(quán)力主體須作出讓步，其民事權(quán)利應(yīng)予克減。在效力型沖突中，權(quán)利位階方法和權(quán)力位階方法可謂異曲同工，不同路徑得出相同的結(jié)論。
2.效力型沖突解決方法與介入型沖突解決方法的區(qū)分
在既有基本權(quán)利沖突理論中，學(xué)者對基本權(quán)利沖突解決方法的區(qū)分總體上在方法內(nèi)部進(jìn)行，或分為抽象解決與具體解決方法，或分為立法解決與司法解決、程序預(yù)防與實(shí)體權(quán)衡，但鮮有根據(jù)沖突類型對沖突解決方法加以區(qū)分。這是既有理論沒有實(shí)質(zhì)區(qū)分基本權(quán)利沖突的必然結(jié)果。當(dāng)對基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)作出調(diào)整且將沖突類型區(qū)分為效力型沖突與介入型沖突后，權(quán)利沖突解決方法也需要根據(jù)沖突的類型加以區(qū)分。
第一，以基本權(quán)利私人間效力解決效力型沖突。在效力型沖突中，由于基本權(quán)利私人間效力與基本權(quán)利沖突是一體兩面的關(guān)系，因此基本權(quán)利私人間效力也就成了解決效力型沖突的基本規(guī)則。
首先，禁止保護(hù)不足審查不具有適用余地。傳統(tǒng)的基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)是“私主體—國家—私主體”三元結(jié)構(gòu)，效力邊界主要根據(jù)“私主體（被害人）—國家”關(guān)系中的禁止保護(hù)不足和“國家—私主體（加害人）”關(guān)系中的禁止過度雙重權(quán)衡來實(shí)現(xiàn)，國家對雙方主體的權(quán)利義務(wù)確定發(fā)揮主導(dǎo)作用。新的效力型沖突結(jié)構(gòu)是“私主體（被害人）—私權(quán)力主體（加害人）”直線關(guān)系，國家發(fā)揮程序功能。在此關(guān)系結(jié)構(gòu)中，禁止過度的比例原則仍有一定的適用空間，但禁止保護(hù)不足審查沒有了適用余地。其次，基本權(quán)利私人間效力需要類型化處理。盡管私主體與私權(quán)力主體之間存在懸殊實(shí)力差距，但這種差距畢竟不能與私主體和國家之間的實(shí)力差距等同。因此，在“私主體（自由權(quán)保護(hù)）—國家—有國家權(quán)力特質(zhì)的私權(quán)力主體”“私主體（宗教信仰自由、通信自由保護(hù)）—國家—私權(quán)力主體”以及“私主體（公共性權(quán)利保護(hù)）—國家—社會公權(quán)力主體”3種效力型沖突結(jié)構(gòu)中，比照這些基本權(quán)利對國家的效力來確定規(guī)則是解決基本權(quán)利沖突的一般原則，同時也需要適度弱化效力的強(qiáng)度，并根據(jù)不同效力型沖突的類別進(jìn)行類型化處理。最后，需要考量雙方私主體之間是否存在契約關(guān)系。如果私主體之間不存在契約關(guān)系，那么可以在符合效力型沖突的情形下按照基本權(quán)利私人間效力加以解決；如果存在契約關(guān)系，那么須根據(jù)具體情況加以確定。意思自治是民法的基礎(chǔ)，除了違背倫理道德底線等情況外，通過自我限權(quán)來獲取利益是私主體的權(quán)利。只要私主體的意思表示真實(shí)，其自我限權(quán)行為一般就應(yīng)予以尊重。但是，如果約定的權(quán)利限制已經(jīng)構(gòu)成“嚴(yán)重恣意”，那么私主體的基本權(quán)利對私權(quán)力主體就仍然具有效力。
第二，介入型沖突解決方法的補(bǔ)充。在效力型沖突中，基本權(quán)利私人間效力是解決沖突的主要方案。而在介入型沖突中，基本權(quán)利私人間效力則不再具有適用性。禁止過度和禁止保護(hù)不足的雙重審查是介入型沖突的主要解決方案。關(guān)于這一審查的具體方法，持私主體與國家沖突論者已經(jīng)有詳細(xì)論述，本文不再重復(fù)。需要補(bǔ)充的內(nèi)容如下：（1）單行立法和立法適用范圍限定。在效力型沖突中，沖突往往發(fā)生于私主體的自由權(quán)之間。而自由權(quán)是消極權(quán)利，主要通過相對人的不作為來實(shí)現(xiàn)。因此，效力型沖突的解決并不必然通過立法來完成。而介入型沖突通常在國家履行保護(hù)義務(wù)尤其是實(shí)施立法保護(hù)時出現(xiàn)，且通常發(fā)生于自由權(quán)保護(hù)義務(wù)與自由權(quán)尊重義務(wù)或者社會權(quán)保護(hù)義務(wù)與自由權(quán)尊重義務(wù)之間。這一立法的基本要求是：在立法技術(shù)上宜單獨(dú)立法，不宜放到民法典之中。因?yàn)?，作為解決基本權(quán)利沖突的立法，傾斜性保護(hù)是其原則和理念，這與強(qiáng)調(diào)對等原則的民法迥異。將大量的傾斜保護(hù)條款置于民法典之中會破壞民法的體系邏輯，影響立法質(zhì)量。此外，應(yīng)當(dāng)限定解決基本權(quán)利沖突的立法適用范圍，并限定于非對稱權(quán)力結(jié)構(gòu)范圍之內(nèi)。（2）明確傾斜保護(hù)的立法理念。作為解決基本權(quán)利沖突的形式，立法需要將傾斜保護(hù)原則貫穿始終。首先，對雙方私主體權(quán)利義務(wù)予以傾斜配置。立法機(jī)關(guān)在禁止過度原則和禁止保護(hù)不足原則的范圍內(nèi)設(shè)定的傾斜性保護(hù)措施都具有合憲性。其次，引入行政法條款。介入型沖突以國家保護(hù)義務(wù)為前提。從禁止保護(hù)不足角度看，立法除了設(shè)置體現(xiàn)傾斜保護(hù)的行為規(guī)范，也需要設(shè)置相應(yīng)的監(jiān)管條款，明確監(jiān)管機(jī)關(guān)及其權(quán)限。最后，區(qū)分行政機(jī)關(guān)角色。在傾斜保護(hù)立法中，設(shè)置行政機(jī)關(guān)對非對稱私人權(quán)力關(guān)系的監(jiān)管職責(zé)是化解沖突的重要手段。但是，行政機(jī)關(guān)監(jiān)管與行政機(jī)關(guān)實(shí)施對私主體基本權(quán)利的限制行為截然不同。前者系在“私主體—國家—私權(quán)力主體”這一介入型沖突關(guān)系結(jié)構(gòu)中展開，后者則處于“私人—國家”的基本權(quán)防御關(guān)系之中。這種防御關(guān)系盡管也有傾斜保護(hù)的屬性，但與基本權(quán)利沖突中的傾斜保護(hù)不可同日而語。因此，一般不宜將這兩種關(guān)系由一部立法來調(diào)整，更不宜用相同的規(guī)則來約束這兩種不同性質(zhì)的關(guān)系。
結(jié) 論
為了走出困境，基本權(quán)利沖突結(jié)構(gòu)須從“私主體—國家—私主體”三元結(jié)構(gòu)限定為“私主體—國家—私權(quán)力主體”結(jié)構(gòu)，分為效力型沖突與介入型沖突兩種類型?；緳?quán)利沖突結(jié)構(gòu)的范圍限定導(dǎo)致基本權(quán)利沖突解決方案作出相應(yīng)調(diào)整，須引入權(quán)力位階方法，并對效力型沖突與介入型沖突的解決方案加以類型化區(qū)分。在形式上，基本權(quán)利沖突產(chǎn)生于“私主體—國家—私主體”三元關(guān)系中的基本權(quán)利保護(hù)；在實(shí)質(zhì)上，基本權(quán)利沖突是對國家干預(yù)私人關(guān)系正當(dāng)性的憲法承認(rèn)?；緳?quán)利沖突的認(rèn)定具有保護(hù)基本權(quán)利和威脅私法自治的雙重效應(yīng)?；緳?quán)利沖突結(jié)構(gòu)的范圍限定，明確了私權(quán)力這一概念范疇對于基本權(quán)利沖突的重要意義，使國家干預(yù)私人關(guān)系的憲法邊界得以劃定，從而最大限度地降低基本權(quán)利保護(hù)所帶來的負(fù)面效應(yīng)。由于具有私權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)范圍限定，因此基本權(quán)利沖突解決的后果通常體現(xiàn)為傾斜保護(hù)型的立法和司法活動。這表明，傾斜保護(hù)型的立法和司法活動與基本權(quán)利沖突有著密不可分的聯(lián)系，需要納入基本權(quán)利沖突的理論框架來理解和認(rèn)識，并受到一定程度的憲法調(diào)控。
（作者：李海平，吉林大學(xué)法學(xué)院教授。來源：《法商研究》2024年第5期。）
京公網(wǎng)安備 11010102003980號