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編者按
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論“數(shù)字人權(quán)”的三重異化
——對龔向和教授“三重否定”的回應
劉志強 廣州大學人權(quán)研究院教授，廣州學者A崗特聘教授
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摘要：“數(shù)字人權(quán)”理論存在三重異化。一是本原異化。“數(shù)字屬性”不是人之本性，脫離人的自然屬性，取代人的社會屬性，宰制人的精神屬性，使得人權(quán)主體溢出自然人范疇，形成蔑視人性的“拜數(shù)字教”。二是形態(tài)異化。“數(shù)字形態(tài)”不是人權(quán)的道德形態(tài)，無法為社會的道德奠基；亦非人權(quán)的法定形態(tài)，欠缺民主立法和規(guī)范邏輯的承認。作為實有形態(tài)的新樣貌，須接受人權(quán)倫理和法理的反思。三是概念異化。“數(shù)字權(quán)利”濫用“未列舉權(quán)利”，將傳統(tǒng)人權(quán)與民事權(quán)利混成“新”人權(quán)，泛化了人權(quán)的義務主體，不利于當代中國人權(quán)觀的法治實踐。“數(shù)字人權(quán)”泛化表象的根源是人權(quán)被異化，通過“否定之否定”來建構(gòu)超越代際論范式的人權(quán)話語，可以促進人權(quán)對“數(shù)字化”思潮的引領(lǐng)作用。
關(guān)鍵詞：“數(shù)字人權(quán)”；屬性異化；形態(tài)異化；概念異化
目錄
一、“數(shù)字人權(quán)”的本原異化
二、“數(shù)字人權(quán)”的形態(tài)異化
三、“數(shù)字人權(quán)”的概念異化
四、結(jié)論
在工業(yè)4.0的社會背景之下，中外學者分別提出各種“第四代人權(quán)”的理論構(gòu)想。其中，最富爭議性的“數(shù)字人權(quán)”經(jīng)過激烈的學術(shù)交鋒，多元觀點相互交織呈現(xiàn)出一片復雜的理論景象。關(guān)于“數(shù)字人權(quán)”，筆者曾梳理過辯論的焦點、研究的進路和未竟的追問。此后，又有一些文章相繼發(fā)表，尤其是龔向和的商榷文章《數(shù)字人權(quán)“泛化說”之三重否定——對劉志強等質(zhì)疑的幾點回應》（下文簡稱龔文），對我的觀點有曲解之意，有必要予以再回應。
龔文認為“數(shù)字人權(quán)”泛化說是對“數(shù)字人權(quán)”的誤讀，提出“三重否定”。歸納其論點有三：一是對“數(shù)字人權(quán)”主體泛化的否定。“數(shù)字人權(quán)”主體泛化是對假想敵的批評，現(xiàn)有的“數(shù)字人權(quán)”論，都是以自然人為人權(quán)主體，從未提出保障人工智能體、機器人或“數(shù)字人”的人權(quán)。二是對“數(shù)字人權(quán)”內(nèi)容泛化的否定。一方面，傳統(tǒng)人權(quán)數(shù)字化新樣態(tài)并未脫離人權(quán)本質(zhì)；另一方面，數(shù)字權(quán)利人權(quán)化有其合理性與必要性。三是對“數(shù)字人權(quán)”概念的否定之否定。因此，“數(shù)字人權(quán)”有其人性基礎，不宜過早否定其“第四代人權(quán)”的理論定位。
需要說明，人權(quán)泛化不過是一種現(xiàn)象，本身并不構(gòu)成一種指責。甚至被奉為圭臬的“三代人權(quán)”學說，描述的恰是一個“人權(quán)主體”與“主體人權(quán)”的泛化過程。與其否定“數(shù)字人權(quán)”泛化說，毋寧究其本質(zhì)，對“數(shù)字人權(quán)”的異化問題加以討論。本文認為，“數(shù)字人權(quán)”理論存在三重異化：一是本原異化，錯把“數(shù)字屬性”視為人之本性；二是形態(tài)異化，誤將“數(shù)字形態(tài)”當作人權(quán)的道德形態(tài)和法定形態(tài)；三是概念異化，使用“數(shù)字權(quán)利”摻入民事權(quán)利作為“數(shù)字人權(quán)”。因此，針對本原、形態(tài)和概念的異化，通過“否定之否定”可以超越“三代人權(quán)”敘事，更有助于建構(gòu)中國自主的人權(quán)話語體系。
一、“數(shù)字人權(quán)”的本原異化
一般來說，人性是人權(quán)的本原。關(guān)于人性，主要有三種說法。“一元”說即人的社會屬性；“二元”說包含人的自然屬性與社會屬性；“三元”說囊括人的自然屬性、社會屬性和精神屬性。傳統(tǒng)人權(quán)理論基于“二元”說展開，不免忽視了人的精神屬性對于主體性的重要意義。而“三元”說更為全面地概括了人性與生命實體、社會關(guān)系以及精神活動的關(guān)系，通過與“數(shù)字屬性”的比較，可以揭示出“數(shù)字人性”對人權(quán)本原的異化，包括離身性異化、加速性異化與技術(shù)性異化。
（一）離身性異化：“數(shù)字屬性”脫離人的自然屬性
龔向和基于唐·依德（Don Ihde）的“身體理論”提出，“在信息技術(shù)維度下人的存在形態(tài)并非還是傳統(tǒng)的‘生物人’，而是成為具有‘數(shù)字屬性’的‘信息人’。”不僅如此，“信息人”還被區(qū)分為靜態(tài)“信息人”與動態(tài)“信息人”。靜態(tài)“信息人”是生物人映射在數(shù)字空間中的一種“信息身份”。動態(tài)“信息人”是指“線下生物人利用信息技術(shù)，操縱靜態(tài)‘信息人’實施一系列社會行為，由此便達到了行為與物理身體相分離的效果，在哲學上被稱為‘離身性’”。二者的區(qū)別在于“能否實施行為與產(chǎn)生社會后果”。問題由此產(chǎn)生，為什么“信息人”一定會與生物人、自然人相互關(guān)聯(lián)？換言之，如果“信息人”不能脫離自然人的身體而獨立存在，豈不是與“離身性”相互矛盾嗎？
回答這個問題，要先明確何為“離身性”？傳統(tǒng)認知科學的主導思想認為，認知可以脫離身體而存在。“離身認知”（Disembodied Cognition）是現(xiàn)代人工智能的理論基礎。這種思想的來源可以追溯到柏拉圖的“感性世界”與“理念世界”二分，人們通過視覺、聽覺、觸覺等身體的感官活動來認識前者，借由“靈魂”的理性能力去了解世界內(nèi)在本質(zhì)。勒內(nèi)·笛卡爾（René Descartes）的“我思故我在”繼承和發(fā)揚了理念世界高于感性世界的理性主義傳統(tǒng)，同時也強化了身體與心靈的二元存在。“如果把一切歸結(jié)為精神，世界被觀念化，人就成為一個超然的意識主體；如果把一切歸結(jié)為物質(zhì)，人就成為了機器。”“離身性”追求脫離人的生物肉體從而擺脫自然屬性束縛，這種認知傾向使身體與心靈、精神與物質(zhì)相互分離，其中存在著異化的危險，有學者稱之為“離身性的軟腹”。
由于離身性的認識論陷入身心二元的悖論當中，以至于認為即便是在人的身體“離場”的情況下，抽象的認知活動仍然可以有效地開展。因此，“信息人”假說當中其實就潛藏著“非人之物”成為人權(quán)主體的可能。一方面，已經(jīng)有學提出智能機器人具備權(quán)利主體的智能性，應當運用擬制的技術(shù)將其建構(gòu)為法律上的“人”，至還應該擬制為人權(quán)主體。另一方面，從法律決斷來說，自然人的人權(quán)與“數(shù)字人”的“人權(quán)”之間必然產(chǎn)生沖突和競爭。但龔向和認為“數(shù)字人權(quán)”被理解為“數(shù)字人”的人權(quán)，屬于學界對“數(shù)字人權(quán)”及其主體的誤解。因為“數(shù)字人權(quán)的權(quán)利主體從來都只是自然人，現(xiàn)有關(guān)于數(shù)字人權(quán)的研究從未將人工智能納入人權(quán)主體范疇，而‘信息人’本質(zhì)上也是線下生物人在數(shù)字空間中的映射，并不存在所謂的人權(quán)主體泛化問題”。在筆者看來，“信息人”與“數(shù)字人”別無二致，所以“數(shù)字人權(quán)”就是“數(shù)字人”的人權(quán)。亦如自然屬性證成“自然人”的人權(quán)，社會屬性證立“社會人”的人權(quán)，“數(shù)字屬性”論證的當然是“數(shù)字人”的人權(quán)。不同之處在于，社會共同體成員還是由具體的自然人個體組成，而“數(shù)字人”可能徹底溢出自然人的范疇。職是之故，拙文提煉出人權(quán)主體的外延擴大型泛化，即人工智能的主體化。這根本不是學界對“數(shù)字人權(quán)”及其主體范圍的誤解，更不是邏輯學上的“稻草人”謬誤，而是對人工智能技術(shù)快速發(fā)展以及“離身性”引發(fā)身心二元認知對立的必要擔憂。無論是靜態(tài)“信息人”，還是動態(tài)“信息人”，其實均不專屬于自然人。
因此，援引“離身性”來闡述人權(quán)的未來圖景注定是失敗的。“人類試圖通過完全脫離身體物質(zhì)性的束縛以達到超人類永生的意圖注定失敗，離身性的超人類主義只不過是另外一種絕對主義。”申言之，“離身性”對人類主體性、社會性和實踐性的摒棄使之遭遇理論的困境。筆者完全同意捍衛(wèi)自然人的人權(quán)主體地位，但是以“離身性”為立論基礎的“數(shù)字人權(quán)”已經(jīng)呈現(xiàn)出這樣一種趨勢，那就是“非自然人”亦可作為人權(quán)主體的異化傾向，二者之間日漸擴大的矛盾亟須得到消解。必須警惕“離身性”認知對自然人的身體與生命造成的漠視效應，因為對待生命的態(tài)度，是“善”與“惡”最本質(zhì)的區(qū)別。如阿爾伯特·施韋澤（Albert Schweitzer）所言：“善的本質(zhì)是保持生命，促進生命，使生命得到最整全的發(fā)展。惡的本質(zhì)是毀滅生命，損害生命，阻礙生命的發(fā)展”。唯有回到“具身性”，方能統(tǒng)合身體、生命等自然實體與信息社會體驗的存在形式，并且在力圖解構(gòu)傳統(tǒng)人權(quán)理論局限的同時，重建“人之為人”的主體性基石。
（二）加速性異化：“數(shù)字屬性”取代人的社會屬性
龔向和把“數(shù)字屬性”界定為“人的社會屬性外延拓展結(jié)果”?；蛟S，“數(shù)字屬性”已經(jīng)成為了人類社會生活方式與生產(chǎn)方式的顯著特質(zhì)，但這并不意味著“數(shù)字屬性”就轉(zhuǎn)化為人的本質(zhì)屬性。本質(zhì)屬性與非本質(zhì)屬性相對，前者是具有決定性意義的特有屬性，是事物區(qū)別于其他事物的本性、特性和根本性質(zhì)；而后者不具有決定性意義，是派生的、偶然的屬性。“能制造和使用生產(chǎn)工具”是人的本質(zhì)屬性，但“如何制造和使用工具”或“制造和使用何種工具”都是人的非本質(zhì)屬性。顯然，“數(shù)字屬性”是數(shù)字科技的本質(zhì)屬性，而不是人的本質(zhì)屬性。數(shù)字化技術(shù)可以成為服務于人權(quán)保障事業(yè)的工具、手段，但是不能異化為目的或本質(zhì)。否則的話，其中就會潛藏著加速性異化的危險，甚至自然人的社會主體地位會逐漸被更富有效率的“數(shù)字人”取代。
馬克思對現(xiàn)代社會的加速危機早有洞見。“生產(chǎn)的不斷變革，一切社會狀況不停的動蕩，永遠的不安定和變動，這就是資產(chǎn)階級時代不同于過去一切時代的地方。一切固定的僵化的關(guān)系以及與之相適應的素被尊崇的觀念和見解都被消除了，一切新形成的關(guān)系等不到固定下來就陳舊了。”社會加速意味價值觀念、生活方式、社會關(guān)系、權(quán)力格局、語言習慣等實踐形式都會以持續(xù)增長的速度發(fā)生變化。從生產(chǎn)的角度來說，技術(shù)加速強化了時間對空間的統(tǒng)治。動力革命提高運輸?shù)男?，光電傳輸促進傳播的即時性，基因科技也已經(jīng)開始加速人的自然成長，凡此種種的加速過程使人們不斷地被迫面對和接受迅速迭代的新產(chǎn)品、新事物，然后頻繁解構(gòu)和重建對于社會時空的感知與承認。從生活的視角來看，人們處在時間貧乏的重壓之下。技術(shù)加速對生活方式的異化，使人們對空間的感知越來越“陌生”，逐漸演變?yōu)槭ゾ?ldquo;故土”的“單向度的人”。也就是說，自然人要么像虛擬的“數(shù)字人”一樣快速、高效和低廉，才有可能在這場“人機交戰(zhàn)”中獲得勝利，不然就會像社會達爾文主義一樣被加速社會所淘汰。
就人的社會屬性而言，“數(shù)字屬性”未必是人性的延伸，反而可能是一種替代?？萍肌⑸鐣c生活節(jié)奏的加速，在空間、物、行動、時間和自我五個方面都出現(xiàn)了大規(guī)模的異化，構(gòu)成了“新異化”的五種基本樣態(tài)。如果還是把人工智能當作一種“東西”來看待，其實并沒有認真對待“第二次機器時代”非比尋常的變遷與挑戰(zhàn)。“第一次機器時代”尚且是以機械取代人工勞作，而如今像GPT一樣越發(fā)智能和先進的技術(shù)已經(jīng)開始介入原本需要“人”才能進行的溝通，這就意味著越來越多的“高級技能”不再需要自然人來從事，主體與工具之間的關(guān)系正在社會場域內(nèi)發(fā)生倒轉(zhuǎn)。尤為重要的是，人的社會性特征無外乎互動、制度、組織與功能等，像龔文中提到的“人工智能工具屬性定位”，其實也是在社會關(guān)系、社會結(jié)構(gòu)中得以塑造。質(zhì)言之，人工智能不需要模仿人的音容外貌，甚至也不需要發(fā)展出心靈，就足以取代人的一系列社會功能，因為人類的互動、溝通、行為與關(guān)系早已被現(xiàn)代社會功能化。例如無人超市并非簡單地取代了收銀員的工作，而是再一次提醒我們已經(jīng)被社會的功能分化定位成了工具。從這個角度來說，“數(shù)字人性”是“人之物化”的更進一步，也是工具理性對價值理性的“從勝利走向勝利”。
（三）技術(shù)性異化：“數(shù)字屬性”宰制人的精神屬性
尤瓦爾·赫拉利（Yuval Harari）在《未來簡史》中提出一個問題：“一旦等到算法在記憶、分析和辨析各種模式的能力上超過人類，會發(fā)生什么事？”當個體面對數(shù)據(jù)、信息與算法組成的智能裝置，作為人權(quán)之精神基石的自由意志是否還能在“數(shù)字化”洪流的沖擊之下幸存？看似“為人而生”的技術(shù)方法，反而異化為宰制人性的“數(shù)字神”。其實“數(shù)字屬性”或“數(shù)字人性”無力從精神層面徹底解構(gòu)異化的本質(zhì)。
從馬克思主義來說，異化是對人以自由為內(nèi)核的“類本質(zhì)”的背離。勞動成果、勞動本身、人之本性以及人際關(guān)系的異化，在數(shù)字化時代的精神生活依然成立。生活在“流量為王”的時代，“生產(chǎn)的越多，能夠消費的越少”，這種勞動異化表現(xiàn)為數(shù)字賦能生產(chǎn)的成果越豐富，精神給養(yǎng)反而越單一，與日激增的信息量未能轉(zhuǎn)化為美好生活的幸福體驗感。不僅如此，“數(shù)字化”技術(shù)、產(chǎn)品、交易迅速迭代，人們疲于奔命地去適應由技術(shù)引發(fā)的社會結(jié)構(gòu)變遷，人格與智慧卻得不到自由地發(fā)展，反而使精神受到折磨與摧殘。普羅大眾的主體性感知與認同越來越弱，以致于“只有在吃、喝、生殖的時候，才覺得自己是自由的”。“離身性”“人非人”“人造人”的悖論，甚至使人性向動物性“返祖”退化，大規(guī)模地展現(xiàn)出一種“低幼化”的審美取向。除了自我的、內(nèi)在的異化，人之精神的異化還會投射在自我與他者之間的人際關(guān)系之中。“隨著算法將人類基礎就業(yè)市場，財富和權(quán)力可能會集中在擁有強大算法的極少數(shù)精英手中，造成前所未有的社會及政治不平等”。數(shù)字化時代人類社群的強、弱兩分，將催生出一種新興的集體無意識，可稱之為“拜數(shù)字教”。曾經(jīng)把一切歸結(jié)為上帝、神靈或命運的宗教情感，以“數(shù)字全知全能之恩典”的形式再次顯現(xiàn)。
人的精神屬性有理性和非理性的區(qū)分。但“數(shù)字屬性”對人類理性的過度強化，會導致“非人性化”?，F(xiàn)代化敘事進入人工智能時代對人類理性的加強從未停止，然而理性與心靈、情感、道德、智慧等非理性的要素日漸失衡，使人性的內(nèi)部結(jié)構(gòu)愈發(fā)單向度畸變，人權(quán)的價值基礎也因此而受到動搖。如果把人性的異化為“數(shù)字人性”，很可能意味著人的“類本質(zhì)”發(fā)生全面的變異，毫不夸張地說，這種歷史性的劇變等同于宣告“人類世”的終結(jié)。人的心靈是不透明的“黑箱”，致使我們很難感知他者的心靈。不僅如此，每個人自己的心靈也難以透視，即使我們可以意識到自我，但是從概念到推論的思考以及一系列深層次的心理運作仍難以充分知悉和掌握。正如尼古拉斯·盧曼的“二階觀察”概念，無論如何努力挖掘，仍然有不易察覺的“盲點”（Blind spot）存在。但是，正是因為盲點的存在才能保證人之精神自主性的價值，不至于因為隱私被透支而暴露在全方位的監(jiān)視之下，從而徹底地喪失人作為主體的尊嚴。如果人的身體被徹底的透明化和工具化以后，人類喪失創(chuàng)造力的同時，也就徹底地淪為可行走的“信息存儲器”，一方面除了無條件地接受監(jiān)控資本主義的操控與玩弄，另一方面還只能承擔一些最為低階、繁重和枯燥的勞動。這絕非賽博文學的科幻未來，而是人類世界當前的真實處境，類似于ChatGPT等生成式人工智能的出現(xiàn)，或許就意味著我們有可能成為最后一代有思想的人。
統(tǒng)合上述來看，“數(shù)字人權(quán)”對人權(quán)的泛化難以否認，其根本原因在于“數(shù)字屬性”從本原上異化人性為“數(shù)字人性”。“數(shù)字人權(quán)”的本原異化，沒有兼顧人性的自然屬性、社會屬性、精神屬性三者統(tǒng)一。人性并不會因為數(shù)字時代的社會變遷產(chǎn)生“數(shù)字屬性”。“數(shù)字屬性”異化人性，導致人權(quán)主體溢出自然人的核心范疇。維護人權(quán)的自然人主體論，與“離身性”相互矛盾的。因此，人的“數(shù)字屬性”或“數(shù)字人性”在人權(quán)原理上不能成立。人權(quán)本原論不應為數(shù)字時代或社會變遷所動，應當徹底摒棄“數(shù)字人性”說，回歸自然屬性、社會屬性、精神屬性“三位一體”的人性論。目前，自然屬性與社會屬性的研究較為充分，但精神屬性的論述尚需補強，而精神屬性是避免自動的算法決策使人類喪失自主性的關(guān)鍵。
二、“數(shù)字人權(quán)”的形態(tài)異化
“人權(quán)有三種存在形態(tài)，即應有權(quán)利、法律權(quán)利、實有權(quán)利”。但龔向和等學者提出“數(shù)字人權(quán)”是指人權(quán)的“數(shù)字化新樣態(tài)”或“數(shù)字形態(tài)”，并且“傳統(tǒng)人權(quán)數(shù)字化新樣態(tài)并未脫離人權(quán)本質(zhì)”，“數(shù)字社會需要人權(quán)以‘數(shù)字形態(tài)’的方式繼續(xù)承擔為人類社會進行道德奠基的重任”。問題是，“數(shù)字化新樣態(tài)”或者“數(shù)字形態(tài)”到底是人權(quán)的何種形態(tài)？到底是三種人權(quán)形態(tài)之外的“第四形態(tài)”，還是某種人權(quán)形態(tài)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的改變？本文認為，人權(quán)的“數(shù)字形態(tài)”屬于實然形態(tài)的新樣態(tài)，無法取代道德人權(quán)或法定人權(quán)為數(shù)字社會的規(guī)范奠基。
（一）“數(shù)字人權(quán)”并非人權(quán)的道德形態(tài)
從道德形態(tài)來說，人權(quán)來自于人之本性，而非外在的科學技術(shù)所賦予。如前所述，人權(quán)的本原是人的自然屬性、社會屬性和精神屬性，而“數(shù)字屬性”異化人性為“數(shù)字人性”，與人的自然屬性、社會屬性和精神屬性發(fā)生脫離、競爭和沖突。在此前提之下，傳統(tǒng)人權(quán)如果被“數(shù)字化”為“數(shù)字人權(quán)”，那么就會產(chǎn)生一個非常有趣的哲學問題。類似于“忒修斯之船”的悖論，傳統(tǒng)人權(quán)的“數(shù)字化新形態(tài)”還是人權(quán)嗎？一方面，從內(nèi)涵來說，如果“數(shù)字人權(quán)”還能被道德證成為傳統(tǒng)人權(quán)，那么其實“數(shù)字人權(quán)”本身就沒有其獨特的必要性。另一方面，從策略來說，理論和實踐完全可以從整體的人權(quán)概念及其道德意涵出發(fā)，然后直接導入到具體人權(quán)類型，無需“數(shù)字人權(quán)”為中介。采取“去中介化”的論證范式，不僅可以構(gòu)建道德人權(quán)與法定人權(quán)的緊密關(guān)聯(lián)，還可以避免人權(quán)變種為“數(shù)字人權(quán)”的過程中，背離傳統(tǒng)人權(quán)的道德追求。易言之，“數(shù)字人權(quán)”并非應有人權(quán)，二者之間的實質(zhì)內(nèi)涵不具有邏輯學上的同一性。由此可見，“數(shù)字形態(tài)”或“數(shù)字樣態(tài)”的“數(shù)字人權(quán)”并不能在人權(quán)之應有權(quán)利形態(tài)之內(nèi)得到確證。
（二）“數(shù)字人權(quán)”亦非人權(quán)的法定形態(tài)
2003年，在日內(nèi)瓦召開的世界信息社會高峰會上（World summit on the Information Society ；簡稱WSIS），就有主張把數(shù)字平等（Digital Equality）與數(shù)字權(quán)利（Digital Rights）當成基本人權(quán)的觀點。但沃爾夫·岡貝尼德克（Wolfgang Benedek）就批評道，WSIS宣言僅有部分引自人權(quán)，然而沒有任何程序說明或機制，以確保人權(quán)能被實踐。“數(shù)字人權(quán)”的法律化，主要有兩種方式：一是通過立法被法律體系承認；二是通過解釋被法律體系涵攝。但是這兩種方式并不能反證“‘數(shù)字人權(quán)’是一種人權(quán)”為真命題。從民主立法來說，“數(shù)字人權(quán)”尚未形成充分的規(guī)范共識。全國科學技術(shù)名詞審定委員會或者國家社科選題涉及“數(shù)字人權(quán)”概念，并不能以“官方”的確定性掩蓋學術(shù)的科學性，也不等同于是全社會規(guī)范性共識的凝聚，甚至也不宜從法律概念的角度來理解其內(nèi)涵。而就法釋義學而言，“數(shù)字人權(quán)”論者誤用了憲法“未列舉權(quán)利”理論。以人權(quán)概括條款演繹“數(shù)字人權(quán)”，存在邏輯斷層。我國憲法第33條規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”，但此一大前提并不能理所當然地推導出“國家尊重和保障‘數(shù)字人權(quán)’”之結(jié)論。因為從三段論演繹邏輯來分析，直接由大前提導出結(jié)論的“二段論”是一種跳躍論證，也就是說，缺少了“‘數(shù)字人權(quán)’是人權(quán)”的充分性理由和說明。還有學者借“人格尊嚴”條款來闡釋“數(shù)字人權(quán)”的正當性。但是我國憲法第38條規(guī)定的人格尊嚴權(quán)，其實不同于德國憲法教義學中“人的尊嚴”概念，以此來涵攝“數(shù)字人權(quán)”未必能夠包容所欲的全部人權(quán)內(nèi)容，必定與“數(shù)字人權(quán)”的宏愿相去甚遠。更何況，無論“數(shù)字人權(quán)”是否屬于一種憲法“未列舉權(quán)利”，其實都不等同于宣告其本身就是一種人權(quán)。參閱歐洲《數(shù)字權(quán)利與原則宣言》和《人工智能法案》，無不呼吁“以人為中心”的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，以歐洲價值觀為基礎，合乎《歐盟基本權(quán)利憲章》，充分保障如數(shù)據(jù)保護或非歧視等權(quán)利并遵守技術(shù)中立、網(wǎng)絡中立以及包容性等原則，加強在數(shù)字環(huán)境中對用戶權(quán)利的保護并使所有個人和企業(yè)受益?；蜓灾?，數(shù)字權(quán)利的保障要堅持以人為本，但同時還必須以共同體的價值觀和法治傳統(tǒng)為基準，因應新技術(shù)應用可能導致不平等和非正義，而不是簡單的將數(shù)字權(quán)利全盤“人權(quán)化”。
人權(quán)可以證成憲法基本權(quán)利，但憲法基本權(quán)利未必屬于人權(quán)。有學者主張?zhí)^本體論和概念論，“面對變動不居的數(shù)字技術(shù)和規(guī)則空缺的司法難題，數(shù)字人權(quán)法治保障不僅要創(chuàng)設新權(quán)利，更要將抽象的人權(quán)價值轉(zhuǎn)化為具體原則并適用于司法裁判”。然而，“數(shù)字人權(quán)”本身能否成立的爭論是繞不開的，要使用“數(shù)字人權(quán)”為“器”就不可能缺少對法之原則與規(guī)則的條分縷析，否則皮之不存，毛將焉附？不可否認，人權(quán)在數(shù)字時代受到挑戰(zhàn)是全方位的，在此情況之下對人權(quán)保障的強調(diào)亦不為過，但為何不能以“人權(quán)”為原則，而必須以“數(shù)字人權(quán)”為原則？始終缺乏對其必要性有說服力的論證。更緊要的一點是，“數(shù)字人權(quán)”想要進入司法領(lǐng)域，就必然要以公法、私法和部門法的劃分為準，然而無論是公域還是私域，我國的司法裁判壓根就不直接以憲法上的人權(quán)為法源進行裁判，即便創(chuàng)設新型的“數(shù)字人權(quán)”，又如何得以實踐？整體來說，直接把法律論證的原理直接遷移到“數(shù)字人權(quán)原則”及其司法適用的理論建構(gòu)之中，有牽強之嫌。
（三）“數(shù)字人權(quán)”至多屬于人權(quán)的實然形態(tài)
從實然形態(tài)來理解，所謂的“數(shù)字人權(quán)”其實指涉的是數(shù)字時代下人權(quán)遭遇的問題與挑戰(zhàn)。需要注意的是，實有人權(quán)的現(xiàn)實狀態(tài)，必須以道德人權(quán)和法定人權(quán)為依托和標準，方可進行準確的評估，從而發(fā)現(xiàn)實然層面的問題所在。但提出問題不等于解決問題。人權(quán)在數(shù)字化時代面對一系列具體的、現(xiàn)實的情況，需要在原有的人權(quán)政策、人權(quán)原則和制度安排的基礎上，將人權(quán)的觀念移植到對“數(shù)字化”技術(shù)應有的治理場域。即便如此，“數(shù)字人性”“數(shù)字人權(quán)”與人性、人權(quán)也不是同樣的意思，至于學者們相沿成習、蔚然成風則是另一回事。就筆者的理念而言，根本不存在“數(shù)字人權(quán)”或“數(shù)字化的人權(quán)”，只有人權(quán)對“數(shù)字化”技術(shù)及其社會影響的觀察、反思與批判。
“數(shù)字形態(tài)”未能妥善解釋人權(quán)三種形態(tài)的轉(zhuǎn)化關(guān)系。“從應有權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，再從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利，這是人權(quán)在社會生活中得到實現(xiàn)的基本形式”。人權(quán)的三種形態(tài)分化的理論重點是形成逐次轉(zhuǎn)化的規(guī)范性邏輯結(jié)構(gòu)。人權(quán)的應有形態(tài)以人之本性為基礎，包容和平、發(fā)展、公平、正義、民主、自由等共同價值，為全面的人權(quán)體系提高普遍性的法理支撐，塑造人權(quán)的普遍性規(guī)范效力。人權(quán)的法定形態(tài)是法律體系對道德人權(quán)的承認，主要是通過立法論和解釋論把抽象的人權(quán)概念與憲法和法律的原則與規(guī)則相互聯(lián)結(jié)，形成依法保障人權(quán)的治理模式。人權(quán)的實有形態(tài)離不開應有人權(quán)與法定人權(quán)的關(guān)照，作為實有形態(tài)的新樣貌，須接受人權(quán)倫理和法理的反思。不然難以發(fā)現(xiàn)人權(quán)法治的不足之處，而發(fā)現(xiàn)問題的目的是解決問題，人權(quán)價值融入法律體系還必須加以實踐，使人權(quán)從文本之法變成現(xiàn)實之法，再從現(xiàn)實之法變成真實的人權(quán)。
概括來說，“數(shù)字人權(quán)”并非人權(quán)的道德形態(tài)與法定形態(tài)，也無法取代道德人權(quán)或法定人權(quán)為數(shù)字社會的規(guī)范奠基。“數(shù)字人權(quán)”的形態(tài)異化，顛倒了人權(quán)的實然形態(tài)與應然形態(tài)的關(guān)系。展言之，通過人權(quán)三種形態(tài)的轉(zhuǎn)化關(guān)系，可以因應人權(quán)在數(shù)字化時代面對一系列具體的、現(xiàn)實的情況，在治理“數(shù)字化”亂象的過程中，落實尊重和保障人權(quán)的價值理念。
三、“數(shù)字人權(quán)”的概念異化
人權(quán)與權(quán)利的邊界即便不是牢不可破，也并非任何權(quán)利都能上升為人權(quán)。日本學者高橋和之就明確指出，“‘憲法上人權(quán)’的效力不及于私人之間”。因此，所謂的“數(shù)字權(quán)利人權(quán)化”，其實就是把原本不屬于人權(quán)的概念當作人權(quán)概念來理解，這是一種“偷換概念”的邏輯謬誤，也是人權(quán)概念被異化的具體表現(xiàn)。人權(quán)概念的混淆會導致一系列不利于人權(quán)事業(yè)和人權(quán)實踐的后果，亟需理論的反思與重構(gòu)。
首先，從基本概念來說，人權(quán)新概念的生成是有條件的，需要從必要性、前提性、可行性和利益性等四個方面進行審視。第一，從必要性來說，人權(quán)新概念需要經(jīng)過必要性的檢驗。人權(quán)概念的代際革新不僅是內(nèi)容上“量”的增加，而是“質(zhì)”的升華。“數(shù)字人權(quán)”主張的防御權(quán)與合作權(quán)，個體人權(quán)與集體人權(quán)，未能突破“三代人權(quán)”框架，因而其必要性論證尚且不足。第二，從前提性來說，人權(quán)概念創(chuàng)新的基本前提在于，其本身仍屬于人權(quán)的概念范疇或者具備人權(quán)價值的功能等值性。如果脫離人權(quán)的基本屬性，那么無論將其命名為第幾代人權(quán)都其實難副。簡而言之，不是所有名為“人權(quán)”的東西都是人權(quán)。若不屬于人權(quán)，也就無所謂“第四代”或“第五代”人權(quán)。第三，從可行性來說，人權(quán)概念要勾連保障和救濟的可能性和有效性。法諺有云，“凡有權(quán)利，必有救濟”。但是由于資源的有限性，國家不可能照顧到每個人的方方面面，只能優(yōu)先保障直接關(guān)系到人之為人基本條件的那些人權(quán)或基本權(quán)利。也就是說，生成新的人權(quán)概念不僅要在理論上邏輯自洽，而且也要在具體的社會條件下具有可實施性。第四，從利益性來說，人權(quán)概念解決傳統(tǒng)人權(quán)理論未解決之問題的同時，還要避免產(chǎn)生更為嚴重的弊害。提出“數(shù)字人權(quán)”概念的目的或許是未來解決人權(quán)受數(shù)字科技宰制的問題，但是由于其自身語義的歧義性，可能過度高舉“數(shù)字”和技術(shù)的價值，反而虛置和貶低了人權(quán)和“人”的概念。
本文認為，“數(shù)字人權(quán)”根本不是一個法律概念。無論是聯(lián)合國的《數(shù)字合作路線圖》把“數(shù)字人權(quán)”（Digital Human Rights）視為一個行動領(lǐng)域，還是《全球數(shù)字契約》，其主旨還是在現(xiàn)代的數(shù)字技術(shù)條件下保護傳統(tǒng)人權(quán)，提醒和敦促世界各國注意到“信息鴻溝”“信息共享”“信息自決”等時代性問題。相應的權(quán)利內(nèi)容完全可以從公領(lǐng)域、私領(lǐng)域和輸入端、輸出端整合到自由權(quán)、平等權(quán)、知情權(quán)和隱私權(quán)之內(nèi)。如果以“數(shù)字人權(quán)”強調(diào)數(shù)字化時代背景下人權(quán)保護的嚴峻形勢，無可厚非。然而，“數(shù)字人權(quán)”異化為人權(quán)的規(guī)范性法理或制度，造成人權(quán)法治話語體系的“概念超載”實在令人憂心，這種法學理論的“破壞式創(chuàng)新”很可能把問題導向“法外之地”。根據(jù)“否定之否定”的辯證邏輯，正題如果是“數(shù)字人權(quán)”，反題是對“數(shù)字人權(quán)”的質(zhì)疑，那么合題應當?shù)贸雠c“數(shù)字人權(quán)”或反對“數(shù)字人權(quán)”均不完全相同的主張，即“揚棄異化復歸自身”。但是像龔文所述，問題似乎又回到了“數(shù)字人權(quán)”的原點。筆者認為，“數(shù)字人權(quán)”應當經(jīng)過兩次“否定之否定”，徹底復歸到人權(quán)概念。缺少的第二次“否定之否定”就是“數(shù)字人權(quán)”本身對人權(quán)的否定，應當以人權(quán)為正題，“數(shù)字人權(quán)”為反題，通過合題再一次揚棄異化，復歸到人權(quán)概念本身，進而尋繹公權(quán)力濫用科技有損人權(quán)的解決之道。
其次，從基本問題來看，數(shù)字時代的人權(quán)亂象并不能歸因于缺少名為“數(shù)字人權(quán)”的統(tǒng)領(lǐng)或指引。最大的問題還是人與技術(shù)，誰是主體？何為目的？遵循主體性哲學的規(guī)訓，人的主體地位毋庸置疑，但是現(xiàn)代科技的仿生能力使得人之為人的主體性岌岌可危。一方面，機器越來越像人一樣進行溝通和思考，甚至“人形機器人”可能達到以假亂真的程度。不難想象，不遠的將來很可能需要我們自證為“人”，否則很難得到作人的條件和待遇。另一方面，人必須越來越像機器一樣，異化為一種低耗高效的特殊工具，才能避免被淘汰的命運。我相信這絕不是“數(shù)字人權(quán)”論者期待的未來，但確實是按照邏輯進行推導而可能發(fā)生的結(jié)果。
此外，人權(quán)問題關(guān)系到如何實踐？炮制“數(shù)字人權(quán)”“數(shù)字權(quán)利”“數(shù)據(jù)權(quán)”“上網(wǎng)權(quán)”“被遺忘權(quán)”等一系列“新”概念，看似充分地展現(xiàn)了把“數(shù)字時代”改造為“權(quán)利時代”的決心與勇氣。但是卻忽視了國家人權(quán)義務可以分為消極義務和積極義務，消極的國家人權(quán)義務體現(xiàn)為國家公權(quán)力對私人領(lǐng)域和自由意志的尊重；積極的國家義務要求國家權(quán)力積極作為，維護社會的公平正義，確保人民有機會平等共享社會福利資源。除了古典人權(quán)大多屬于消極人權(quán)，許多現(xiàn)代性的新興人權(quán)都是積極人權(quán)，要求國家的給付與積極作為才能保障其實現(xiàn)。其中就潛藏著巨大的異化危險，國家為了實現(xiàn)這些標榜為人權(quán)的事項，肯定要擴大財政和稅賦的來源，從而對人民以及社會產(chǎn)生沉重的負擔。由此可見，人權(quán)事業(yè)要與具體的社會經(jīng)濟條件相適應，避免出現(xiàn)事與愿違的反效果。以“網(wǎng)號”“網(wǎng)證”為例，推行網(wǎng)絡身份認證公共服務看似于法有據(jù)，但是從比例原則來看，現(xiàn)有的身份證以及通信、網(wǎng)絡服務的實名制要求已經(jīng)足以滿足解決“身份核驗”問題的需要，而“網(wǎng)號”“網(wǎng)證”非但難以保證用戶與行為人一致的關(guān)鍵問題，還很可能因而妨礙自愿原則、限制權(quán)利、削減社會福利。諸如交通、儲蓄、金融等領(lǐng)域皆與網(wǎng)絡深度關(guān)聯(lián)和綁定，若是皆以網(wǎng)絡身份的二次申領(lǐng)為前置，則會衍生出交易成本上升、個人信息泄露等次生問題。
同理，“數(shù)字人權(quán)”對人權(quán)義務的泛化也存在類似的問題。一般來說，人權(quán)的義務主體是國家。但是“數(shù)字人權(quán)”論卻突破這個界限，將人權(quán)義務泛化到國家公權(quán)力之外，主張以“數(shù)字人權(quán)”為依據(jù)構(gòu)建由個人義務、科技企業(yè)義務與國家義務構(gòu)成的數(shù)字人權(quán)的法律義務體系。國家是法定的人權(quán)義務主體，而企業(yè)等社會組織以及個人并不是人權(quán)的義務主體，其所要承擔的至多是人權(quán)責任，即“人權(quán)盡責”（HRDD, Human Rights Due Diligence），根本不是人權(quán)義務。二者的區(qū)別是，人權(quán)義務是法定的、剛性的、第一性的；而人權(quán)責任是約定的、柔性的、第二性的。“人權(quán)盡責”可以涵攝于積極的國家人權(quán)義務，例如企業(yè)平臺未恪盡人權(quán)責任，由國家履行兜底性的人權(quán)保障義務，為人權(quán)獲得立法保障以及司法救濟提供管道。但是，將人權(quán)義務主體泛化到國家之外的企業(yè)、組織或個人，就會使得人權(quán)的義務主體呈現(xiàn)出“碎片化”分布的整體格局。此時，人權(quán)若受到侵犯，由于義務主體的分散和不集中，極有可能導致人權(quán)義務遭遇相互推諉和無人應答的尷尬，徹底違背約束公權(quán)，保障人權(quán)的法治精神。
復次，就基本理論而言，中國人權(quán)自主性知識體系的建構(gòu)應當擺脫“舶來概念”的誤導。有學者就指出“三代人權(quán)”學說有其誤導性。瓦薩克的“三代人權(quán)”歷史類型的劃分并不排除受“法國經(jīng)驗”的影響，將法國大革命形成的《人權(quán)宣言》與后來的《世界人權(quán)宣言》嫁接在一起，遮蔽了世界其他地方，尤其是亞非拉各民族反抗強權(quán)、爭取人權(quán)的斗爭經(jīng)驗，因此并不具備人權(quán)理論應有之普遍解釋力。況且，如果從歷史邏輯進行總結(jié)，新中國的人權(quán)敘事最多處在“第三代”。其中，第一代是“站起來”的人權(quán)，人權(quán)與主權(quán)獨立相結(jié)合的國家敘事；第二代是“富起來”的人權(quán)，人權(quán)與經(jīng)濟共同發(fā)展的社會敘事；第三代是“強起來”的人權(quán)，人權(quán)與新時代精神相契合的現(xiàn)代化敘事。“數(shù)字人權(quán)”作為一種政治話語或行動計劃，可以歸屬于第三代“強起來”的人權(quán)敘事之內(nèi)，無須附會瓦薩克的“三代人權(quán)”?？缭絿?，人權(quán)作為共同價值和國際社會的共同語言，應當打破時空“壁”，整合為“一體式”話語體系，挖掘人權(quán)架構(gòu)本身適應時代和社會變遷的內(nèi)在潛力，擺脫和克服由“功能分化”帶來的迭代思維。有學者就直言：“激烈的學術(shù)競爭環(huán)境與理論界對創(chuàng)新的極端追求，使得一些研究者不自覺地將數(shù)字社會與數(shù)字人權(quán)的變革意義無限地放大化，而中國社會那些更加迫切的傳統(tǒng)人權(quán)問題反而可能會被遮蔽與忽視。”縱使人權(quán)思想不可能一勞永逸地解決未來所有的相關(guān)問題，但至少應當以“人”為基礎概念，回歸到人權(quán)受侵犯、受歧視、受宰制的真實境遇和現(xiàn)實問題當中，以此為據(jù)生成可供知識體系憑仗的基礎理論。
筆者曾提倡人權(quán)證成的“要素論”，并不是認為人權(quán)的內(nèi)部論證存在某種唯一性的標準。之所以提煉、歸納和總結(jié)“道德性”“普遍性”“政治性”“弱者性”等核心要素，是為了截斷眾流，從不同的人權(quán)論證范式中提煉出共識性、一般性的理論要素，盡可能形成共通的學理見解。當然，任何一種理論言說都要接受其他學者的建議與批判。但是誤解也必須得到澄清。正是因為“人權(quán)的內(nèi)部證成方法通常是以人性證成與道德證成為主”，我才將其吸收到人權(quán)證成的核心要素當中，而不是將要素視為敝帚自珍的封閉系統(tǒng)。相反，人權(quán)的要素是開放的，可以將確實與人權(quán)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)的因子視為人權(quán)要素，進而豐富人權(quán)的內(nèi)涵與體系構(gòu)造。例如，古典的人權(quán)理論以道德性和普遍性為依歸，但是晚近一些的人權(quán)證成對政治性要素的重視程度逐漸加深。因而人權(quán)是典型的對公權(quán)利，不宜將“數(shù)字交易”一類的民事權(quán)利歸入到人權(quán)序列之內(nèi)。需要注意到，“數(shù)字人權(quán)”之爭論的一大焦點其實就是關(guān)于“數(shù)字”能否作為人權(quán)內(nèi)部構(gòu)造的一大要素。筆者雖持否定意見，但并不因此排斥“數(shù)字人權(quán)”論當中細膩且合理的理論觀察，更愿意圍繞“人的尊嚴”共識展開具體的邏輯、方案與觀點的探討。
最后，整合來說，“數(shù)字人權(quán)”對人權(quán)概念的泛化當屬概念異化的表現(xiàn)。由于“數(shù)字人權(quán)”未能擺脫基本概念簡單拼湊、實踐虛置和片面描述的窠臼，忽視了人權(quán)概念生成的必要性、前提性、可行性和利益性等基本條件，因此難以定位為合格的法律概念。受“數(shù)字人權(quán)”概念的誤導，似乎缺少“數(shù)字人權(quán)”的引領(lǐng)成為了數(shù)字時代人權(quán)問題的成因與對策。其實不然，最大的問題還是人與科技的主體性關(guān)系。應遵循主體性哲學的規(guī)訓，基于維護人之主體地位的基本共識，思考如何解決數(shù)字時代下的人權(quán)問題。概念作為理論的基本單元，中國人權(quán)自主性知識體系的建構(gòu)應當擺脫對“舶來概念”的路徑依賴。因此，人權(quán)概念證成“要素論”就是從不同的人權(quán)論證范式中提煉出共識性、一般性的理論要素，盡可能形成共通的學理見解。然而，“數(shù)字人權(quán)”把原本不屬于人權(quán)的概念，尤其是平等主體間的民事權(quán)利，當作人權(quán)概念來理解，這是一種“偷換概念”的邏輯謬誤，也是人權(quán)概念被異化的具體表現(xiàn)。
四、結(jié)論
綜上所述，“數(shù)字人權(quán)”的泛化現(xiàn)象，其本質(zhì)是對人權(quán)的異化。龔向和針對人權(quán)泛化進行的“三重否定”，或有離題之虞。因為泛化本身無所謂是非對錯，而異化才是真正的問題與挑戰(zhàn)。
首先，“數(shù)字人權(quán)”的本原異化表現(xiàn)為“數(shù)字屬性”對人性的異化為“數(shù)字人性”。“數(shù)字人權(quán)”的主體泛化，溢出自然人范疇，不是由于學術(shù)界對此有任何誤解，而是因為“離身性”的引入必然導致“數(shù)字人權(quán)”的理論基礎與人的自然屬性相互分離。不僅如此，在“離身性異化”之上，“數(shù)字人性”未必如龔向和等學者所設想的一樣，僅僅是人性之社會屬性的延伸或輔助，相反很可能僭越為對“社會人”及其功能化的替代。最重要的一點是，目前人權(quán)學界太過忽視人類精神屬性的危機，一方面寄望于人工智能的道德化，另一方面又忽視了人的精神正在承受著技術(shù)的宰制，就像《莊子》中所言的“有機械者必有機事，有機事者必有機心”。人類越來越符碼化的思維才是“數(shù)字時代”的真正危機，要避免我們成為最后一代有思想的人，就必須摒棄“數(shù)字人性”對人性的變造。
其次，“數(shù)字人權(quán)”的形態(tài)異化表現(xiàn)為在道德和法律層面捏造人權(quán)的“數(shù)字形態(tài)”，其實是以實然之態(tài)代替應然之思。無論是“傳統(tǒng)人權(quán)的數(shù)字化新樣態(tài)”，還是人權(quán)的“數(shù)字形態(tài)”，均屬于對人權(quán)內(nèi)容的泛化。但是人權(quán)的實然形態(tài)，不能取代道德人權(quán)和法定人權(quán)為社會的規(guī)范性奠定正當性基礎，否則將擾亂了人權(quán)從應有權(quán)利向法定權(quán)利再向?qū)嵱袡?quán)利轉(zhuǎn)化的動態(tài)過程。也就是說，以實有形態(tài)取代道德論證與法理證立，會使人權(quán)失去應有之規(guī)范意涵。
最后，否認“數(shù)字人權(quán)”概念的主體泛化、內(nèi)容泛化，實則與“新興人權(quán)”和“第四代人權(quán)”的主張或定位自相矛盾。另外，“數(shù)字人權(quán)”的概念異化不僅未能關(guān)照人權(quán)概念的必要性、前提性、可行性和利益性等要件，還會給人權(quán)的基本概念、基本問題和基本理論造成了一些困難。“數(shù)字人權(quán)”概念未能擺脫概念拼湊的窠臼，而且數(shù)字時代的人權(quán)亂象也不能歸因于缺少“數(shù)字人權(quán)”的引領(lǐng)。除此之外，龔向和還誤解了人權(quán)內(nèi)部證成、外部證成與人權(quán)“要素論”的關(guān)系，人權(quán)的核心要素并非封閉性的敝帚自珍，而是對不同人權(quán)理論中合理因子的開放性吸收，以求博采眾長。人權(quán)要素論可以接受爭議和批評，學者對人權(quán)的要素可以有不同的見解，不存在視之為唯一正確之說的問題。“數(shù)字人權(quán)”的核心爭議其實就在于“數(shù)字性”是否能夠被吸納到人權(quán)要素體系之內(nèi)。筆者認為，即便采取“否定之否定”的辯證邏輯，也不應當回到“數(shù)字人權(quán)”這個問題原點，而是應該通過第二次“否定之否定”來揚棄異化，復歸到人權(quán)概念本身。而且，從建構(gòu)中國人權(quán)自主性知識體系的理論自覺來說，應當擺脫“三代人權(quán)”學說的誤導，在中國人權(quán)治理的實踐中挖掘共同價值要素與普遍性的文化因子，為觀察和批判技術(shù)異化人權(quán)之現(xiàn)象提供有力的理論武器，進而構(gòu)建超越代際論范式的人權(quán)話語，并以此來促進人權(quán)對“數(shù)字化”思潮的引領(lǐng)作用。
（本文將發(fā)表于《政法論壇》2024年第6期 本網(wǎng)“轉(zhuǎn)自政法論壇公眾號”）
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