摘要：《民法典》承繼原《婚姻法》規(guī)定的子女類別區(qū)分制度，依然把“生子女”區(qū)分為“婚生子女”與“非婚生子女”，并試圖實(shí)現(xiàn)對(duì)非婚生子女的特別保護(hù)。親子關(guān)系法律構(gòu)建的準(zhǔn)據(jù)主要是血緣及血緣擬制，而非父母之婚姻，并且其價(jià)值目標(biāo)正從血緣真實(shí)轉(zhuǎn)向子本位導(dǎo)向的家庭和平。以婚生性為依據(jù)進(jìn)行子女類別區(qū)分，并對(duì)非婚生子女進(jìn)行特別保護(hù)宣示的必要性已然喪失。顧及非婚生育日益增多的社會(huì)背景，基于《民法典》對(duì)人的尊嚴(yán)、自由和獨(dú)立人格進(jìn)行平等保護(hù)的價(jià)值立場(chǎng)和人權(quán)理念，參酌比較法之觀察，可以認(rèn)為該區(qū)分制度已經(jīng)失去原有功能，同時(shí)在時(shí)代發(fā)展和社會(huì)變遷中已顯價(jià)值背離，應(yīng)予以揚(yáng)棄。為讓所有“子女”都能夠在平權(quán)理念下?lián)碛畜w面、有尊嚴(yán)的生活，法律文本應(yīng)刪除“婚生子女”與“非婚生子女”之概念，并聚焦親子關(guān)系的構(gòu)建（尤其是父之身份認(rèn)定），對(duì)《民法典》第1071條、第1127條等有關(guān)條款作符合倫理和法理的替代表述，并對(duì)親子關(guān)系法體系做相應(yīng)的協(xié)調(diào)和規(guī)劃。在立法者對(duì)現(xiàn)行子女類別區(qū)分制度更新之前，裁判者應(yīng)以正確的法律方法對(duì)其予以良善適用。
關(guān)鍵詞：婚生子女；非婚生子女；子女類別區(qū)分制度；子女平權(quán)；親子關(guān)系法
一、問題的提出
在《民法典》等涉及家事規(guī)范的現(xiàn)行法律中，子女被分為“婚生子女”“非婚生子女”“養(yǎng)子女”和“繼子女”，父母被分為“生父母”“養(yǎng)父母”和“繼父母”。其中，“婚生子女”與“非婚生子女”應(yīng)為“生子女”的次級(jí)分類。《民法典》第1071條承繼了1980年《婚姻法》第25條的內(nèi)容，宣稱“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利”。從其制度史來看，1950年《婚姻法》就基本上確立了這一立場(chǎng)，相較于當(dāng)時(shí)其他國家的親子法，在子女平權(quán)之路上無疑已走在時(shí)代的前列。這個(gè)70多年前形成的以婚生性為依據(jù)區(qū)分子女類別并宣告對(duì)非婚生子女予以同等保護(hù)的制度，可謂我國人權(quán)事業(yè)歷程中濃墨重彩的一筆。
不可否認(rèn)，婚生子女與非婚生子女作為子女類別之概念在很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)出現(xiàn)在家事法中，具有歷史邏輯性和相對(duì)合理性。然而，“世易時(shí)移，變法宜矣”。在當(dāng)前世界范圍內(nèi)，婚姻、家庭和生育模式正在發(fā)生變化，更多的孩子在父母非婚姻關(guān)系狀態(tài)下出生。在一些國家，尤其是歐洲與經(jīng)合組織國家，非婚生子女比例已占四成以上（最高達(dá)七成）。在我國，雖然尚無有關(guān)非婚生子女出生比例的權(quán)威統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，但是未婚母親正成為“一個(gè)逐漸龐大的隱形群體”，同性伴侶孕育子女并引發(fā)親子關(guān)系糾紛的實(shí)例并非罕見，涉及非婚生子女的糾紛日益增多。在此背景下，以父母之婚姻狀態(tài)為準(zhǔn)據(jù)而區(qū)分子女類別的制度并未充分實(shí)現(xiàn)其所宣稱的目標(biāo)，有關(guān)非婚生育者及其子女的權(quán)益保護(hù)依然面臨諸多困境?？陀^而言，隨著社會(huì)生活和法律理念的變遷，“婚生子女”“非婚生子女”作為法律上子女類別概念的內(nèi)在屬性正逐漸消弭，該區(qū)分制度的正當(dāng)性已然喪失，應(yīng)予以揚(yáng)棄。目前，一些國家已在法律文本中廢棄了此種做法。
不過，與國際范圍內(nèi)家事法的發(fā)展理念與制度趨勢(shì)形成鮮明對(duì)比的是，當(dāng)下我國法繼續(xù)堅(jiān)守該子女類別區(qū)分制度，實(shí)務(wù)界和學(xué)界整體上仍然止步于非婚生子女保護(hù)的舊思維模式，導(dǎo)致家事法領(lǐng)域出現(xiàn)了某些概念模糊、價(jià)值沖突的現(xiàn)象，并在規(guī)范適用中產(chǎn)生了諸多困擾。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（法釋〔2020〕22號(hào)）第40條延續(xù)以婚生性為依據(jù)區(qū)分子女類別的立場(chǎng)，2024年4月公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（二）（征求意見稿）》對(duì)此未作任何可能的反應(yīng)。僅有來自法律語言學(xué)領(lǐng)域的少量文獻(xiàn)對(duì)此作了有限討論，或指出有關(guān)非婚生子女的立法文本存在表述不一致、意義不清晰、邏輯不周延等不足，或建議在概念界定和表述上應(yīng)符合法理并形成嚴(yán)密的立法體系。在《民法典》編纂之前以及編纂過程中，雖然少數(shù)學(xué)者也提出過統(tǒng)一使用“子女”或“親生子女”概念的主張或相關(guān)建議條款，但是未被立法者關(guān)注和采納，實(shí)屬遺憾。其原因可能在于這些文獻(xiàn)主要在簡(jiǎn)介域外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)之后提出主張，未作相對(duì)全面的法律適用現(xiàn)狀之檢討，對(duì)事物本質(zhì)問題的提煉和理論分析不夠充分。
考慮到時(shí)代發(fā)展、社會(huì)變遷和人權(quán)發(fā)展之情勢(shì)，基于《民法典》對(duì)人的尊嚴(yán)、自由和獨(dú)立人格進(jìn)行平等保護(hù)的基本價(jià)值立場(chǎng)，本文以現(xiàn)行法上子女類別區(qū)分制度的功能變遷為視角，在對(duì)其規(guī)范目的、概念意涵及適用現(xiàn)狀予以檢討的基礎(chǔ)上，嘗試提出對(duì)該制度的良善適用建議及修正方向，特別在文本表達(dá)上提供一種符合事物本質(zhì)的替代方案，并對(duì)親子關(guān)系法體系予以系統(tǒng)更新。
二、以婚生性為依據(jù)的子女類別區(qū)分制度的實(shí)證考察
（一）子女類別區(qū)分制度中的概念意涵
“婚生子女”“非婚生子女”這兩個(gè)稱謂雖然出現(xiàn)在法律文本中，但不論是《民法典》還是其他法律均未對(duì)其內(nèi)涵、外延作出規(guī)定。所謂婚生子女，通常被定義為“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或者出生的子女”“婚姻關(guān)系存續(xù)期間妻子受胎或生育的子女”“由婚姻關(guān)系受胎而出生的子女”“由父母于婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎而生的子女”“具有合法婚姻關(guān)系的父母所生的子女”，不一而足。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1061條規(guī)定，“稱婚生子女者，謂由婚姻關(guān)系受胎而生之子女”，此為對(duì)婚生子女概念定義之樣板。參酌域外法例可知，凡在母之婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或出生的子女一般均屬“婚生”，其真實(shí)血緣之父是否為母之夫，則不在婚生性判斷所意欲的目的范圍中。
非婚生子女“系婚生子女的對(duì)稱，是無婚姻關(guān)系之男女所生育的子女”，或謂“在婚姻關(guān)系以外受胎所生的子女”“非婚姻關(guān)系受胎所生子女”。 在歷史上，非婚生子女有“庶出子女”“私生子女”“奸生子女”“亂倫子女”“賤生子女”之分類。由這些稱謂可見，非婚生子女在地位上受社會(huì)之鄙視。在現(xiàn)代社會(huì)的一般觀念中，其在外延上可能包括未婚男女所生子女、已婚男女于婚姻關(guān)系外所生子女；在人工輔助生殖情形下，還包括已婚者通過代孕形式所生子女、夫通過“借腹生子”手段及妻單獨(dú)決定采輔助生殖技術(shù)所生子女、單身者（或同居關(guān)系的一方）以及同性伴侶 采輔助生殖技術(shù)所生子女等。至于在被撤銷或宣告無效婚姻中所生子女，以及在妻被他人奸污或以盜竊、強(qiáng)迫、欺詐等手段取得他人精子受孕情形下所生子女是否屬于非婚生子女，則有爭(zhēng)議。由于各國對(duì)無效和被撤銷婚姻是否具有溯及力的規(guī)定不同，對(duì)此類子女婚生性的認(rèn)定也有不同。根據(jù)我國《民法典》第1054條，對(duì)無效、被撤銷婚姻的效力采溯及既往的模式，“當(dāng)事人所生的子女，適用本法關(guān)于父母子女的規(guī)定”。法律并未明定此類子女婚生與否的身份。代表性觀點(diǎn)認(rèn)為：“由于無效婚姻、被撤銷婚姻的男女雙方?jīng)]有合法的夫妻關(guān)系……子女應(yīng)為非婚生子女。”相反的主張是，婚姻被撤銷或宣告無效對(duì)子女的婚生身份并無影響。還有一種主張認(rèn)為，婚姻被宣告無效或被撤銷不具溯及力，誠信當(dāng)事人及其子女的權(quán)利應(yīng)受保護(hù)。雖然作為法律行為的婚姻被確定無效或被撤銷后“自始沒有法律約束力”，但是對(duì)子女而言，婚生事實(shí)系已經(jīng)確定的客觀事件，并不能因父母之身份法律行為的效力變動(dòng)而改變，因而不能作從婚生到非婚生之事實(shí)轉(zhuǎn)化。此外，若妻處于婚姻關(guān)系中仍主動(dòng)或被動(dòng)與夫之外的人生育子女，或婚前從其他男子受孕而于婚后產(chǎn)下子女，或在輔助生殖中被錯(cuò)植配子或胚胎而生育子女，則應(yīng)在血緣關(guān)系推定的基礎(chǔ)上認(rèn)定該子女為婚生子女。當(dāng)然，此親子關(guān)系可經(jīng)法定程序被否定。就此而言，“非婚生子女”在文義上應(yīng)限縮為“母”在非婚姻狀態(tài)下受胎或所生之子女，而不論其血緣父親是否處于與他人的婚姻關(guān)系中。
由此，以婚生性為依據(jù)的子女類別區(qū)分制度的目標(biāo)與功能得以揭示。
（二）子女類別區(qū)分制度的預(yù)設(shè)目標(biāo)與功能
以婚生性為依據(jù)對(duì)子女進(jìn)行類別區(qū)分，本質(zhì)上是對(duì)親子關(guān)系尤其父子女關(guān)系的法律構(gòu)建。在婚生情形下，可直接推定子女與母之夫之間存在生物學(xué)聯(lián)系，并基于此推定的事實(shí)而認(rèn)定法律上的親子關(guān)系；在非婚生情形下，則需先通過證據(jù)認(rèn)定父子女之間生物學(xué)聯(lián)系的存在，才有可能據(jù)此認(rèn)定法律上的親子關(guān)系。在基因鑒定技術(shù)應(yīng)用之前的漫長(zhǎng)歲月，基于父母之婚姻關(guān)系外觀即可推定子女的血緣，而不論該血緣真實(shí)與否；若父母無婚姻關(guān)系，則子女的血緣認(rèn)定是非常困難的，所謂“滴血認(rèn)親”的科學(xué)性不足，可能還有賴于自認(rèn)等事實(shí)。鑒于此，為實(shí)現(xiàn)對(duì)親子關(guān)系社會(huì)控制的舊法統(tǒng)，婚生性就成為構(gòu)建親子關(guān)系的一種直觀依據(jù)，至于非婚生子女乃至非婚生育行為本身，則被貼上“原罪”式的污名化標(biāo)簽。
將婚姻與受胎或出生之事實(shí)結(jié)合從而將子女認(rèn)定為婚生子女的制度，其目的僅在于推定婚姻關(guān)系中的男方為該子女的血緣之父。我國學(xué)者的確已認(rèn)識(shí)到婚姻對(duì)于推定血緣父親的重要作用，即“從一個(gè)已經(jīng)證明的客觀事實(shí)——子女的出生和生母的婚姻關(guān)系出發(fā)，對(duì)另一個(gè)尚待證明的事實(shí)——子女與生母之夫具有血緣關(guān)系做出推斷”。在子女的血緣關(guān)系可從父母的婚姻關(guān)系中推定的基礎(chǔ)上，在法律現(xiàn)代化之前子女類別區(qū)分制度的目標(biāo)主要是通過對(duì)非婚生子女的貶抑，維護(hù)以父權(quán)為中心的婚姻家庭秩序；自法律現(xiàn)代化以來則主要強(qiáng)調(diào)對(duì)非婚生子女的特別保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)人之自由、平等和尊嚴(yán)的法價(jià)值。
但是，就事物本質(zhì)和科學(xué)基礎(chǔ)而言，父母之婚姻對(duì)構(gòu)建法律上的親子關(guān)系并不具有任何實(shí)質(zhì)意義，而僅具備輔助推定父子女具有血緣關(guān)系之事實(shí)的功能?；橐鲈谏鐣?huì)意義上承擔(dān)“為子女確定社會(huì)父親”之功能，在法律意義上則承擔(dān)“為子女推定血緣父親”之功能。所以，“婚生”身份本身并不具有規(guī)范意義，確定某子女出身于父母的婚姻關(guān)系狀態(tài)，僅旨在推定夫與該子女之間存在血緣，基于該事實(shí)推定，再在夫與該子女之間建立法律上的親子關(guān)系。在無輔助生殖技術(shù)參與的情形中，母子之間的血緣聯(lián)系可通過母親的妊娠過程而被知曉和確定，因此母子關(guān)系一般依據(jù)分娩事實(shí)即得以建立。鑒于父親身份“并不罕見的不確定性”，為了實(shí)現(xiàn)“法的確定性”，一般通過父母之婚姻狀態(tài)推定父子女之間的血緣聯(lián)系。所以，父與母雖同為親子關(guān)系中“親”的一方，但婚生子女概念只對(duì)于建立父子女關(guān)系具有意義，母子女關(guān)系的建立并不需要借助母之婚姻狀態(tài)。
總之，子女類別區(qū)分制度的預(yù)設(shè)功能在于借助母之婚姻關(guān)系為子女推定血緣父親之社會(huì)學(xué)構(gòu)造，為在母之夫與子女之間建立法律上的親子關(guān)系提供血緣準(zhǔn)據(jù)。不過，該制度的意涵、目標(biāo)與功能在適用中并沒有被充分認(rèn)知?！ ?/p>
（三）子女類別區(qū)分制度在適用中的困擾
從整個(gè)親子法體系來看，對(duì)子女錯(cuò)誤地予以婚生、非婚生之類別區(qū)分，不僅概念模糊，極易產(chǎn)生法理和規(guī)范上的混亂認(rèn)知，而且已對(duì)實(shí)務(wù)操作造成困擾。此外，子女類別區(qū)分制度因規(guī)范體系性欠缺、邏輯不洽而不符合法秩序和法價(jià)值的融貫性要求。
第一，子女類別區(qū)分制度存在概念不清的缺陷，致使出現(xiàn)了大量不一致的法律適用?！睹穹ǖ洹凡⑽磳?duì)非婚生子女之概念加以定義，其在外延上包括的類別不清晰，由此造成實(shí)務(wù)中的不同理解。1974年公布的《最高人民法院關(guān)于對(duì)非婚生子女解釋的復(fù)函》曾對(duì)非婚生子女概念作出如下界定：“未婚男女，或已婚男女與別人發(fā)生不正當(dāng)性行為所生的子女都是非婚生子女。”該復(fù)函于2012年初被《最高人民法院關(guān)于廢止1979年底以前發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第八批）的決定》（法釋〔2012〕13號(hào)）廢止，原因是其被1980年《婚姻法》代替，但該法并沒有對(duì)非婚生子女的概念進(jìn)行界定。《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（法（民）發(fā)〔1989〕38號(hào)，現(xiàn)已失效）曾規(guī)定，“未辦結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活”和“離婚后雙方未再婚，未履行復(fù)婚登記手續(xù)，又以夫妻名義共同生活”的，屬于“非法同居關(guān)系”，所生子女系非婚生子女。從文義外延來看，“非婚生”子女可以包括繼子女、養(yǎng)子女。繼子女是繼父母之配偶與他人所生育或收養(yǎng)的子女，當(dāng)然也可以涵蓋在“非婚生”子女之文義范圍內(nèi)；對(duì)養(yǎng)子女在概念上也可作此種解釋。此種概念語義上的含糊不清導(dǎo)致了司法實(shí)務(wù)中的錯(cuò)誤認(rèn)知。若如此理解，那么《民法典》將繼子女、養(yǎng)子女與婚生子女、非婚生子女并列表達(dá)就非常不合邏輯了。對(duì)此，在解釋上只能將“非婚生子女”的文義限定于“生子女”意義范圍。本文正是在這個(gè)限定下進(jìn)行反思的，雖然《民法典》并沒有提及這個(gè)概念。
另外，法條中的“非婚生子女”所指稱的是“親子關(guān)系確認(rèn)”之前還是之后的身份狀態(tài)？究竟是指“已經(jīng)認(rèn)領(lǐng)、準(zhǔn)正的非婚生子女”還是“未經(jīng)認(rèn)領(lǐng)、準(zhǔn)正的非婚生子女”？立法者就此的原意不詳，由此造成法律適用中的不一致。例如在一個(gè)案件中，法院認(rèn)為：“鄭某乙主張因錢某未配合進(jìn)行親子鑒定，應(yīng)當(dāng)推定鄭某乙與錢某兄妹關(guān)系成立，但親子關(guān)系推定的適用范圍為父母子女之間，婚生子女并無配合非婚生子女進(jìn)行親子鑒定的義務(wù)。”此處“非婚生子女”一詞就產(chǎn)生了概念上的困擾，即鄭某乙既然未經(jīng)基因鑒定而確認(rèn)其訴稱的血緣關(guān)系，那么其到底是否“非婚生子女”呢？觀諸采子女類別區(qū)分制度的立法例，非婚生子女經(jīng)認(rèn)領(lǐng)或準(zhǔn)正均可獲得婚生子女地位。但是，我國《民法典》在文本表達(dá)上將“非婚生子女”和“婚生子女”并列，這意味著非婚生子女即便經(jīng)事實(shí)上的認(rèn)領(lǐng)程序在法律上依然具有非婚生身份。
第二，在目前非婚生子女認(rèn)領(lǐng)、準(zhǔn)正制度缺失的背景下，子女類別區(qū)分制度在適用中不能充分發(fā)揮預(yù)設(shè)功能?！睹穹ǖ洹分暗亩囗?xiàng)法律規(guī)定雖曾有過關(guān)于子女認(rèn)領(lǐng)的表述，卻沒有形成正式的制度。就規(guī)范體系而言，因現(xiàn)行法上并無關(guān)于子女認(rèn)領(lǐng)（自愿或強(qiáng)制）、準(zhǔn)正（結(jié)婚或宣告）的正式制度，前述有關(guān)非婚生子女權(quán)益保護(hù)所面臨的一些現(xiàn)實(shí)問題就難以通過該區(qū)分制度得以解決。雖然依《民法典》第1073條提出的親子關(guān)系之訴可以部分發(fā)揮認(rèn)領(lǐng)制度的功能，但是其焦點(diǎn)在于“親子關(guān)系”而非子女之“婚生性”，因此還是有必要形成合理的認(rèn)領(lǐng)制度。
事實(shí)上，無認(rèn)領(lǐng)、準(zhǔn)正制度，就無依據(jù)婚生性來區(qū)分子女類別之必要。非婚生子女縱然與生父有血緣關(guān)系，但惟經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)或準(zhǔn)正方能成立法律上之父子女關(guān)系，否則其與生父在法律上仍為“毫無關(guān)系之二人”。在現(xiàn)行法上，出身于生父母不具婚姻關(guān)系狀態(tài)的“子女”，必須首先成為《民法典》第1071條意義上的“非婚生子女”，然后才可能受該區(qū)分制度的特別保護(hù)。這意味著其只有與生父母之間的生物學(xué)聯(lián)系得以確認(rèn)，才能被納入“非婚生”的子女類別，才能獲得“享有與婚生子女同等的權(quán)利”之法律安撫。目前我國親子關(guān)系認(rèn)定的途徑是多樣的，除自認(rèn)、公證、親子關(guān)系確認(rèn)之訴外，親子關(guān)系還可能在某些刑事、民事案件中被直接確認(rèn)。在實(shí)務(wù)中，司法行政部門有關(guān)親子關(guān)系的公證政策表現(xiàn)得游移不定，按照時(shí)間線可列舉如下。其一，在申請(qǐng)人提交“有關(guān)證明材料”后，可辦理“賀雪聰、張甬敏是賀虤生父母的出生證明書”或“金美琪與李卓勛的母子關(guān)系證明”，同時(shí)明確“此類問題均需逐案請(qǐng)示”。其二，“同意為何天祥辦理認(rèn)領(lǐng)親子公證。公證書可出具何金鳳的出生證明公證和何天祥、周梅新各自承認(rèn)孩子是他們倆人所生的聲明書公證”。其三，可為未婚男女所生子女辦理出生公證，但不能為其辦理父母子女關(guān)系公證，“因?yàn)樵撟优欠腔樯优?，因此生父的確定應(yīng)符合認(rèn)領(lǐng)親子的諸多規(guī)定”。由此可見，在正式的認(rèn)領(lǐng)制度缺失的情況下，子女類別區(qū)分制度面臨適用上的諸多糾結(jié)。
第三，子女類別區(qū)分制度徒增司法裁判中的論證負(fù)擔(dān)，并極易引發(fā)不妥當(dāng)?shù)年U釋。這主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。首先，裁判中多采取“認(rèn)定‘非婚生子女’身份—引用‘享有與婚生子女同等的權(quán)利’—適用‘子女’權(quán)利義務(wù)規(guī)則”的論證思路，而非采取“認(rèn)定‘子女’身份—適用‘子女’權(quán)利義務(wù)規(guī)則”之路徑。例如以下判詞：“申請(qǐng)人賀永騰與被申請(qǐng)人韓生玲……以夫妻名義同居生活，雙方所生兩個(gè)女兒為非婚生子女，但其子女撫養(yǎng)問題亦應(yīng)依據(jù)婚生子女有關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定”；“原告陽陽作為二被告的非婚生子，享有與婚生子女同等的權(quán)利，二被告應(yīng)當(dāng)積極履行義務(wù)，充分保障原告的合法權(quán)益。”其次，在子女類別區(qū)分并特別保護(hù)非婚生子女之規(guī)范邏輯下，裁判實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了錯(cuò)誤的認(rèn)知。例如有的判詞指出“對(duì)非婚生子女的撫養(yǎng)問題‘參照’婚生子女撫養(yǎng)問題的規(guī)定”。若非婚生子女的身份已被確認(rèn)，其就屬于《民法典》諸多法條所稱的“子女”，則何談“參照”婚生子女撫養(yǎng)規(guī)則之說？應(yīng)予直接適用子女撫養(yǎng)規(guī)則。最后，裁判中雖然強(qiáng)調(diào)“非婚生子女”之事實(shí)，實(shí)際上在規(guī)則適用上與“非婚生”身份沒有關(guān)系，法律論證的重點(diǎn)依然是“子女”的權(quán)利和義務(wù)。例如以下判詞：“謝某2、蘇某已死亡，兩人子女（含非婚生子女）一共有3人……”；“劉綱……實(shí)際占有案涉房屋并與劉綱非婚生子女的母親胡雪玲共同入住。”還有判決書在“本院認(rèn)為”部分多次提及“贈(zèng)與非婚生子女的財(cái)產(chǎn)”“給非婚生子女的生活費(fèi)”，但其本意僅在于闡釋給予“子女”生活費(fèi)。過多強(qiáng)調(diào)非婚生子女身份，對(duì)應(yīng)有的法律論證沒有意義。
第四，子女類別區(qū)分制度之適用在價(jià)值立場(chǎng)上不一致。一些裁判文書的用詞、說理無意中涉嫌歧視。例如，“何某5系何光先的非婚生子女，其是否能盡贍養(yǎng)義務(wù)受到其非婚生子女身份的客觀影響”。一些裁判文書在“本院認(rèn)為”部分甚至使用了“婚外情”“通奸”的措辭來描述非婚生子女的出生之“因”。不過，觀諸其他領(lǐng)域的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，例如證明子女身份的法律文書（出生醫(yī)學(xué)證明、戶口簿）并不載明婚生、非婚生信息，值得稱道。此立場(chǎng)應(yīng)延伸至法律文本及判詞之中。
三、以婚生性為依據(jù)的子女類別區(qū)分制度更新的理據(jù)與方向
（一）子女類別區(qū)分制度因社會(huì)變遷而不合目的性
當(dāng)前我國的人口出生率降低，青年人的婚姻及孕育觀念日益多元化，輔助生殖技術(shù)更加進(jìn)步，基因鑒定證明基本上取代了婚姻外觀而成為親子之間血緣關(guān)系的確認(rèn)依據(jù)。隨著此種社會(huì)變遷，子女類別區(qū)分制度的預(yù)設(shè)功能現(xiàn)在已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了不合目的性之瑕疵。
如前所述，子女類別區(qū)分制度的預(yù)設(shè)功能僅在于輔助推定子女與父親之間的血緣關(guān)系，但婚生性本身不能成為法律上親子關(guān)系的構(gòu)建準(zhǔn)據(jù)。就我國現(xiàn)行法來看，法律上的親子關(guān)系構(gòu)建的準(zhǔn)據(jù)包括血緣、血緣擬制及特定事實(shí)。首先，血緣雖然是親子關(guān)系構(gòu)建的主要準(zhǔn)據(jù)，但親子之間完全可以沒有任何基因聯(lián)系，哪怕子女系由生母孕育所生（例如在捐卵輔助生殖的情況下）。通常而言，母子女關(guān)系的確認(rèn)依然遵循“分娩者為母”原則。在同性伴侶孕育子女的新型案例中，此立場(chǎng)也被法院采用。但是在代孕合法化的地方，基因聯(lián)系、分娩事實(shí)通常也無法構(gòu)成確認(rèn)法律上親子關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)。故而，血緣推定成為各國親子關(guān)系法律構(gòu)建的一個(gè)務(wù)實(shí)選擇。其次，血緣擬制是親子關(guān)系構(gòu)建的補(bǔ)充性準(zhǔn)據(jù)，據(jù)此養(yǎng)父母子女關(guān)系得以形成。最后，“姻親+撫（扶）養(yǎng)”之特定事實(shí)構(gòu)成了繼父母子女關(guān)系構(gòu)建的準(zhǔn)據(jù)。我國的此種立法例在世界范圍內(nèi)并不常見。學(xué)界多認(rèn)為繼父母、繼子女屬于擬制血親，此見解也出現(xiàn)在大量裁判文書中。我國《民法典》第1072條和第1127條的本意在于將繼父母子女關(guān)系（此系社會(huì)意義上的親子關(guān)系）通過附加“形成撫（扶）養(yǎng)關(guān)系”之限制條件，而在“撫養(yǎng)教育”和“繼承”的有限情境下構(gòu)建為“作為姻親”的法律上的親子關(guān)系。在現(xiàn)行法中，父母婚姻狀況只能影響作為姻親的繼父母子女關(guān)系的構(gòu)建，而不能影響作為自然血親的生父母子女關(guān)系、作為擬制血親的養(yǎng)父母子女關(guān)系的構(gòu)建。以婚生性區(qū)分子女類別并不具有充分而正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>
子女類別區(qū)分制度的功能雖從表面上看在于保護(hù)非婚生子女，但在實(shí)際效果上卻“貌合神離”，因?yàn)槿舨粎^(qū)分婚生與否而采取統(tǒng)一的“子女”或“生子女”概念，實(shí)則更能實(shí)現(xiàn)意欲達(dá)到的法效果。
（二）子女類別區(qū)分制度不合現(xiàn)代親子法的內(nèi)在體系
所謂法的內(nèi)在體系，是指“法律的基本思想和原則之間的內(nèi)在聯(lián)系”，它反映了“法的內(nèi)在理性”。子女類別區(qū)分制度未能契合以尊嚴(yán)、平等、自由等為價(jià)值內(nèi)核的現(xiàn)代親子法的內(nèi)在體系，具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。
1.子女類別區(qū)分制度背離了親子法的價(jià)值目標(biāo)：有害家庭中的和平與正義
現(xiàn)代親子關(guān)系法律構(gòu)建的價(jià)值目標(biāo)正從血緣真實(shí)走向子本位導(dǎo)向的家庭和平。如前所述，以基因聯(lián)系為基礎(chǔ)的血緣真實(shí)主義的確影響了親子關(guān)系建立和維持的標(biāo)準(zhǔn)。正如納菲爾德生命倫理委員會(huì)指出的，家庭關(guān)系乃生物學(xué)事實(shí)的文化表征，人們可能會(huì)相信缺乏基因聯(lián)系會(huì)對(duì)孩子或家庭關(guān)系產(chǎn)生負(fù)面影響。在某些情況下，對(duì)有基因聯(lián)系的孩子的渴望，顯示準(zhǔn)父母想要復(fù)制自己的某些東西并希望看到它反映在另一個(gè)人身上，而這個(gè)人將超越他們的生命極限去傳承和保障這一生物遺產(chǎn)。追求血緣真實(shí)一度成為親子關(guān)系訴訟中的唯一準(zhǔn)則，但此種追求已受到兒童最佳利益原則、禁止出生歧視原則的動(dòng)搖?，F(xiàn)代家事法在價(jià)值追求上偏向于維護(hù)子本位導(dǎo)向的家庭和平。對(duì)此，來自裁判實(shí)務(wù)界的見解指出：“一味地追求血緣真實(shí)而忽略當(dāng)事人在常年共同生活中形成的親情，損壞當(dāng)事人現(xiàn)存家庭模式和現(xiàn)實(shí)生活利益，裁判者應(yīng)當(dāng)極力避免產(chǎn)生如此消極的裁判后果。”在我國民法上，家庭和平理念以“弘揚(yáng)家庭美德”為追求，以“敬老愛幼”“平等和睦”為主要關(guān)注點(diǎn)。依據(jù)家事法理論，“身份安定”也應(yīng)為家庭和平價(jià)值之內(nèi)涵，給子女以安全、確定的身份關(guān)系，可以避免其因身份關(guān)系不穩(wěn)定而造成自我認(rèn)同的迷惑。法律文本中的“扶養(yǎng)”“贍養(yǎng)”“撫養(yǎng)”“撫養(yǎng)教育”“享有……同等的權(quán)利”等措辭都是這一理念的具體體現(xiàn)。
雖然目前世界范圍內(nèi)還存在一些類似我國子女類別區(qū)分制度的立法例，但不同的是其在陳舊的親子法理念下形成了婚生推定、非婚生子女認(rèn)領(lǐng)及準(zhǔn)正制度。日本法就是如此。2013年后，日本才改變了非婚生子女在繼承方面處于較劣法律地位的局面。比較之下，我國臺(tái)灣地區(qū)雖然也作婚生子女與非婚生子女之區(qū)分，但目前并不對(duì)非婚生子女的權(quán)益予以特定限制。
經(jīng)親子法現(xiàn)代化改革，德國、法國、瑞士等大陸法系國家以及美國、英國、澳大利亞、新西蘭等普通法系國家已實(shí)現(xiàn)子女平權(quán)，并在法律文本上不再對(duì)子女作婚生、非婚生之類別區(qū)分，而代之以有關(guān)父親身份認(rèn)定的條款。在《德國民法典》制定后的很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，非婚生子女和婚生子女相比一直處于較劣的法律地位。根據(jù)《德國親子關(guān)系改革法》（1998年7月1日施行），《德國民法典》進(jìn)行了大幅修正，不再對(duì)子女作婚生與否的區(qū)分，但依舊借助母之婚姻關(guān)系確定子女之父親身份。當(dāng)然，母之婚姻狀況僅系確定父子女關(guān)系的依據(jù)之一（還包括認(rèn)領(lǐng)、裁判、收養(yǎng)）。20世紀(jì)初《法國民法典》廢除了婚生子女、非婚生子女這一對(duì)概念。該法典規(guī)定，親子關(guān)系依法確立，其得因法律的效力、自愿認(rèn)領(lǐng)、經(jīng)公證文書確認(rèn)的占有身份、法院裁判而發(fā)生，并由子女出生證書、認(rèn)領(lǐng)證書、確認(rèn)占有身份的公證文書加以證明，婚外父子關(guān)系得經(jīng)法院作出宣告。在繼承方面，對(duì)繼承人“并不依確立親子關(guān)系的方式進(jìn)行區(qū)分”，子女“即使系出不同婚姻”亦然?？梢?，法國法同樣不對(duì)子女作婚生、非婚生之區(qū)分，而統(tǒng)稱“子女”。美國各州自1973年起基本取消了曾長(zhǎng)期針對(duì)非婚生子女實(shí)行的歧視性規(guī)定，在文本上也不再對(duì)子女作婚生與非婚生之區(qū)分。英國1996年《家庭法》從根本上革新了理念，在文本上廢除了婚生子女、非婚生子女之稱謂。我國澳門地區(qū)也是如此。以上在子女最佳利益平等保護(hù)方面“道阻且長(zhǎng)”的制度改革經(jīng)驗(yàn)值得贊賞和借鑒。
在現(xiàn)代親子法上，平等保護(hù)子女最佳利益以及實(shí)現(xiàn)家庭中的和平與正義已成為優(yōu)先的價(jià)值目標(biāo)。甚至可以說，現(xiàn)代親子法正在向“兒童法”轉(zhuǎn)變。在這一理念下，子女婚生與否并不影響其身份地位及權(quán)益，以婚生性作為子女類別區(qū)分依據(jù)的正當(dāng)性已然喪失。
2.子女類別區(qū)分制度不合自身的規(guī)范目的：保護(hù)名義下的偏見與歧視
《民法典》既在表述上對(duì)子女作婚生與否之區(qū)分，又特別宣示兩者受同等保護(hù)，如此立法技術(shù)難免有蛇足之嫌，還可能與平等對(duì)待非婚生子女之目的背道而馳。
首先，保護(hù)非婚生子女之立法目的難以通過子女類別區(qū)分制度來實(shí)現(xiàn)，此種先“立”（類別區(qū)分）后“破”（平等宣示）的做法可能適得其反、徒增煩惱。區(qū)分保護(hù)在法技術(shù)上的失當(dāng)產(chǎn)生了矯枉過正的制度效應(yīng)，即固化了對(duì)非婚生子女歧視的觀念。在對(duì)其社會(huì)地位矯正的同時(shí)，客觀上凸顯了其非婚生身份標(biāo)簽。親子關(guān)系法律構(gòu)建之規(guī)范目的和意義僅在“親子”之間而非“婚姻”之上。雖然該區(qū)分制度事實(shí)上是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的客觀描述和有意矯正，但是現(xiàn)在有關(guān)生育的社會(huì)狀況、公眾意識(shí)已經(jīng)發(fā)生了重大改變，沒有必要“先立后破”。
其次，子女類別區(qū)分制度在價(jià)值上出現(xiàn)了自相矛盾，以平等名義突出了子女“非婚生”之污名化標(biāo)簽，并非對(duì)其社會(huì)地位的真正矯正。以“非婚生”作為“子女”稱謂的前綴詞，背離了平等保護(hù)子女最佳利益理念，已經(jīng)不合時(shí)宜。《民法典》第1071條在“生子女”中突出“非婚生”類別，并特別作積極的平權(quán)宣告（“享有與婚生子女同等的權(quán)利”）和消極的保護(hù)宣告（“任何組織或者個(gè)人不得加以危害和歧視”）。從表面上看，這似乎與對(duì)兒童、老人乃至消費(fèi)者、勞動(dòng)者等的特別保護(hù)具有相同的意義，但從本質(zhì)上看二者卻大有不同。其一，“非婚生”身份標(biāo)簽涉及個(gè)人隱私和尊嚴(yán)感，而兒童、老人乃至消費(fèi)者、勞動(dòng)者等身份標(biāo)簽則不具有這一性質(zhì)。其二，相較于后者身份的普遍性和可變性，即在家庭和社會(huì)生活中可以體現(xiàn)個(gè)體的自主意志，“非婚生”身份作為無可改變之事實(shí)將伴隨該子女的終生，并因“生”不由己而無法體現(xiàn)個(gè)體的自主意志。該區(qū)分制度因在法價(jià)值上存在內(nèi)在的自我矛盾，雖出于特別保護(hù)之目的但卻強(qiáng)化了“非婚生”身份標(biāo)簽。
最后，在現(xiàn)代親子法上，子女不是父母利益指向的客體，而是有尊嚴(yán)的平等、自由、獨(dú)立之主體，子女作為受特別保護(hù)的“家”之成員，不應(yīng)承受由出生時(shí)父母之婚姻狀況帶來的不利后果。應(yīng)如我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1122條規(guī)定的那樣，“家”之法意在于“以永久共同生活為目的而同居之親屬團(tuán)體”。雖然通常還是以婚姻為中介而構(gòu)建出“家”這一社會(huì)結(jié)構(gòu)中的“基本三角”框架，但是從目前的社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)來看，家在法律上是不以婚姻為必要條件而構(gòu)建的。子本位導(dǎo)向的家庭和平乃現(xiàn)代親子法的至上價(jià)值追求，平等對(duì)待所有子女是其要義。以出生時(shí)父母的婚姻狀態(tài)進(jìn)行子女類別區(qū)分，對(duì)子女是不公平的，此系家長(zhǎng)主義、父權(quán)主義身份法之體現(xiàn)。在親子關(guān)系領(lǐng)域，讓作為“社會(huì)成員”的所有“子女”都能夠擁有體面、有尊嚴(yán)的生活，正是在人權(quán)理念下家事法現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。
3.子女類別區(qū)分制度有違新生的法律目的：不能適應(yīng)社會(huì)的新需求
首先，在我國人口形勢(shì)急劇變化的社會(huì)條件下，提振生育率成為一項(xiàng)新生的法律目的。適齡未婚（不婚）者的生育行為客觀上有積極效果，而廢棄子女類別區(qū)分制度將有助于改善未婚（不婚）生育者及其子女的處境，最終將有助于人口促進(jìn)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。其次，在“去婚姻化”與低生育率的趨勢(shì)日益明顯的時(shí)代，婚姻不再是一種社會(huì)理想的公共表征而更是一種“私事”，身為父母的事實(shí)較之已婚身份有更重要的法律意義，即相較于婚姻狀況，家事法更強(qiáng)調(diào)父母身份這一事實(shí)。就此而言，子女類別區(qū)分制度事實(shí)上乃陳舊“家族法”旮旯里一塊發(fā)霉的餅干。最后，在法律并未限制未婚（不婚）者生育權(quán)（生育自由）的背景下，現(xiàn)行子女類別區(qū)分制度可能違反比例原則，尤其是可能產(chǎn)生粗暴干涉生育自由的客觀效果，而這一效果不受憲法和私法精神以及促進(jìn)型人口政策的肯定。
（三）子女類別區(qū)分制度的更新方向
目前，隨著多元的生活方式和寬容的社會(huì)觀念的形成，非婚生子女已逐漸擺脫了身份貶抑的社會(huì)地位。以婚生性為依據(jù)進(jìn)行子女類別區(qū)分并特別保護(hù)非婚生子女之立法路徑應(yīng)被摒棄，法律條文和有關(guān)術(shù)語應(yīng)朝向平等保護(hù)子女最佳利益的價(jià)值理念予以修正。不過，鑒于婚生性所具有的輔助構(gòu)建親子關(guān)系的功能依然存在，在廢棄婚生性作為子女身份評(píng)價(jià)（類別區(qū)分）依據(jù)的陳舊功能之時(shí)，應(yīng)保留其通過血緣推定而輔助構(gòu)建親子關(guān)系的真正功能，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行新的法條文本表述，并使之呈現(xiàn)符合民法典內(nèi)在理性的圓滿意義。在更新后的親子關(guān)系制度下，婚生與否對(duì)子女的法律地位而言沒有任何意義。
四、以婚生性為依據(jù)的子女類別區(qū)分制度之良善適用及體系更新
（一）對(duì)現(xiàn)行子女類別區(qū)分制度的良善適用
在立法者對(duì)現(xiàn)行子女類別區(qū)分制度更新之前，裁判實(shí)務(wù)難以避免前述規(guī)范適用之困擾。然而，裁判者可以展示法律智慧，采用正確的法律方法來良善地進(jìn)行規(guī)范適用。
首先，裁判者應(yīng)本著現(xiàn)代親子法的價(jià)值觀念，正確把握“婚生子女”“非婚生子女”的概念意涵以及該區(qū)分制度的功能和目標(biāo)，消除前述錯(cuò)誤的法律論證和涉嫌歧視的文本表達(dá)。前述法律適用中的困擾之所以出現(xiàn)，主要是因?yàn)樵诜梢?guī)定模糊、學(xué)理闡釋不清的背景下，對(duì)“非婚生子女”的意涵有認(rèn)知偏差。“非婚生子女”應(yīng)具有法律概念的規(guī)范性，其意義內(nèi)核指向作為一種法律構(gòu)建的法律上的親子關(guān)系。它還應(yīng)具有法律概念的嚴(yán)謹(jǐn)性，其語義中心是“子女”而非“非婚生”，后者僅系語境；“子女”系法律地位，即在親子關(guān)系中的身份；而“非婚生”僅為子女的出生背景，即父母之婚姻狀態(tài)。在法律適用中，對(duì)該類當(dāng)事人法律地位的論證、表達(dá)的關(guān)注點(diǎn)應(yīng)指向“子女”。
其次，在涉及“非婚生子女”身份的具體案件裁判中應(yīng)盡量回避依據(jù)《民法典》第1071條的舊的法律論證路徑，而根據(jù)案件事實(shí)直接對(duì)非婚生者的“子女”地位予以司法確認(rèn)，并適用《民法典》有關(guān)“子女”的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?071條雖表明“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利”，但該法并無關(guān)于“婚生子女的權(quán)利”的規(guī)定。就此而言，該條中的“婚生子女……的權(quán)利”實(shí)指“子女的權(quán)利”。因而裁判中即便需要明確當(dāng)事人的非婚生身份，也完全不必要多次強(qiáng)調(diào)這一身份標(biāo)簽，甚至不需要對(duì)這一身份進(jìn)行法律論證，因?yàn)橛H子關(guān)系的確認(rèn)雖建立在多種準(zhǔn)據(jù)基礎(chǔ)之上，但父母之婚姻關(guān)系并不屬于親子關(guān)系構(gòu)建準(zhǔn)據(jù)的范疇。在親子關(guān)系得以確認(rèn)之后，該當(dāng)事人就擁有“子女”之地位。直接使用“子女”之稱謂可以更充分地彰顯子女的平等和尊嚴(yán)。
最后，應(yīng)充分利用親子關(guān)系之訴或其他案由訴訟的裁判機(jī)會(huì)，通過“法官法”彌補(bǔ)親子法體系上的缺陷。目前的子女認(rèn)領(lǐng)主要包括自愿認(rèn)領(lǐng)、強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)兩種。自愿認(rèn)領(lǐng)主要是非正式的事實(shí)認(rèn)領(lǐng)，例如在出生醫(yī)學(xué)證明、戶籍登記上注明父母子女關(guān)系，或經(jīng)公證程序予以確認(rèn)。親子關(guān)系之訴可以在一定程度上發(fā)揮強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的制度功能，在有關(guān)同居關(guān)系、撫養(yǎng)、繼承等糾紛的訴訟中裁判者也可以作出強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的裁判，或?qū)ψ栽刚J(rèn)領(lǐng)予以確認(rèn)。通過積極的“法官法”，親子關(guān)系領(lǐng)域存在的法價(jià)值、法體系方面的漏洞可以得到有效的填補(bǔ)。
當(dāng)然，最終合理的方案是立法者在未來對(duì)子女類別區(qū)分制度進(jìn)行體系化的更新。
（二）對(duì)婚生子女、非婚生子女區(qū)分條款的文本修正
鑒于非婚生育日益普遍的社會(huì)背景，遵循子本位和子女平權(quán)之價(jià)值理念，基于統(tǒng)一親子關(guān)系法之國際趨勢(shì)，我國法律應(yīng)禁止基于父母之婚姻狀況而對(duì)子女的歧視。當(dāng)然，目前的法律對(duì)非婚生子女的不合理區(qū)分對(duì)待并非規(guī)范目的，因而歧視不是實(shí)質(zhì)意義上的，而僅是表象，即以文本形式客觀上呈現(xiàn)出來。不過，文本也是一種反映法價(jià)值理念的立場(chǎng)和態(tài)度，進(jìn)而可能在更廣的家事法規(guī)范譜系中產(chǎn)生文本和目的自我背反的漣漪效應(yīng)，即對(duì)該歧視“無意”但“有為”的固化乃至強(qiáng)化。
遵循子本位和子女平權(quán)之價(jià)值理念，親子關(guān)系成立規(guī)則的構(gòu)造完全可以采取價(jià)值中立的文本表達(dá)?；樯圆粦?yīng)成為親子關(guān)系認(rèn)定之準(zhǔn)據(jù)，在確定子女、父母身份時(shí)應(yīng)從子女利益而非父母的婚姻關(guān)系出發(fā)，應(yīng)尊重子女的自由、平等和獨(dú)立之人格。如此，《民法典》第1071條在文本上應(yīng)廢棄“婚生子女”“非婚生子女”之稱謂及其呈現(xiàn)的子女類別區(qū)分制度，并革新為親子關(guān)系成立的一般規(guī)則。試擬替代條文如下：“除法律另有規(guī)定外，分娩者為子女之母。（第1款）除有相反事實(shí)外，在生母婚姻關(guān)系期間受胎或出生的子女，其父為生母之夫。（第2款）前款規(guī)定之外出生的子女，其父身份的認(rèn)定依據(jù)本法或其他法律規(guī)定。（第3款）子女與父母之身份可經(jīng)本法規(guī)定的收養(yǎng)程序取得。（第4款）”
此替代條文的規(guī)范目的不在于區(qū)分子女類別，而僅系提供作為血親的子女與父母之間親子關(guān)系認(rèn)定的一般條款。在現(xiàn)代家事法中，親子關(guān)系構(gòu)建的核心準(zhǔn)據(jù)是“血緣”而非“婚”，目的在于為子女與父母之間建立親子關(guān)系提供認(rèn)定路徑。此替代條文雖然提及“在生母婚姻關(guān)系期間受胎或出生”，但是僅系為了實(shí)現(xiàn)立法技術(shù)意義上的目標(biāo)，即認(rèn)可婚生性對(duì)親子關(guān)系構(gòu)建的真正功能。當(dāng)然，其在價(jià)值面向上并非要實(shí)現(xiàn)血緣真實(shí)，而系對(duì)子女最佳利益的平等保護(hù)。
此替代條文第1款之所以在“分娩者為子女之母”前加上“除法律另有規(guī)定外”的限定，是出于對(duì)現(xiàn)代輔助生殖技術(shù)未來應(yīng)用空間的特別考慮。例如，若輔助生殖來自夫妻合意，尤其在非夫精受精、胚胎捐贈(zèng)等情形下，則子女應(yīng)為生子女；即便在預(yù)期的夫精受精輔助生殖計(jì)劃情形下，子女系因醫(yī)療機(jī)構(gòu)“錯(cuò)植精子”受孕而生，亦然。因他人或自己之過錯(cuò)而“錯(cuò)誤撫養(yǎng)”之子女，在親子關(guān)系否定前應(yīng)認(rèn)定為生子女。該款也可以適當(dāng)解決因代孕而發(fā)生的子女撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛，明定“分娩者為子女之母”是對(duì)立法者當(dāng)前不認(rèn)可代孕行為的法律政策的具體體現(xiàn)；若未來立法者有限制地允許非商業(yè)性代孕，則該條不需作文本修改。此替代條文第2款是對(duì)子女與其生父之親子關(guān)系的一般認(rèn)定規(guī)則，之所以加上“除有相反事實(shí)外”的限定，是因?yàn)榭紤]到生母“出軌”、以欺騙等手段單方擅自進(jìn)行輔助生殖或作“代孕母”等情形，這些可以成為生母之夫否定父子女關(guān)系之事由。第3款則是對(duì)原非婚生子女區(qū)分保護(hù)宣示條款的替代，所謂“本法……規(guī)定”主要是指《民法典》第1073條有關(guān)親子關(guān)系確認(rèn)或否認(rèn)規(guī)則，所謂“其他法律規(guī)定”主要是指未來可能制定的“子女”（不是“非婚生子女”）認(rèn)領(lǐng)規(guī)則乃至專門的親子關(guān)系法。
此替代條文并未聲明“子女包括生子女、養(yǎng)子女”。這一考慮的要點(diǎn)是，鑒于生子女、養(yǎng)子女分別屬于自然血親、擬制血親，若以婚生性來區(qū)分子女類別的正當(dāng)性已然喪失，則以血緣之自然性與擬制性來區(qū)分子女類別同樣不具充分、合理的基礎(chǔ)。因而，該條通過第4款明確收養(yǎng)是親子關(guān)系法律構(gòu)建的方式之一，使以血緣為準(zhǔn)據(jù)的親子關(guān)系形成圓滿體系。當(dāng)然，學(xué)理上可以有“生子女”“養(yǎng)子女”之表達(dá)。
此替代條文未聲明“子女包括與繼父母形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女”，亦未否定繼父母子女之間可能成立親子關(guān)系的政策立場(chǎng)。這一考慮的要點(diǎn)是，該條的規(guī)范目的僅在于規(guī)定“作為血親的子女”的親子關(guān)系，因而將繼續(xù)保留《民法典》第1072條之繼子女條款，并留下“作為姻親的子女”之解釋空間。這是因?yàn)槔^父母撫養(yǎng)繼子女、繼子女扶養(yǎng)繼父母的行為值得倡導(dǎo)，符合人倫秩序，有助于家之和睦；在二者之間形成特殊的親子關(guān)系，并未違反子本位導(dǎo)向的家庭和平理念，同時(shí)能夠充分尊重我國法制傳統(tǒng)和民眾的特殊生活經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)維持作為姻親的繼子女、繼父母之法律地位。
（三）親子關(guān)系法體系的進(jìn)一步更新
以上對(duì)《民法典》第1071條進(jìn)行文本上的替代表述，并不是本文的全部目的。對(duì)婚生子女、非婚生子女概念的廢棄，可能會(huì)在法體系上產(chǎn)生聯(lián)動(dòng)修正的需要。這是因?yàn)榉筛拍畈粦?yīng)“單純利用邏輯的抽象化”，而應(yīng)“考慮到功能，取向于規(guī)范目的、法律原則”予以構(gòu)建。當(dāng)某一概念的特定功能弱化或消弭，本此功能主義所構(gòu)建的規(guī)則應(yīng)予以合乎法律價(jià)值的修正，使其依然隸屬于一個(gè)自洽的法典內(nèi)在體系。
第一，《民法典》有關(guān)收養(yǎng)效力的第1111條第1款應(yīng)予以修正，重點(diǎn)是刪除“適用本法關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定”，整個(gè)條文更新為“自收養(yǎng)關(guān)系成立之日起，被收養(yǎng)人取得收養(yǎng)人的子女身份”。循此，“養(yǎng)子女”“養(yǎng)父母”之稱謂也可在法律文本中廢棄，而代之以“被收養(yǎng)人”“收養(yǎng)人”稱謂。
第二，《民法典》繼承編有關(guān)“子女”定義的第1127條第3款、第4款應(yīng)予以調(diào)整，并在解釋論上對(duì)繼父母子女關(guān)系之本質(zhì)和內(nèi)容進(jìn)行合理定位。綜合《民法典》第1072條和第1127條之規(guī)定，在有撫養(yǎng)教育關(guān)系的繼父母子女之間“適用本法關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定”，而未受繼父母撫養(yǎng)教育的繼子女在成年后對(duì)繼父母當(dāng)然沒有法律上的贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)，但若其盡道德義務(wù)對(duì)繼父母予以扶養(yǎng)則可成為繼父母的繼承人。對(duì)于《民法典》第1072條第2款中的“適用本法關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定”，在解釋論上有如前所述的“擬制血親說”和“姻親說”，是否應(yīng)在未來立法修正時(shí)將其明確為“姻親說”并限縮此種權(quán)利、義務(wù)的范圍值得討論。本文傾向于通過解釋論路徑繼續(xù)肯認(rèn)這種作為姻親的親子關(guān)系，并在內(nèi)容范圍上作以下限縮：繼父母（作為該子女姻親的配偶一方）僅在撫養(yǎng)教育、日常家事代理等范圍內(nèi)輔助、支持作為該子女血親父母的配偶另一方履行撫養(yǎng)義務(wù)。鑒于此，建議將《民法典》第1127條第3款修正為“本編所稱子女，除婚姻家庭編規(guī)定的子女外，還包括有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女”，將第4款修正為“本編所稱父母，除婚姻家庭編規(guī)定的父母外，還包括有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母”。此處將“撫養(yǎng)”“撫養(yǎng)教育”“贍養(yǎng)”等詞統(tǒng)以“扶養(yǎng)”代之。
第三，對(duì)其他規(guī)范性法律文件中的有關(guān)稱謂和條款文本予以相應(yīng)的技術(shù)修正。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（法釋〔2020〕22號(hào)）第40條規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為婚生子女，父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用民法典的有關(guān)規(guī)定。”該條文本中的“婚生子女”稱謂及“父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用民法典的有關(guān)規(guī)定”之無效陳述應(yīng)予刪除，同時(shí)“人工授精”的語義范圍較窄，故可修改為：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方一致同意采取輔助生殖技術(shù)生育的，不得否認(rèn)與所生子女的親子關(guān)系。”鑒于“養(yǎng)子女”作為被收養(yǎng)人已經(jīng)取得收養(yǎng)人之“子女”地位，不需要特別強(qiáng)調(diào)“養(yǎng)兄弟姐妹關(guān)系”，故《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉繼承編的解釋（一）》（法釋〔2020〕23號(hào)）第12條第1款應(yīng)予以刪除，僅保留第2款內(nèi)容并簡(jiǎn)潔表達(dá)為“被收養(yǎng)人與其親兄弟姐妹之間不能互為第二順序繼承人”，這一規(guī)定甚至也可以刪除；第15條亦應(yīng)刪除有關(guān)“養(yǎng)子女的生子女”“親生子女的養(yǎng)子女”“養(yǎng)子女的養(yǎng)子女”“與被繼承人已形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女的養(yǎng)子女”之冗余表述，從中抽取出真正有意義之規(guī)范，建議修改為“與被繼承人已形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女的子女可以代位繼承”之簡(jiǎn)潔表述。
第四，未來應(yīng)制定專門的親子關(guān)系法。這一可期的親子關(guān)系法，無論是作為單行民法還是作為《民法典》的一部分，都應(yīng)以親子關(guān)系的構(gòu)建及其內(nèi)容為規(guī)范內(nèi)容，以子本位導(dǎo)向的家庭和平理念而非血緣真實(shí)主義為基本精神。其應(yīng)放棄陳舊的子女類別區(qū)分制度，而采取統(tǒng)一的“子女”稱謂，并聚焦親子關(guān)系構(gòu)建準(zhǔn)據(jù)的功能、價(jià)值轉(zhuǎn)變，在立法技術(shù)上采取非歧視的文本表達(dá)。基于統(tǒng)一的“子女”身份規(guī)則的確立，未來不應(yīng)再規(guī)定“非婚生子女”認(rèn)領(lǐng)、準(zhǔn)正制度，但應(yīng)規(guī)定“子女”認(rèn)領(lǐng)制度，并細(xì)化《民法典》中的親子關(guān)系確認(rèn)和否認(rèn)制度。為保障子女身份安定之利益和知悉血統(tǒng)之權(quán)利，原則上應(yīng)在出生和戶籍登記程序中實(shí)施父親身份強(qiáng)制登記制度。未來的親子關(guān)系法在內(nèi)容上尤其應(yīng)包括輔助生殖技術(shù)應(yīng)用情形，甚至還應(yīng)考慮有限制的非商業(yè)性代孕及同性伴侶關(guān)系中的子女孕育、撫養(yǎng)等情形。
五、結(jié)語
我國《民法典》等現(xiàn)行法律已表明了平等對(duì)待子女的價(jià)值取向，但對(duì)“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利”之宣示，并不能真正消弭形式上對(duì)非婚生子女的歧視色彩。在認(rèn)識(shí)到親子關(guān)系具有構(gòu)建性的前提下，在子本位理念和子女平等原則的影響下，以婚生性區(qū)分子女類別的制度已經(jīng)失去最初的功能。雖然婚生性在輔助構(gòu)建親子關(guān)系（尤其是父子關(guān)系）的過程中仍有無法替代的方法優(yōu)勢(shì)，但是我國現(xiàn)行子女類別區(qū)分制度及其文本表達(dá)已在家事法理論與實(shí)踐方面造成諸多誤區(qū)與混亂。因此，借鑒比較法經(jīng)驗(yàn)，在尊重法秩序安定性的前提下，對(duì)“婚生子女”和“非婚生子女”這種偏正短語予以廢棄，而對(duì)其內(nèi)涵采描述性表述或許是一種最優(yōu)解。如此，在法律文本中刪除這兩個(gè)概念，并聚焦婚生性在子女與生父親子關(guān)系的法律構(gòu)建中的真正功能，對(duì)有關(guān)條款作符合倫理和法理的替代表述，是理性而現(xiàn)實(shí)的修法方案。
親子關(guān)系的建立以家庭和平與正義之規(guī)范目的為導(dǎo)向，以求在親子之間適配相當(dāng)?shù)臋?quán)利和義務(wù)。至于對(duì)情感維系、血緣真實(shí)等的考量，終究不是其主要目標(biāo)。“親屬的共同生活集體，并不是每個(gè)成員為了達(dá)到特定的共同目的而在必要的限度內(nèi)結(jié)合的，而是包含并超越各個(gè)成員的人格上的結(jié)合。……身份關(guān)系之所以構(gòu)成超越各自利益和欲望的共同體，是因?yàn)檫@種約束關(guān)系是離開各自意志的客觀規(guī)范。”欲構(gòu)建這一“超越各自利益和欲望的共同體”，親子法就不能完全貫徹私人自治，而應(yīng)致力于實(shí)現(xiàn)以子本位導(dǎo)向的家庭和平為價(jià)值目標(biāo)的國家意志。由此，法律應(yīng)順應(yīng)子女法律地位一元化趨勢(shì)，統(tǒng)一保護(hù)各種出身情境下的“子女”權(quán)利，以便在親子關(guān)系領(lǐng)域讓作為“社會(huì)成員”的所有“子女”能夠擁有體面、有尊嚴(yán)的生活。如此構(gòu)建的親子關(guān)系法體系可真正契合私法的內(nèi)在理性和中國人權(quán)發(fā)展的新趨勢(shì)。
當(dāng)然，在《民法典》頒行不久后就對(duì)有關(guān)條文提出修正建議，尤其是可能因此而暫時(shí)影響法典的穩(wěn)定性和增加立法負(fù)擔(dān)，似乎不合時(shí)宜。然而，“原立法原則，固應(yīng)適合社會(huì)之環(huán)境；而法律規(guī)定，尤在改良人群之生活”。希冀未來能夠真正貫徹子女最佳利益（而非父母利益）原則和子女平權(quán)理念，立基于我國具體的傳統(tǒng)文化、社會(huì)基礎(chǔ)、制度經(jīng)驗(yàn)，通過妥當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)構(gòu)建一個(gè)平等對(duì)待作為血親（以血緣或血緣擬制為準(zhǔn)據(jù)）、姻親（以“婚姻+扶養(yǎng)”事實(shí)為準(zhǔn)據(jù)）的兩類子女的親子關(guān)系法體系。這一方案對(duì)我國家事法理論和制度進(jìn)步將大有裨益，這既是“價(jià)值導(dǎo)向的”也是“體系性的思考”。本文重在提出建言，具體規(guī)范修正、新法制定、法體系協(xié)調(diào)等技術(shù)方案，應(yīng)由立法者遵循現(xiàn)代家事法理念、國情民意并根據(jù)未來親子關(guān)系立法規(guī)劃而定。當(dāng)然，目前存在一個(gè)可期待的法政策改進(jìn)機(jī)會(huì)，即通過有關(guān)《民法典》的司法解釋對(duì)現(xiàn)行子女類別區(qū)分制度的良善適用提供妥當(dāng)?shù)闹敢?/p>
作者簡(jiǎn)介：王康，上海政法學(xué)院法律學(xué)院教授
文章來源：《法學(xué)》2024年第12期
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