論憲法健康權(quán)的保護(hù)范圍
張帥宇
內(nèi)容提要：對健康權(quán)保護(hù)范圍的理解不能局限為部門法以權(quán)利、權(quán)益、法益等為內(nèi)容的割裂式描述，而應(yīng)在憲法上通過基本權(quán)利功能體系予以整全性的分析。就防御權(quán)功能面向，健康權(quán)在事實領(lǐng)域和保障領(lǐng)域中指向以“風(fēng)險—危險—侵?jǐn)_”為遞進(jìn)階段的生理損害、以內(nèi)心痛苦為指向的心理損害、在社會適應(yīng)過程中產(chǎn)生的輕微損害，借此通過國家履行健康損害禁止義務(wù)來澄清健康權(quán)對國家公權(quán)力的消極防御內(nèi)容。就受益權(quán)功能面向和客觀價值秩序功能面向而言，健康權(quán)應(yīng)以憲法上的最低保護(hù)水平為實現(xiàn)要求，通過國家履行最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧義務(wù)和基本健康促進(jìn)義務(wù)來界分健康權(quán)對國家公權(quán)力的積極獲益內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：憲法 人權(quán) 健康權(quán) 保護(hù)范圍 國家義務(wù)
一、問題的提出
健康權(quán)作為一項國際人權(quán)，雖然已經(jīng)在我國現(xiàn)行法律體系中被實證化，但其具備何種保護(hù)內(nèi)容并未在法律規(guī)范層面獲得統(tǒng)一規(guī)定。例如，健康權(quán)在《民法典》第1004條中被認(rèn)定為物質(zhì)性人格權(quán)利，在《婦女權(quán)益保障法》第38條中被認(rèn)定為人身權(quán)益，在《國家賠償法》第34條中被認(rèn)定為公法權(quán)利，在《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第4條中被認(rèn)定為社會權(quán)，在《刑法》第232~235條和《治安管理處罰法》第43條、第45條等規(guī)定中又被認(rèn)定為受保護(hù)的法益?？梢?，不同部門法對健康權(quán)的保護(hù)內(nèi)容認(rèn)識并不相同，這不僅導(dǎo)致健康權(quán)在不同法律關(guān)系中呈現(xiàn)為差異化和模糊化的內(nèi)涵構(gòu)造，還進(jìn)一步導(dǎo)致健康權(quán)的保護(hù)水平在整個法秩序內(nèi)出現(xiàn)割裂式的分離和不均。
如果想要獲得對健康權(quán)的完整認(rèn)識，就必須上升到憲法層面，在國家最高法中通過基本權(quán)利概念來整合并界定其應(yīng)有的規(guī)范內(nèi)涵。我國已有學(xué)者通過未列舉權(quán)和《憲法》第33條第3款，在國際公約義務(wù)履行和固有權(quán)的層面上，推導(dǎo)出健康權(quán)是我國憲法上的一項基本權(quán)利。健康權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵則通過《憲法》第21條、第26條第1款、第36條第3款、第45條第1款來確定其具有不受侵犯、獲得醫(yī)療照護(hù)、物質(zhì)給付、公共衛(wèi)生服務(wù)、健康制度保障的內(nèi)容。但目前在憲法教義學(xué)層面還未形成對健康權(quán)保護(hù)范圍的統(tǒng)一認(rèn)識。例如，健康權(quán)在自由權(quán)與社會權(quán)、積極人權(quán)與消極人權(quán)、積極權(quán)利性質(zhì)與消極權(quán)利性質(zhì)、基本權(quán)利功能體系上的爭論仍然在學(xué)界中持續(xù)推進(jìn)。鑒于此，本文擬在回顧和反思現(xiàn)有觀點的基礎(chǔ)上，對憲法健康權(quán)的保護(hù)范圍作一番探討。
二、健康權(quán)保護(hù)范圍的規(guī)范淵源
最早在國際人權(quán)法中，健康權(quán)保護(hù)范圍被劃分為由保護(hù)客體和保護(hù)水平組成的規(guī)范結(jié)構(gòu)。國際人權(quán)法對健康權(quán)的抽象宣示經(jīng)過國內(nèi)部門法的轉(zhuǎn)化，又被具體列示為以權(quán)利、權(quán)益、法益、水平為代表的不同健康保護(hù)內(nèi)容。而到了國家憲法的抽象概括層面，健康權(quán)作為基本權(quán)利，超越了不同部門法對健康權(quán)的認(rèn)識分歧，通過不同類型的國家義務(wù)建構(gòu)而得以界定其應(yīng)有的規(guī)范內(nèi)涵。
（一）國際人權(quán)法的源流追溯
健康權(quán)的保護(hù)范圍最初可以追溯到世界衛(wèi)生組織（WHO）在1946年《世界衛(wèi)生組織組織法》（以下簡稱《世衛(wèi)組織法》）序言中所描述的定義，即健康是人的身體、心理以及社會適應(yīng)的完好狀態(tài)，不僅僅是沒有疾病或身體虛弱。最高可到達(dá)水準(zhǔn)的健康是每個人的基本權(quán)利?！妒佬l(wèi)組織法》對健康權(quán)的理解決定了后續(xù)國際人權(quán)法對健康權(quán)保護(hù)范圍的解釋方向。
以保護(hù)客體為解釋思路，國際人權(quán)法將健康權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵進(jìn)一步限縮在身體和心理兩個方面，并沒有吸收《世衛(wèi)組織法》中規(guī)定的社會適應(yīng)方面的內(nèi)容。社會適應(yīng)在概念上本身就存在模糊性和不明確性，其是否完好最終還要取決于人在身體和心理上的綜合狀態(tài)，強(qiáng)行將其置入健康權(quán)的保護(hù)范圍只會嚴(yán)重影響它的實踐效果。例如，《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》（以下簡稱《經(jīng)社文權(quán)利公約》）第12條、《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章》第16條規(guī)定的健康權(quán)保護(hù)范圍只包括身體和心理兩個方面。
以保護(hù)水平為解釋思路，國際人權(quán)法通過最高可到達(dá)水準(zhǔn)來定義健康權(quán)。例如，《兒童權(quán)利公約》第24條指出健康權(quán)是所能達(dá)到的最高水平健康的權(quán)利?！妒澜缛藱?quán)宣言》第25條進(jìn)一步列舉了健康權(quán)最高可到達(dá)水準(zhǔn)包括但不限于食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務(wù)?？梢?，能否達(dá)到“最高可到達(dá)水準(zhǔn)”實質(zhì)上受制于國家提供保護(hù)手段的多樣性和有效性。例如，《歐洲社會憲章》對健康權(quán)的定義是從國家義務(wù)層面入手，成員國有義務(wù)采取措施盡可能消除疾病的成因、為促進(jìn)健康提供建議和教育設(shè)施等。經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會（以下簡稱“經(jīng)社文權(quán)利委員會”）在2000年發(fā)布的《第14號一般性意見》指出，健康權(quán)的最高可到達(dá)水準(zhǔn)包括獲得可用的、易用的、可提供的及高質(zhì)量的與健康有關(guān)的所必需的設(shè)施、物品、服務(wù)和條件。
總體來看，以保護(hù)客體為代表的解釋思路雖然揭示出健康權(quán)包括身體和心理兩個方面，但是仍然沒有正面說明身體和心理上的健康概念應(yīng)具備哪些規(guī)范內(nèi)涵。盡管后來聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)高級專員辦事處和世界衛(wèi)生組織在共同發(fā)布的《健康權(quán)概況介紹31號》文件中試圖描述健康權(quán)具備的規(guī)范內(nèi)涵，但也只能在其列舉的消極自由部分隱約尋覓到對身體健康方面的侵害（例如，強(qiáng)制醫(yī)療、酷刑以及虐待帶來的損害）。但這些說明并未全面地列舉國家對個人造成的其他健康侵害，更不用說在抽象層面上概括出解釋力更強(qiáng)的健康損害體系。以保護(hù)水平為代表的解釋思路并沒有正面界定生物醫(yī)學(xué)上的健康概念在法律層面應(yīng)具有的規(guī)范意義，最高可到達(dá)水準(zhǔn)充其量只是在保護(hù)水平上提出的法律要求，這種要求最終還要回歸到保護(hù)手段的有效性評價。由此可見，國際人權(quán)法對健康權(quán)規(guī)范解釋的嘗試和努力并不能消除概念本身的模糊性，如果想要在法律上進(jìn)一步認(rèn)識健康權(quán)，就應(yīng)該在更加具體的立法中尋找相應(yīng)依據(jù)。
（二）國內(nèi)部門法中的具體規(guī)定
國際人權(quán)法中的健康權(quán)條款主要通過締約國的立法義務(wù)履行來實現(xiàn)。例如，根據(jù)《經(jīng)社文權(quán)利公約》第2條和第12條的規(guī)定，締約國應(yīng)該盡最大能力并用一切適當(dāng)方法，尤其使用立法方法，來逐步實現(xiàn)健康權(quán)。
1.訴諸民法
健康權(quán)可以在民法中的物質(zhì)性人格權(quán)規(guī)定中找到依據(jù)，即健康權(quán)存在于私主體之間的法律關(guān)系，并不包含國家對健康權(quán)的義務(wù)。我國《民法典》第1003條和第1004條分別規(guī)定自然人享有身體權(quán)和健康權(quán)。由于健康權(quán)受損通常是侵害身體權(quán)的伴生結(jié)果，健康權(quán)在民法上的保護(hù)范圍容易與身體權(quán)發(fā)生權(quán)利競合。在兩者的區(qū)分上，按照全國人大常委會法工委的理解，健康權(quán)的保護(hù)范圍是身體各組織及其整體功能正常。最高人民法院進(jìn)一步將健康理解為生理機(jī)能與心理機(jī)能的完善，即健康權(quán)的保護(hù)范圍指向侵害他人身體造成的傷害結(jié)果。根據(jù)兩院三部聯(lián)合發(fā)布的《人體損傷致殘程度分級》，人身損害是指對人體組織器官造成的結(jié)構(gòu)破壞或功能障礙。因此，健康權(quán)和身體權(quán)的區(qū)分關(guān)鍵在于，人身侵權(quán)行為是否造成了人體組織器官的結(jié)構(gòu)破壞或功能障礙。如果侵權(quán)行為尚未造成傷害結(jié)果，則通過身體權(quán)來對人身肉體組織的完整性加以保護(hù)（例如，強(qiáng)制抽血、強(qiáng)制提取基因細(xì)胞、強(qiáng)行剪人毛發(fā)等）。
2.訴諸刑法和刑事訴訟法
在刑法中，健康權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵指向?qū)】捣ㄒ娴谋Ｗo(hù)，特別是體現(xiàn)在我國《刑法》分則第四章規(guī)定的侵害人身權(quán)利犯罪中。其中，故意傷害罪、過失致人重傷罪、組織出賣人體器官罪等均是侵害人體健康法益的罪行。刑法上對于健康法益的理解主要包括兩個方面：其一，健康傷害是指對身體的完整性（包括身體外形發(fā)生重大變化）的侵害，但諸如去除頭發(fā)或指甲的行為雖然影響到了外形的完整性，但只要沒有對生理機(jī)能造成損害，就未侵害到健康法益；其二，健康傷害是對生理機(jī)能和心理機(jī)能造成的障礙，具體包括人肢體殘廢、容貌毀損、喪失聽覺、視覺以及其他器官機(jī)能等損害。由此可見，刑法保護(hù)的健康法益并未實際地區(qū)分健康權(quán)和身體權(quán)，只要侵害了他人的生理機(jī)能和心理機(jī)能的發(fā)揮和完善，就會觸及健康法益的保護(hù)范圍。在刑事訴訟法中，侵害健康權(quán)的行為主要是為了推進(jìn)刑事訴訟程序?qū)嵤┒婪ㄗ鞒龌蚪棺鞒龅某绦蛐孕袨?。例如，對不?fù)責(zé)任的精神病人予以強(qiáng)制醫(yī)療、以肉刑或變相肉刑對犯罪嫌疑人實施刑訊逼供等。
3.訴諸行政法
行政法對于健康權(quán)保護(hù)范圍的界定是從違法行為對人體健康的法益侵害后果出發(fā)，具體包括健康危險和健康風(fēng)險。在警察法中，當(dāng)對公民健康的具體威脅可以預(yù)見時，治安管理機(jī)關(guān)有責(zé)任采取行動，以抵御對公民健康造成危險的違法行為。例如，我國《治安管理處罰法》第43條、第45條對毆打和故意傷害他人身體、虐待、遺棄等對他人健康造成侵害危險的行為予以處罰。同時，對于通過妨害社會安全和社會管理而對公眾健康造成危險的行為也在被處罰之列。例如，該法第38條規(guī)定的因舉辦文化、體育等大型群眾性活動而發(fā)生的安全事故危險便屬于這種情況。在環(huán)境保護(hù)法、食品安全法、藥品管理法中，健康權(quán)的保護(hù)范圍已延伸至風(fēng)險預(yù)防領(lǐng)域。例如，我國《環(huán)境保護(hù)法》第42條規(guī)定了水污染物、空氣污染物、噪聲、放射性輻射形成的健康風(fēng)險；《食品安全法》第17條規(guī)定了食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品中生物性、化學(xué)性和物理性危害因素形成的健康風(fēng)險；《藥品管理法》第12條規(guī)定了藥品不良反應(yīng)和用藥有害反應(yīng)形成的健康風(fēng)險。
4.訴諸基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法
《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》對健康權(quán)的保護(hù)并不是國家在消極義務(wù)上的不干預(yù)和不限制，而是在積極義務(wù)上通過有效立法來提供一系列的健康制度保障。例如，該法第1條明確健康權(quán)的保護(hù)范圍是提高公民的健康水平，具體包括提供醫(yī)療服務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生資源、藥品供應(yīng)、公共衛(wèi)生服務(wù)、健康社會保障等。另外，與之相配套的《社會保險法》通過職工基本醫(yī)療保險、新型農(nóng)村合作醫(yī)療和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險等制度來保障公民的健康水平?！渡鐣戎鷷盒修k法》規(guī)定了對最低生活保障家庭成員、特困供養(yǎng)人員等提供相關(guān)的醫(yī)療救助。可見，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》對健康權(quán)保護(hù)范圍的界定是通過一系列國家保障手段來實現(xiàn)的。
5.小結(jié)
國內(nèi)部門法對于健康權(quán)保護(hù)范圍的具體規(guī)定，仍然延續(xù)了國際人權(quán)法上以保護(hù)客體和保護(hù)水平為結(jié)構(gòu)的解釋框架。民法中的人身損害、刑法和刑事訴訟法中的健康傷害、行政法中的健康危險和健康風(fēng)險都是以健康權(quán)的保護(hù)客體為解釋思路?！痘踞t(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》將健康權(quán)的實現(xiàn)要求定位于健康水平的提高，因而以保護(hù)水平作為解釋思路。但正如前文所述，僅以保護(hù)客體或保護(hù)水平來孤立地界定健康權(quán)都無法得出其完整的規(guī)范內(nèi)涵，健康權(quán)保護(hù)范圍的研究應(yīng)回歸到《世衛(wèi)組織法》中的原始定義，將兩者結(jié)合起來予以詮釋。
（三）國家憲法上的抽象概括
部門法對健康權(quán)保護(hù)范圍的不同定義無法描摹出健康權(quán)的完整本質(zhì)內(nèi)涵，對于健康權(quán)的研究應(yīng)回歸到憲法層面，將其作為一項基本權(quán)利，在更加抽象的層級上展開概括式研究。
健康權(quán)屬于在事實上形成的基本權(quán)利，它和自由權(quán)、生命權(quán)以及人格權(quán)同屬于先于國家確認(rèn)就存在的自然權(quán)利。立法對事實上形成的基本權(quán)利只能從外部限制其行使，而不能決定它的保護(hù)內(nèi)核。與之相反，諸如婚姻家庭權(quán)利、參政權(quán)、社會權(quán)等權(quán)利卻需要經(jīng)過國家立法轉(zhuǎn)化才能有效實現(xiàn)。所以，立法不僅可以確定其保護(hù)范圍，還可以在其形成后予以限制?？梢?，事實上形成的基本權(quán)利的保護(hù)范圍只能在憲法上形成。
健康權(quán)的保護(hù)范圍實質(zhì)上關(guān)注的是應(yīng)在憲法中妥當(dāng)?shù)孛枥L“人的形象”這一問題。按照德國聯(lián)邦憲法法院的理解，人是“身體、靈魂以及精神的統(tǒng)一體”。在德國《基本法》第2條第2款第1句中，如果以生物的統(tǒng)一性來觀察健康權(quán)，就會發(fā)現(xiàn)其并非以“健康”(Gesundheit)來命名，而是以“身體不受傷害”(Körperliche Unversehrtheit)來闡明個人存在及其發(fā)展的健康基礎(chǔ)。德國《基本法》中的健康權(quán)是從第2條第2款第1句規(guī)定的身體不受傷害權(quán)條款中解釋出來的。在機(jī)場噪音案中，德國聯(lián)邦憲法法院通過對身體不受傷害權(quán)條款的解釋，成功將其保護(hù)內(nèi)核擴(kuò)展為更廣泛的健康權(quán)，即身體不受傷害權(quán)不能局限于身體在生物—生理上不受傷害，還應(yīng)該擴(kuò)展到心理健康上免受痛苦折磨，甚至包括社會層面的舒適健康。采取生物—生理上的狹義解釋不符合該項基本權(quán)利的本質(zhì)，免受心理上的拷問、精神上的折磨以及其他與之相當(dāng)?shù)膶弳柗绞接绊?，也?yīng)當(dāng)是防御權(quán)功能的應(yīng)有之義。
需要特別指出的是，身體不受傷害權(quán)作為健康權(quán)的前身，與身體權(quán)存在實質(zhì)內(nèi)涵上的不同。身體權(quán)是民法上的物質(zhì)性人格權(quán)，其權(quán)利內(nèi)涵指向由肢體、組織、器官等身體組成部分的完整性(körperliche Integrität)。在儲存精子滅失案中，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為身體權(quán)的保護(hù)客體不是物質(zhì)，而是人格的存在及其自主決定領(lǐng)域，即個人為保持身體功能有權(quán)自主決定其身體組成部分是否與身體相分離。憲法上的身體不受傷害權(quán)是指生物存在意義上的不受傷害，其是憲法秩序所賦予的，可以通過“所有感官”來體驗的事實性利益。民法理論將身體權(quán)從健康權(quán)中分離出來，是在教義學(xué)上為有效保護(hù)身體完整性而實施的技術(shù)性操作。但從基本權(quán)利的概括性來看，民法中的健康權(quán)和身體權(quán)均是為了防范對身體造成的不利后果，憲法對人的身體保護(hù)以生物統(tǒng)一性為理解起點，身體不受傷害至少另含“身體不可侵害”的含義。也就是說，憲法上健康權(quán)的保護(hù)范圍在廣義上包含身體權(quán)的內(nèi)容。
我國憲法上的健康權(quán)規(guī)定與其他國家稍有不同，既不像德國《基本法》從身體不受傷害權(quán)條款中解釋出健康權(quán)，也不像其他國家直接在憲法中明確規(guī)定健康權(quán)。例如，《玻利維亞共和國新憲法》第35條第1款、《多米尼加共和國憲法》第61條等將健康權(quán)直接確認(rèn)為公民的基本權(quán)利。學(xué)界通說認(rèn)為，我國憲法上的健康權(quán)并非為憲法上明文列舉的基本權(quán)利，而是作為一種未列舉基本權(quán)利獲得單獨性保護(hù)。根據(jù)權(quán)利的層次，人的權(quán)利可以被由上至下地劃分為固有權(quán)層次、憲法基本權(quán)利層次、一般法律權(quán)利層次。健康權(quán)作為一種先于國家確認(rèn)即存在的固有權(quán)，正是屬于我國《憲法》第33條第3款人權(quán)概括條款所覆蓋的未列舉基本權(quán)利。健康權(quán)之所以能成為我國憲法上的未列舉基本權(quán)利，原因在于：其一，健康權(quán)在特征上具備基本權(quán)利的品質(zhì)。從權(quán)利本質(zhì)上來看，健康權(quán)與生命、人格等權(quán)利保障息息相關(guān)，更涉及自治自決的人性尊嚴(yán)實現(xiàn)；從權(quán)利的保障需求來看，健康權(quán)具備跨越國家的普遍性，尤其是健康權(quán)已被國際人權(quán)法確認(rèn)為一項國際人權(quán)，因而具備“一般人權(quán)價值”。其二，健康權(quán)在功能上具備基本權(quán)利的實現(xiàn)可能性。有學(xué)者認(rèn)為基本權(quán)利在憲法上明文列舉的真正意涵是指憲法負(fù)有義務(wù)將其充分實現(xiàn)，即基本權(quán)利享有憲法通過社會資源分配而為其建構(gòu)的一套運行機(jī)制。如果未列舉權(quán)利也具有社會資源分配資格從而獲得了憲法所給予的制度保障，那么此時就不應(yīng)該否定未列舉權(quán)利應(yīng)和明文列舉權(quán)利所同等享有的基本權(quán)利地位。判定憲法是否負(fù)有以及負(fù)有何種的國家義務(wù)來實現(xiàn)基本權(quán)利，則指向于基本權(quán)利功能體系的內(nèi)容和要求。至此，核心問題便指向，健康權(quán)是否具備以及具備何種基本權(quán)利功能而獲得社會資源分配資格，從而成為我國憲法上未列舉的基本權(quán)利，這樣的功能內(nèi)容需要通過對我國憲法文本的體系解釋才能確定。
我國憲法上的健康權(quán)規(guī)范表現(xiàn)為“復(fù)合式規(guī)范結(jié)構(gòu)”，即可以通過“概括人權(quán)條款”“生存權(quán)條款”“國家目標(biāo)條款”組成的規(guī)范體系進(jìn)行聯(lián)合推導(dǎo)從而界定健康權(quán)的保護(hù)范圍。健康權(quán)的概括人權(quán)條款依據(jù)來源于《憲法》第33條第3款。我國學(xué)者認(rèn)為，健康權(quán)在固有權(quán)層面上屬于國家尊重和保障的人權(quán)之一，國家在尊重層面的義務(wù)為消極意義上的不干預(yù)和不限制，即基于健康權(quán)的防御權(quán)功能，其規(guī)范內(nèi)容可以被具體解釋為不得對公民身體健康造成損害。國家在保障層面的義務(wù)為積極意義上的給付和促進(jìn)，即基于健康權(quán)的受益權(quán)功能和客觀價值秩序功能，其規(guī)范內(nèi)容又可以被具體劃分為最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧和基本健康促進(jìn)。就健康權(quán)的受益權(quán)功能而言，《憲法》第45條第1款確立了最低生存條件保障，公民有權(quán)在年老、疾病以及喪失勞動能力的情況下獲得國家提供的最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧。就健康權(quán)的客觀價值秩序功能而言，《憲法》第21條和第26條第1款確立了基本健康促進(jìn)的國家目標(biāo)，對此國家須主動發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和體育事業(yè)、積極保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境。
由此可見，通過基本權(quán)利的功能體系展開，健康權(quán)作為一項我國憲法上未列舉的基本權(quán)利，其保護(hù)范圍可以經(jīng)由不同功能對應(yīng)的不同國家義務(wù)類型得以確定。其中，以保護(hù)客體為代表的解釋思路在我國憲法中被實證化為健康權(quán)的防御權(quán)功能，即通過對公民身體健康造成的損害內(nèi)容來明確國家不得侵害的范圍。以保護(hù)水平為代表的解釋思路在我國憲法中被實證化為健康權(quán)的受益權(quán)功能和客觀價值秩序功能，即通過國家對公民身體健康的給付和促進(jìn)來明確國家積極行動的保護(hù)范疇。據(jù)此，憲法健康權(quán)的保護(hù)范圍結(jié)構(gòu)如圖1所示：
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圖1憲法健康權(quán)的保護(hù)范圍
三、健康權(quán)的國家尊重義務(wù)
國家對公民健康權(quán)的尊重義務(wù)內(nèi)容應(yīng)在事實領(lǐng)域中通過文義解釋方法來將所有與健康相關(guān)的行為或狀態(tài)予以歸類，在保障領(lǐng)域中通過歷史解釋方法和目的解釋方法將不值得憲法保護(hù)的內(nèi)容予以排除。據(jù)此，可以明確健康權(quán)在實現(xiàn)防御權(quán)功能時所指向的客體，即以“風(fēng)險—危險—侵?jǐn)_”為標(biāo)準(zhǔn)劃分的生理損害、以內(nèi)心痛苦為指向的心理損害、在社會適應(yīng)過程中產(chǎn)生的輕微損害這三個遞進(jìn)分類。據(jù)此，國家公權(quán)力對健康權(quán)在消極干預(yù)層面上應(yīng)履行相應(yīng)的健康損害禁止義務(wù)。
（一）事實領(lǐng)域的歸類
國家對公民健康權(quán)的尊重義務(wù)內(nèi)涵首先應(yīng)在事實領(lǐng)域明確其構(gòu)成要件的特征，即利用文義解釋的方法來闡明健康是什么或與健康相關(guān)的行為或狀態(tài)有哪些。事實領(lǐng)域的作用是將與健康相關(guān)的所有領(lǐng)域都納入健康權(quán)保護(hù)范圍。例如，對于言論自由權(quán)而言，只要包含了意見和觀點等元素的言論都屬于保護(hù)范圍，而不管其是否真假、表達(dá)是否正確、出于感性還是理智、有價值還是無價值、危險的或是無害的。所以，《世衛(wèi)組織法》規(guī)定的身體、心理以及社會適應(yīng)的保護(hù)客體其實是在事實領(lǐng)域?qū)用鎸】禉?quán)作出的界定。盡管它被批評為一種理想化的或烏托邦式的定義方法，卻并不影響它成為界定健康權(quán)保護(hù)范圍的第一條線索。傳統(tǒng)上對《世衛(wèi)組織法》規(guī)定的三種保護(hù)客體的理解，無非是生理機(jī)能的正常運作和生理功能的完善發(fā)揮、心理狀態(tài)的良好發(fā)展、社會適應(yīng)上的完滿狀態(tài)。但這些概念并不是具有規(guī)范意義的法學(xué)概念。對于自然科學(xué)和社會科學(xué)中的經(jīng)驗性或事實性概念，應(yīng)該在法教義學(xué)中通過制度性反思來完成概念上的規(guī)范性建構(gòu)。在法學(xué)中，妨害(Beeinträchtigungen)指的是對任何一項法律權(quán)利可能造成損失的侵害后果。健康應(yīng)該被理解為在法秩序下人作為生物實體和物質(zhì)形態(tài)不受任何直接或間接的妨害。其中，根據(jù)德國學(xué)者舒爾茨·菲利茨(Helmuth Schulze-Fielitz)對憲法健康權(quán)的三分法，將對健康權(quán)造成的妨害可以分為對生理和心理健康造成的損害(Schadens)、在與社會交互過程中產(chǎn)生的干擾或不利(Belästigungen/Nachteils)。
1.生理層面：以“風(fēng)險—危險—侵?jǐn)_”為標(biāo)準(zhǔn)劃分的直接損害和間接損害
生理層面的健康損害是嚴(yán)格意義上對健康權(quán)保護(hù)范圍的界定。具體而言，直接損害指的是國家對身體造成有形的物理傷害，包括對身體組成部分進(jìn)行移除或破壞、身體表面遭受的外力打擊、身體外形的物理毀損、人體器官系統(tǒng)發(fā)育、功能以及運轉(zhuǎn)上的破壞。國家公權(quán)力造成的直接損害具體表現(xiàn)為以人體試驗、強(qiáng)制絕育、體罰等制裁或懲罰手段為內(nèi)容的直接干預(yù)。國家公權(quán)力也可以將侵害健康作為實現(xiàn)其他目標(biāo)的手段，例如，強(qiáng)制檢查、強(qiáng)制醫(yī)療、醫(yī)學(xué)試驗、強(qiáng)制接種疫苗、對人身予以暴力強(qiáng)制的行政執(zhí)法措施以及以活檢、強(qiáng)制服用催吐劑、抽取腦脊髓液為內(nèi)容的刑事訴訟程序調(diào)查措施。
間接損害是指國家雖采取非物理手段但在效果上等同于對健康造成的物理性的傷害。國家公權(quán)力造成的間接損害主要包括：國家容忍第三人從事造成健康風(fēng)險的活動卻不予以禁止、阻礙在醫(yī)學(xué)上獲得可以減輕痛苦的治療方法、在吸煙有害的背景下卻不在（非吸煙者也依賴使用的）公共空間內(nèi)禁止吸煙、禁止父母實施胚胎植入前遺傳學(xué)診斷、個人在拒絕國家干預(yù)的前提下被施加了不利條件（例如，個人在拒絕X光檢查后被剝奪入學(xué)資格、在拒絕治療的情況下被停止發(fā)放社會福利）等。
當(dāng)然，直接損害和間接損害的劃分只是在最終結(jié)果上確認(rèn)了對生理健康造成損害的形式和內(nèi)容。但基本權(quán)利的保護(hù)并非停留在最終的靜態(tài)結(jié)果，出于對基本權(quán)利的動態(tài)保護(hù)，不同損害形成階段與最終損害結(jié)果之間存在著不同的因果力。在損害形成的時間軸上，可以將其劃分為即將損害和現(xiàn)實損害，兩個階段都可以在最終結(jié)果上視為或?qū)е陆】禉?quán)直接受損或間接受損。
現(xiàn)實損害指的是對健康的侵?jǐn)_(Störung)，即由于對法秩序的違反造成健康法益的實際受損。如果侵?jǐn)_還在持續(xù)，那么健康權(quán)的保護(hù)就需要通過警察法和安全法來消除(Beseitigen)現(xiàn)有損害的持續(xù)發(fā)酵和蔓延。如果侵?jǐn)_已經(jīng)結(jié)束，那么則需要通過民法、國家賠償法、刑法等來恢復(fù)、賠償、懲罰對既有健康法益所造成的損失。法律上的侵?jǐn)_階段結(jié)束之時，也意味著健康權(quán)在靜態(tài)結(jié)果上的損害已經(jīng)形成。
即將損害是指雖然損害尚未發(fā)生，但在未來有足夠可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實損害的健康威脅，又可以分為“危險”(Gefahrung)和“風(fēng)險”(Risiko)兩種情況。區(qū)分危險和風(fēng)險的關(guān)鍵就在于損害發(fā)生的蓋然性大小。危險是基于現(xiàn)有經(jīng)驗法則可以預(yù)測的具有高度蓋然性的未來損害，預(yù)測時的決定性因素包括危險類型、危險的距離、遭受危險影響的程度、損害概率、基本權(quán)利的地位和等級、侵害行為的不可逆轉(zhuǎn)性等。例如，公民享有駕駛交通工具的行動自由，但選擇什么交通工具、在什么地方以及通過什么樣的速度來駕駛同時也對他人健康造成了一種具體危險，憲法須通過預(yù)測時的決定性因素來綜合評估是否要將這種危險情形納入健康權(quán)保護(hù)范圍。另外，風(fēng)險損害是發(fā)生蓋然性在科學(xué)上既無法被肯定也不能被排除，但不通過法律干預(yù)將會產(chǎn)生的不可逆轉(zhuǎn)的嚴(yán)重?fù)p害。憲法上的風(fēng)險只有在蓋然性達(dá)到被認(rèn)定為危險的程度時，才有可能被視為對基本權(quán)利的損害。“危險閾值”一詞意味著憲法在原則上必須保證最低限度的安全水平，低于危險閾值的風(fēng)險損害如果能被證明具有足夠蓋然性發(fā)生，那么風(fēng)險就有資格成為一種危險。蓋然性判斷仍然取決于與潛在損害大小相關(guān)聯(lián)的關(guān)系公式，即潛在損害越大，風(fēng)險所需的發(fā)生蓋然性就越低。在可能造成永久性身體傷害的情況下，鑒于在基本權(quán)利體系中的等級，健康權(quán)所需的發(fā)生蓋然性也是非常低的。
例如，由于技術(shù)故障、操作失誤、地震或雷擊、飛機(jī)墜毀等風(fēng)險引發(fā)的核設(shè)施事故在發(fā)生概率上是無法確定的，但一旦發(fā)生后由此導(dǎo)致的健康損害后果通常是災(zāi)難性的。在卡爾卡案和克爾里希核電站許可案中，德國聯(lián)邦憲法法院不斷地在審查，當(dāng)核設(shè)施事故發(fā)生的可能性無法被完全排除時，國家基于什么樣的安全要求才能有效保護(hù)健康權(quán)，以保證個人免受健康損害的威脅。根據(jù)德國聯(lián)邦憲法法院的經(jīng)驗，某種風(fēng)險是否要納入健康權(quán)保護(hù)范圍，還要在個案中考慮風(fēng)險在因果關(guān)系上的不確定性、在時空中的作用延伸方式、整體上的組合效應(yīng)、安全極限閾值的臨界點、處于對立面的公共或私人利益衡量等。
2.心理層面：內(nèi)心痛苦造成的損害
按照德國聯(lián)邦憲法法院對人的生物統(tǒng)一性理解，心理也屬于身體不可分割的一個部分。生理損害和心理損害的涇渭之分往往難以實現(xiàn)，心理上的恐懼、抑郁、焦慮、緊張等痛苦常常會伴隨著生理層面的疼痛。例如，在無線電波案中，無線電波運營商M在E的住宅相鄰的土地上建立了一個帶有天線桿的基地收發(fā)機(jī)站，E認(rèn)為無線電波可能對他的身體健康造成影響，但是經(jīng)過醫(yī)學(xué)檢查沒有發(fā)現(xiàn)疾病。E由于懷疑無線電波的輻射危害時常內(nèi)心不安，精神狀況變差，注意力下降，一度影響到自身的睡眠，遂向德國聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿，E認(rèn)為行政機(jī)關(guān)允許運營商建造基地收發(fā)機(jī)站的許可行為侵犯了自己的身體不受傷害權(quán)。另一例是機(jī)場噪聲案，H等認(rèn)為杜塞爾多夫市洛豪森飛機(jī)場產(chǎn)生的飛機(jī)噪聲嚴(yán)重影響到了自己的健康，尤其對自己造成了緊張、煩躁、受驚、激怒、恐懼等心理痛苦，遂以行政機(jī)關(guān)沒有盡到飛行噪聲防治義務(wù)為由而向德國聯(lián)邦憲法法院提起訴訟。無線電波案和機(jī)場噪聲案都存在一樣的難題，即如何判定將某種心理損害歸屬于健康權(quán)保護(hù)范圍。由于心理健康損害在物理表現(xiàn)形式上并非和生理健康損害一樣明顯，加之兩者常常處于交互狀態(tài)而被統(tǒng)一歸結(jié)為身心健康損害，因此在事實領(lǐng)域?qū)用鎸π睦斫】祿p害的界定內(nèi)容容易將一切造成心理負(fù)擔(dān)的挫折都納入健康權(quán)保護(hù)范圍。
3.社會適應(yīng)層面：社會交互過程中產(chǎn)生的干擾或不利
社會適應(yīng)層面上的健康內(nèi)容一直以來在健康權(quán)保護(hù)范圍的討論中飽受爭議。鑒于社會適應(yīng)概念的模糊性，國際性和區(qū)域性人權(quán)公約都對《世衛(wèi)組織法》規(guī)定的社會適應(yīng)要求持保留態(tài)度。這一現(xiàn)象的根源不僅在于社會適應(yīng)上的完滿狀態(tài)會對國家提出極度苛刻的實現(xiàn)要求，還在于是否達(dá)到社會適應(yīng)上的完滿狀態(tài)需要通過身心健康的外在表現(xiàn)才能得知。社會適應(yīng)上的健康一般包括兩個方面的內(nèi)容：其一，個人可以在社會交互過程中激發(fā)最大的潛力來發(fā)展自己；其二，個人在社會中認(rèn)為自己的身體或行為是正常的。對于前者來講，個人潛力的最大程度發(fā)揮受制于國家在物質(zhì)上提供的幫助和扶助，國家有義務(wù)創(chuàng)造十分有利的社會環(huán)境來維持個人健康。對于后者來講，個人身體或行為是否正常受制于與社會環(huán)境接觸時獲得的認(rèn)知和評價?？梢?，鑒于社會適應(yīng)概念的模糊性，事實領(lǐng)域?qū)ι鐣m應(yīng)層面上的健康界定無可避免地將個人在社會交互過程中遭受的一切干擾或不利都納入健康權(quán)保護(hù)范圍。
（二）保障領(lǐng)域的校準(zhǔn)
事實領(lǐng)域的歸類是將所有與健康相關(guān)的領(lǐng)域都納入健康權(quán)保護(hù)范圍，但這并不意味著所有領(lǐng)域都值得保護(hù)。這就需要在保障領(lǐng)域中通過歷史解釋方法和目的解釋方法作出價值判斷，以排除那些不值得被憲法保護(hù)的領(lǐng)域。同樣以言論自由權(quán)為例，對于被證實或明顯不正確的事實宣稱并不是言論自由權(quán)的保護(hù)范圍。例如，發(fā)表否認(rèn)納粹時期對猶太人施加過迫害的宣稱就不被言論自由權(quán)保護(hù)。就健康權(quán)保護(hù)范圍而言，校準(zhǔn)作業(yè)集中在心理健康領(lǐng)域和社會適應(yīng)上的健康領(lǐng)域。
心理健康領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)通過歷史解釋方法來排除不具有病理價值的心理影響。健康權(quán)的衍生過程具有極其鮮明的歷史印記。眾所周知，健康權(quán)保護(hù)在二戰(zhàn)之后才在國際社會中受到廣泛關(guān)注，健康權(quán)產(chǎn)生的契機(jī)就是為了徹底反思二戰(zhàn)時對平民造成的非人道傷害。例如，在德國《基本法》中，身體不受傷害權(quán)條款的制定旨在堅決反對納粹對猶太人施加的大規(guī)模滅絕行動，這種針對特定民族的群體性消滅、大規(guī)模清除、殘酷人體實驗等對個人造成了極大的精神折磨和心理恐懼。根據(jù)德國聯(lián)邦憲法法院的觀點，心理健康損害如果想要被納入健康權(quán)保護(hù)范圍，須對個人心理造成的影響在效果上與身體疼痛具有可比性。不能僅僅因為公民的“心情不舒暢”“無精打采”就禁止一切國家行為和活動。因此，在無線電波案中，德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，根據(jù)科學(xué)調(diào)查結(jié)果，基地收發(fā)機(jī)站產(chǎn)生的高頻電磁場并不會對人的身體健康造成任何的損害，況且該設(shè)施的建造已經(jīng)符合所有的公法規(guī)定，不能僅因為E在心理層面上的注意力不集中或感覺睡眠欠佳，就將其納入健康權(quán)保護(hù)范圍。但在機(jī)場噪聲案中，根據(jù)對杜塞爾多夫市洛豪森飛機(jī)場建設(shè)影響的醫(yī)學(xué)鑒定顯示，飛機(jī)噪聲干擾了人的休息和放松，持續(xù)的噪聲還會進(jìn)一步引起人在心理上的激怒反應(yīng)，最終導(dǎo)致在血液循環(huán)方面的不利損害。德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，飛機(jī)噪聲給個人造成的心理感覺已經(jīng)產(chǎn)生使其遭受傷痛的影響。
社會適應(yīng)上的健康領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)通過目的解釋方法在國家給付義務(wù)和個人健康認(rèn)知上進(jìn)一步排除不值得被憲法保護(hù)的內(nèi)容。憲法對健康權(quán)的保護(hù)并不是向公民提供全面的社會福祉，其應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)下的國家給付能力和社會交往情況。如果將獲得良好社會環(huán)境的內(nèi)容納入健康權(quán)保護(hù)范圍，那么個人就可以憑借基本權(quán)利的主觀效力，以國家侵犯其健康權(quán)為由訴諸法院，請求判令國家履行提供良好社會健康環(huán)境的義務(wù)。這樣做的后果是不可控制地將國家給付義務(wù)膨脹化，造成國家行動能力的崩潰。例如，個人并不能在司法上請求法院判決國家提供良好的住房和工作。這些社會基本權(quán)的實現(xiàn)受制于立法機(jī)關(guān)在財政法上的預(yù)算安排和資源分配，如果在健康權(quán)保護(hù)范圍納入相關(guān)的內(nèi)容，無疑將最終決定權(quán)分配給了司法機(jī)關(guān)。但只有負(fù)責(zé)政策形成的立法機(jī)關(guān)才能在權(quán)限范圍內(nèi)對社會基本權(quán)的實現(xiàn)作出最佳安排，如果強(qiáng)行將其納入健康權(quán)保護(hù)范圍，只會破壞憲法上的權(quán)限分立原則。
另外，個人在社會中對身體或行為的正常認(rèn)知，取決于個人與他人在社會中的交互距離，并不是一切與他人接觸時產(chǎn)生的干擾或不利都能被歸屬于健康權(quán)保護(hù)范圍。例如，健康權(quán)并不保護(hù)人們免受涂鴉、街頭音樂、與朋克人群對視等煩惱。在這些情形下，由于社會交互距離的模糊性和個人身體的敏感性，社會層面的舒適健康在法律評價上過于主觀且難以控制，一般意義上并不適合被納入健康權(quán)保護(hù)范圍。但例外的是，如果在社會交互中不當(dāng)?shù)貙λ松眢w完整性造成損害，那么這種情形應(yīng)被納入健康權(quán)保護(hù)范圍。身體完整性影響個人對身體私密空間的支配，當(dāng)個人決定身體不可侵害的自主意志受到妨礙時，應(yīng)將其視為對健康權(quán)的損害。例如，純粹的腦電波測量、強(qiáng)制改變頭發(fā)或胡須的樣式、使用測謊儀、抽取少量血液或體細(xì)胞進(jìn)行基因分析等。這些行為都超越了日常生活中的煩惱或出于個人敏感而可以忽略的小事，其在社會適應(yīng)層面上對身體造成的輕微損害也應(yīng)當(dāng)納入健康權(quán)保護(hù)范圍。
四、健康權(quán)的國家保障義務(wù)
德國學(xué)者赫爾梅斯(Georg Hermes)認(rèn)為，除了國家公權(quán)力侵害，個人健康權(quán)還有可能遭受來自命運、自然以及體制(Schicksal,Natur und System)等原因造成的損害。這些健康損害都是由具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的風(fēng)險或危險所引發(fā)，因此，需要國家在立法上通過積極的財政支付和社會保障來對這些損害加以防止，以達(dá)到符合憲法要求的基本權(quán)利保護(hù)水平。如果以絕對保護(hù)水平為出發(fā)點，那么就意味著國家需要在健康權(quán)的保護(hù)上提供沒有保護(hù)上限的措施和手段。如果以相對保護(hù)水平為出發(fā)點，那么則意味著健康權(quán)的實現(xiàn)程度在憲法上存在一個相對區(qū)間，即既不苛求國家保護(hù)達(dá)到最全面的水平，但也不至于對公民遭受的來自命運、自然以及體制等原因造成的健康損害全然不顧，國家為此須確定一個健康權(quán)保護(hù)的最低水準(zhǔn)。誠如前述，從《世衛(wèi)組織法》及其后續(xù)的國家人權(quán)法實踐來看，健康權(quán)保護(hù)的最高可到達(dá)水準(zhǔn)依靠國家保護(hù)義務(wù)的履行來確定。以健康權(quán)的最低保護(hù)要求為邏輯起點，經(jīng)社文權(quán)利委員會將最高可到達(dá)水準(zhǔn)的內(nèi)涵限縮為“最低限度核心義務(wù)”(a minimum core obligation)。經(jīng)社文權(quán)利委員會在3號評論和14號評論中指出，締約國對健康權(quán)的實現(xiàn)程度至少要維持履行最低限度的核心義務(wù)，保持健康權(quán)實現(xiàn)的最低水平，并不得在任何情況下克減這一義務(wù)的履行。最低限度核心義務(wù)區(qū)別于在消極層面上對國家公權(quán)力予以被動防御的損害禁止，需要在積極層面上通過國家主動履行保護(hù)義務(wù)而達(dá)到最低保護(hù)水平。在憲法中，國家對健康權(quán)的保障義務(wù)一方面需要在受益權(quán)功能層面通過國家的最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧來實現(xiàn)，另一方面需要在客觀價值秩序?qū)用嫱ㄟ^國家的基本健康促進(jìn)來實現(xiàn)。
（一）最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧義務(wù)
健康權(quán)在主觀法層面下具備受益權(quán)功能。憑借基本權(quán)利效力，個人可請求國家在醫(yī)療衛(wèi)生照顧方面向其提供特定金額或服務(wù)的給付保障。健康權(quán)的受益權(quán)功能是從積極意義上要求國家履行特定的物質(zhì)給付義務(wù)。例如，在物質(zhì)性利益上向個人發(fā)放醫(yī)療補(bǔ)貼費和提供醫(yī)療救助金、在與物質(zhì)性利益相關(guān)的服務(wù)上向個人提供用以增進(jìn)健康認(rèn)識的健康學(xué)習(xí)或健康教育的機(jī)會。健康權(quán)的受益權(quán)功能依賴于對《憲法》第45條第1款的理解和解釋。有學(xué)者認(rèn)為，該條規(guī)定是對我國憲法上生存權(quán)的確認(rèn)，通過該條規(guī)定可以推導(dǎo)出個人在年老、疾病或喪失勞動能力等條件下享有國家提供的最低物質(zhì)水平的醫(yī)療衛(wèi)生照顧。
最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧義務(wù)的內(nèi)容包括最低生理需求滿足(physische Existenzminimum)和最低社會文化參與保障(soziokulturelles Existenzminimum)兩方面內(nèi)容。其一，最低生理需求滿足包括保障生理所需的醫(yī)療衛(wèi)生和藥品供應(yīng)等服務(wù)。例如，根據(jù)《社會保險法》第25條規(guī)定，城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險實行個人繳費和政府補(bǔ)貼相結(jié)合；享受最低生活保障的人、喪失勞動能力的殘疾人、低收入家庭60周歲以上的老年人和未成年人等基本醫(yī)療保險所需個人繳費部分，由政府給予補(bǔ)貼。根據(jù)《社會救助暫行辦法》第27~32條的規(guī)定，最低生活保障家庭成員、特困供養(yǎng)人員以及其他特殊困難人員可以向政府申請醫(yī)療救助；對需要急救但身份不明或者無力支付急救費用的急重危傷病患者，在符合規(guī)定的情況下通過疾病應(yīng)急救助基金予以保障支付。其二，最低社會文化參與保障是指國家有義務(wù)保障公民享有對自身健康造成影響事務(wù)的最低限度的參與權(quán)和自決權(quán)。德國聯(lián)邦憲法法院指出，德國《基本法》中的人的形象不是孤立的個體，而是生活在社會中并與社會產(chǎn)生連結(jié)。國家應(yīng)在公民參與能力上通過最低限度教育和特惠教育，保證公民在社會中獲得充分的信息了解，以實現(xiàn)健康自決和健康追求。例如，根據(jù)《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第67條、第68條的規(guī)定，政府應(yīng)通過健康教育工作向公眾提供科學(xué)、準(zhǔn)確的健康信息，國家將健康教育納入國民教育體系，通過多種形式實施健康教育、普及健康知識等。另外，國家還要提供在社會文化結(jié)構(gòu)上的最低健康參與條件，尤其要提高社會包容性、消除社會排斥和歧視，以幫助公民正常參與社會、文化以及政治生活。我國立法上已經(jīng)出臺了相關(guān)專門保障法來規(guī)定對社會弱勢群體的特殊健康照顧義務(wù)。例如，《殘疾人保障法》第15~20條明確了國家保障殘疾人享有康復(fù)的權(quán)利，《老年人權(quán)益保障法》第29~31條規(guī)定了國家對老年人提供的醫(yī)療救助服務(wù)，《婦女權(quán)益保障法》第30~31條確認(rèn)了國家在婦女健康權(quán)益保障方面的履行責(zé)任，《未成年人保護(hù)法》第32條、第35條明示了國家在未成年人衛(wèi)生保健方面的保障義務(wù)。可見，國家對社會弱勢群體提供的健康照顧，有助于幫助其融入社會并在社會關(guān)系結(jié)構(gòu)中實現(xiàn)正常交往。
最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧義務(wù)的履行需要在憲法中尋求是否存在對應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)。通過對我國憲法上的生存權(quán)條款推導(dǎo)，可以析出最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧的請求權(quán)內(nèi)容。但問題是，由于生存權(quán)通常被認(rèn)為是一項社會基本權(quán)，因此，社會基本權(quán)飽受爭議之處也會無一例外地轉(zhuǎn)移到對生存權(quán)的詰難。德國學(xué)界主流學(xué)說認(rèn)為，社會基本權(quán)并不具有主觀法效力。德國《基本法》放棄了魏瑪憲法將社會基本權(quán)予以具體列舉的規(guī)范方式，而是通過社會國原則對之進(jìn)行概括式規(guī)定，其具體內(nèi)容交由立法機(jī)關(guān)根據(jù)社會變遷狀況而予以自由形成。其緣由在于，社會基本權(quán)以國家對給付標(biāo)的具有支配權(quán)為前提，但在當(dāng)代國家里，經(jīng)濟(jì)、社會以及文化等社會子系統(tǒng)并不是由國家完全掌控。如果承認(rèn)個人對此享有請求權(quán)，國家無疑要通過對經(jīng)濟(jì)、社會以及文化等社會子系統(tǒng)的強(qiáng)力干預(yù)來確保請求權(quán)實現(xiàn)，由此造成給付請求權(quán)和其他基本權(quán)利之間的沖突。另外，由于社會基本權(quán)的種類、范圍以及強(qiáng)度高度抽象，憲法無法提供具體的給付標(biāo)準(zhǔn)，反而需要立法機(jī)關(guān)在政策形成空間內(nèi)對資源予以具體分配。一旦肯認(rèn)社會基本權(quán)具備主觀法效力，無疑是將政策形成權(quán)和資源分配權(quán)交付于法院，這將對國家機(jī)關(guān)的權(quán)限安排和功能劃分造成嚴(yán)重破壞。
因此，此處必然會招致疑問的是，社會基本權(quán)自身存在的矛盾是否會絕對否定生存權(quán)的主觀法效力，進(jìn)而排除憲法上的最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧的請求權(quán)內(nèi)容？從學(xué)說和判例發(fā)展的觀點來看，生存權(quán)具備主觀法效力，突破了社會基本權(quán)主流學(xué)說施加的限制。也就是說，最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧的請求權(quán)內(nèi)容并不是一種反射利益，而是可以向法院主張的主觀權(quán)利。在法定疾病保險最低生存保障案中，德國聯(lián)邦憲法法院以一般行動自由權(quán)和身體不受傷害權(quán)來論述醫(yī)療上最低生存保障的憲法基礎(chǔ)，國家應(yīng)履行醫(yī)療上的最低生存照顧義務(wù)。在關(guān)于社會救助法制改革的赫茲法案Ⅳ判決中，德國聯(lián)邦憲法法院首次指出，根據(jù)德國《基本法》第1條第1款人性尊嚴(yán)條款和第20條第1款社會國原則，個人享有符合人性尊嚴(yán)的最低生存保障的基本權(quán)利。該項請求權(quán)內(nèi)容包含生活無法自立者在衣食住行、衛(wèi)生健康上的最低生理需求，也包含參與社會、文化以及政治活動上的最低物質(zhì)保障。
雖然德國聯(lián)邦憲法法院通過在社會保險法和社會救助法上的國家醫(yī)療衛(wèi)生給付保障而明確了生存權(quán)的地位和屬性，但有人會問，該項請求權(quán)何以能突破社會基本權(quán)的桎梏而具備主觀法效力基礎(chǔ)？從權(quán)限分立原則的要求來看，最低醫(yī)療衛(wèi)生救助的種類、大小以及范圍需要立法機(jī)關(guān)在政策形成范圍內(nèi)作出權(quán)限決定，法院對此要尊重立法機(jī)關(guān)的形成自由。其背后的根本原因在于，禁止法院代替立法機(jī)關(guān)對給付政策作出判斷從而實施實體性審查。所以，在赫茲法案Ⅳ判決中，德國聯(lián)邦憲法法院迂回地通過“程序要求代替實體標(biāo)準(zhǔn)”的形式而間接對立法實施審查，以緩和權(quán)限分立原則在基本權(quán)利保護(hù)中的僵硬性。對于最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧采取哪種計算方式更合理、應(yīng)該達(dá)到何種社會再分配程度，法院均未作實質(zhì)判斷，而是留給立法機(jī)關(guān)來決定。但法院可以通過課予立法機(jī)關(guān)說理義務(wù)(Pflicht des Gesetzgebers zur Begründung von Gesetzen)來檢視其是否以合理、透明的程序和采用可信的數(shù)據(jù)和計算方式，符合實際狀況地調(diào)查所有維持最低生存必要的支出。法院通過程序性審查保護(hù)基本權(quán)利，其重點放在立法機(jī)關(guān)是否遵守了決策透明化(Transparentsgebot)的要求。也就是說，立法機(jī)關(guān)必須說明調(diào)查最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧標(biāo)準(zhǔn)的方法及其所引用的數(shù)據(jù)，以明確政策決定或立法形成自由是否符合健康權(quán)的保護(hù)水平。如果最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧的請求權(quán)內(nèi)容在制定法中獲得確定，那么社會基本權(quán)的不明確性及其權(quán)限分立問題將不再構(gòu)成承認(rèn)其具有主觀法效力的障礙。因此，在合憲性審查中，如果立法機(jī)關(guān)充足履行了理由說明義務(wù)，此時就應(yīng)尊重立法機(jī)關(guān)在制定法中形成的給付決定。
（二）基本健康促進(jìn)義務(wù)
健康權(quán)在客觀法層面具有客觀價值秩序功能，即健康權(quán)對所有國家權(quán)力行使具有法律約束力。健康權(quán)的客觀法效力通過國家目標(biāo)條款(Staatszielbestimmung)下的基本健康促進(jìn)義務(wù)予以實現(xiàn)。在魏瑪憲法中，作為國家目標(biāo)條款前身的方針條款(Programmsatz)旨在為立法機(jī)關(guān)制定法律提供憲法指示，但卻并不具有直接的規(guī)范效力。二戰(zhàn)后，伊普森(Hans Peter Ipsen)將方針條款改造為國家目標(biāo)條款，經(jīng)過朔伊納(Urlich Scheuner)的進(jìn)一步詮釋，國家目標(biāo)條款被賦予法的拘束效力。1981年，在德國聯(lián)邦內(nèi)政部和法務(wù)部聯(lián)合召集形成的“國家目標(biāo)條款/立法委托”專家委員會的努力下，國家目標(biāo)條款的效力內(nèi)容被予以澄清和認(rèn)可，該類條款區(qū)別于基本權(quán)利條款，雖然不能在主觀法上通過尋求司法救濟(jì)來請求國家作為或不作為，但能對所有國家權(quán)力的行使施加客觀法上的拘束力。例如，德國《基本法》在1994年修憲時將第3條第2款規(guī)定的男女平等促進(jìn)和第20a條規(guī)定的環(huán)境保護(hù)，在形式上以國家目標(biāo)條款加以規(guī)范。這些條款既能在法制定活動中直接課予立法機(jī)關(guān)應(yīng)遵守的注意義務(wù)，也能在法適用活動中作為行政機(jī)關(guān)和法院的規(guī)范解釋指引。
我國《憲法》上旨在實現(xiàn)基本健康促進(jìn)的國家目標(biāo)條款體現(xiàn)為第21條和第26條第1款，與其他基本權(quán)利條款共同構(gòu)成健康權(quán)的復(fù)合規(guī)范結(jié)構(gòu)?；趹椃ㄕw解釋原則(Einheit der Verfassung)，基本權(quán)利條款和國家目標(biāo)條款并不是互相孤立地發(fā)揮作用，而是在邏輯—技術(shù)上的意義結(jié)構(gòu)中通過內(nèi)容和效力的互相整合，來共同建構(gòu)國家共同體在政治社會生活中的統(tǒng)一秩序。只要國家目標(biāo)條款的規(guī)范內(nèi)容與基本權(quán)利的保護(hù)范圍具有事務(wù)關(guān)聯(lián)性，就可以作為識別基本權(quán)利功能內(nèi)容的備用選項。我國憲法健康權(quán)雖在主觀法層面上以第33條第3款推導(dǎo)出在防御權(quán)功能下具有的健康損害禁止內(nèi)容，以第45條第1款推導(dǎo)出受益權(quán)功能下具有的最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧內(nèi)容，但這些基本權(quán)利條款尚不足以揭示出健康權(quán)在憲法上的完整內(nèi)涵，還需要通過國家目標(biāo)條款在客觀法層面上進(jìn)一步補(bǔ)充健康權(quán)保護(hù)范圍的內(nèi)容。根據(jù)朔伊納的觀點，國家目標(biāo)條款具有動態(tài)性，國家須在未來設(shè)立法律制度來解決社會中存在的問題，立法機(jī)關(guān)尤其需要制定法律從而將憲法上的國家目標(biāo)條款予以具體化和現(xiàn)實化。
國家的基本健康促進(jìn)義務(wù)在實質(zhì)內(nèi)容上包括發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和體育事業(yè)、改善和保護(hù)生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境。
其一，根據(jù)《憲法》第21條的規(guī)定，國家的基本健康促進(jìn)義務(wù)包括發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)與體育事業(yè)。例如，在醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展方面，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》通過基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生人員、藥品供應(yīng)保障領(lǐng)域等具體立法來提高公民的健康水平?！秱魅静》乐畏ā吠ㄟ^傳染病預(yù)防、疫情控制、醫(yī)療救治等法律制度來保障人體健康和公共衛(wèi)生。《精神衛(wèi)生法》通過心理健康促進(jìn)和精神障礙預(yù)防、精神障礙的診斷和治療、精神障礙的康復(fù)等法律制度來開展和增進(jìn)公民心理健康。又例如，在體育事業(yè)發(fā)展方面，根據(jù)《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第68條、第75條的規(guī)定，國家將健康教育納入國民教育體系，學(xué)校應(yīng)按照規(guī)定開設(shè)體育與健康課程，組織學(xué)生開展各項體育鍛煉活動。另外，國家應(yīng)發(fā)展全民健身事業(yè)，完善覆蓋城鄉(xiāng)的全民健身公共服務(wù)體系，加強(qiáng)公共體育設(shè)施建設(shè)，組織開展和支持全民健身活動，加強(qiáng)全民健身指導(dǎo)服務(wù)，普及科學(xué)健身知識和方法，鼓勵單位的體育設(shè)施向公眾開放。其二，根據(jù)《憲法》第26條第1款的規(guī)定，國家的基本健康促進(jìn)義務(wù)還包括改善、保護(hù)生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境。例如，在一般性健康環(huán)境建設(shè)義務(wù)方面，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第4條、第71條、第77條課予國家建設(shè)健康環(huán)境的義務(wù)，完善公共場所衛(wèi)生管理制度，加強(qiáng)影響健康的環(huán)境問題預(yù)防和治理，提升公民全生命周期健康水平。又例如，在專門性健康環(huán)境建設(shè)義務(wù)方面，《食品安全法》通過在食品安全風(fēng)險監(jiān)測和評估、食品安全標(biāo)準(zhǔn)、食品生產(chǎn)經(jīng)營等領(lǐng)域課予國家監(jiān)管義務(wù)來保障公眾身體健康和生命安全?！董h(huán)境保護(hù)法》通過課予國家建立、健全環(huán)境與健康監(jiān)測、調(diào)查和風(fēng)險評估制度等保護(hù)義務(wù)來防治污染和其他公害，保障公眾健康。《藥品管理法》通過課予國家藥品管理義務(wù)，加強(qiáng)對藥品研制、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用的監(jiān)管來保證藥品質(zhì)量，保護(hù)和促進(jìn)公眾健康。
另外，國家的基本健康促進(jìn)義務(wù)應(yīng)在符合可能性保留(Vorbehalt des Möglichen)的前提下，進(jìn)一步通過立法觀察和立法評估等形式約束來加強(qiáng)對國家保護(hù)義務(wù)履行的效果評價。
國家的基本健康促進(jìn)義務(wù)主要通過立法機(jī)關(guān)制定法律而得以實現(xiàn)，而立法干預(yù)應(yīng)履行全面的事實澄清、觀察以及改進(jìn)義務(wù)。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確立法干預(yù)的事實條件，以此才能可靠地評估基本權(quán)利干預(yù)的必要性和范圍。健康權(quán)的保護(hù)水平受制于經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展?fàn)顩r，因此，《經(jīng)社文權(quán)利公約》通過“逐步充分實現(xiàn)”“盡最大能力”兩個要件來對健康權(quán)的實現(xiàn)施加限制，其均指出了健康權(quán)保護(hù)水平囿于可利用的資源。立法干預(yù)須考慮健康權(quán)保護(hù)的特殊性，在立法過程中對當(dāng)下經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行充分且完整的事實澄清和調(diào)查，以正確評估用以實現(xiàn)健康權(quán)的可利用資源狀況，這一要求需要將健康權(quán)保護(hù)置于“可能性保留”的限制之下。立法在法秩序要求下須將規(guī)范性決定轉(zhuǎn)化為鮮活的憲法事實，以便在法律實踐中增進(jìn)國家共同體的福祉。因此，立法機(jī)關(guān)的憲法義務(wù)被置于可能性保留之下，法律誡命被相對化為在實際上可以執(zhí)行和在法律上充分合理化的義務(wù)?？赡苄员Ａ舯苊饬肆⒎ㄔ?ldquo;全有或全無”之間的艱難選擇，促使立法在特定情況下力求接近憲法要求達(dá)到的狀態(tài)。憲法要求立法不斷適應(yīng)社會事實變化并以此描繪出效力發(fā)揮的最低可能條件，因此立法機(jī)關(guān)有責(zé)任確保立法能夠得到實施，公民向國家主張的主觀權(quán)利由此受到國家給付能力的保留。例如，立法機(jī)關(guān)必須結(jié)合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況來確定基本醫(yī)療服務(wù)給付的條件和范圍。對此，根據(jù)《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第15條規(guī)定，基本醫(yī)療服務(wù)應(yīng)當(dāng)是人體健康所必需、與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平相適應(yīng)、公民可公平獲得的服務(wù)。另外，立法機(jī)關(guān)須對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和執(zhí)業(yè)醫(yī)生提供的醫(yī)療服務(wù)提出具體化要求。例如，避免雙重檢查、不使用效果不明的藥物、開展循證醫(yī)學(xué)、對醫(yī)療方式的風(fēng)險和療效等進(jìn)行評估。對此，根據(jù)《社會保險法》第31條第2款規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為參保人員提供合理、必要的醫(yī)療服務(wù)。
雖然可能性保留成為國家履行基本健康促進(jìn)義務(wù)的界限，但這并不意味著立法機(jī)關(guān)通過主張可能性保留就可以逃避或懈怠自身的立法職責(zé)，反而應(yīng)對其提出最低的形式規(guī)范要求。
其一，立法機(jī)關(guān)應(yīng)將針對健康權(quán)的預(yù)防性立法放在首要位置，而將后果消除性立法放在次要位置。健康權(quán)立法既適用于預(yù)防未來產(chǎn)生的損害，也適用于損害已經(jīng)發(fā)生而其狀況仍然在持續(xù)和發(fā)酵的情況。所以，當(dāng)考慮健康損害的不可挽回性時，立法重點應(yīng)放在預(yù)防性保護(hù)。另外，預(yù)防性立法也應(yīng)當(dāng)盡可能使已經(jīng)發(fā)生的損害降低到最低程度，隨后對其進(jìn)行補(bǔ)救。如果無法補(bǔ)救，就須通過補(bǔ)償手段來保護(hù)健康權(quán)。當(dāng)然，這種補(bǔ)償措施并不構(gòu)成立法機(jī)關(guān)保護(hù)義務(wù)的直接履行手段，而只是在未有效履行預(yù)防性保護(hù)義務(wù)后作為補(bǔ)救后果的備用選項。但不能否認(rèn)的是，如果立法沒有提供預(yù)防性保護(hù)，就需要旨在恢復(fù)個人健康狀態(tài)的后果消除性立法的適用。因此，立法不僅要在醫(yī)療服務(wù)方面進(jìn)行充分立法，還要在經(jīng)濟(jì)賠償或補(bǔ)償上對損害后果予以有效規(guī)制。只有通過兩個層面的立法才能滿足可能性保留的要求。
其二，立法機(jī)關(guān)對于上述立法義務(wù)的履行效果應(yīng)該承擔(dān)維持、改進(jìn)、引入新的保護(hù)性規(guī)范的義務(wù)。這一要求始終將立法控制在符合憲法健康權(quán)的最低保護(hù)水平。如果立法機(jī)關(guān)撤銷或廢除制定的保護(hù)性立法，那么這種情況相當(dāng)于剝奪了個人的健康權(quán)。對此，立法機(jī)關(guān)在不能根據(jù)憲法制定更高水平的保護(hù)性立法的情況下，必須維持現(xiàn)有的保護(hù)性立法。另外，在完全沒有保護(hù)性立法的情況下，立法機(jī)關(guān)應(yīng)通過積極的行動來制定或修改立法。尤其需要注意的是，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該考慮健康損害是否在實質(zhì)表現(xiàn)或影響范圍上有所增加、危險是否被錯誤評估、對之前保護(hù)措施的預(yù)測效果是否正確。對此，立法機(jī)關(guān)有責(zé)任修正現(xiàn)有法律，通過衡量保護(hù)措施與健康權(quán)實現(xiàn)要求的關(guān)系來不斷調(diào)整制定法的內(nèi)容。
五、結(jié)語
健康權(quán)在基本權(quán)利的憲法教義學(xué)建構(gòu)上是一個復(fù)雜的過程，若不把保護(hù)范圍在教義學(xué)研究的初始階段予以解決，將會給后續(xù)研究帶來更大的阻礙。隨著我國合憲性審查制度的推進(jìn)，健康權(quán)不再停留在憲法文本，而是需要在實踐中得到有效實施。健康權(quán)保護(hù)范圍作為開啟審查的第一階段，決定著后續(xù)合憲性審查工作能否繼續(xù)推進(jìn)。這就需要澄清個人在什么情況下可以向國家主張作為基本權(quán)利的健康權(quán)保護(hù)，國家對此需要承擔(dān)基本權(quán)利課予它什么類型的保障義務(wù)。想要回答這些問題，就必須首先明晰健康權(quán)保護(hù)范圍。對此，可以將我國憲法健康權(quán)的保護(hù)范圍歸納為以下結(jié)構(gòu)：將《憲法》第33條第3款作為健康權(quán)在消極防御層面上的國家尊重義務(wù)厘定入口，將《憲法》第21條、第26條第1款、第45條第1款作為健康權(quán)在積極獲益層面上的國家保障義務(wù)界分依據(jù)。據(jù)此可以得出，國家應(yīng)履行的健康損害禁止義務(wù)、最低醫(yī)療衛(wèi)生照顧義務(wù)、基本健康促進(jìn)義務(wù)構(gòu)成健康權(quán)保護(hù)范圍的規(guī)范內(nèi)涵。
（張帥宇，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院、柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生。）
Abstract：The understanding of the scope of protection for the right to health should not be limited to fragmented descriptions in departmental laws，such as those focusing on rights，interests，or legal benefits. Instead，it should be analyzed holistically within the constitutional framework of fundamental rights. From the perspective of defensive rights，the right to health addresses physiological harm that progresses through stages of“risk-danger-infringement”，psychological harm that targets inner distress，and minor harm arising from challenges in social adaptation，to clarify the negative defensive obligations of the state to prevent health-related harm. From the perspectives of beneficiary rights and the objective order of values，the right to health requires a minimum level of constitutional protection and delineating the positive obligations of the state to ensure it through the fulfillment of basic obligations in healthcare and health promotion.
Keywords：Constitution;Human Rights;Right to Health;Scope of Protection;State Obligations
(責(zé)任編輯 李忠夏)
京公網(wǎng)安備 11010102003980號