摘要:數(shù)字社會的立法潮流推動了以個人信息權(quán)利、數(shù)據(jù)權(quán)利為代表的新興權(quán)利的制度化,傳統(tǒng)權(quán)利的運行也呈現(xiàn)數(shù)字化趨勢。人的多維數(shù)字存在打破了主體的完整性與一致性,改變了權(quán)利的基礎(chǔ)性條件,使權(quán)利及其運行機制出現(xiàn)了形式化、空洞化、符號化、不確定性等困境。權(quán)利主體被數(shù)字權(quán)力挾持形成“虛假的自主性”。算法自動化使私法權(quán)利救濟機制難以發(fā)揮對數(shù)字權(quán)力的制衡作用,數(shù)字平臺的崛起也弱化了權(quán)利的公法保障。走出數(shù)字社會的權(quán)利主體性困境,仍要堅守人文主義權(quán)利觀,借助“延展+創(chuàng)新”模式充分釋放現(xiàn)有規(guī)范的彈性和動態(tài)性,以重塑人格完整性,使權(quán)利源于人、屬于人并為了具體的人,服務(wù)于人的平等、自由和美好生活。
目 錄
一、人的數(shù)字存在對權(quán)利主體人格完整性的解構(gòu)
二、技術(shù)權(quán)力的控制導(dǎo)致權(quán)利主體意識的“虛假自主性”
三、權(quán)利保障機制的弱化對主體性的進一步?jīng)_擊
四、走出數(shù)字社會權(quán)利主體性困境的反思
結(jié) 語
在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等新一代數(shù)字技術(shù)革命的推動下,社會經(jīng)濟、政治和文化生活面臨全面的數(shù)字化。人的生存境況逐步數(shù)字化,人的行為模式和倫理、法律、政治生活也面臨數(shù)字化重構(gòu)。數(shù)字社會的首要法律挑戰(zhàn)是對諸如平臺經(jīng)濟模式以及人工智能、元宇宙等新技術(shù)領(lǐng)域進行法律規(guī)制,由此引發(fā)了席卷全球的數(shù)字立法浪潮,其中典型代表即個人信息保護立法和人工智能立法。虛擬財產(chǎn)權(quán)利、信息權(quán)利、人工智能著作權(quán)等新的權(quán)利種類與形態(tài)隨之涌現(xiàn)。整體而言,權(quán)利之治仍是當前數(shù)字法治的主流范式,與19世紀以來法律規(guī)范的底色并無不同。面向數(shù)字社會的新興法律通過創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類型與形態(tài),發(fā)展新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,建立新的權(quán)利規(guī)范網(wǎng)絡(luò),以積極的創(chuàng)新姿態(tài)應(yīng)對新的社會問題。但現(xiàn)實中數(shù)字社會的權(quán)利之治遭遇了種種困難,以個人信息權(quán)利、數(shù)據(jù)權(quán)利為代表的新一代數(shù)字化權(quán)利面臨形式化、空洞化、不確定和大面積失效的現(xiàn)狀。在資本、技術(shù)和平臺權(quán)力的多重壓制之下,權(quán)利主體意志作用減弱,對權(quán)利機制的疏離感和不信任感增加。
現(xiàn)代法治高度仰賴權(quán)利機制的有效運行,權(quán)利制度與理論宛若法治之燈塔。而“數(shù)字革命實現(xiàn)了對生物人的延展,突破了法律制度對人的理解與想象。什么是法律上的人、什么可以成為法律規(guī)范中的主體,是數(shù)字時代的法學(xué)理論亟待回答的問題”。為使法治之光能在數(shù)字社會完成價值塑造和秩序建構(gòu)的使命,就必須正視困境并以一種批判反思的態(tài)度對其加以分析,以推動權(quán)利制度與理論與時俱進。本文從數(shù)字社會權(quán)利主體性所面臨的現(xiàn)實困境出發(fā),通過梳理現(xiàn)有理論解決方案,探尋其內(nèi)在的邏輯脈絡(luò)與理論基石,以期發(fā)現(xiàn)那些潛藏于現(xiàn)有理論框架下的可能路徑,探索能夠持續(xù)強化并重塑權(quán)利主體性理論的新模式,最終使“‘權(quán)利’作為對人的主體性價值的肯定與闡釋”,服務(wù)于人的全面自由與解放。
一、人的數(shù)字存在對權(quán)利主體人格完整性的解構(gòu)
法律上的人格是人的主體性在法律上得到承認和體現(xiàn),經(jīng)由法律規(guī)范,被承認為一種法律上的能力,有人格者可以成為權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔者。人格建立在自然人從生到死的、獨立的生命存在形式的基礎(chǔ)之上。法人等非自然人人格是自然人人格的擬制形式或延展。自然人完整的、有尊嚴的人格不僅是權(quán)利制度的核心基礎(chǔ),也是權(quán)利制度的價值歸宿。人格的完整性是主體能夠組織和運行自我意志進行選擇和行動的條件,“人格標識的完整性與真實性是主體受到他人尊重的基本條件”。而由數(shù)字技術(shù)驅(qū)動的數(shù)字社會生成了不同程度虛擬化的、多重交錯的、流動的數(shù)字人格,使人的主體性在多維空間展開,相應(yīng)地,追隨多維主體存在的權(quán)利也呈現(xiàn)出空間疊加和多維結(jié)構(gòu)的特征。這種權(quán)利的多維結(jié)構(gòu)在使自然人的權(quán)利主體性獲得拓展的同時,也引發(fā)了主體人格完整性被解構(gòu)的危機,主體的意志和行為趨于碎片化,自然人的肉身不再是主體性的家園。
(一)自然人的數(shù)字畫像
當借助技術(shù)手段,將現(xiàn)實世界中自然人的人格特征、行為數(shù)據(jù)、社會關(guān)系等要素映射到數(shù)字世界時,便形成了自然人的“數(shù)字畫像”,且數(shù)字畫像與自然人一一對應(yīng)。數(shù)字畫像并非僅僅是具象化的肖像或三維模型,其核心表現(xiàn)形式是數(shù)據(jù)和信息的集合。這些數(shù)字畫像既可以針對部分人格要素,例如個人信用數(shù)據(jù)、活動軌跡、網(wǎng)絡(luò)瀏覽記錄等,也可以借助大數(shù)據(jù)技術(shù)整合為一個高度完整的數(shù)字畫像,這種畫像甚至可能“比你自己更了解你”。技術(shù)發(fā)展使自然人的數(shù)字畫像愈發(fā)個性化與精細化。一方面,隨著移動設(shè)備、穿戴設(shè)備以及腦機接口技術(shù)的普及,越來越多的人的活動數(shù)據(jù)被實時同步到數(shù)字空間。從財產(chǎn)交易、金融行為到傳播與娛樂,大量個體行為已全面轉(zhuǎn)向數(shù)字化方式完成。當這些分散的數(shù)據(jù)被整合起來時,自然人幾乎可以在數(shù)字空間中獲得一個完整的“數(shù)字虛體”,它如同一個數(shù)字化的分身,完整地映射了自然人在數(shù)字世界中的存在。另一方面,數(shù)字畫像的形成也是數(shù)字社會管理的必然結(jié)果,無論是行政管理的公權(quán)力,還是平臺規(guī)制的私權(quán)力,其運行大多以數(shù)字化形式展開,由此留存了與人格要素相關(guān)的海量數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)構(gòu)成了全方位數(shù)字畫像的基礎(chǔ),使得自然人在數(shù)字空間中的行為和特征得以被精準捕捉和記錄。
當社會行為大規(guī)模轉(zhuǎn)向數(shù)字化形式,并進一步轉(zhuǎn)化為可存儲的數(shù)據(jù)時,人格要素也隨之全面數(shù)字化。社會評價和利益相關(guān)決策不再基于對自然人本身的直接觀察與判斷,而是建立在數(shù)字畫像的基礎(chǔ)之上。在這一過程中,人的自然存在意義在很大程度上被其數(shù)字存在的意義所取代。然而,數(shù)字畫像與自然人的存在之間也有不同步性、不一致性、互操作性和外放介入性。這些畫像在很大程度上不受本人控制,容易引發(fā)諸多問題,如歧視性偏見、片段化解讀、無邊界利用、非自主性解釋以及隱私權(quán)侵犯等。最為關(guān)鍵的是,由于數(shù)字化人格的描畫與利用處于自然人不可控且不確定的狀態(tài),個體將始終處于一種不安與焦慮之中。當大量人格要素不再依附和從屬于自然人本身,而是成為數(shù)字社會中獨立存在的現(xiàn)象時,便構(gòu)成了“權(quán)利主體尤其是個體權(quán)利者在數(shù)字社會的異化,這是一種從內(nèi)主體結(jié)構(gòu)中逃逸并且反過來影響制約人類行為的新主體類型”,“外主體的誕生及其持續(xù)異化不僅導(dǎo)致內(nèi)主體的異化,同時也導(dǎo)致內(nèi)主體不斷被解構(gòu)”。
(二)元宇宙數(shù)字虛擬人
元宇宙作為一種由技術(shù)構(gòu)建的數(shù)字平行世界,標志著人類的數(shù)字化生存從物理空間向數(shù)字虛擬空間深度拓展。在這個平行世界中,數(shù)字虛擬人是相對獨立的數(shù)字身份、數(shù)字行為和數(shù)字社會關(guān)系的集合體。它們并不必然與現(xiàn)實中的自然人一一對應(yīng),但必然與特定的自然人存在某種聯(lián)系。數(shù)字虛擬人既可以由自然人直接創(chuàng)造,也可以通過人格權(quán)授權(quán)等方式由他人代為創(chuàng)造。在全息數(shù)字世界這一相對獨立的數(shù)字虛擬社會中,自然人得以自由地塑造一個全新的自我,并在虛擬空間中開啟一種平行的存在形式。借助各類虛擬設(shè)備,人能夠?qū)崿F(xiàn)在虛擬世界中的“沉浸”和“擴張”。在這一過程中,虛實交融成為可能,自然人不僅能感受到自然真實,還能將虛擬世界的五感體驗融入自身感知之中。然而,隨著數(shù)字虛擬人在元宇宙中的行為日益復(fù)雜,其不當行為可能引發(fā)的侵害問題也逐漸凸顯,針對這一現(xiàn)象,已有學(xué)者主張刑法介入規(guī)制的必要。元宇宙數(shù)字虛擬人通過與自然人建立直接的意識與身體連接,相較于純粹外化的數(shù)字畫像,已初步展現(xiàn)出有限自主的“數(shù)據(jù)人格”屬性。這種數(shù)據(jù)人格不僅具有與自然人格類似的專屬性和可識別性,還形成了可信服的人格利益。這些人格利益既包括肖像、名譽、榮譽、隱私、信用等,也涵蓋身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)等傳統(tǒng)上僅依附于人身的權(quán)利形式。在財產(chǎn)層面,由于數(shù)字貨幣與現(xiàn)實貨幣之間的交易關(guān)聯(lián),數(shù)字虛擬人的行為可能直接影響物理世界的財產(chǎn)增減。這意味著數(shù)字虛擬人在虛擬空間中的活動不僅具有虛擬意義,還可能對現(xiàn)實世界的經(jīng)濟利益產(chǎn)生實質(zhì)性影響。
由于真實世界與元宇宙之間存在多樣化且復(fù)雜的交疊與錯位,不僅現(xiàn)實世界中的行為可以直接轉(zhuǎn)化為元宇宙數(shù)字虛擬人的行為,元宇宙中的權(quán)利形態(tài)也能夠反向影響物理世界中的權(quán)利格局。這種情況不乏例子,例如,Niantic公司運營的Ingress游戲和增強現(xiàn)實版游戲《精靈寶可夢GO》(Pokémon GO)都曾因游戲地圖中標注的虛擬地點與現(xiàn)實地址存在對應(yīng),導(dǎo)致大量想要獲得真實體驗的玩家涌入相關(guān)地點,嚴重干擾了線下地產(chǎn)權(quán)利人的正常生活,進而引發(fā)訴訟糾紛。元宇宙所引發(fā)的數(shù)字人格權(quán)侵害問題映射到現(xiàn)實社會,也出現(xiàn)在了現(xiàn)實的司法訴爭之中。虛實交融的權(quán)利存在形態(tài)與主體的多重性產(chǎn)生新的交叉,生成不同的權(quán)利存在形態(tài),例如自然人在虛擬空間中的權(quán)利、自然人在真實空間中的權(quán)利、數(shù)字人在虛擬空間中的權(quán)利以及數(shù)字人在真實空間中的權(quán)利(如數(shù)字人創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)可以在線下世界真實享有,線下世界的自然人也不得侵犯虛擬世界中數(shù)字人創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán))。這些不同的權(quán)利形態(tài)在內(nèi)容、權(quán)能、行使方式、保障機制和規(guī)范效力上各有差異,相互之間又產(chǎn)生了復(fù)雜的關(guān)聯(lián)甚至沖突。這種虛實交織的權(quán)利格局,使得傳統(tǒng)以自然人時空真實性為基礎(chǔ)的古典權(quán)利理論和規(guī)范體系陷入困境,難以有效應(yīng)對。對于主體而言,元宇宙本身的空間虛擬與時間真實的二重性相對,使元宇宙在數(shù)據(jù)權(quán)利保護方面存在自覺性悖論。與此同時,元宇宙的技術(shù)層并非中立,“元宇宙的底層邏輯和物理性規(guī)則來源于人為設(shè)計,承載著特定的設(shè)計目的和價值偏好”,本質(zhì)上是一種技術(shù)精英的權(quán)力形式。在資本的驅(qū)動下,技術(shù)可能被用于人為制造資源稀缺,由此造成虛擬身份的不平等問題。
(三)算法數(shù)字虛擬人和具身智能
數(shù)字人也可以是完全虛擬的存在,如算法在虛擬空間中創(chuàng)造的數(shù)字人和物理空間中的人形機器人。如果說上述自然人的數(shù)字畫像和部分對應(yīng)自然人的元宇宙數(shù)字虛擬人這兩種人格是自然人的身體虛擬化,是人格的物化,使人失去了切身性和現(xiàn)實性,那么完全虛擬的數(shù)字人不對應(yīng)自然人,則是完全的物化人格、外化人格,是當前技術(shù)條件下最為獨立的“技術(shù)人格”“數(shù)字人格”形式。算法數(shù)字虛擬人具有交互性、數(shù)字化、擬人化、獨特性四大特征,借助飛速發(fā)展的人工智能大模型和虛擬成像技術(shù),算法數(shù)字虛擬人在網(wǎng)絡(luò)空間中的呈現(xiàn)越來越接近真實人類的存在,并能夠部分自主地進行語言行動和網(wǎng)絡(luò)空間中的其他行動。數(shù)字虛擬人可以完成信息傳播、意義表達,甚至生成數(shù)字產(chǎn)品,因而被廣泛應(yīng)用于影音娛樂、電商帶貨、虛擬社交等領(lǐng)域。
這些算法驅(qū)動的數(shù)字虛擬人可能引發(fā)的權(quán)利問題,不僅涉及現(xiàn)實世界中的人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán),還直接沖擊虛擬世界中的數(shù)字權(quán)利關(guān)系。目前,針對算法數(shù)字虛擬人所產(chǎn)生的權(quán)利爭議,主要通過將現(xiàn)實法律框架投射至虛擬領(lǐng)域的方式來解決。在弱人工智能的背景下,法律通常否認算法數(shù)字虛擬人具有權(quán)利主體地位,否認其能夠獨立享有權(quán)利,而是將其視為人類創(chuàng)造的作品,并通過著作權(quán)法、反不正當競爭法等手段加以規(guī)制。然而,隨著人工智能自動化程度的不斷提升,算法數(shù)字虛擬人的自動化和自主性也在逐漸增強。當數(shù)字人能夠部分或完全自主行動時,再將數(shù)字人所產(chǎn)生的權(quán)利關(guān)系,尤其是侵權(quán)關(guān)系簡單歸結(jié)于技術(shù)使用者,必然引發(fā)更為顯著的權(quán)利異化問題:即算法驅(qū)動的數(shù)字人不僅直接影響現(xiàn)實世界中的人,甚至可能反過來控制人的行為和權(quán)利關(guān)系。
以人形機器人為代表的具身智能技術(shù)的迅猛發(fā)展,使得這一問題愈發(fā)復(fù)雜。數(shù)字虛擬人格不僅在虛擬世界中存在,還開始借助愈發(fā)逼真的人類身體外觀,深度介入自然人的現(xiàn)實生活。正如學(xué)者所指出的,“人形機器人的本質(zhì)就是對人類身體的仿造和對人類行為的模仿。通過技術(shù)手段仿造經(jīng)過數(shù)百萬年自然發(fā)展而來的‘人’的形態(tài)與功能,將會導(dǎo)致‘人’這一概念的異化”。這種異化不僅引發(fā)了對“人”的定義的重新思考,還帶來了規(guī)范意義上權(quán)利主體和權(quán)利機制的主體性識別難題。例如,在照護、居家管理、教育等場景中,人形機器人的行為將愈發(fā)具有代理甚至自主行為的性質(zhì)。它們不再僅僅是簡單的工具,而是能夠與自然人產(chǎn)生復(fù)雜的權(quán)利關(guān)系,并對自然人產(chǎn)生直接的權(quán)利影響。
人類在審視自我與世界時,往往以合目的性的視角為基礎(chǔ),這種視角催生了對其生命完整性與合目的性的內(nèi)在訴求。所謂合目的性,是指個人尊嚴植根于一種理想的“人之形象”,強調(diào)人作為目的性存在的本質(zhì),體現(xiàn)為人擁有道德權(quán)利與責(zé)任,并通過自由意志、良心與信念回應(yīng)“應(yīng)當如何生活”以實現(xiàn)自我認同。而人的合目的性需要一個完整的人格載體,換言之,人的主體性建立在人格完整性的基礎(chǔ)之上。“‘人的生命內(nèi)在價值為何以及如何可能’這一問題不僅要被回答,而且還應(yīng)該在個體的生命歷程中呈現(xiàn)一種完整性、一貫性,這種完整和一貫性是人格得以呈現(xiàn),尊嚴獲得尊重的形式要件。在這個意義上,整體性和一貫性本身成為判斷一個行為是否可以被納入到人格權(quán)保護中的重要標準。”然而,在數(shù)字社會中,人類在多重維度上的數(shù)字化存在,導(dǎo)致自然人的人格呈現(xiàn)出碎片化、流動性與多重性。原本歸于自然人一身的權(quán)利主體性也隨之破碎,進而引發(fā)權(quán)利關(guān)系中的一系列連鎖反應(yīng)。
(四)人格延展理論保護人格完整性的可能與局限
傳統(tǒng)私法上討論的人格完整主要基于自然人的人身物理屬性而言,這種理論將人格與自然人的遺傳同一性對應(yīng),聚焦于生物人格,被稱為人格的“生物學(xué)主義”。隨著數(shù)字社會的到來,固守“生物學(xué)主義”人格觀已不現(xiàn)實,“社會人格”理論為人格的完整性建構(gòu)提供了合理范式。“社會人格”理論將自然人的屬性延伸至社會維度,并基于特定社會的倫理道德準則,既對人格實施系統(tǒng)性保護,又對其拓展范圍進行必要規(guī)范——這種雙重機制不僅承認自然人人格的基礎(chǔ)性,更通過人格權(quán)延展建構(gòu)起“社會人格”的合法性框架。這一理解建立在對“社會人格”完整性和“人格社會性利益”充分保護的基礎(chǔ)上。實踐中,人格完整性的拓展性保護已經(jīng)在規(guī)范和判例層面實現(xiàn)了相當廣泛的覆蓋。例如,依據(jù)我國《民法典》第1183條第2款的規(guī)定,拓展性人格利益的保護范圍已經(jīng)延伸至具有人身分離物屬性的基因、胚胎器官以及具有人身意義的特定物等。同時,享有人格權(quán)請求權(quán)的主體進一步拓展到夫妻和家庭成員,因其存在身份關(guān)系有關(guān)聯(lián)性保護的必要。而法人等非自然人的擬制人格,也可以被視為人格社會化的產(chǎn)物。通常而言,公法中的人格權(quán)源于憲法所規(guī)定的人格尊嚴權(quán)。作為上位法中的權(quán)利,人格尊嚴權(quán)一方面具有價值宣示的功能,另一方面則發(fā)揮著統(tǒng)合與整合的作用,以解決權(quán)利沖突和權(quán)衡問題。恰恰是憲法對人格權(quán)的保護,集中體現(xiàn)了人格的完整性概念,從而表達了對生命價值和人格尊嚴的充分尊重。德國憲法上對人格權(quán)的保護,通過第三人效力等理論和比例原則等具體的權(quán)衡技術(shù)不斷推陳出新,這成為除一般人格權(quán)之外,補充和拓展人格完整性的重要公法工具。憲法意義上的人格完整涵蓋更廣泛的法律層級與類型,且保持著開放性和彈性。當然,在高級法層面,承認人格完整性的法律塑造并非一勞永逸,而是需要不斷補充和完善,以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。
那么,人格延展理論能否化解數(shù)字社會中人的數(shù)字存在對人格完整性的解構(gòu)效應(yīng)?核心爭議在于:上述自然人數(shù)字畫像、元宇宙數(shù)字虛擬人、算法數(shù)字虛擬人和具身智能等載體是否具備與自然人相關(guān)聯(lián)的“社會人格”屬性?其上是否存在正當人格利益?是否應(yīng)當賦予其(受限的)法律權(quán)利能力?若答案是肯定的,將自然人人格延伸至數(shù)字載體便具備合理性。然而,傳統(tǒng)的人格拓展理論要求拓展對象必須與自然人人格建立直接關(guān)聯(lián),這對算法數(shù)字虛擬人與具身智能而言構(gòu)成根本障礙,因為此類載體既無特定自然人作為物質(zhì)基礎(chǔ),也難以在現(xiàn)有技術(shù)框架下建立有效的人格關(guān)聯(lián)機制。更本質(zhì)的困境在于:算法數(shù)字虛擬人已突破純粹客體屬性,其自主性呈現(xiàn)流變特征,與自然人的控制之間形成了明顯的張力。如何準確區(qū)分自然人意志的延伸與數(shù)字載體的自主行為,已然陷入技術(shù)遞歸所構(gòu)建的認知迷宮,難以清晰界定。由此觀之,目前唯有對數(shù)字畫像的人格延展路徑具有一定的可行性,并且已經(jīng)通過個人信息權(quán)利機制獲得了初步的規(guī)范確認。具體而言,即承認數(shù)字畫像中的人格要素屬于受保護的個人信息,其上成立個人信息權(quán)利。但個人信息控制權(quán)在實踐中往往實質(zhì)性地脫離了權(quán)利主體,導(dǎo)致意識控制與救濟機制陷入形式化的困局。這種結(jié)構(gòu)性矛盾揭示出數(shù)字社會數(shù)字人格范式轉(zhuǎn)型所面臨的深層挑戰(zhàn)。
二、技術(shù)權(quán)力的控制導(dǎo)致權(quán)利主體意識的“虛假自主性”
在當今數(shù)字社會,數(shù)字技術(shù)與資本的深度融合催生了眾多擁有超級技術(shù)、海量數(shù)據(jù)并且廣泛覆蓋的數(shù)字平臺。然而,這些平臺背后的技術(shù)權(quán)力對權(quán)利主體的控制能力構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn),尤其是權(quán)利主體對數(shù)字權(quán)利的控制能力。最致命的問題在于,權(quán)利主體在權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利行使方式與手段、權(quán)利是否受到侵害以及如何獲得救濟等方面的實際控制能力被嚴重削弱,權(quán)力以技術(shù)為盾,隱匿在無形的數(shù)字網(wǎng)絡(luò)背后,悄然引導(dǎo)、驅(qū)動甚至催促權(quán)利主體“自愿”地工具化使用、限縮甚至放棄自己的權(quán)利。這種現(xiàn)象最終導(dǎo)致了一種權(quán)利的“虛假自主性”——表面上看似自主,實則被技術(shù)權(quán)力所操控。
(一)技術(shù)權(quán)力對權(quán)利主體自由意志的控制
在數(shù)字社會的權(quán)利實踐中,權(quán)利人的自由意志受到復(fù)雜算法技術(shù)與資本權(quán)力的雙重控制。雖然意志和選擇自由形式上存在,但主體性已被實質(zhì)性綁架。與傳統(tǒng)意義上“人對人”的權(quán)力形態(tài)不同,由算法和數(shù)據(jù)編織而成的復(fù)雜權(quán)力網(wǎng)絡(luò)是一種“匿名的實體”,并構(gòu)建了一種“結(jié)構(gòu)導(dǎo)向型”模式。這種非強制性的、權(quán)力的“中介模式”,無需通過強迫、脅迫或欺詐等手段使主體違背意志,而是能夠使其在不知不覺中“自愿地”做出選擇。權(quán)力者隱遁在系統(tǒng)之后,處于“缺席”的狀態(tài),以數(shù)據(jù)與算法技術(shù)構(gòu)造的整體,為權(quán)利主體塑造了一種技術(shù)權(quán)力之下的自我規(guī)定性。在這種權(quán)利結(jié)構(gòu)中,權(quán)利高度形式化、空洞化。主體的“自由同意”和“自由選擇”在一定程度上淪為一種“自愿服從”,甚至導(dǎo)致一種“權(quán)利意識的異化”,最終表現(xiàn)為:“權(quán)力使自我在他者之中與自身同在。它創(chuàng)造了自我連續(xù)性。自我在他者之中實現(xiàn)了他的選擇。”此番場景切中了???ldquo;牧領(lǐng)權(quán)力”(pastoral power)的概念:“權(quán)力的牧領(lǐng)模式貌似基于人們的自由選擇,但實際上具有控制功能,使人們選擇被設(shè)定為是必要的東西。人類在被創(chuàng)造為對象時和被創(chuàng)造為主體時同樣受到控制,至少在他們的主體性確認了霸權(quán)實踐的情況下是如此。”
以數(shù)字產(chǎn)權(quán)為例,我們可以進一步說明這一現(xiàn)象。在數(shù)字社會,財產(chǎn)權(quán)利的本質(zhì)、概念、邏輯和規(guī)范已經(jīng)發(fā)生了深刻變化。大量數(shù)字產(chǎn)品不再以傳統(tǒng)所有權(quán)的形式存在,而是以平臺授權(quán)許可的形式存在。數(shù)字產(chǎn)品的消費者所獲得的,不再是對物持久的、可轉(zhuǎn)讓的實際權(quán)利,而只是一種允許在特定期限內(nèi)持有和使用的授權(quán)。這種以授權(quán)形式存在的數(shù)字產(chǎn)品權(quán)利,附加了各種形式的義務(wù)和限制,同時嵌入了平臺和產(chǎn)權(quán)方的種種私人控制和監(jiān)控機制。表面上,終端用戶許可協(xié)議似乎賦予了數(shù)字產(chǎn)品的消費者某種權(quán)利,但實際上,消費者既未真正擁有任何東西,也無法轉(zhuǎn)讓、出租或利用任何東西。而冗長的終端用戶協(xié)議利用消費者想要獲得產(chǎn)品和服務(wù)的愿望,在形式化的同意之后只是向消費者出售了一種短暫的、有限的觀看和使用權(quán)。這種數(shù)字產(chǎn)品使用授權(quán)的背后,往往還伴隨或隱或現(xiàn)的、大量的信息搜集和處理活動。無數(shù)個體的觀看、點擊和使用過程為平臺提供了海量大數(shù)據(jù)資源。其中有相當多的信息和處理是在一個幾乎“自動化”的、用戶無法真正理解其后果的場景中完成的。在數(shù)字產(chǎn)品的購買過程中,平臺和產(chǎn)權(quán)方不僅獲得了消費者支付的對價,還獲取了其無償提供的信息。這些來自不同數(shù)據(jù)產(chǎn)品使用者的信息轉(zhuǎn)而成為一種控制權(quán)力,用于算法差別化定價、個性化推薦和消費者畫像,從而將消費者鎖定在一張由數(shù)據(jù)和信息編織的控制之網(wǎng)中。
在這個意義上,表面上享有權(quán)利的主體,實際上被數(shù)字平臺所操控,用戶的財產(chǎn)自主支配權(quán)和控制權(quán)受到了干擾和破壞。當物聯(lián)網(wǎng)覆蓋生活的幾乎全部空間時,數(shù)控實體物也會反過來支配財產(chǎn)所有人。不難想象,你家的數(shù)控門對你說:“如果不為軟件續(xù)費就無法開門。”數(shù)字財產(chǎn)在生產(chǎn)架構(gòu)意義上已經(jīng)發(fā)生了重大變化,但其權(quán)利外觀仍然停留在傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)話語框架內(nèi),諸如“購買”而非“獲得許可”的表述,這種誤導(dǎo)性的權(quán)利話語與權(quán)利實質(zhì)之間已經(jīng)出現(xiàn)了本質(zhì)偏差。正如有學(xué)者指出,“數(shù)字技術(shù)的商業(yè)應(yīng)用本身就是在精準操控人們的意思形成和意思表示”。數(shù)字財產(chǎn)的使用者在虛假所有權(quán)的構(gòu)造之中,不僅沒有通過擁有權(quán)利實現(xiàn)自主意志及其對物的支配,反而成為被支配的對象。權(quán)利的高度形式化和空洞化,使權(quán)利本身淪為一種權(quán)力技術(shù)。越來越多的權(quán)利內(nèi)容以“權(quán)利”的名義被剝離并轉(zhuǎn)移至技術(shù)權(quán)力一方,成為其操控的手段。當權(quán)利成為權(quán)力技術(shù)的一環(huán),權(quán)利也就不再是主體意志的體現(xiàn),而是反過來操控主體意志的工具。
(二)權(quán)利意志論的貧困
技術(shù)權(quán)力對權(quán)利主體自由意志的支配實質(zhì)上揭示了權(quán)利意志論的貧困。權(quán)利意志論將權(quán)利的功能界定為保護權(quán)利人的自由意志和選擇自由??档路?quán)學(xué)說以尊重人類自由意志和尊嚴為出發(fā)點,并將其視為一種抽象的、普遍的道德法則,從而賦予了權(quán)利主體意志自由以道德優(yōu)先性。權(quán)利意志論的核心是可實施性與可放棄性。經(jīng)由實證主義的發(fā)展,意志論具有了權(quán)利的規(guī)范力,以哈特的三要素說為代表,強調(diào)權(quán)利人對義務(wù)人的指向性權(quán)力。意志論尤其關(guān)注義務(wù)為權(quán)利提供正當?shù)?、排他的證明力。進一步,權(quán)利意志論強調(diào)權(quán)利主體的自治、自主和自決,注重個體的主動性、獨立性,以彰顯人的主體性尊嚴與自由。面對信息權(quán)利和數(shù)據(jù)權(quán)利的大面積失效,意志自由的形式化并未帶來真正的主體性與尊嚴,權(quán)利意志論所面對的問題已經(jīng)不僅僅是權(quán)利范圍過窄,而是在根本上已經(jīng)無法為權(quán)利的正當性提供有說服力的解釋?,F(xiàn)有的理論主張,如將權(quán)利的正當性歸于個體的自主和自治,其包含某種“內(nèi)在的道德”,或者訴諸拉茲意義上的“共同善”論證,也無法有效解釋和挽救信息權(quán)利和數(shù)據(jù)權(quán)利疲軟的規(guī)范力。權(quán)利主體對權(quán)利的運用不再源于對自我尊嚴的理解,也并非考慮某種更宏大的“共同善”和“公共參與”。也就是說,權(quán)利缺乏深層次的道德價值與原則的支撐,而僅是一種空洞的形式。
“每當我們既是自愿,卻又違反我們‘真正的’意志在行動時,都可能會覺得被異化了。”況且,“急急如律令”高懸,數(shù)字社會的時間加速、信息爆炸和空間疊加不斷“催促”人們迅速行動。人們在匆忙中往往無暇選擇和思考,沒有時間去深入了解所使用的技術(shù)工具,也沒有能力去把控它們,對后果更缺乏判斷的能力。在競爭壓力和時間加速之下,人們只能盡快決定并“自愿地”去做那些如果充分了解可能完全不會選擇的事情,不得不以權(quán)利的功利性、工具性取代自主性和價值性。如果說異化意味著一種對于主體的蔑視和道德上的否認,那么這種“虛假的自主性”就不僅僅是損害外在制度和規(guī)范的有效性,而是一種道德上的自我放逐和對正義價值本身的放棄。主體性是責(zé)任的前提。當行動是“自愿的”,其后果便只能由主體來承擔。只有揭開“虛假的自主性”這一面紗,才能使數(shù)字社會的權(quán)利機制重心回到構(gòu)造一個公平的外部制度環(huán)境上來。
與權(quán)利意志論對應(yīng)的權(quán)利利益論基于對主體正當利益的判斷,強調(diào)在權(quán)利義務(wù)關(guān)系中,擁有權(quán)利即意味著他人為滿足權(quán)利人的正當利益而負擔義務(wù)。“利益表現(xiàn)為人們的某種需求,往往需要他人的協(xié)助(作為或不作為)才能滿足。權(quán)利對應(yīng)的義務(wù),代表著他人為保障權(quán)利人的某種利益而需采取的行動。”利益論意在對權(quán)利人的某種福祉提供規(guī)范性保護,但利益論的判斷建立在“利益的重要性”之上,建立在利益主張者與指向的義務(wù)承擔者的利益之間的比較與權(quán)衡之上,仍然是事實和經(jīng)驗的層面。“有利益并不一定有權(quán)利,利益具有道德重要性才有可能推導(dǎo)出權(quán)利。”利益論將權(quán)利的理論視角延伸至權(quán)利主體的外部,提供了一種證成工具,盡管并非一種充分的證明,但當這種利益回歸到主體性的角度時,它從外部效果的角度補充了主體性意志自主可能受到的種種局限。盡管在權(quán)利證成的角度無法提供充分性,但在權(quán)利延展和補足主體完整性方面,它無疑是一條重要、可靠的路徑。在解決數(shù)字社會權(quán)利主體性多維度呈現(xiàn)的問題上,我們可以通過自然人人格利益的延展實現(xiàn)廣泛而豐富的可能性,這對權(quán)利主體性在數(shù)字社會通過正當利益延展具有重要作用。
三、權(quán)利保障機制的弱化對主體性的進一步?jīng)_擊
權(quán)利只有具備了規(guī)范力才能為個人賦能、為權(quán)力設(shè)限,否則就僅僅是一個規(guī)范符號。而權(quán)利的規(guī)范力能否實現(xiàn)的關(guān)鍵,在于其是否匹配了完善的保障機制。權(quán)利的保障機制建立在實體法和程序法的基礎(chǔ)之上,有賴于法治運行各環(huán)節(jié)、主體與組織的緊密聯(lián)動與有效協(xié)作。盡管各類新型權(quán)利伴隨新技術(shù)立法熱潮而不斷涌現(xiàn),但從實踐來看,數(shù)字權(quán)利并沒有真正實現(xiàn)其保障主體權(quán)益、制衡技術(shù)權(quán)力的功能,反而引發(fā)了權(quán)利保障機制失靈的問題。權(quán)利體系的外化運行,更進一步侵蝕了權(quán)利主體的自主性。
(一)私法權(quán)利保障機制的弱化
私法上的權(quán)利主體通過主張權(quán)利并啟動救濟機制以保障權(quán)利規(guī)范力的實現(xiàn)。相較于公法上的權(quán)利,私權(quán)利的自主性更強。在數(shù)字社會,私權(quán)利主體的行權(quán)行為往往要借助各類信息平臺,通過技術(shù)手段甚至進入虛擬空間來完成。行權(quán)的電子化、數(shù)字化過程雖然極大地便利了行權(quán)過程,但也使權(quán)利展開過程被置于算法和技術(shù)的控制之下。例如,轉(zhuǎn)移財產(chǎn)貌似僅點擊了幾個選項,但其背后需要經(jīng)過多個平臺的多個技術(shù)環(huán)節(jié)才能實現(xiàn)。傳統(tǒng)法律上的交易過程,如占有、交付、要約、承諾、締約、履約、違約、侵害行為、實際與預(yù)期損害、責(zé)任者等要素,在數(shù)字環(huán)境中變得更加難以識別和明確區(qū)分,往往需要結(jié)合技術(shù)術(shù)語方能對這些要素進行準確界定和解釋。
實際上,源于現(xiàn)實世界的法律概念是無法做到與數(shù)字化行為完全對應(yīng)的。在人工智能算法自主性增強和黑箱效應(yīng)放大之后,人們的行權(quán)過程已經(jīng)變得更加難以理解、解釋和掌控。這意味著我的權(quán)利指向的對象,行使權(quán)利的過程,權(quán)利的影響和效果乃至權(quán)利損害的責(zé)任者究竟是誰等問題的答案都將被技術(shù)重新表述。出于保護權(quán)利的需要,我們可能簡化權(quán)利救濟過程中權(quán)利主體的舉證負擔,如使用過錯推定作為歸責(zé)原則,只需依據(jù)權(quán)利沒有實現(xiàn)這一結(jié)果以及責(zé)任方無法提出免責(zé)抗辯事由,即可賦予權(quán)利主體維權(quán)的機會。但一方面這會造成訴訟等救濟機制被濫用,另一方面,它也僅僅是將解釋和理解復(fù)雜技術(shù)化的權(quán)利過程之負擔轉(zhuǎn)移到了司法環(huán)節(jié),并未從根本上解決權(quán)利救濟的難題。而人類法官也一樣難以充分剖析技術(shù)、算法和數(shù)據(jù)的復(fù)雜過程。權(quán)利主體與大型平臺在技術(shù)和信息上的差距,使得權(quán)利主體與平臺、算法技術(shù)之間形成了幾乎無法跨越的鴻溝,從而導(dǎo)致私法請求權(quán)的行使過程,特別是當行權(quán)受阻時,自力救濟階段的申訴、再審查等機制成本高昂、效果有限,甚至在平臺與權(quán)利主體之間形成了某種事實上的“賦予—剝奪”悖論:平臺在技術(shù)優(yōu)勢下賦予權(quán)利主體某些權(quán)利的表象,卻在實踐中通過技術(shù)手段輕易剝奪其實際行使權(quán)利的能力。
諸如個人信息權(quán)這一典型的數(shù)字社會的法律權(quán)利形式,其主要處理的是信息能力不對等主體之間的法律關(guān)系,基于此,以民法為代表的私法調(diào)整有其力所不能及之處,導(dǎo)致私法救濟機制難以有效發(fā)揮作用。此外,大量隱性的“微侵害”行為使得個人信息保護在訴諸民事侵權(quán)救濟時面臨諸多困境,如“維權(quán)成本高、因果關(guān)系證明困難、賠償數(shù)額低”等問題。通過民事訴訟來救濟個人信息權(quán)利,可能會導(dǎo)致司法訴訟數(shù)量大幅增加。在這種情況下,法院會被實質(zhì)上當作監(jiān)管機構(gòu)。然而,法院本身并不具備履行此類專業(yè)監(jiān)管職能的條件和能力,這將不可避免地與公法監(jiān)管和救濟機制產(chǎn)生抵牾甚至沖突。鑒于這些問題,有理論主張不再將個人在個人信息處理活動中的權(quán)利視為民事權(quán)利或其延伸,而是將其視為國家為了履行個人信息保護義務(wù),通過制度性保障賦予個人的工具性權(quán)利。同時,個人信息權(quán)利的保護機制也應(yīng)以行政監(jiān)管為主,而非依賴私權(quán)救濟機制。
(二)公法權(quán)利保障機制的弱化
憑借技術(shù)和數(shù)據(jù)優(yōu)勢,數(shù)字社會中的大型平臺已躍升為與公權(quán)力比肩的新型權(quán)力形式。傳統(tǒng)公權(quán)力的行政執(zhí)法手段和機制,由于技術(shù)能力的局限性,難以充分滿足公共信息與數(shù)據(jù)權(quán)利保護的監(jiān)管需求。而平臺的技術(shù)和法律合規(guī)過程缺乏透明度,通常只有在發(fā)生大規(guī)模數(shù)據(jù)泄露、侵權(quán)事件或產(chǎn)生嚴重后果時,相關(guān)風(fēng)險才會暴露,監(jiān)管部門才能介入并啟動懲戒機制。因此,無論是“平臺問責(zé)”還是“算法問責(zé)”,這些法律機制大多呈現(xiàn)出結(jié)果主義的特征。盡管全球范圍內(nèi)針對平臺侵犯信息權(quán)和隱私權(quán)的行為頻頻開出高額罰單,但類似事件依然屢禁不止。究其根源,人工智能技術(shù)的快速迭代使得預(yù)先控制和過程性監(jiān)管變得極為困難,監(jiān)管往往只能依賴事后懲戒來應(yīng)對已發(fā)生的事實。傳統(tǒng)公權(quán)力機構(gòu)與平臺權(quán)力競爭的另外風(fēng)險就是形成一個“荷魯斯之眼”(the Eye of Horus),造就一種有可能吞噬法治和權(quán)利的超級數(shù)字極權(quán)。
行政權(quán)等傳統(tǒng)公權(quán)力的數(shù)字化進程加速,也造成了行政權(quán)力運行本身的侵權(quán)風(fēng)險。公共決策領(lǐng)域大量借助人工智能技術(shù)進行自動化決策,從社會福利發(fā)放、交通監(jiān)管與處罰到稅務(wù)稅收等多個方面,算法的自動化應(yīng)用極大地提升了行政效率。然而,這種技術(shù)驅(qū)動的決策模式也帶來了歸責(zé)困難、程序正義不足等問題。自動化治理的“無人之治”似乎形成了某種“自動化官僚制”。阿倫特對形式理性化官僚制的批評在數(shù)字社會的場景中同樣適用:“在官僚制中會有許多人要求一個理由,但沒有人提供理由,因為無法要求‘無人’來負起責(zé)任。我們發(fā)現(xiàn),取代專制君主之任意決斷的是由普遍程序所產(chǎn)生的隨意安排,這類安排并非出于惡意或任性,因為其背后沒有意志,也沒有對于解決之道的訴求。……無人之治是任何基于平等的社會所面臨的無時不在的危險。……普遍平等的概念所意味的無非是沒有一個人是自由的。”在私法和公法權(quán)利救濟機制同時遭遇困難的情況下,以信息權(quán)利、數(shù)據(jù)權(quán)利為代表的數(shù)字權(quán)利更加呈現(xiàn)出形式化、符號化、空洞化和不確定性。
(三)權(quán)利體系的外化運行
在本質(zhì)上,作為法治的內(nèi)在構(gòu)造,同時也是法治的外部生成物,權(quán)利機制本身隨著體系化與形式化的發(fā)展越來越自成一格,甚至在一定程度上超越了真實的社會秩序,形成了一個相對自主的體系,生成了其自身的“有權(quán)—無權(quán)”代碼,而不問其語境與深層緣由。這一體系在實證主義,特別是分析法學(xué)和教義學(xué)的助推之下發(fā)展出更為極致的規(guī)則結(jié)構(gòu)和規(guī)范層級。權(quán)利的層級化、類型化和網(wǎng)絡(luò)化,使其超越了義務(wù)和責(zé)任形態(tài)幾乎成為現(xiàn)代法治的“原子核”。這個高度依托規(guī)范的形式化權(quán)利體系,在數(shù)字社會進一步抽象化和虛擬化,使權(quán)利愈發(fā)與人的實踐、人的主體活動相疏離。與傳統(tǒng)權(quán)利形態(tài)相比,數(shù)字權(quán)利的內(nèi)容與實現(xiàn)似乎在主體之外,高度依賴于數(shù)據(jù)平臺與算法技術(shù)的某種自運行機制。在技術(shù)的加持之下,例如區(qū)塊鏈技術(shù)中的智能合約“會創(chuàng)建一個基于邏輯的自動執(zhí)行結(jié)構(gòu),從而消除現(xiàn)實交易中對第三方法律機構(gòu)的需求。雙方一旦通過合約達成協(xié)議,合約就直接扮演了仲裁者的角色,自動推動交易的完成。在這個過程中,法律被排除在外,不再是合法/非法,而是合約代碼本身成為元代碼”。通過自主登記與維權(quán)的網(wǎng)絡(luò)生成物版權(quán)系統(tǒng)、智能化的金融交易系統(tǒng)、自動身份識別與權(quán)利義務(wù)匹配系統(tǒng)等,我們可以看到,當虛擬智能技術(shù)不再需要法律處理產(chǎn)權(quán)和交易的問題而是通過技術(shù)和代碼來實現(xiàn)自我規(guī)制時,權(quán)利就成為技術(shù)和代碼的“貼牌”,法律權(quán)利也就與技術(shù)融合并演化為一個相對獨立的虛擬技術(shù)自運行系統(tǒng)。在這個虛擬智能的數(shù)字世界中,數(shù)字權(quán)利所使用的技術(shù)語言、所依托的數(shù)字化程序和自動化決策,似乎使其成為一個處于主體和現(xiàn)實世界之外的、自成一格的系統(tǒng),而人對其無法控制、無法參與,只能淪為旁觀者。
四、走出數(shù)字社會權(quán)利主體性困境的反思
在當前的數(shù)字法學(xué)理論研究中,權(quán)利在數(shù)字社會所發(fā)生的諸種變化逐漸被揭示,并引發(fā)了學(xué)界一定的概括性討論。關(guān)于數(shù)字權(quán)利以及權(quán)利數(shù)字化的特征,學(xué)界已經(jīng)形成了一些初步判斷。例如,數(shù)字權(quán)利具有“流動性、場景性、穿透性、交互性”,或者說,數(shù)字權(quán)利具有分散化的流動性、“過程性”賦權(quán)性、技術(shù)驅(qū)動下的交互性、保護機制的技術(shù)化等特征。又如在以公民基本權(quán)利為對象的討論中,有學(xué)者認為,“公民基本權(quán)利受到數(shù)字侵蝕之后呈現(xiàn)技術(shù)化、符號化、代碼化形態(tài)”等。對于這些新的權(quán)利現(xiàn)象給現(xiàn)有權(quán)利理論、規(guī)范和機制帶來的挑戰(zhàn),學(xué)界有一定認識,但是對于如何在法律上處理這些問題,學(xué)界所提出的方案基本上是理念性、概念化和宏觀性的。技術(shù)正以一日千里的速度發(fā)展,數(shù)字社會中的權(quán)利形態(tài)盡管初露端倪,但顯然尚未充分展開。法學(xué)理論忙于理解令人眼花繚亂的技術(shù)現(xiàn)象,距離提出指向明確的解決方案和行動計劃仍然很遙遠。此景如同權(quán)利發(fā)展進入一個沒有地圖的“新大陸”,而我們的地形勘探都還沒有完成。窘迫之下,法學(xué)似乎不應(yīng)該急切地去思考一個接近終端的問題,比如在權(quán)利的主體性意義上去思考一個完全具備人的心智和意志能力甚至倫理能力的“智能人”是否應(yīng)該具備完整人格的問題,更合理的方案應(yīng)該是,從近端出發(fā),由近及遠,以“延展”的方式展開,走一條緊貼規(guī)范性的“延展+創(chuàng)新”(或稱為“延展式創(chuàng)新”)的道路。
(一)尊重權(quán)利發(fā)展的時間性
法律的發(fā)展鮮有躍升式的創(chuàng)新與超前的設(shè)計,理性主義所構(gòu)造的完美理想幾乎從未戰(zhàn)勝過社會多元演進的經(jīng)驗邏輯。在包括技術(shù)在內(nèi)的社會要素的邏輯尚未充分展開之前,沒有哪一位法律人能夠構(gòu)造出一種完美的概念和體系,更遑論對未來進行精準預(yù)見與預(yù)測。在大陸法系,歷史與時間從來都是偉大法典的共同立法者,它們以深厚的歷史積淀和時間的沉淀,賦予法典以權(quán)威與生命力。而普通法系判例法立基于自生自發(fā)理性,幾乎放棄了對建構(gòu)論理性的盲目信任,轉(zhuǎn)而將經(jīng)驗與歷史的展開視為法律發(fā)展的基礎(chǔ)。法律發(fā)展向來拒絕預(yù)言家與先知,它的榮光往往屬于那些最善于歸納與總結(jié)、謙遜的理性主義者。然而,發(fā)現(xiàn)與總結(jié)本身總是受到時間的限制,當時間未能充分展開歷史的畫卷,法律人只能跟隨在倫理學(xué)家、政治家和科學(xué)家的身后,默默觀察、小心試探。他們只能在自己的百寶箱中反復(fù)翻檢,直到被逼到山窮水盡時,才不得不在既有的框架上謹慎創(chuàng)新。在權(quán)利的發(fā)展史上,新興權(quán)利的出現(xiàn)往往都經(jīng)歷了這個過程,隱私權(quán)受現(xiàn)代法律保護所經(jīng)歷的漫長道路就充分證明了這一點。法國和德國在民法典侵權(quán)法、一般人格權(quán)逐漸打開的范式中包容了隱私權(quán)。在美國,從沃倫和布蘭代斯在19世紀末首次提出“隱私權(quán)”概念,到隱私權(quán)在侵權(quán)法、憲法“影子權(quán)利”理論以及家宅財產(chǎn)權(quán)等多重法律的基礎(chǔ)之上逐步扎根,這一過程跨越了數(shù)十載的司法實踐與理論探索。在英國,隱私權(quán)至今仍然不是普通法上的權(quán)利,而是在衡平法上通過保密義務(wù)、誹謗侵權(quán)等方式獲得保護的權(quán)利,直至《歐洲人權(quán)公約》適用才推動了英國在隱私權(quán)保護方面的立法進程。即便在21世紀的財產(chǎn)相關(guān)隱私權(quán)侵權(quán)訴訟中,英國法院仍然無法通過限制“眺望權(quán)”(private nuisance for overlooking)來延伸保護隱私權(quán)。權(quán)利發(fā)展之所以在時間維度上呈現(xiàn)出保守性,原因在于法律權(quán)利的規(guī)范化與制度化意味著社會圍繞該權(quán)利已達成初步的價值共識,產(chǎn)生了實際的需求,并形成了穩(wěn)定的預(yù)期。包括權(quán)利制度在內(nèi)的法律發(fā)展從不輕易破壞自發(fā)秩序,而是始終將理論與制度設(shè)計建立在實踐經(jīng)驗發(fā)展的基礎(chǔ)之上。一種權(quán)利尚且如此,開啟一個新的權(quán)利空間(數(shù)字空間),承認一種新的權(quán)利主體形式,是一個更為復(fù)雜宏偉的漸進式系統(tǒng)工程。在民法、行政法、憲法等部門法教義學(xué)尚未充分展開、規(guī)則尚未用盡和沒有進行理論拉伸的情況下,我們無法基于理念性、概念化和宏觀性討論開啟實質(zhì)性的變革。數(shù)字時代法理學(xué)的使命首先是認識、描述與歸納現(xiàn)象,然后帶著這些新問題,向自身提問,向部門法學(xué)提問,向哲學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)提問,向技術(shù)提問,向權(quán)力提問,向生活實踐提問。權(quán)利發(fā)展尤其應(yīng)在意義和價值追尋的基礎(chǔ)上拉緊紅線,不忘現(xiàn)代法治對人的尊嚴和價值的追求。理性有限的自覺和價值意義上的堅守是這個變動不居的時代最缺乏也最期盼的東西。對法律的規(guī)范性期待從來都指向一種穩(wěn)定性和可預(yù)測性,而不是“流動”“變化”“彈性”。即便數(shù)字世界展現(xiàn)為令人頭暈?zāi)垦5娜S動畫大片,法律也可以用現(xiàn)有的制度工具和理論,把它還原為可定格的、“一幀一幀”的、“單幅”可分析的畫面,還原為能夠歸屬和聯(lián)系到現(xiàn)有權(quán)利主體的規(guī)范語言,還原為教義學(xué)上可分析的要素和規(guī)則,以安置權(quán)利和義務(wù)并賦予其法律效果,否則數(shù)字社會的三維世界對于法理學(xué)而言只是不可理解、不可把握,更不可規(guī)范的混沌一片。
(二)堅守權(quán)利發(fā)展的人文主義立場
在展開“延展+創(chuàng)新”模式的具體內(nèi)容之前,首先重申本文對于權(quán)利主體性基本原則的理解,即人,碳基生命,是所有權(quán)利主體性的本原與基石;生物學(xué)意義上的人的自由、尊嚴與平等,是權(quán)利主體性的價值目標。這一判斷首先基于數(shù)字社會中人的屬性并沒有發(fā)生本質(zhì)改變,向數(shù)字空間延展的人格維度,是人在數(shù)字社會環(huán)境中社會屬性和社會利益的延伸。“數(shù)字屬性不是人的本質(zhì)屬性,人的本質(zhì)屬性是自然屬性、社會屬性。數(shù)字屬性雖然可以影響到人的自然屬性、社會屬性,比如數(shù)字化生存。但是數(shù)字屬性仍然是一種非本質(zhì)的屬性,不能構(gòu)成人權(quán)的人性基礎(chǔ)。另外,數(shù)字屬性是輔助性、工具性的,不能在規(guī)范意義上決定人的自然本質(zhì)和社會特征,否則就是對人性的異化,使人的工具成為人的‘主體’,宰制了人權(quán)。”其次,現(xiàn)有技術(shù)還未能創(chuàng)造出與人類比肩的,具有理性與自主意識的“智能體”。人類主體本質(zhì)上的意向性特質(zhì),即人類心智中理性與非理性因素完整且有機融合的功能顯現(xiàn),無法在智能體中獲得,這一判斷也足以使人工智能法律主體地位的問題歸謬。第三,更為關(guān)鍵的是,人類現(xiàn)有的理論尚未能充分證明智能體可以承擔倫理責(zé)任,因此難以將其作為包括政治生活、倫理生活在內(nèi)的更大范圍“共同體”的一員。對于智能體賦格的想象,究竟源自一種“萬物有靈”的信念,還是“技術(shù)拜物教”和“數(shù)字崇拜”的體現(xiàn),恐怕不是一個可以簡單給出答案的問題。因此,目前,關(guān)于“人—機”交互、“碳基生命—硅基生命共享”的權(quán)利主體性結(jié)構(gòu),只能是一種暢想和目標。機器與技術(shù)的發(fā)展目前并沒有改變的一個事實是,法律和權(quán)利關(guān)系所需要調(diào)整的仍然是“人—人”關(guān)系,而不是“人—機”關(guān)系,至多是“借助或通過機器(技術(shù))的人—人”關(guān)系,這里的人仍然是自然意義上的人。
權(quán)利內(nèi)在地要求正當性,而能夠為權(quán)利提供正當性的是道德證成。這一證成主要基于權(quán)利與人的道德地位,基于對個人自我塑造的道德能力的肯定。“技術(shù)理性是沒有價值關(guān)懷的。……現(xiàn)代性諸價值是法治的靈魂,而法學(xué)的品格和人文主義立場則是指導(dǎo)我們把上述價值融入法治的基本學(xué)術(shù)立場。”權(quán)利的價值正當性來自對主體性的肯認,這意味著,包括權(quán)利發(fā)展在內(nèi)的法律進步與否在于權(quán)利機制運行整體體現(xiàn)的變革是否真正釋放了更大程度的人的自由價值,讓人生活得更有尊嚴,而不在于形式上加長權(quán)利列表、增列權(quán)利主體、拓展空間維度。秉持人文主義的權(quán)利發(fā)展立場,本質(zhì)是堅持人的價值、尊嚴、自主的立場。在當下的時空場域,堅持人文主義的價值觀仍然是人類數(shù)字社會權(quán)利發(fā)展的最佳選擇,是法律理論目前仍然需要的精神支柱。
(三)探索權(quán)利發(fā)展的“延展+創(chuàng)新”模式
“延展+創(chuàng)新”模式意味著一種追求自然人主體性完整的“漣漪式”發(fā)展模式,它的核心任務(wù)是將這些從自然人人格中延伸出去的多維人格,盡可能地與自然人人格建立聯(lián)系,從而將主體要素和主體責(zé)任整合到一個同心圓結(jié)構(gòu)當中去。從人的自然屬性出發(fā),并以此為根本延展人格的社會構(gòu)成可以成為最接近中心的內(nèi)環(huán)結(jié)構(gòu),進而從自然人在數(shù)字社會中延展出來的數(shù)字人格利益的控制出發(fā),以由近及遠的路徑展開,探索邊界,釋放彈性,審慎創(chuàng)新。這種思路要求權(quán)利理論以提問的方式動員部門法,發(fā)現(xiàn)并歸納新的、相對充分展開的權(quán)利現(xiàn)象,借助現(xiàn)有的規(guī)范、制度、理論和機制,盡可能地容納并解決這些新的權(quán)利問題。而法律發(fā)展的創(chuàng)新也應(yīng)當尊重權(quán)利和規(guī)范本身的嚴謹邏輯,將規(guī)范的連續(xù)性、確定性、可執(zhí)行性和穩(wěn)定性作為核心追求,在變動不居的權(quán)利形態(tài)當中提供一種相對穩(wěn)定的規(guī)范框架和預(yù)期。
“延展+創(chuàng)新”的權(quán)利發(fā)展模式主張充分利用現(xiàn)有的權(quán)利技術(shù),拉伸現(xiàn)有權(quán)利的彈性,突出權(quán)利的動態(tài)性,展開權(quán)利的內(nèi)在與外在結(jié)構(gòu),以維系、修補和重塑權(quán)利主體的人格完整性。具體而言,拉伸權(quán)利彈性的有效辦法是客體擴張和利益擴張??腕w擴張技術(shù)在法律權(quán)利發(fā)展中被廣泛使用,幾乎所有的權(quán)利彈性展開都包括了客體清單的不斷加長。例如,財產(chǎn)權(quán)利從不動產(chǎn)擴展到動產(chǎn),從實體財產(chǎn)延伸到虛擬財產(chǎn),乃至數(shù)字財產(chǎn);再如,人格權(quán)的客體從傳統(tǒng)的自然人人身相關(guān)客體如身體、肖像,延展到隱私,再到信息隱私。利益擴張技術(shù)的核心在于,通過肯認數(shù)字社會人格延展形成的新興利益形態(tài),在既有權(quán)利框架內(nèi),結(jié)合義務(wù)配置的必要性與可行性,延展權(quán)利機制,而不動搖主體性。例如,對元宇宙中數(shù)字虛擬人生成的、可以與自然人人身直接或間接關(guān)聯(lián)的正當利益予以不同強度的承認和保護,便是利益擴張技術(shù)的典型應(yīng)用。所謂權(quán)利的動態(tài)性,則是指“對于新出現(xiàn)的情形,即使表面上不存在直接適用的權(quán)利,而只存在間接相關(guān)的權(quán)利,但基于權(quán)利的動態(tài)性,將它擴展至新情形的做法”。權(quán)利的動態(tài)性可以體現(xiàn)為義務(wù)的增設(shè)和權(quán)利的具體化兩個方面。前者如增設(shè)“標識AI創(chuàng)作”的義務(wù);后者如將隱私權(quán)適用于不同的場景,例如元宇宙場景中隱私權(quán)的具體形態(tài)。而權(quán)利結(jié)構(gòu)的展開,則可以借助霍菲爾德的四對權(quán)利的子概念形成的“權(quán)利束”來理解。在權(quán)利與義務(wù)、特權(quán)與無權(quán)利、權(quán)力與責(zé)任、豁免與無能力的結(jié)構(gòu)中,權(quán)利的容量和闡釋維度得以擴張。例如,個人信息權(quán)中的知情同意權(quán),可以衍生出針對信息處理者的義務(wù)、自主決定信息交由誰處理的特權(quán)、通過許可或撤回改變相關(guān)方法律地位的權(quán)力以及其信息主體地位不受非法侵奪的豁免。此外,部門法中的部分體系性權(quán)利延展模式,如來自德國憲法上的基本權(quán)利第三人效力理論和客觀價值秩序理論,也可以成為縱向拓展現(xiàn)有權(quán)利空間的重要工具。
“延展+創(chuàng)新”模式同時在宏觀上尊重數(shù)字社會發(fā)展內(nèi)在的自我糾偏機制,樂于在制度上肯認和放大數(shù)字社會中權(quán)利行使的便利化機制和平等性機制,助力數(shù)字經(jīng)濟提高知識生產(chǎn)率以及勞動生產(chǎn)率,并將其轉(zhuǎn)化為消費者利好,從而提升主體的自主能力。通過將人從必要生產(chǎn)活動中解放出來,使其從事創(chuàng)造活動和政治活動,可以推動實現(xiàn)從阿倫特意義上的“勞動”“工作”的社會轉(zhuǎn)向“活動”的社會。同時,“延展+創(chuàng)新”模式注重技術(shù)本身的作用,以人文精神引導(dǎo)技術(shù)向善,為斯蒂格勒意義上的“技術(shù)藥理學(xué)”發(fā)揮作用提供空間,為“預(yù)防性技術(shù)”發(fā)展留有余地,將部分風(fēng)險處理的責(zé)任交由技術(shù)端承擔,并在權(quán)利的主體性展開過程中展現(xiàn)一種對技術(shù)的有限信任,倡導(dǎo)開發(fā)和運行有透明度、可人工參與糾偏等技術(shù)手段,以解決權(quán)利異化問題。
當然,現(xiàn)有權(quán)利概念與制度規(guī)范的彈性與動態(tài)性用盡,即到達了創(chuàng)新的領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域中,首要任務(wù)仍然是論證新的權(quán)利主體性的價值與道德基礎(chǔ),而制度構(gòu)建則需要進一步觀察技術(shù)發(fā)展的總體情況,以及社會對權(quán)利的實際需求和適應(yīng)能力。創(chuàng)新所帶來的風(fēng)險和制度動蕩,需要權(quán)利機制自身具備叫停和平衡的機制,否則,盲目賦權(quán)可能導(dǎo)致權(quán)利的空洞化和形式化問題,這呼喚權(quán)利技術(shù)充分開發(fā)修正機制和平衡機制。權(quán)利正當?shù)珶o法真正展開和實現(xiàn)、無法獲得實質(zhì)性保護,這種現(xiàn)象至少不應(yīng)該成為一種普遍的問題。與此同時,對人的自然存在的人格完整性的基礎(chǔ)性、基準性的強調(diào),可以成為權(quán)利發(fā)展的重要邊界和紅線,它將框定權(quán)利發(fā)展的方向和維度,并在必要時起到校準和糾偏的作用。
結(jié) 語
數(shù)字社會的發(fā)展邏輯中潛藏著某種對權(quán)利主體性構(gòu)成結(jié)構(gòu)性風(fēng)險的否定因素,人的數(shù)字化和智能的類人化正在從根本上威脅人的主體性存在。數(shù)字社會權(quán)利的內(nèi)在結(jié)構(gòu)衍生出了權(quán)利形式化、空洞化以及保障機制失靈等問題,直觀地反映了權(quán)利與主體性的疏離,權(quán)利雖在形式上被賦予,卻因疏離權(quán)利主體而難以有效落實,甚至在某些情況下淪為技術(shù)的附庸反過來控制權(quán)利主體。要擺脫這一困境,關(guān)鍵在于實現(xiàn)人的本質(zhì)復(fù)歸,重構(gòu)人與權(quán)利的關(guān)系,重塑人的主體地位。任何忽視主體性的描述性理論和技術(shù)化、程序化的方案,都難以構(gòu)建出富有感召力和意義融貫的敘事框架。即便是最具解釋力的理論,也僅能提供形式理性的滿足,而無法賦予人尊嚴與價值感。盡管數(shù)字社會的權(quán)利現(xiàn)象中存在客體對主體的“反噬”風(fēng)險,但這絕不意味著人類會放棄主體性,或是割舍對自由、尊嚴與平等價值的追求。法律和權(quán)利機制亟需重新整合破碎的人格完整性,使其成為數(shù)字時代法治的“三昧真火”。因此,從根本上來說,數(shù)字社會權(quán)利主體性的分化、多維權(quán)利結(jié)構(gòu)的建立總歸要回到人的自由、平等與尊嚴的價值維度上來。數(shù)字社會權(quán)利理論的目標是:以自然人人格為基礎(chǔ),溝通數(shù)字社會新的“社會人格”維度,通過“延展+創(chuàng)新”模式,充分釋放權(quán)利的規(guī)范彈性和動態(tài)性空間,重新塑造一種人格完整性理論,逐步形成一種新的權(quán)利敘事,使權(quán)利源于人、屬于人并為了具體的人,服務(wù)于人的平等、尊嚴和美好生活。也只有如此,權(quán)利才是“通過人并且為了人而對人的本質(zhì)的真正占有”,從而促成“人向自身、也就是向社會的即合乎人性的人的復(fù)歸”。
作者簡介:李曉輝,中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院教授
本文載于《社會科學(xué)》2025年第4期